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El Derecho Comparado, sus fuentes y caracteriticas



    Introducción

    El derecho comparado es una disciplina
    jurídica que debe ser estudiada por todos los estudiantes de
    derecho, a efecto de conocer las diferencias y similitudes entre
    distintas familias jurídicas y
    distintos sistemas jurídicos. Obedeciendo a que el
    ordenamiento jurídico difiere de un país a
    otro. Así, su estudio permite apreciar tanto
    las diferencias y las similitudes de ese orden, con el
    fin de perfeccionar las instituciones de los países y de los
    sistemas jurídicos. Para comprender el derecho comparado es
    necesario el estudio de las fuentes del derecho, el cual es
    el tema a tratar en esta investigación, desarrolladas las
    mismas aplicadas al derecho comparado o teniendo como norte el
    mismo. La presente exposición estudia el derecho comparado,
    desde la  óptica de sus fuentes, el contenido del
    mismo comprende dos capítulos, donde se enfocan conceptos,
    característica y aspectos importantes sobre las fuentes
    más importantes de derecho como son la ley, la
    jurisprudencia, la doctrina y la costumbre, y sobre las fuentes
    de las familias del derecho comparado, lo que permitirá
    conocer tópicos referentes al mismo. En tal sentido, los que
    elaboraron el mismo, pretender brindar el enfoque adecuado del
    tema de investigación.

    IMPORTANCIA

    El estudio de las fuentes del derecho del Derecho
    Comparado tiene su importancia, toda vez que permite comprender
    el rol de cada una de las mismas, en las distintas familias
    jurídica y ordenamientos jurídicos existentes. En los
    países con derecho escrito, las principales fuentes del
    derecho son textos como tratados
    internacionales, constituciones, leyes, reglamentos.Sin
    embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la
    materia, tales como la doctrina, la  costumbre, los
    principios generales del derecho consagrados por
    la jurisprudencia  Además, el derecho comparado es
    muy importante para todas las ramas del derecho y todas las
    disciplinas jurídicas, porque permite que el derecho
    evolucione, proponiendo para tal efecto comparaciones o
    recepciones, entre otras tantos supuestos de derecho comparado,
    lo cual debe motivar estudios de esta importante disciplina
    jurídica.

    JUSTIFICACIÓN

    Esta investigación se justifica por la importancia
    que reviste el aporte de conocimientos a los estudiantes de
    derecho, el tema objeto de estudio como los es las fuentes del
    derecho comparado, en razón de que actualmente muchos
    Estados buscan unificar criterios jurídicos respecto al
    derecho, por lo que las diferentes fuentes en los cuales se
    fundamentan los mismos constituyen una base importante del
    Derecho Comparado.

    Objetivos de la
    investigación

    Objetivo General: Estudiar las Fuentes del
    Derecho Comparado y sus Características.

    Objetivos Específicos.

    • 1. Explicar la ley y sus
      caracteriscas

    • 2. Exponer

    Fuente. Concepto. El término fuente
    del derecho 
    designa todo lo que contribuye o ha
    contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas
    aplicables dentro de un Estado en un momento dado
    (derecho positivo).

    Jurídicamente "Fuentes del Derecho", son los
    principios, fundamentos u orígenes de las normas
    coercitivas; es decir, vertientes de la que emanan las reglas
    obligatorias que rigen la conducta humana. En los países con
    derecho escrito, las principales fuentes del derecho son textos
    como tratados
    internacionales, constituciones, leyes, reglamentos…
    Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la
    materia, tales como la costumbre, los principios generales
    del derecho consagrados por la jurisprudencia (a veces
    inspirados por la doctrina de juristas especializados,
    profesores, abogados, magistrados…) o la debatida existencia de
    unos principios de derecho natural universales. Las fuentes
    del derecho son un criterio de determinación del sistema
    jurídico de un país considerado según tenga
    preferencia por:

    • El derecho escrito (ley civil, inspirada en
      códigos escritos, por ejemplo el derecho romano,
      las constituciones de las polis griegas o los estados
      europeos…)

    • La jurisprudencia o conjunto de sentencias
      precedentes (Common law, común en el derecho
      anglosajón)

    • La costumbre o tradición repetida (derecho
      consuetudinario; por ejemplo, la Constitución no escrita
      de Inglaterra).

    • Los principios de una religión de
      estado (derecho divino, derecho religioso; por
      ejemplo, la sharia ofiqh musulmanes, o
      los diez mandamientos de católicos,
      judíos y protestantes).

    • El derecho natural, que defiende la existencia
      de unas reglas universales o derechos del hombre
      inalienable e innato desde su misma existencia.

    Clasificación de la Fuentes del
    Derecho
    .

    Cuando se habla de fuentes del derecho se hace
    alusión a todas aquellas reglas que integran el marco
    normativo, que imponen conductas positivas o negativas (de hacer
    o no hacer) a los habitantes de un estado. O sea, a aquello de
    donde el Derecho surge o nace. Éstas, son las denominadas
    fuentes formales o las fuentes materiales. Cabe distinguir entre
    las fuentes, las formales, que son imperativas, a las que
    el intérprete debe atenerse para decidir las cuestiones
    planteadas. La única con fuerza suficiente durante el siglo
    pasado para resolver los conflictos, por influencia de la escuela
    francesa, era la ley, y solo ante sus lagunas podía
    recurrirse a las demás. Actualmente, sin dejar de reconocer
    el predominio de la ley, se aceptan como fuentes formales
    además de la ley, la costumbre y la norma que surge de un
    tribunal de casación.

    Las fuentes materiales, que se aplican solo
    cuando se agotan las formales, y hay que descubrirlas, poseen
    fuerza persuasiva y son: la doctrina, la jurisprudencia, la
    equidad y el derecho comparado

    Las fuentes formales del Derecho. Son los
    actos o hechos pasados de los que deriva la creación,
    modificación o extinción de normas jurídicas.
    A veces, también, se entiende por tales a los órganos
    de los cuales emanan las leyes que componen
    el ordenamiento jurídico (conocidos
    como órganos normativos con
    facultades normativas
    ), y a los factores históricos que
    inciden en la creación del derecho. De lo anterior se
    desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del
    derecho en sentido material 
    (fuentes
    materiales
    ) y fuentes del derecho en sentido formal
    (
    o fuentes formales). En general, fuente es el
    principio u origen, fundamento, causa o la explicación de
    una cosa. Cuando se habla del origen de la norma jurídica,
    se refiere a los hechos que le dan nacimiento, a las
    manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o
    prácticas sociales que la generan. Fuentes del Derecho, es
    todo tipo de norma, escrita o no, que determina la
    vinculación del comportamiento de los ciudadanos y
    de los poderes de un Estado o comunidad,
    estableciendo reglas para la organización social y
    particular y las prescripciones para la resolución
    de conflictos. Estas comprenden la ley, la jurisprudencia,
    la doctrina, la costumbre. El conjunto de
    las fuentes del Derecho es muy heterogéneo.
    Sobresale la disposición jerárquica de
    este sistema, donde la costumbre regirá en defecto de
    ley aplicable y los principios generales del
    Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin
    perjuicio de su carácter informador del
    ordenamiento jurídico.

    Fuentes del Derecho
    Comparado

    Las fuentes del derecho comparado son las mismas fuentes
    del derecho como son la  ley, costumbre, doctrina
    jurídica,  jurisprudencia, entre otras, es decir, ya
    que sobre las mismas se puede hacer comparaciones o lo que es lo
    mismo hacer derecho comparado por parte de los juristas
    comparatistas o comparativitas.

    El derecho comparado consiste en la
    aplicación del método comparativo al derecho
    o a las fuentes o partes del derecho.

    Las fuentes del derecho son las partes o elementos del
    mismo. En tal sentido las fuentes en el derecho comparado son las
    partes o elementos del derecho que existen en las diferentes
    familias y sistemas jurídicos, como
    son:

    • Las fuentes del derecho en la
      familia jurídica romano germánico

    • Las fuentes del derecho en
      la familia jurídica del common law.

    • Las fuentes del derecho en la familia jurídica
      soviética.

    • Las fuentes del derecho en la familia jurídica
      de los sistemas filosóficos y religiosos.

    Fuentes de las Familias Jurídicas.

    En el derecho comparado resulta importante el estudio de
    fuentes de las familias jurídicas, por que permite
    comprender desde una perspectiva muy alta, cuan necesarias son
    para el derecho comparado. Las familias jurídicas son
    los grupos de sistemas jurídicos y en tal sentido
    el sistema jurídico estadounidense (pero de Estados
    Unidos de Norteamérica no todos sus estados pertenecen
    a la familia jurídica del common law) y el sistema
    jurídico inglés forman parte del common law.
    Pero estos dos sistemas jurídicos no son los únicos que
    forman parte de la familia jurídica del common law. La
    principal y más conocida en nuestro medio es la
    clasificación de las familias jurídicas por la cual se
    clasifica a las mismas en cuatro familias que son las siguientes:
    del common law, romano germánica, de los derechos
    socialistas y de base religiosa. De las cuales las más
    conocidas y estudiadas en nuestro medio son las dos primeras.

    Es decir, esta no es la única clasificación de
    las familias jurídicas, sino que existen diversidad de
    clasificaciones de los diferentes sistemas jurídicas en
    diversas familias jurídicas.

    En los estados que pertenecen a la familia romano
    germánica la ley prima sobre otras fuentes del
    derecho, pero no las excluye, es decir, en estos estados
    también existen otras fuentes del derecho como la costumbre,
    jurisprudencia, realidad social, entre otras. El sistema
    jurídico dominicano pertenece a la familia jurídica
    romano germánica al igual que los sistemas jurídicos
    argentino, ecuatoriano, español, mexicano, boliviano,
    italiano, alemán y francés, entre otros. En no todos
    los estados las fuentes del derecho tienen la misma
    importancia, por ejemplo en los estados que pertenecen a la
    familia jurídica del common law
    la jurisprudencia tiene mayor desarrollo e
    importancia. Es decir, en cada familia jurídica
    las diferentes fuentes del derecho tienen diferente desarrollo o
    no desarrollan por igual. Otro ejemplo de diferencia ocurre que
    en el derecho estadounidense existen los restatements los cuales
    son conjuntos de jurisprudencia estadounidense, que no
    existen en ningún otro sistema jurídico y
    quien aspire a conocer el derecho estadounidense no puede
    dejarlos de lado porque implicaría un estudio poco serio o
    poco confiable y que podría inducir a error a los
    investigadores.

    No todos los estados tienen los mismos tributos,
    juzgados, garantías comerciales, personas jurídicas,
    garantías constitucionales, derechos reales, contratos,
    principios procesales, principios registrales, principios
    notariales, derechos constituciones, tipos societarios, contratos
    asociativos, códigos, leyes orgánicas, ministerios,
    entre otros.

    La Ley.

    En sentido estricto (stricto sensu) la Ley es la norma
    escrita, de carácter general emanada del Poder Legislativo,
    es decir, las Cortes Generales en el ámbito del Estado, y
    los Parlamentos o Asambleas Legislativas en el ámbito de las
    Autonomías, esto es lo que impone deberes o confiere
    derechos.

    En sentido amplio (lato sensu).- Se deben comprender en
    la palabra Ley todas las normas escritas de carácter general
    dictadas por los poderes constituidos, esto es, se deben aplicar
    a toda regla de comportamiento obligatoria o no. De esta manera
    caben dentro de este concepto no sólo las leyes propiamente
    dichas, sino también los decretos, ordenanzas, resoluciones,
    reglamentos, etc.

    Debido a las condiciones del mundo moderno, y por
    razones tanto de índole político como filosófico,
    los países de la familia romano germánica que la mejor
    forma de hallar soluciones justas que impone el Derecho consiste
    en que los juristas operen a partir de las disposiciones legales.
    Esta tendencia alcanzó su máximo desarrollo en el Siglo
    XIX, cuando casi la totalidad de los Estados romano-
    germánica promulgaron sus Códigos y se dieron sus
    Constituciones escritas.

    En nuestro tiempo se ha visto fortalecido como
    consecuencia del triunfo de las ideas dirigidas y la
    ampliación en todas las esferas de la intervención del
    Estado. El progreso y el afianzamiento del Derecho es tarea que
    compete a todo el conjunto de juristas.

    La ley como fuente del
    derecho objetivo puede tomarse en tres
    sentidos:

    • 1. En Sentido Amplísimo ley es toda norma
      jurídica obligatoria;

    • 2. En Sentido Amplio es toda norma
      jurídica de origen estatal en forma escrita y de cierto
      modo solemne y:

    • 3. En Sentido Restringido es el mandato
      de carácter general emanado del órgano
      del Estado a quien corresponde
      la función legislativa mediante
      el proceso establecido en
      la constitución.

    Estas distintas acepciones permiten elaborar una
    definición más específica de la ley

    Ley es la ordenación de la razón al bien
    común promulgada por aquel que tiene a su cuidado
    la comunidad; es toda norma jurídica reguladora de los
    actos y de las relaciones humanas, aplicable en
    determinados tiempo y lugar. Es todo precepto dictado
    por autoridad competente, mandando o prohibiendo una
    cosa en consonancia con la justicia y para el bien de
    los gobernantes.

    La ley en la teoría general del derecho
    puede ser tomada en dos aspectos Uno formal que se refiere a la
    que ha sido dictada por el poder legislativo conforme a
    los procedimientos específicamente preestablecidos
    y otro Material, que alude a toda norma jurídica cuyo
    contenido regula una multiplicidad de casos, haya sido dictada o
    no por el órgano legislativo

    La ley es la fuente primera y fundamental del derecho.
    En los estados que pertenecen a la familia romano-germánica
    la ley prima sobre otras fuentes del derecho, pero no
    las excluye, es decir, en estos Estados también existen
    otras fuentes del derecho como la costumbre, jurisprudencia,
    realidad social, entre otras.

    Características de la Ley.

    La ley es la fuente principal del derecho. Es aquella
    norma jurídica emanada de una autoridad competente, que
    ordena prohíbe, enuncia o permite algo para mejor
    convivencia, el es control de la conducta humana. Sus
    características son:

    • General. Es para todos los individuos, nadie
      privada de la ley,

    • Abstracta. No beneficia a ningún
      particular.

    • Obligatoria e Irrenunciable. Nadie se puede
      negar al cumplimiento de la ley.

    • Se refuta conocida. Nadie puede excusarse con
      el desconocimiento de la misma.

    • Irretroactiva. No puede ser aplicada en casos
      anteriores.

    • Permanente. La ley solo puede ser derogada o
      modificada por otra ley.

    La ley por su precisión de expresión, se
    presenta como la técnica más perfecta cuando se trata
    de enunciar normas claras, en una época en que la
    complejidad de las relaciones sociales exige, entre los elementos
    de una solución justa, la precisión y la
    claridad.

    Las disposiciones de Derecho escrito que emanan del
    Poder Legislativo o de la Administración, la cual los
    juristas deberán interpretar y aplicar, a fin de solucionar
    justamente los conflictos, es presentado por en los países
    de la familia romano- germánica en un orden
    jerárquico:

    Ordenamiento o Pirámide
    Jerárquica.

    • a) Normas Constitucionales.

    En la cúspide pirámide jerárquica se
    encuentran las Constituciones o leyes Constitucionales. La
    Constitución Es un conjunto de normas dotadas generalmente
    de un rango singular, que regulan la
    organización política del Estado,
    la competencia de los diversos poderes y definen los
    derechos y deberes de los particulares.

    Los países de la familia romano- germánica
    cuentan todos con Constituciones escritas a cuyas disposiciones
    se reconoce un prestigio especial.

    En algunos países ese prestigio es político.
    En otros países, por el contrario, las disposiciones
    constitucionales son algo más que leyes ordinarias, su
    especial autoridad se manifiesta por el establecimiento de un
    control de la constitucionalidad de las restantes leyes cuyos
    órganos y modalidades pueden, por lo demás, ser de muy
    diversa clase.

    En los países de la familia romano- germánica
    el control Constitucional de las leyes no ha alcanzado el rango
    que dicho principio ha tenido en los Estados Unidos de
    Norteamérica.

    Otros países, la Constitución no tiene
    declaración de derechos y solamente se limita a fijar las
    normas de creación, las competencias y las relaciones
    reciprocas de los poderes públicos.

    La República Federal Alemana, es el país que
    más se asemeja a la concepción norteamericana del
    control de la constitucionalidad. La Constitución de 1949
    (Grundgesetz) contiene una declaración de derechos, donde
    por reacción contra la dictadura nacional-socialista, se
    siente un deseo de establecer un equilibrio entre los poderes,
    asi como garantizar eficazmente los derechos fundamentales y las
    libertades de los ciudadanos.

    La Constitución Griega de 1952, también
    prevé un control de constitucionalidad de las leyes, de
    acuerdo con la tendencia que parece primar en nuestros
    días.

    En los Países Bajos, por el contrario, la
    Constitución pese a que ha sido revisada varias veces, no ha
    sido renovada en su totalidad, pues no se admite aun tal control,
    las formula de las leyes constitucionales según la cual las
    leyes son inviolables, por lo que ha sido interpretada como
    excluyente de dicho control.

    En Francia, el control de la constitucionalidad de las
    leyes no puede ser ejercido por los tribunales, debido a razones
    que son fundamentalmente de orden históricos (perdura el
    recuerdo de la hostilidad a toda reforma de los parlamentos del
    antiguo régimen) y psicológico (los jueces no desean
    verse mezclados en la política).

    En Suiza existe un control sobre la conformidad de las
    leyes cantonales con el Derecho federal, pero no sobre la
    constitucionalidad de las propias leyes federales. Es decir, no
    existe un autentico control de la constitucionalidad de las
    leyes.

    En Noruega el control constitucional reconocido bajo la
    influencia de los noruegos instalados en Norteamérica, se
    ejerce con extrema cautela por los tribunales.

    En Japón el control constitucional de las leyes,
    previsto por la Constitución de 1946, no ha pasado hasta el
    momento, de ser una institución teórica.

    Como se puede ver, no basta con que el control
    establecido por la Constitución para que se ejerza de hecho,
    para que se realice es necesario que se den ciertos factores
    políticos y una determinada actitud de gobernantes y
    jueces.

    Códigos

    Entre las leyes ordinarias, algunas reciben el nombre de
    Códigos. Lo que caracteriza al código con relación
    con otros tipos de leyes, no es su especial extensión, es su
    origen, se llaman Códigos a las compilaciones que
    pretendían exponer los principios de un ius commune moderno
    al que declaraba, formalmente aplicable en un Estado, con la
    pretensión de ser aplicados universalmente, en
    oposición a las normas inspiradas mas en consideraciones de
    oportunidad que de justicia, que siguiera subsistiendo, por lo
    demás en el ámbito nacional.

    En casi todos los países de la familia romano-
    germánica se observa una coincidencia en el carácter
    contemporáneo de esta fórmula de
    codificación.

    Reglamentos, Resoluciones y
    Circulares.

    Aparte de las leyes propiamente dichas, el Derecho
    escrito de los países de la familia romano-germanica se
    compone hoy día de multitud de normas y disposiciones
    diversas adoptadas como resultado de la aplicación de las
    leyes, que emanan de autoridades no parlamentarias.

    En los Estados modernos, el legislador no puede dictar
    una reglamentación cuya complejidad aumenta
    diariamente.

    Por Resolución se entiende al término
    genérico con el que se designa las decisiones y medidas de
    ejecución de las leyes, adoptadas por los ministros
    (resoluciones ministeriales), prefectos (resoluciones
    prefectales), alcaldes (resoluciones municipales) y algunas otras
    autoridades administrativas. Según su contenido
    jurídico las resoluciones son generales de naturaleza
    reglamentaria, y las especiales o individuales.

    La Costumbre.

    La concepción de la costumbre. Es una
    concepción sociológica del derecho, la costumbre
    desempeña una función preponderante: constituye en
    efecto la infraestructura sobre la cual se desarrolla el derecho
    y es la directriz para los legisladores, juzgadores y doctrina
    que la aplican y la desarrollan.

    Protagonismo Histórico.

    Como fuente del Derecho, la costumbre representa un modo
    espontáneo, inconsciente, natural y codificado; es el modo
    históricamente más antiguo de producción del
    Derecho, y forma parte de la experiencia jurídica de todas
    las épocas, cualquiera que haya sido la opinión de los
    juristas y de los deseos del legislador acerca de su naturaleza y
    fuerza de obligar. Si la ley sugiere normatividad, la
    costumbre sugiere la idea de normalidad, la idea de un
    Derecho que no pretende transformar la realidad, sino más
    bien reflejarla. El razonamiento que sirve de fundamento a la
    costumbre, por tanto si frente a un cierto problema práctico
    en el pasado los hombres se han portado siempre de un cierto
    modo, lo que significa que han creído observar una regla que
    prescribe tal tipo de conducta y que debe ser observada
    también hoy. En las fases de la experiencia jurídica el
    contraste entre ley y costumbre ha constituido un contraste de
    orden político en cuyo ámbito la autoridad del
    soberano, ha tratado de prevalecer sobre las tradiciones
    adquiridas. Ya en el Derecho Romano encontramos la
    contraposición con la prevalencia de la costumbre sobre la
    ley.

    l proceso de consolidación del Estado moderno lleva
    consigo el declive de la costumbre como forma de producción
    del Derecho. El Estado se construye a partir de la idea de
    soberanía, un poder unificado que se superpone a todos los
    órdenes inferiores, y la soberanía se traduce
    precisamente en la facultad "de dar leyes a todos en general y a
    cada uno en particular", frente a las cuales no puede prevalecer
    ninguna ley o costumbre precedente. En la antigüedad, las
    sociedades jurídicamente poco evolucionadas, se regían
    por costumbres y tradiciones que se transmitían de
    generación en generación. A este sistema de Derecho
    basado en la costumbre, se lo denomina Derecho consuetudinario.
    Es decir, en el derecho no escrito que
    está basado en la costumbre jurídica, la cual crea
    precedentes, esto es la repetición de ciertos actos
    jurídicos de manera espontánea y natural, que por
    la práctica adquieren la fuerza de ley, otorgando
    un consentimiento tácito repetido por el largo
    uso. Independientemente del valor autónomo que
    la costumbre tiene como fuente del derecho,
    ha tenido y tiene mucha importancia como antecedente
    histórico de la ley.

    Para una determinada concepción de las fuentes del
    Derecho, la costumbre desempeña en todos los Derechos un
    papel preponderante, el legislador, el juez, los autores, son
    guiados más o menos conscientemente, por la opinión,
    por la costumbre de la comunidad en la formulación y
    aplicación que hacen al Derecho. En dicha concepción,
    la costumbre desempeña entre las fuentes del Derecho un
    papel análogo, al que, en la concepción marxista,
    desempeñan las condiciones materiales de producción; es
    decir, constituyen la infraestructura sobre la que se edifica el
    Derecho. La escuela positivista, se afanó por aniquilar la
    función de la costumbre, al considerar que ésta no
    tenía más que una función muy limitada y su
    desempeño resultaba mínimo frente a un derecho ya
    codificado e identificado plenamente con la voluntad del
    legislador. La escuela histórica del derecho puso el acento
    sobre la importancia de la costumbre como
    fuente del derecho positivo, sosteniendo que éste no es sino
    el devenir espontáneo del devenir social. La Escuela
    Sociológica, exageraba el papel de la costumbre como fuente
    del Derecho. Juristas franceses y alemanes tienen una actitud
    diferente respecto a la costumbre. Los juristas franceses se
    inclinan a considerar a la costumbre como una fuente de derecho
    obsoleta con una función débil a partir que se la
    reconocido a la codificación, punto de partida de la
    preeminencia de la ley. Estos están más prestos a
    suscribir formulas legislativas como en Austria e Italia, donde
    la costumbre solo se aplica en los casos que conforme a la ley
    permita.

    En Alemania, Suiza y Grecia, presentan la ley y la
    costumbre como fuentes del Derecho en un mismo plano. Esta
    percepción tradicional, que en pleno Siglo XIX,
    percibía al Derecho como un producto de la conciencia
    popular.

    En ambos países se actúa como si la ley fuese
    hoy la fuente exclusiva o casi exclusiva del Derecho. Aunque en
    los dos países según se puede observar, la costumbre
    tiene su importancia.

    Para determinar en qué medida se puede recurrir a
    la costumbre como fuente formal del Derecho, se la clasifica en 3
    tipos diferentes según su relación con la
    ley:

    1) Convalidada por la ley o secundum
    legem
    . Existe cuando el legislador remite la
    solución a la costumbre. Así la costumbre deja de ser
    una fuente subsidiaria para transformarse en fuente
    principal.

    2) Costumbre en contra de la ley o contra
    legem. 
    Es la costumbre contra la ley o derogatoria.
    La eficacia de la costumbre contra legem depende de la
    solución que se dé a la jerarquía de la fuente. En
    el derecho moderno donde la costumbre básicamente es una
    fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es
    difícil admitir la vigencia de la costumbre contra
    legem.

    3) Costumbre en ausencia de ley o praeter
    legem
    . Es la costumbre que se aplica cuando no hay ley
    exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma
    jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no
    reglado legalmente.

    Importancia de la costumbre.

    La costumbre es uno de los varios elementos que nos
    permiten hallar la solución primordial que tiene la
    legislación. Para una mejor comprensión de la ley, se
    necesita a menudo el concurso de la costumbre, cuando pretende
    aclarar nociones que la costumbre misma puede proveerle, si no se
    recurre a la costumbre, no se puede determina si la conducta de
    una persona es culpable, si determina expresión grafica
    constituye una firma, si el autor de una infracción
    podría hacer valer circunstancias atenuantes, si hubo o no
    imposibilidad moral de procurarse una prueba escrita de una
    obligación.

    Todos los intentos para eliminar la intervención de
    la costumbre respecto a estos enunciados derivan en una
    concepción casuística contraria al espíritu del
    Derecho en los países de la familia romano-germánica,
    no se ve como sería posible eliminar la enorme importancia
    atribuida a la costumbre secundum legem.

    Por el contrario, los progresos de la codificación
    y la primacía de la ley en los regímenes
    democráticos de las sociedades modernas ha reducido de
    manera drástica el ámbito de la costumbre praeter
    legem. La cual está condenada a no tener más que una
    función secundaria. Los juristas de la familia
    romano-germánica han hecho grandes esfuerzos por asegurar su
    razonamiento en los textos legislativos.

    Características de la
    costumbre

    La costumbre es un uso implantado en una colectividad y
    considerado por esta como jurídicamente obligatorio, es el
    derecho nacido consuetudinariamente. El derecho consuetudinario
    posee las siguientes características:

    • está integrado por un conjunto de reglas
      sociales derivadas de un uso continuo.

    • Tales reglas se transforman en derecho positivo
      cuando los individuos que la practican les reconocen
      obligatoriedad, como si fuese una ley.

    En los países y naciones donde impera el derecho
    consuetudinario, la costumbre es la base principal del derecho.
    en

    La Jurisprudencia (Concepto y
    Significados
    ). En su sentido originario, jurisprudencia
    (prudentia iuris) equivalía a conocimiento del
    Derecho, a "ciencia de lo justo y de lo injusto" para los
    juristas romanos, a Ciencia del Derecho. Dicha acepción se
    conserva, prácticamente, intacta en los sistemas
    jurídicos del Common Law.

    En otra acepción más estricta y técnica,
    llamamos jurisprudencia al criterio constante y uniforme
    de aplicar el Derecho que se manifiesta en las resoluciones del
    Tribunal Supremo, que es, en nuestro Derecho, el máximo
    órgano jurisdiccional en todos los órdenes y, en
    consecuencia, aquel al que corresponde la labor de controlar la
    aplicación del Derecho realizada por los Tribunales de
    Justicia, mediante la unificación de los criterios de
    interpretación de las normas utilizados por los mismo,
    merced al establecimiento del recurso de casación.
    Históricamente la Jurisprudencia ha tenido un papel
    sumamente relevante en el plano de las fuentes del Derecho.
    Así, en la época clásica romana el Decreto
    consistió, fundamentalmente, en los escritos de los iuris
    prudentes o conocedores del Derecho
    . Sus interpretaciones
    poseían un verdadero valor de fuente, aún por encima
    del órgano legislativo.

    La jurisprudencia llegó a ser, en rigor, la
    única fuente de conocimiento y producción del Derecho a
    nivel de norma general. Las respuestas de los jurisprudentes, ya
    fueran orales o escritas, ocupaban claramente el lugar de la ley.
    Sin embargo, este sistema no se mantuvo. La época
    postclásica se caracterizó, en este punto, por una
    supremacía de la voluntad del legislador y, con ello,
    la progresiva eliminación de la libertad de la que
    anteriormente había disfrutado la jurisprudencia. Tras la
    Revolución francesa, la jurisprudencia experimentó, en
    los países de tradición romano-germánica, un
    importante retroceso en su papel de fuente jurídica. En este
    sistema, la misión del Juez ha sido la de subsumir el caso
    concreto en la norma y extraer las consecuencias que de esto se
    derivan.

    Para que la aplicación y la interpretación del
    Derecho fuesen uniformes y a su vez para evitar toda
    arbitrariedad judicial y asegurar la igualdad y seguridad
    jurídica de los ciudadanos, se acabó por constituir
    órganos específicos dentro del poder judicial, a veces
    desgajados del Poder legislativo, que con carácter de
    Tribunales Supremos se encargaban de esta misión
    unificadora.

    Se generalizaron dos técnicas: la extensión de
    la casación desde la infracción de ley, propiamente
    dicha, a la infracción de las regla de aplicación e
    interpretación del Derecho emanadas del propio Tribunal
    Supremo; se establecía una casación en interés de
    ley para la unificación de jurisprudencia o
    doctrina

    El puesto que se atribuye en los Derechos de la familia
    romano-germánica, a las decisiones judiciales entre las
    fuentes del derecho, se opone al criterio de la familia del
    common law, a la vez que lo diferencia de los Derechos
    Socialistas

    En el concepto actual, la jurisprudencia, alude a
    sentencias judiciales concordantes sobre hechos similares, que se
    constituye en fuente de Derecho, por la convicción de
    que la decisión ha sido justa, si se ha reiterado en el
    tiempo.

    Características.

    • Es una fuente secundaria del derecho en los
      países que receptan las normas romanas;

    • Es principal fuente de derecho en los países
      anglosajones que hacen uso del "common law" y el derecho
      consuetudinario;

    • -En principio, no es obligatoria, excepto que la ley
      establezca su obligatoriedad cuando se trata de fallos
      dictados por Tribunales Superiores.

    • Puede ser plenaria, cuando se unen todas las salas
      que componen un Tribunal para brindar un criterio unificado a
      seguir respecto de un tema controvertido, y evitar sentencias
      divergentes.

    La Doctrina. Se define la doctrina como los
    estudios de carácter científico que los juristas
    realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito
    puramente teórico de sistematización de sus preceptos,
    ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las
    reglas de su aplicación.

    En sentido lato, término genérico adoptado en
    el Siglo XIX para designar el conjunto de de las producciones
    (obras escritas o enseñanza oral) debidas a la ciencia
    jurídica, en tanto esos trabajos tengan por objeto exponer
    el derecho o interpretarlo.

    En sentido estricto, opinión particular compartida
    por una o más jurisconsultos sobre un punto controvertido
    del derecho.

    La doctrina jurídica. Podría definirse la
    doctrina como un sistema de opiniones o postulados más o
    menos científicos, frecuentemente con la pretensión de
    posesión de validez general. En el ámbito
    jurídico, doctrina significa el conjunto de opiniones
    efectuadas en la interpretación de normas por los
    conocedores del derecho y forma parte de las fuentes del derecho,
    aunque en un lugar muy secundario.

    Doctrina, un término que proviene del
    latín doctrina, es el conjunto de
    enseñanzas que se basa en un sistema de
    creencias. 

    En el campo del derecho, una doctrina
    jurídica es un concepto que sustentan los juristas y que
    influye en el desarrollo del ordenamiento
    jurídico..

    La doctrina jurídica es fuente del derecho y es
    conformada por los trabajos publicados de los tratadistas o
    jurisconsultos los cuales tienen la mayor jerarquía dentro
    de los juristas.

    Durante mucho tiempo la doctrina ha sido la fuente
    fundamental del Derecho de la familia romano-germánica, en
    efecto, ha sido en las universidades donde se ha formulado desde
    el Siglo XIX.

    En el derecho moderno, la doctrina de los
    tratadistas carece de toda fuerza obligatoria, como es natural;
    sin embargo su opinión suele ser citada  con
    frecuencia en los fallos de los tribunales y en los fundamentos
    de las mismas leyes. De ahí que pueda decirse que la
    doctrina es una importante fuente mediata del derecho. Su valor
    depende del prestigio y autoridad científica del jurista que
    la ha emitido; si se trata de la interpretación de una ley y
    los más autorizados juristas opinan unánimemente en el
    mismo sentido, es difícil que los jueces se aparten de esa
    solución.

    Cuando un fallo cambia el sentido de la jurisprudencia
    vigente, o sienta la misma en relación a hechos que nunca
    habían tenido regulación, se trata de un "leading case"
    (caso líder) dado que guiará a los magistrados que
    deban fallar en situaciones muy similares

    Cuando un fallo cambia el sentido de la jurisprudencia
    vigente, o sienta la misma en relación a hechos que nunca
    habían tenido regulación, se trata de un "leading case"
    (caso líder) dado que guiará a los magistrados que
    deban fallar en situaciones muy similaresLas fuentes del
    Derecho son los distintos elementos que surgen de las
    profundidades de la vida social para aparecer en la vida del
    derecho y darle su verdadero sentido. Dentro de los sistema
    codificadores la ley constituye la primordial fuente del Derecho.
    Es enorme la importancia que tiene tanto para la sociedad como
    para el individuo en particular; porque las opresiones
    serían incalculables si el hombre recobrase
    una libertad ilimitada que desconociera las barreras
    del orden moral por eso se hace necesario una legislación de
    contextura seria para alcanzar los más altos niveles de
    civilidad; pero en el caso de que sean violados esos preceptos
    jurídicos se hace posible la intervención del poder
    jurisdiccional para lograr la aplicación del derecho a
    través de la actividad de los jueces y de las decisiones de
    los tribunales.

    Pero el derecho no se queda en la ley, la costumbre, la
    jurisprudencia, al ser un objeto de estudio, y al aplicarla sobre
    el nuestras facultades mentales, nace la doctrina científica
    como una necesidad del espíritu humano que no es capaz de
    ver una realidad sin pretender hacer de ella un sistema
    científico; pues es la elaboración científica del
    derecho producida por personas con capacidad técnica
    facultadas para ese fin; convirtiendo a la doctrina en un
    auxiliar de enorme utilidad por sus análisis de las
    situaciones que se presentan en la vida con respecto de las
    normas jurídicas y la sistematización y críticas
    de las mismas.

    Conclusión

    Al finalizar nuestra investigación, acerca de las
    Fuentes del Derecho Comparado, se ha podido comprender la
    importancia del tema estudiado, por lo que llegamos a las
    siguientes conclusiones:

    • Ante todo, que el Derecho Comparado es un
      método o disciplina de estudio de comparación de
      diferentes culturas, legislaciones, sistemas jurídicos,
      etc.

    • Las Fuentes de derecho comparado son las mismas
      fuentes originarias del derecho, es decir, la ley, la
      jurisprudencia, la doctrina y las costumbres.

    • Que las diferentes familias jurídicas,
      sitúan estas fuentes en diferentes escalas, para una
      familia la ley es fuente principal, mientras que para algunas
      lo es la costumbre o la jurisprudencia; y para otra lo
      constituyen la religión y los ritos.

    Para finalizar, cabe decir, que la asignatura de Derecho
    Comparado ha contribuido en gran medida a la educación de
    los que participaron en la elaboración de esta
    exposición, porque nos ha nutrido de conocimientos
    importantes acerca de la materia, por lo que aconsejamos seguir
    profundizando en el estudio del mismo, ya que el Derecho
    Comparado es medio privilegiado de estudio que nos permite lograr
    entender e interpretar el derecho tanto nacional como
    internacional.

    Bibliografia

    1.-Rene David, Los Grandes Sistemas
    Jurídicos Contemporáneos (Derecho Comparado
    )
    Traducción de la 2da. Edición por Pedro Bravo
    Gala.

    2.- Tobal, Vinicio, Derecho Comparado
    Contemporáneo,
    2da. Edición, Editora Alfa y Omega,
    Sto. Dgo. R. D., 2001.-

    3.- Tavárez, Julio, Historia del Derecho
    Comparado,
    Editora Distribuidora Colonial, Sto. Dgo. R. D.,
    1974.-

     

    Autor:

    Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo
    S.

    Santiago de los Caballeros,

    República Dominicana,

    2014.

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