- Introducción
- Objetivos
de la investigación - Fuentes
del Derecho Comparado - Códigos
- Características de la
costumbre - Conclusión
- Bibliografia
Introducción
El derecho comparado es una disciplina
jurídica que debe ser estudiada por todos los estudiantes de
derecho, a efecto de conocer las diferencias y similitudes entre
distintas familias jurídicas y
distintos sistemas jurídicos. Obedeciendo a que el
ordenamiento jurídico difiere de un país a
otro. Así, su estudio permite apreciar tanto
las diferencias y las similitudes de ese orden, con el
fin de perfeccionar las instituciones de los países y de los
sistemas jurídicos. Para comprender el derecho comparado es
necesario el estudio de las fuentes del derecho, el cual es
el tema a tratar en esta investigación, desarrolladas las
mismas aplicadas al derecho comparado o teniendo como norte el
mismo. La presente exposición estudia el derecho comparado,
desde la óptica de sus fuentes, el contenido del
mismo comprende dos capítulos, donde se enfocan conceptos,
característica y aspectos importantes sobre las fuentes
más importantes de derecho como son la ley, la
jurisprudencia, la doctrina y la costumbre, y sobre las fuentes
de las familias del derecho comparado, lo que permitirá
conocer tópicos referentes al mismo. En tal sentido, los que
elaboraron el mismo, pretender brindar el enfoque adecuado del
tema de investigación.
IMPORTANCIA
El estudio de las fuentes del derecho del Derecho
Comparado tiene su importancia, toda vez que permite comprender
el rol de cada una de las mismas, en las distintas familias
jurídica y ordenamientos jurídicos existentes. En los
países con derecho escrito, las principales fuentes del
derecho son textos como tratados
internacionales, constituciones, leyes, reglamentos.Sin
embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la
materia, tales como la doctrina, la costumbre, los
principios generales del derecho consagrados por
la jurisprudencia Además, el derecho comparado es
muy importante para todas las ramas del derecho y todas las
disciplinas jurídicas, porque permite que el derecho
evolucione, proponiendo para tal efecto comparaciones o
recepciones, entre otras tantos supuestos de derecho comparado,
lo cual debe motivar estudios de esta importante disciplina
jurídica.
JUSTIFICACIÓN
Esta investigación se justifica por la importancia
que reviste el aporte de conocimientos a los estudiantes de
derecho, el tema objeto de estudio como los es las fuentes del
derecho comparado, en razón de que actualmente muchos
Estados buscan unificar criterios jurídicos respecto al
derecho, por lo que las diferentes fuentes en los cuales se
fundamentan los mismos constituyen una base importante del
Derecho Comparado.
Objetivos de la
investigación
Objetivo General: Estudiar las Fuentes del
Derecho Comparado y sus Características.
Objetivos Específicos.
1. Explicar la ley y sus
caracteriscas2. Exponer
Fuente. Concepto. El término fuente
del derecho designa todo lo que contribuye o ha
contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas
aplicables dentro de un Estado en un momento dado
(derecho positivo).
Jurídicamente "Fuentes del Derecho", son los
principios, fundamentos u orígenes de las normas
coercitivas; es decir, vertientes de la que emanan las reglas
obligatorias que rigen la conducta humana. En los países con
derecho escrito, las principales fuentes del derecho son textos
como tratados
internacionales, constituciones, leyes, reglamentos…
Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la
materia, tales como la costumbre, los principios generales
del derecho consagrados por la jurisprudencia (a veces
inspirados por la doctrina de juristas especializados,
profesores, abogados, magistrados…) o la debatida existencia de
unos principios de derecho natural universales. Las fuentes
del derecho son un criterio de determinación del sistema
jurídico de un país considerado según tenga
preferencia por:
El derecho escrito (ley civil, inspirada en
códigos escritos, por ejemplo el derecho romano,
las constituciones de las polis griegas o los estados
europeos…)La jurisprudencia o conjunto de sentencias
precedentes (Common law, común en el derecho
anglosajón)La costumbre o tradición repetida (derecho
consuetudinario; por ejemplo, la Constitución no escrita
de Inglaterra).Los principios de una religión de
estado (derecho divino, derecho religioso; por
ejemplo, la sharia ofiqh musulmanes, o
los diez mandamientos de católicos,
judíos y protestantes).El derecho natural, que defiende la existencia
de unas reglas universales o derechos del hombre
inalienable e innato desde su misma existencia.
Clasificación de la Fuentes del
Derecho.
Cuando se habla de fuentes del derecho se hace
alusión a todas aquellas reglas que integran el marco
normativo, que imponen conductas positivas o negativas (de hacer
o no hacer) a los habitantes de un estado. O sea, a aquello de
donde el Derecho surge o nace. Éstas, son las denominadas
fuentes formales o las fuentes materiales. Cabe distinguir entre
las fuentes, las formales, que son imperativas, a las que
el intérprete debe atenerse para decidir las cuestiones
planteadas. La única con fuerza suficiente durante el siglo
pasado para resolver los conflictos, por influencia de la escuela
francesa, era la ley, y solo ante sus lagunas podía
recurrirse a las demás. Actualmente, sin dejar de reconocer
el predominio de la ley, se aceptan como fuentes formales
además de la ley, la costumbre y la norma que surge de un
tribunal de casación.
Las fuentes materiales, que se aplican solo
cuando se agotan las formales, y hay que descubrirlas, poseen
fuerza persuasiva y son: la doctrina, la jurisprudencia, la
equidad y el derecho comparado
Las fuentes formales del Derecho. Son los
actos o hechos pasados de los que deriva la creación,
modificación o extinción de normas jurídicas.
A veces, también, se entiende por tales a los órganos
de los cuales emanan las leyes que componen
el ordenamiento jurídico (conocidos
como órganos normativos o con
facultades normativas), y a los factores históricos que
inciden en la creación del derecho. De lo anterior se
desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del
derecho en sentido material (fuentes
materiales) y fuentes del derecho en sentido formal
(o fuentes formales). En general, fuente es el
principio u origen, fundamento, causa o la explicación de
una cosa. Cuando se habla del origen de la norma jurídica,
se refiere a los hechos que le dan nacimiento, a las
manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o
prácticas sociales que la generan. Fuentes del Derecho, es
todo tipo de norma, escrita o no, que determina la
vinculación del comportamiento de los ciudadanos y
de los poderes de un Estado o comunidad,
estableciendo reglas para la organización social y
particular y las prescripciones para la resolución
de conflictos. Estas comprenden la ley, la jurisprudencia,
la doctrina, la costumbre. El conjunto de
las fuentes del Derecho es muy heterogéneo.
Sobresale la disposición jerárquica de
este sistema, donde la costumbre regirá en defecto de
ley aplicable y los principios generales del
Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin
perjuicio de su carácter informador del
ordenamiento jurídico.
Fuentes del Derecho
Comparado
Las fuentes del derecho comparado son las mismas fuentes
del derecho como son la ley, costumbre, doctrina
jurídica, jurisprudencia, entre otras, es decir, ya
que sobre las mismas se puede hacer comparaciones o lo que es lo
mismo hacer derecho comparado por parte de los juristas
comparatistas o comparativitas.
El derecho comparado consiste en la
aplicación del método comparativo al derecho
o a las fuentes o partes del derecho.
Las fuentes del derecho son las partes o elementos del
mismo. En tal sentido las fuentes en el derecho comparado son las
partes o elementos del derecho que existen en las diferentes
familias y sistemas jurídicos, como
son:
Las fuentes del derecho en la
familia jurídica romano germánicoLas fuentes del derecho en
la familia jurídica del common law.Las fuentes del derecho en la familia jurídica
soviética.Las fuentes del derecho en la familia jurídica
de los sistemas filosóficos y religiosos.
Fuentes de las Familias Jurídicas.
En el derecho comparado resulta importante el estudio de
fuentes de las familias jurídicas, por que permite
comprender desde una perspectiva muy alta, cuan necesarias son
para el derecho comparado. Las familias jurídicas son
los grupos de sistemas jurídicos y en tal sentido
el sistema jurídico estadounidense (pero de Estados
Unidos de Norteamérica no todos sus estados pertenecen
a la familia jurídica del common law) y el sistema
jurídico inglés forman parte del common law.
Pero estos dos sistemas jurídicos no son los únicos que
forman parte de la familia jurídica del common law. La
principal y más conocida en nuestro medio es la
clasificación de las familias jurídicas por la cual se
clasifica a las mismas en cuatro familias que son las siguientes:
del common law, romano germánica, de los derechos
socialistas y de base religiosa. De las cuales las más
conocidas y estudiadas en nuestro medio son las dos primeras.
Es decir, esta no es la única clasificación de
las familias jurídicas, sino que existen diversidad de
clasificaciones de los diferentes sistemas jurídicas en
diversas familias jurídicas.
En los estados que pertenecen a la familia romano
germánica la ley prima sobre otras fuentes del
derecho, pero no las excluye, es decir, en estos estados
también existen otras fuentes del derecho como la costumbre,
jurisprudencia, realidad social, entre otras. El sistema
jurídico dominicano pertenece a la familia jurídica
romano germánica al igual que los sistemas jurídicos
argentino, ecuatoriano, español, mexicano, boliviano,
italiano, alemán y francés, entre otros. En no todos
los estados las fuentes del derecho tienen la misma
importancia, por ejemplo en los estados que pertenecen a la
familia jurídica del common law
la jurisprudencia tiene mayor desarrollo e
importancia. Es decir, en cada familia jurídica
las diferentes fuentes del derecho tienen diferente desarrollo o
no desarrollan por igual. Otro ejemplo de diferencia ocurre que
en el derecho estadounidense existen los restatements los cuales
son conjuntos de jurisprudencia estadounidense, que no
existen en ningún otro sistema jurídico y
quien aspire a conocer el derecho estadounidense no puede
dejarlos de lado porque implicaría un estudio poco serio o
poco confiable y que podría inducir a error a los
investigadores.
No todos los estados tienen los mismos tributos,
juzgados, garantías comerciales, personas jurídicas,
garantías constitucionales, derechos reales, contratos,
principios procesales, principios registrales, principios
notariales, derechos constituciones, tipos societarios, contratos
asociativos, códigos, leyes orgánicas, ministerios,
entre otros.
La Ley.
En sentido estricto (stricto sensu) la Ley es la norma
escrita, de carácter general emanada del Poder Legislativo,
es decir, las Cortes Generales en el ámbito del Estado, y
los Parlamentos o Asambleas Legislativas en el ámbito de las
Autonomías, esto es lo que impone deberes o confiere
derechos.
En sentido amplio (lato sensu).- Se deben comprender en
la palabra Ley todas las normas escritas de carácter general
dictadas por los poderes constituidos, esto es, se deben aplicar
a toda regla de comportamiento obligatoria o no. De esta manera
caben dentro de este concepto no sólo las leyes propiamente
dichas, sino también los decretos, ordenanzas, resoluciones,
reglamentos, etc.
Debido a las condiciones del mundo moderno, y por
razones tanto de índole político como filosófico,
los países de la familia romano germánica que la mejor
forma de hallar soluciones justas que impone el Derecho consiste
en que los juristas operen a partir de las disposiciones legales.
Esta tendencia alcanzó su máximo desarrollo en el Siglo
XIX, cuando casi la totalidad de los Estados romano-
germánica promulgaron sus Códigos y se dieron sus
Constituciones escritas.
En nuestro tiempo se ha visto fortalecido como
consecuencia del triunfo de las ideas dirigidas y la
ampliación en todas las esferas de la intervención del
Estado. El progreso y el afianzamiento del Derecho es tarea que
compete a todo el conjunto de juristas.
La ley como fuente del
derecho objetivo puede tomarse en tres
sentidos:
1. En Sentido Amplísimo ley es toda norma
jurídica obligatoria;2. En Sentido Amplio es toda norma
jurídica de origen estatal en forma escrita y de cierto
modo solemne y:3. En Sentido Restringido es el mandato
de carácter general emanado del órgano
del Estado a quien corresponde
la función legislativa mediante
el proceso establecido en
la constitución.
Estas distintas acepciones permiten elaborar una
definición más específica de la ley
Ley es la ordenación de la razón al bien
común promulgada por aquel que tiene a su cuidado
la comunidad; es toda norma jurídica reguladora de los
actos y de las relaciones humanas, aplicable en
determinados tiempo y lugar. Es todo precepto dictado
por autoridad competente, mandando o prohibiendo una
cosa en consonancia con la justicia y para el bien de
los gobernantes.
La ley en la teoría general del derecho
puede ser tomada en dos aspectos Uno formal que se refiere a la
que ha sido dictada por el poder legislativo conforme a
los procedimientos específicamente preestablecidos
y otro Material, que alude a toda norma jurídica cuyo
contenido regula una multiplicidad de casos, haya sido dictada o
no por el órgano legislativo
La ley es la fuente primera y fundamental del derecho.
En los estados que pertenecen a la familia romano-germánica
la ley prima sobre otras fuentes del derecho, pero no
las excluye, es decir, en estos Estados también existen
otras fuentes del derecho como la costumbre, jurisprudencia,
realidad social, entre otras.
Características de la Ley.
La ley es la fuente principal del derecho. Es aquella
norma jurídica emanada de una autoridad competente, que
ordena prohíbe, enuncia o permite algo para mejor
convivencia, el es control de la conducta humana. Sus
características son:
General. Es para todos los individuos, nadie
privada de la ley,Abstracta. No beneficia a ningún
particular.Obligatoria e Irrenunciable. Nadie se puede
negar al cumplimiento de la ley.Se refuta conocida. Nadie puede excusarse con
el desconocimiento de la misma.Irretroactiva. No puede ser aplicada en casos
anteriores.Permanente. La ley solo puede ser derogada o
modificada por otra ley.
La ley por su precisión de expresión, se
presenta como la técnica más perfecta cuando se trata
de enunciar normas claras, en una época en que la
complejidad de las relaciones sociales exige, entre los elementos
de una solución justa, la precisión y la
claridad.
Las disposiciones de Derecho escrito que emanan del
Poder Legislativo o de la Administración, la cual los
juristas deberán interpretar y aplicar, a fin de solucionar
justamente los conflictos, es presentado por en los países
de la familia romano- germánica en un orden
jerárquico:
Ordenamiento o Pirámide
Jerárquica.
a) Normas Constitucionales.
En la cúspide pirámide jerárquica se
encuentran las Constituciones o leyes Constitucionales. La
Constitución Es un conjunto de normas dotadas generalmente
de un rango singular, que regulan la
organización política del Estado,
la competencia de los diversos poderes y definen los
derechos y deberes de los particulares.
Los países de la familia romano- germánica
cuentan todos con Constituciones escritas a cuyas disposiciones
se reconoce un prestigio especial.
En algunos países ese prestigio es político.
En otros países, por el contrario, las disposiciones
constitucionales son algo más que leyes ordinarias, su
especial autoridad se manifiesta por el establecimiento de un
control de la constitucionalidad de las restantes leyes cuyos
órganos y modalidades pueden, por lo demás, ser de muy
diversa clase.
En los países de la familia romano- germánica
el control Constitucional de las leyes no ha alcanzado el rango
que dicho principio ha tenido en los Estados Unidos de
Norteamérica.
Otros países, la Constitución no tiene
declaración de derechos y solamente se limita a fijar las
normas de creación, las competencias y las relaciones
reciprocas de los poderes públicos.
La República Federal Alemana, es el país que
más se asemeja a la concepción norteamericana del
control de la constitucionalidad. La Constitución de 1949
(Grundgesetz) contiene una declaración de derechos, donde
por reacción contra la dictadura nacional-socialista, se
siente un deseo de establecer un equilibrio entre los poderes,
asi como garantizar eficazmente los derechos fundamentales y las
libertades de los ciudadanos.
La Constitución Griega de 1952, también
prevé un control de constitucionalidad de las leyes, de
acuerdo con la tendencia que parece primar en nuestros
días.
En los Países Bajos, por el contrario, la
Constitución pese a que ha sido revisada varias veces, no ha
sido renovada en su totalidad, pues no se admite aun tal control,
las formula de las leyes constitucionales según la cual las
leyes son inviolables, por lo que ha sido interpretada como
excluyente de dicho control.
En Francia, el control de la constitucionalidad de las
leyes no puede ser ejercido por los tribunales, debido a razones
que son fundamentalmente de orden históricos (perdura el
recuerdo de la hostilidad a toda reforma de los parlamentos del
antiguo régimen) y psicológico (los jueces no desean
verse mezclados en la política).
En Suiza existe un control sobre la conformidad de las
leyes cantonales con el Derecho federal, pero no sobre la
constitucionalidad de las propias leyes federales. Es decir, no
existe un autentico control de la constitucionalidad de las
leyes.
En Noruega el control constitucional reconocido bajo la
influencia de los noruegos instalados en Norteamérica, se
ejerce con extrema cautela por los tribunales.
En Japón el control constitucional de las leyes,
previsto por la Constitución de 1946, no ha pasado hasta el
momento, de ser una institución teórica.
Como se puede ver, no basta con que el control
establecido por la Constitución para que se ejerza de hecho,
para que se realice es necesario que se den ciertos factores
políticos y una determinada actitud de gobernantes y
jueces.
Códigos
Entre las leyes ordinarias, algunas reciben el nombre de
Códigos. Lo que caracteriza al código con relación
con otros tipos de leyes, no es su especial extensión, es su
origen, se llaman Códigos a las compilaciones que
pretendían exponer los principios de un ius commune moderno
al que declaraba, formalmente aplicable en un Estado, con la
pretensión de ser aplicados universalmente, en
oposición a las normas inspiradas mas en consideraciones de
oportunidad que de justicia, que siguiera subsistiendo, por lo
demás en el ámbito nacional.
En casi todos los países de la familia romano-
germánica se observa una coincidencia en el carácter
contemporáneo de esta fórmula de
codificación.
Reglamentos, Resoluciones y
Circulares.
Aparte de las leyes propiamente dichas, el Derecho
escrito de los países de la familia romano-germanica se
compone hoy día de multitud de normas y disposiciones
diversas adoptadas como resultado de la aplicación de las
leyes, que emanan de autoridades no parlamentarias.
En los Estados modernos, el legislador no puede dictar
una reglamentación cuya complejidad aumenta
diariamente.
Por Resolución se entiende al término
genérico con el que se designa las decisiones y medidas de
ejecución de las leyes, adoptadas por los ministros
(resoluciones ministeriales), prefectos (resoluciones
prefectales), alcaldes (resoluciones municipales) y algunas otras
autoridades administrativas. Según su contenido
jurídico las resoluciones son generales de naturaleza
reglamentaria, y las especiales o individuales.
La Costumbre.
La concepción de la costumbre. Es una
concepción sociológica del derecho, la costumbre
desempeña una función preponderante: constituye en
efecto la infraestructura sobre la cual se desarrolla el derecho
y es la directriz para los legisladores, juzgadores y doctrina
que la aplican y la desarrollan.
Protagonismo Histórico.
Como fuente del Derecho, la costumbre representa un modo
espontáneo, inconsciente, natural y codificado; es el modo
históricamente más antiguo de producción del
Derecho, y forma parte de la experiencia jurídica de todas
las épocas, cualquiera que haya sido la opinión de los
juristas y de los deseos del legislador acerca de su naturaleza y
fuerza de obligar. Si la ley sugiere normatividad, la
costumbre sugiere la idea de normalidad, la idea de un
Derecho que no pretende transformar la realidad, sino más
bien reflejarla. El razonamiento que sirve de fundamento a la
costumbre, por tanto si frente a un cierto problema práctico
en el pasado los hombres se han portado siempre de un cierto
modo, lo que significa que han creído observar una regla que
prescribe tal tipo de conducta y que debe ser observada
también hoy. En las fases de la experiencia jurídica el
contraste entre ley y costumbre ha constituido un contraste de
orden político en cuyo ámbito la autoridad del
soberano, ha tratado de prevalecer sobre las tradiciones
adquiridas. Ya en el Derecho Romano encontramos la
contraposición con la prevalencia de la costumbre sobre la
ley.
l proceso de consolidación del Estado moderno lleva
consigo el declive de la costumbre como forma de producción
del Derecho. El Estado se construye a partir de la idea de
soberanía, un poder unificado que se superpone a todos los
órdenes inferiores, y la soberanía se traduce
precisamente en la facultad "de dar leyes a todos en general y a
cada uno en particular", frente a las cuales no puede prevalecer
ninguna ley o costumbre precedente. En la antigüedad, las
sociedades jurídicamente poco evolucionadas, se regían
por costumbres y tradiciones que se transmitían de
generación en generación. A este sistema de Derecho
basado en la costumbre, se lo denomina Derecho consuetudinario.
Es decir, en el derecho no escrito que
está basado en la costumbre jurídica, la cual crea
precedentes, esto es la repetición de ciertos actos
jurídicos de manera espontánea y natural, que por
la práctica adquieren la fuerza de ley, otorgando
un consentimiento tácito repetido por el largo
uso. Independientemente del valor autónomo que
la costumbre tiene como fuente del derecho,
ha tenido y tiene mucha importancia como antecedente
histórico de la ley.
Para una determinada concepción de las fuentes del
Derecho, la costumbre desempeña en todos los Derechos un
papel preponderante, el legislador, el juez, los autores, son
guiados más o menos conscientemente, por la opinión,
por la costumbre de la comunidad en la formulación y
aplicación que hacen al Derecho. En dicha concepción,
la costumbre desempeña entre las fuentes del Derecho un
papel análogo, al que, en la concepción marxista,
desempeñan las condiciones materiales de producción; es
decir, constituyen la infraestructura sobre la que se edifica el
Derecho. La escuela positivista, se afanó por aniquilar la
función de la costumbre, al considerar que ésta no
tenía más que una función muy limitada y su
desempeño resultaba mínimo frente a un derecho ya
codificado e identificado plenamente con la voluntad del
legislador. La escuela histórica del derecho puso el acento
sobre la importancia de la costumbre como
fuente del derecho positivo, sosteniendo que éste no es sino
el devenir espontáneo del devenir social. La Escuela
Sociológica, exageraba el papel de la costumbre como fuente
del Derecho. Juristas franceses y alemanes tienen una actitud
diferente respecto a la costumbre. Los juristas franceses se
inclinan a considerar a la costumbre como una fuente de derecho
obsoleta con una función débil a partir que se la
reconocido a la codificación, punto de partida de la
preeminencia de la ley. Estos están más prestos a
suscribir formulas legislativas como en Austria e Italia, donde
la costumbre solo se aplica en los casos que conforme a la ley
permita.
En Alemania, Suiza y Grecia, presentan la ley y la
costumbre como fuentes del Derecho en un mismo plano. Esta
percepción tradicional, que en pleno Siglo XIX,
percibía al Derecho como un producto de la conciencia
popular.
En ambos países se actúa como si la ley fuese
hoy la fuente exclusiva o casi exclusiva del Derecho. Aunque en
los dos países según se puede observar, la costumbre
tiene su importancia.
Para determinar en qué medida se puede recurrir a
la costumbre como fuente formal del Derecho, se la clasifica en 3
tipos diferentes según su relación con la
ley:
1) Convalidada por la ley o secundum
legem. Existe cuando el legislador remite la
solución a la costumbre. Así la costumbre deja de ser
una fuente subsidiaria para transformarse en fuente
principal.
2) Costumbre en contra de la ley o contra
legem. Es la costumbre contra la ley o derogatoria.
La eficacia de la costumbre contra legem depende de la
solución que se dé a la jerarquía de la fuente. En
el derecho moderno donde la costumbre básicamente es una
fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es
difícil admitir la vigencia de la costumbre contra
legem.
3) Costumbre en ausencia de ley o praeter
legem. Es la costumbre que se aplica cuando no hay ley
exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma
jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no
reglado legalmente.
Importancia de la costumbre.
La costumbre es uno de los varios elementos que nos
permiten hallar la solución primordial que tiene la
legislación. Para una mejor comprensión de la ley, se
necesita a menudo el concurso de la costumbre, cuando pretende
aclarar nociones que la costumbre misma puede proveerle, si no se
recurre a la costumbre, no se puede determina si la conducta de
una persona es culpable, si determina expresión grafica
constituye una firma, si el autor de una infracción
podría hacer valer circunstancias atenuantes, si hubo o no
imposibilidad moral de procurarse una prueba escrita de una
obligación.
Todos los intentos para eliminar la intervención de
la costumbre respecto a estos enunciados derivan en una
concepción casuística contraria al espíritu del
Derecho en los países de la familia romano-germánica,
no se ve como sería posible eliminar la enorme importancia
atribuida a la costumbre secundum legem.
Por el contrario, los progresos de la codificación
y la primacía de la ley en los regímenes
democráticos de las sociedades modernas ha reducido de
manera drástica el ámbito de la costumbre praeter
legem. La cual está condenada a no tener más que una
función secundaria. Los juristas de la familia
romano-germánica han hecho grandes esfuerzos por asegurar su
razonamiento en los textos legislativos.
Características de la
costumbre
La costumbre es un uso implantado en una colectividad y
considerado por esta como jurídicamente obligatorio, es el
derecho nacido consuetudinariamente. El derecho consuetudinario
posee las siguientes características:
está integrado por un conjunto de reglas
sociales derivadas de un uso continuo.Tales reglas se transforman en derecho positivo
cuando los individuos que la practican les reconocen
obligatoriedad, como si fuese una ley.
En los países y naciones donde impera el derecho
consuetudinario, la costumbre es la base principal del derecho.
en
La Jurisprudencia (Concepto y
Significados). En su sentido originario, jurisprudencia
(prudentia iuris) equivalía a conocimiento del
Derecho, a "ciencia de lo justo y de lo injusto" para los
juristas romanos, a Ciencia del Derecho. Dicha acepción se
conserva, prácticamente, intacta en los sistemas
jurídicos del Common Law.
En otra acepción más estricta y técnica,
llamamos jurisprudencia al criterio constante y uniforme
de aplicar el Derecho que se manifiesta en las resoluciones del
Tribunal Supremo, que es, en nuestro Derecho, el máximo
órgano jurisdiccional en todos los órdenes y, en
consecuencia, aquel al que corresponde la labor de controlar la
aplicación del Derecho realizada por los Tribunales de
Justicia, mediante la unificación de los criterios de
interpretación de las normas utilizados por los mismo,
merced al establecimiento del recurso de casación.
Históricamente la Jurisprudencia ha tenido un papel
sumamente relevante en el plano de las fuentes del Derecho.
Así, en la época clásica romana el Decreto
consistió, fundamentalmente, en los escritos de los iuris
prudentes o conocedores del Derecho. Sus interpretaciones
poseían un verdadero valor de fuente, aún por encima
del órgano legislativo.
La jurisprudencia llegó a ser, en rigor, la
única fuente de conocimiento y producción del Derecho a
nivel de norma general. Las respuestas de los jurisprudentes, ya
fueran orales o escritas, ocupaban claramente el lugar de la ley.
Sin embargo, este sistema no se mantuvo. La época
postclásica se caracterizó, en este punto, por una
supremacía de la voluntad del legislador y, con ello,
la progresiva eliminación de la libertad de la que
anteriormente había disfrutado la jurisprudencia. Tras la
Revolución francesa, la jurisprudencia experimentó, en
los países de tradición romano-germánica, un
importante retroceso en su papel de fuente jurídica. En este
sistema, la misión del Juez ha sido la de subsumir el caso
concreto en la norma y extraer las consecuencias que de esto se
derivan.
Para que la aplicación y la interpretación del
Derecho fuesen uniformes y a su vez para evitar toda
arbitrariedad judicial y asegurar la igualdad y seguridad
jurídica de los ciudadanos, se acabó por constituir
órganos específicos dentro del poder judicial, a veces
desgajados del Poder legislativo, que con carácter de
Tribunales Supremos se encargaban de esta misión
unificadora.
Se generalizaron dos técnicas: la extensión de
la casación desde la infracción de ley, propiamente
dicha, a la infracción de las regla de aplicación e
interpretación del Derecho emanadas del propio Tribunal
Supremo; se establecía una casación en interés de
ley para la unificación de jurisprudencia o
doctrina
El puesto que se atribuye en los Derechos de la familia
romano-germánica, a las decisiones judiciales entre las
fuentes del derecho, se opone al criterio de la familia del
common law, a la vez que lo diferencia de los Derechos
Socialistas
En el concepto actual, la jurisprudencia, alude a
sentencias judiciales concordantes sobre hechos similares, que se
constituye en fuente de Derecho, por la convicción de
que la decisión ha sido justa, si se ha reiterado en el
tiempo.
Características.
Es una fuente secundaria del derecho en los
países que receptan las normas romanas;Es principal fuente de derecho en los países
anglosajones que hacen uso del "common law" y el derecho
consuetudinario;-En principio, no es obligatoria, excepto que la ley
establezca su obligatoriedad cuando se trata de fallos
dictados por Tribunales Superiores.Puede ser plenaria, cuando se unen todas las salas
que componen un Tribunal para brindar un criterio unificado a
seguir respecto de un tema controvertido, y evitar sentencias
divergentes.
La Doctrina. Se define la doctrina como los
estudios de carácter científico que los juristas
realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito
puramente teórico de sistematización de sus preceptos,
ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las
reglas de su aplicación.
En sentido lato, término genérico adoptado en
el Siglo XIX para designar el conjunto de de las producciones
(obras escritas o enseñanza oral) debidas a la ciencia
jurídica, en tanto esos trabajos tengan por objeto exponer
el derecho o interpretarlo.
En sentido estricto, opinión particular compartida
por una o más jurisconsultos sobre un punto controvertido
del derecho.
La doctrina jurídica. Podría definirse la
doctrina como un sistema de opiniones o postulados más o
menos científicos, frecuentemente con la pretensión de
posesión de validez general. En el ámbito
jurídico, doctrina significa el conjunto de opiniones
efectuadas en la interpretación de normas por los
conocedores del derecho y forma parte de las fuentes del derecho,
aunque en un lugar muy secundario.
Doctrina, un término que proviene del
latín doctrina, es el conjunto de
enseñanzas que se basa en un sistema de
creencias.
En el campo del derecho, una doctrina
jurídica es un concepto que sustentan los juristas y que
influye en el desarrollo del ordenamiento
jurídico..
La doctrina jurídica es fuente del derecho y es
conformada por los trabajos publicados de los tratadistas o
jurisconsultos los cuales tienen la mayor jerarquía dentro
de los juristas.
Durante mucho tiempo la doctrina ha sido la fuente
fundamental del Derecho de la familia romano-germánica, en
efecto, ha sido en las universidades donde se ha formulado desde
el Siglo XIX.
En el derecho moderno, la doctrina de los
tratadistas carece de toda fuerza obligatoria, como es natural;
sin embargo su opinión suele ser citada con
frecuencia en los fallos de los tribunales y en los fundamentos
de las mismas leyes. De ahí que pueda decirse que la
doctrina es una importante fuente mediata del derecho. Su valor
depende del prestigio y autoridad científica del jurista que
la ha emitido; si se trata de la interpretación de una ley y
los más autorizados juristas opinan unánimemente en el
mismo sentido, es difícil que los jueces se aparten de esa
solución.
Cuando un fallo cambia el sentido de la jurisprudencia
vigente, o sienta la misma en relación a hechos que nunca
habían tenido regulación, se trata de un "leading case"
(caso líder) dado que guiará a los magistrados que
deban fallar en situaciones muy similares
Cuando un fallo cambia el sentido de la jurisprudencia
vigente, o sienta la misma en relación a hechos que nunca
habían tenido regulación, se trata de un "leading case"
(caso líder) dado que guiará a los magistrados que
deban fallar en situaciones muy similaresLas fuentes del
Derecho son los distintos elementos que surgen de las
profundidades de la vida social para aparecer en la vida del
derecho y darle su verdadero sentido. Dentro de los sistema
codificadores la ley constituye la primordial fuente del Derecho.
Es enorme la importancia que tiene tanto para la sociedad como
para el individuo en particular; porque las opresiones
serían incalculables si el hombre recobrase
una libertad ilimitada que desconociera las barreras
del orden moral por eso se hace necesario una legislación de
contextura seria para alcanzar los más altos niveles de
civilidad; pero en el caso de que sean violados esos preceptos
jurídicos se hace posible la intervención del poder
jurisdiccional para lograr la aplicación del derecho a
través de la actividad de los jueces y de las decisiones de
los tribunales.
Pero el derecho no se queda en la ley, la costumbre, la
jurisprudencia, al ser un objeto de estudio, y al aplicarla sobre
el nuestras facultades mentales, nace la doctrina científica
como una necesidad del espíritu humano que no es capaz de
ver una realidad sin pretender hacer de ella un sistema
científico; pues es la elaboración científica del
derecho producida por personas con capacidad técnica
facultadas para ese fin; convirtiendo a la doctrina en un
auxiliar de enorme utilidad por sus análisis de las
situaciones que se presentan en la vida con respecto de las
normas jurídicas y la sistematización y críticas
de las mismas.
Conclusión
Al finalizar nuestra investigación, acerca de las
Fuentes del Derecho Comparado, se ha podido comprender la
importancia del tema estudiado, por lo que llegamos a las
siguientes conclusiones:
Ante todo, que el Derecho Comparado es un
método o disciplina de estudio de comparación de
diferentes culturas, legislaciones, sistemas jurídicos,
etc.Las Fuentes de derecho comparado son las mismas
fuentes originarias del derecho, es decir, la ley, la
jurisprudencia, la doctrina y las costumbres.Que las diferentes familias jurídicas,
sitúan estas fuentes en diferentes escalas, para una
familia la ley es fuente principal, mientras que para algunas
lo es la costumbre o la jurisprudencia; y para otra lo
constituyen la religión y los ritos.
Para finalizar, cabe decir, que la asignatura de Derecho
Comparado ha contribuido en gran medida a la educación de
los que participaron en la elaboración de esta
exposición, porque nos ha nutrido de conocimientos
importantes acerca de la materia, por lo que aconsejamos seguir
profundizando en el estudio del mismo, ya que el Derecho
Comparado es medio privilegiado de estudio que nos permite lograr
entender e interpretar el derecho tanto nacional como
internacional.
Bibliografia
1.-Rene David, Los Grandes Sistemas
Jurídicos Contemporáneos (Derecho Comparado)
Traducción de la 2da. Edición por Pedro Bravo
Gala.
2.- Tobal, Vinicio, Derecho Comparado
Contemporáneo, 2da. Edición, Editora Alfa y Omega,
Sto. Dgo. R. D., 2001.-
3.- Tavárez, Julio, Historia del Derecho
Comparado, Editora Distribuidora Colonial, Sto. Dgo. R. D.,
1974.-
Autor:
Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo
S.
Santiago de los Caballeros,
República Dominicana,
2014.