El genocidio como base de la dictadura militar

"El genocidio es la matriz donde se
muestra, con oscura y monstruosa evidencia, el mal absoluto que
el poder es capaz de ejercer contra sus habitantes (…) Hemos
tenido que llegar hasta este extremo límite para
comprender los cimientos criminales sobre los que nos asentamos.
Porque todo genocidio, todo asesinato, plantea el interrogante
más crucial: ¿cuáles son los abismos
más oscuros de la humanidad, siempre presentes, en los
cuales sumerge sus raíces nuestra propia sociedad
actual"

León
Rozitchner[1]

Introducción

Creo que no cabe duda alguna, que las atrocidades
ocurridas durante la 2º Guerra, Mundial, son la consecuencia
del vertiginoso desarrollo de una nueva rama del derecho, el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esta materia tuvo
su momento declarativo fundacional con la Declaración
Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, aprobada el
10 de diciembre de 1948, y se ha multiplicado en numerosos
tratados, declaraciones, principios y otros instrumentos
internacionales, que conforman hoy este nuevo hábeas
normativo, entre los que se encuentra la Convención para
la Prevención y la Sanción del Genocidio, aprobada
por la III Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de
diciembre de 1948.

Es necesario aclarar que no ha sido casualidad que en
1948 una parte de la humanidad -luego de una guerra que
sobrepasó todos los límites de la razón y
que provocó los genocidios más refinadamente
brutales de la historia de la humanidad, como la
persecución judía, los bombardeos a ciudades
abiertas, etc.- haya tomado definida conciencia de defender
ciertos derechos como propios; por eso no hay duda en
señalar que por sus connotaciones sociológicas,
políticas, filosóficas e históricas, la
Segunda Guerra Mundial representó un punto de ruptura y de
cambio para la humanidad, su moral, su filosofía, su
concepto de vida, de la dignidad y de las personas; esto se
verá especialmente reflejado en la esfera del Derecho
Internacional y en su conceptualización de los Derechos
Humanos.

Es decir, con el desgarrador panorama que golpeó
brutalmente la conciencia de la Humanidad, al finalizar la
Segunda Guerra Mundial, comenzó a quedar claro que, tanto
los sistemas nacionales como los esfuerzos internacionales para
tutelar los Derecho Humanos se presentaban como ineficaces,
precarios y limitados para hacer frente a esa potencialidad
destructiva y fraticida que el mundo había experimentado
desde siempre, pero con mayor intensidad a lo largo de ese
conflicto bélico. La deportación, el exterminio
masivo de personas, las cámaras de gas, los crematorios, y
muchos otros vejámenes, constituían el
catálogo de barbarie que la comunidad internacional
organizada quería combatir desde sus raíces. Todos
estos acontecimientos precipitaron la necesidad de proveer una
nueva especie de declaración que de un modo
aproximadamente definitivo cristalizara los derechos universales
de los seres humanos, algo así como una puesta al
día de la conciencia moral de los hombres.

No cabe duda, a mi juicio, que la Declaración
Universal va generando, por el propio peso de su existencia, el
avance de nuevos campos para la protección y salvaguarda
del ser humano. Más aún, quizá pueda
afirmarse que en algunos aspectos la Declaración
está en vías de ser un documento perimido, o al
menos incompleto. De todos modos, todavía en la
actualidad, sigue siendo un verdadero hallazgo internacional.
Probablemente sólo una contienda tan terrible como la que
se produjo entre los años 1939 a 1945, justamente ocurrida
entre los países llamados "civilizados" ha sido capaz de
despertar la conciencia de sus hombres y mujeres más
honestos para llevar al plano de sanción internacional un
documento como éste. Este caldo de cultivo que
vivió el norte del hemisferio occidental durante los
años inmediatos a la posguerra, permitió el paso de
esa dimensión. Quizás después de 1950, y con
la "guerra fría" ya declarada, no se hubieran logrado los
mismos acuerdos.

Por lo tanto, como materialización de esta
"evolución" que experimentó el Derecho
Internacional, encontramos los primeros pasos de una rama
jurídica sistemática y armónica, que busca
echar sus raíces tanto en el ámbito universal como
en el particular de cada una de las distintas regiones del mundo.
Porque a partir de ese momento no se trata simplemente de admitir
la existencia de compromisos entre Estados en materia de Derechos
Humanos como parte del Derecho Internacional, sino admitirlo como
materia propia del Derecho Internacional.

El motivo del presente trabajo, es analizar uno de los
documentos que la comunidad internacional elaboró
después de la barbarie nazi -la Convención para la
Prevención y la Sanción del Genocidio- y realizar
un análisis dogmático del mismo que permita incluir
la posibilidad de utilizar esta figura en relación al
exterminio sistemático de grupos políticos y a la
posibilidad, a mi entender posible, de la aplicarla -como
agravante- en la determinación de responsabilidades
penales de los autores de los crímenes de lesa humanidad
ocurridos durante el último gobierno de facto argentino.
Esta inclusión cumpliría con los mandatos
internacionales que inducen a los Estados nacionales a adoptar
sus legislaciones internas, tal como expresamente lo establece el
art. VI de la Convención: "Las Partes Contratantes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus Constituciones
respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la
aplicación de las disposiciones de la presente
Convención, y especialmente a establecer sanciones penales
para castigar a las personas susceptibles de ser conducentes en
cuanto tales, dejando a cado uno de los mismos la capacidad de
determinar cuáles habrán de ser esas medidas y
penas".

Concepto y
origen

La Convención para la Prevención y la
Sanción del Genocidio, aprobada por la III Asamblea
General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948 nace
como consecuencia directa de la toma de conciencia que se
originó básicamente a partir del conocimiento de
los asesinatos masivos y el plan de exterminio sistemático
organizado de la Segunda Guerra Mundial y fue puesta en vigencia
el 12 de enero de 1951 y, ha sido ratificada, a la fecha por
ciento treinta y tres países, entre ellos Argentina
mediante el decreto-ley 6286/56 del 9 de abril de
1956.

Esta figura delictiva está expresamente
tipificada en el artículo II de la Convención,
cuando establece que se entiende por genocidio una serie de actos
expresamente enumerado "con la intención de destruir
total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o
religioso como tal"[2].

El concepto de genocidio como figura criminal tiene su
origen en la obra de Rafael Lemkin, quien logró escapar de
Polonia y llegó a ser profesor de Derecho Internacional en
la Universidad de Yale. Lemkin construyó el nuevo
término y lo incluyó en su obra Axis Rules in
Occupied Europe, publicado en Washington en el año
1944 y desarrolló una amplia teoría sobre el crimen
en cuestión, estdiando las prácticas del
régimen hitleriano basadas en el plan de "germanizar" el
territorio europeo. La cuestión que interesaba definir a
dicho autor era hasta qué punto podía considerarse
como asunto propio del Estado la destrucción por parte del
mismo de sus propios ciudadanos o si éstos no
constituirían, en cambio, asuntos de interés
internacional. Lemkin adoptó la segunda posición
argumentando que este crimen debía considerarse como
delictum ius gentium y someterlos, de este modo, a un sistema de
persecución judicial que evitara en lo sucesivo su
impunidad. Lemkin definió al genocidio como "…un
crimen especial consistente en destruir intencionalmente grupos
humanos raciales, religiosos o nacionales, y como el homicidio
singular, puede ser cometido en tiempos de paz como en tiempo de
guerra (…) hallase compuesto por varios actos subordinados
todos al dolo específico de destruir un grupo
humanos" (Comunicación de Lemkin a la VIII
Conferencia para la Unificación del Derecho Penal, 1947,
cit. por Ripollés: 627)[3].

También es necesario apuntar que Blanc Altemir
señala que desde la conferencia de Paz de Versalles hasta
la adopción de la Convención para la
Prevención y Sanción del Crimen de Genocidio, la
figura del genocidio estuvo integrada a la de crimen de lesa
humanidad[4]

Por otra parte, la primer referencia conceptual del
término genocidio -en sentido material, y sin utilizar
este termino- que aparece en un texto de naturaleza normativa,
puede encontrarse en el Estatuto de Londres de 8 de agosto de
1945 que creó el Tribunal Militar Internacional de
Nüremberg donde se juzgaron por primera vez hechos
relacionados con el asesinato, el exterminio o bien las
persecuciones, antes o durante la guerra, por motivos
políticos, raciales o religiosos (art.6 c). Aunque el
término genocidio fue utilizado por primera vez en los
debates orales del tribunal, no llegó a quedar plasmado en
las resoluciones escritas. Sin embargo esto no significa que
anteriormente no haya habido actos de genocidio: como ejemplos
cito la matanza de los indígenas en Tasmania a principios
del siglo XIX durante la colonización de la actual Namibia
(este grupo se redujo de unas 80.000 a unas 15.000 personas), el
exterminio de más de la mitad de la población
armenia por parte de los turcos durante la primera guerra mundial
o el exterminio de los kulaks ucranianos entre 1929 y 1934
realizado por el régimen estalinista mediante hambre
provocada y traslado forzoso[5]

Posteriormente, la definición de genocidio
contenida en la Convención fue incorporada textualmente al
Estatuto de la Corte Penal Internacional, aprobado por la
Conferencia de Plenipotenciarios en Roma el 17 de agosto de
1988.

También es necesario señalar que los
delitos sobre los cuales existe hoy unanimidad en su
conceptualización y caracterización como
crímenes internacionales son el crimen de agresión,
los crímenes de guerra, los crímenes contra la
humanidad y el genocidio, pero, dada la evolución que han
experimentados todas estas figuras, hace que actualmente podamos
considerarlas delitos autónomos bien
diferenciados[6]

Es decir, la doctrina es pacífica en sostener que
el delito de genocidio integra una categoría mayor, cual
es la de los crímenes de lesa humanidad y cuyo alcance ha
experimentado una continua expansión dentro del desarrollo
propio del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.

Determinación
de bien jurídico tutelado por la figura de
genocidio

Previo a analizar dogmáticamente la figura en
cuestión, corresponde determinar que bien jurídico
este tipo penal busca proteger.

La doctrina penalista define, por lo general, al Derecho
Penal como el sector del ordenamiento jurídico que tiene
la función de proteger los bienes vitales fundamentales
del individuo y de la comunidad. Estos bienes son elevados por la
protección de las normas del Derecho a la categoría
de bienes jurídicos y la suma de todos ellos constituye el
orden social creado y protegido por el derecho. Pero el Derecho
Penal no protege todos los bienes cuya protección ha
asumido el derecho en general y frente a cualquier forma de
agresión, sino solamente aquellos bienes vitales
más importantes frente a las formas más graves de
agresión. Al ser la consecuencia prevista para la
infracción de sus normas: la pena, la más grave que
prevé el ordenamiento jurídico, se entiende que el
legislador sólo debe acudir al Derecho Penal cuando sea
absolutamente imprescindible, por resultar insuficientes otras
formas de reacción jurídica menos grave propias de
otros sectores del ordenamiento[7]

Por otra parte, después de la Segunda Guerra
Mundial, el Derecho Internacional Público ha redefinido
los ámbitos de aplicación del mismo, en el sentido
de que los Estados dejaron de ser los sujetos exclusivos del
Derecho Internacional, para darle lugar a los individuos. En este
sentido, esta redefinición apunta a una doble
dimensión del orden internacional: por un lado la
Comunidad Internacional compuesta por los Estados soberanos y por
otro lado, la sujetos como miembros de esa comunidad
internacional.

En razón de lo expuesto, en relación a
este punto, hago propias las palabras de Alicia Gil Gil cuando
señala que "si los bienes jurídicos son
aquellas realidades o pretensiones que son útiles para el
individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social
completo construido con esa finalidad o para el funcionamiento
del sistema mismo, podemos afirmar que son bienes
jurídicos del orden internacional la propia existencia de
los Estados, la existencia de determinados tipo de grupos
humanos, la paz internacional … pero también lo son los
bienes jurídicos individuales fundamentales como la vida
humana, la salud individual, la libertad, etc., pues se trata de
bienes sin los cuales no es posible la existencia de
ningún orden social"[8]; y, al
trasladar esta idea al Derecho Penal Internacional,
encontraríamos, como señala Alicia Gil Gil que
"el Derecho Penal Internacional sería el sector del
ordenamiento internacional cuya función es proteger, de
los bienes vitales que constituyen el orden jurídico
internacional, aquellos que son más importantes frente a
las formas de agresión más
grave"[9].

Ahora bien, en cuanto a la determinación del bien
jurídico protegido por el tipo del delito de genocidio,
existen distintas posturas. Por un lado, los que sostiene que nos
encontramos frente a un bien jurídico colectivo -la
existencia de determinados grupos humanos, siendo sus miembros
únicamente el objeto físico del ataque-; y, por el
otro lado, los que consideran que se trata de un bien
jurídico individual- donde la protección
está referida a la existencia de un grupo humano, pero no
en el sentido formal grupal sino en relación a las
personas individuales integrantes de ese grupo-; y, finalmente,
los que sostienen que se trata de un delito pluriofensivo -el
bien jurídico protegido es el interés de la
comunidad internacional en la subsistencia de los grupos humanos,
aún cuando también se protegen los intereses
individuales como la vida, salud, integridad, libertad,
etc.-.

Alicia Gil Gil señala que lo protegido por el
tipo de genocidio es la existencia de determinados grupos humanos
ya que se trataría de un bien jurídico supra
individual cuyo titular no sería nunca la persona
física sino el grupo como
colectividad[10]

Por otra parte, Th. Würtenberger en los trabajos
escritos en homenaje a Radburch, analiza la noción de
humanidad como valor jurídico penal y examina la ley 10,
dictada por el Consejo de Aliado de Control residente en
Berlín, que se denomina ley sobre crímenes contra
la humanidad. Allí resalta que lo bestial, lo cruel, es
antípoda de lo humanitario y, a veces, constituye el
objeto del derecho. Asimismo, el citado autor estudia las
acepciones del concepto humanidad y pone atención en el
significado de la dignidad del hombre como valor particular de la
persona, concluyendo efectivamente que la dignidad del ser humano
debe incluirse entre los bienes protegidos por el Derecho Penal
junto a la vida, la libertad, el honor, etc.; e incluso alega que
aquella supera a estos bienes y es de naturaliza distinta. En
suma, para Würtenberger sólo pueden calificarse
crímenes contra la humanidad, aquello delitos que no
sólo violan los bienes jurídicos comúnmente
garantizados por las leyes penales, sino los que al mismo tiempo
suponen una negación de la personalidad moral del hombre;
siendo que el menosprecio de la dignidad humana se manifiesta,
como caso extremo, cuando se mira al hombre como una
cosa[11]

También La Rosa considera que el bien
jurídico tutelado por esta figura es la humanidad, y
agrega que esto es así, toda vez que "para la
configuración de tal ilícito existe una
íntima conexión entre los delitos de orden
común y un valor agregado que se desprende de la
inobservancia y menosprecio a la dignidad del hombre, puesto que
la característica principal de esta figura es la forma
cruel y bestial con que diversos injustos son efectuados, lo que
contraría en forma evidente y manifiesta el más
básico concepto de humanidad: destacándose
también la presencia del ensañamiento con una
especial clase de personas, conjugando así un eminente
elemento intencional, en tanto tendencia interior
específica de la voluntad del
agente"[12].

A su vez, al modo de ver de Jiménez de
Asúa, no cabe duda que el genocidio, aunque tenga la
intención interna trascendente de destruir un grupo
nacional, racial o religioso, en caso de ausencia de esta
intención, no deja por ello de ser un delito contra la
humanidad. Aclarando que éste no es un concepto
específico, sino una noción genérica, de la
cual el genocidio forma principalísima parte. A lo sumo,
ese elemento subjetivo podrá agravar el hecho, y hasta
tipificarlo específicamente, como el ánimo de lucro
determina el robo y el hurto, pero no puede extraerle del sector
de infracciones a que pertenece, como ocurre con los citados
actos punibles del título contra la propiedad que
también están los "daños", cuyo ánimo
es destructivo y no lucrandi[13]

Es interesante destacar aquí el Código
Penal español que incorporó a la figura de
genocidio en el capítulo dedicado a los delitos contra la
comunidad internacional, y sirvió como sustento legal en
los procesos penales iniciados por los hechos sucedidos durante
los gobiernos militares de Argentina y Chile, siendo incluso
Scilingo juzgado y condenado por este delito, y en
relación a la ubicación de esta figura en el
código español, Feijoo Sánchez señala
que esta "referencia a la comunidad internacional como objeto
de protección supone una in titulación novedosa en
el ordenamiento penal español (…) Esta novedosa
inclusión de un Título dedicado a los delitos
contra la comunidad internacional clarifica la naturaleza de los
intereses supranacionales protegidos por estos delitos (…) Con
esto queda claro que los intereses que se pretende proteger son
intereses internacionales o supranacionales desvinculaos de las
concretas necesidades de protección y seguridad del Estado
español"[14].

Por otra parte, es ilustrativo destacar que el
Ministerio de Justicia y Derecho Humanos de la Nación
creó una comisión para la elaboración del
proyecto de ley de reforma y actualización del
Código Penal (Resoluciones M.J. y D.H. Nº303/04 y
Nº136/05), el cual recopiló el desarrollo
jurisprudencial en materia de delitos de lesa humanidad y sus
consecuencias, y recepcionó los principios del derecho
penal internacional. Así en el Libro Segundo De Los
Delitos, Título I, incorporó bajo el título,
y por lo tanto, como bien jurídico tutelado,
Crímenes Contra la Humanidad a los delitos de Genocidio,
Desaparición Forzada, Crímenes de Guerra y Tratos
Inhumanos, empleo de medios prohibidos y utilización de
medios desleales.

Los delitos contra la humanidad, el genocidio entre
ellos, buscan proteger un bien jurídico supraindividual o
colectivo, defender y garantizar la existencia o la supervivencia
de todos y cada uno de los grupos raciales, nacionales,
religiosos étnicos -y como lo trataré de explicar
más adelante- a los grupos "como tal", entendidos
éstos como una unidad social e histórica. Pero
definir a la humanidad como bien jurídico protegido -y a
los grupos amparados por ella- es una tarea muy compleja cuyos
contornos son difíciles de concretar a priori, teniendo
que acudirse a disciplinas extra penales como la
antropología o a las concepciones sociales para
identificar a un grupo de personas como un grupo racial,
nacional, religioso, étnico, político o cultural
(aunque es evidente que existen supuestos claros de
identificación). El interés abstracto (como valor)
protegido por el Derecho Penal está bastante claro, pero
en relación al genocidio, el problema reside en la
individualización o concreción de ese valor
genérico por las dificultades que encierra la
definición del grupo.

Sujetos de
protección del genocidio. La situación de los
grupos políticos y análisis del Art. II de la
convención

Corresponde ahora analizar las dificultades que plantea
la definición empleada en la Convención, en
especial en cuanto a la expresa enumeración de quienes
serían aquellos sujetos pasivos de la comisión de
estos delitos, dejando abierto el interrogante relativo a la
situación de los denominados "grupos políticos"; ya
que los redactores de la Convención, con la aparente
intención de evitar imprecisiones, determinaron
expresamente los grupos protegidos, restringiendo así el
alcance del mismo. De este modo, la redacción del art. II
comprende a los grupos nacionales, étnicos, raciales o
religiosos, pero sin precisar el significado de cada uno de
ellos.

Sin embargo, esta redacción ha sido fuertemente
objetada en relación a los criterios de
diferenciación escogidos, lo cual provocó
ásperas discusiones durante la elaboración del
texto definitivo. Así, por ejemplo, se trató de
definir el significado de las palabras "grupo nacional" no sin
dispares interpretaciones, lo que sucedió también
con la distinción entre las expresiones "étnico" y
"racial".

Tanto en la Resolución 96 (I) de la Asamblea
General de la O.N.U., del 11 de noviembre de 1946, como en los
trabajos preliminares de la Convención, aparecía
incluido, aunque no de manera expresa, el concepto de genocidio
político, que fue finalmente retirado de la
redacción definitiva. En el trabajo desarrollado por Blanc
Altemir[15]el autor recopila una serie de
conferencias internacionales que siguieron a la
terminación de la Segunda Guerra Mundial, en aras de
elaborar doctrinariamente el concepto y contenido del crimen
contra la humanidad en general y del genocidio en particular.
Así, cita al "Movimiento Nacional Judicial
francés", de octubre de 1946, que tras convenir que "los
crímenes de exterminio" constituían crímenes
contra la humanidad, el Relator General observó que los
asesinatos en serie representaban crímenes de derecho
común de una amplitud sin precedentes y sobre estas bases,
la Resolución adoptada el 27 de octubre de 1946
reconocía que "son culpables de crímenes contra
la humanidad y son punibles como tales los que exterminan o
persiguen a un individuo o un grupo de individuos por
razón de su nacionalidad, su raza, su religión o
sus opiniones". Poco tiempo después, fue convocada en
Bruselas la VIII Conferencia para la Unificación del
Derecho Penal, que se reunió en julio de 1947, y
basó la discusión sobre el alcance de la
protección penal, es decir sobre los bienes
jurídicos cuya violación debía constituir un
crimen contra la humanidad, y adoptó la decisión de
retener en la definición los atentados contra los derechos
de los individuos y de los grupos perseguidos en razón de
sus opiniones de carácter político (los subrayados
me pertenecen) [16]

Es decir, de esta recopilación histórica,
surge que en la elaboración previa a la Convención
sobre Genocidio, la discusión en relación a los
sujetos pasivos era más amplia de la que quedó
finalmente redactada, ya que reconocía a otro tipo de
grupos, caracterizado como "grupo de opinión", que
sería el antecedente de lo que hoy llamamos "grupos
políticos". Esto demuestra que la comunidad internacional
estaba preocupada por encontrar una protección
también a estos tipos de grupos.

Ahora bien, la discusión actual está
centrada en determinar si los actos considerados constitutivos de
genocidio puede incluir o no, como sujetos pasivos del mismo, a
los grupos políticos, toda vez que los mismos no
están expresamente señalados en la redacción
de la Convención. Así, promover la discusión
sobre si esta enumeración posee carácter taxativo o
meramente enunciativo, o, como lo trataré de explicar en
el presente trabajo, la conformación de la víctima
de este tipo de delitos está vinculado a la
construcción que hace del sujeto pasivo el sujeto activo,
es decir, el victimario, lo cual haría intrascendente la
enumeración prevista en el art. II de la
Convención.

Sin embargo, el problema de la determinación del
sujeto pasivo de este delito, no debería estar centrado en
discutir el carácter de la enumeración prevista en
el art. II de la Convención, sino en determinar de
qué manera el victimario construye a la víctima de
este delito. En este sentido Lozada sostiene que en
"relación al sujeto pasivo de este crimen, es decir,
al portador o titular del bien jurídico protegido por la
ley, cabe decir que dicha calidad recae en la persona humana como
miembro de un grupo nacional, étnico, racial o religiosos.
La pertenencia al grupo es, por lo tanto, el elemento
característico que lo vuelve objeto de protección.
El atentado genocida se practica sobre personas físicas
individuales y, mientras que la suma de éstos da forma a
los grupos protegidos, la acción típica no puede
sino estar dirigida contra dichos
individuos"[17].

Es decir, de un primer análisis, surgiría
que la conformación del sujeto pasivo estaría dada
por la pertenencia de una persona a uno de los grupos
incorporados expresamente. Pero, a mi entender, la
conformación de ese sujeto pasivo no puede darse a
través de una enumeración legal, toda vez que la
determinación de las características del grupo que
pretende ser exterminado las impone justamente quien lleva a
delate la perpetración de este delito.

En relación a este tema, pero vinculado al caso
argentino, Mirta Mántaras da unas señales dirigidas
hacia esta idea cuando señala que en la "Argentina se
operó la destrucción de un grupo nacional. Este
grupo no era preexistente, sino que lo fueron conformando los
genocidas a medida que aparecían individuos que
manifestaban su oposición al plan económico
implementado (…) El grupo nacional se iba integrando con
trabajadores, estudiantes, políticos, adolescentes,
niños, empleados amas de casa, periodistas y todo aquel
que por cualquier circunstancia los genocidas consideraran
sospechosos de entorpecer la realización de su fines (…)
Las personas, en la mayoría de los casos, no se
conocían entre sí, pero caían bajo el
común denominador de `oponente´ (…) No era
necesario que efectuaran actos concretos de oposición ya
que la sola eventualidad de que pudieran actuar en defensa de
alguien ya era suficiente para que los genocidas lo incluyeran en
el grupo nacional a destruir"[18].

Lozada es aún más claro al respecto, y
explica con mayor claridad la construcción de la
víctima de este delito, cuando sella que la
"enumeración restrictiva de los grupos protegidos no
puede hacernos perder de vista, sin embargo, que la
elección del grupo-objeto de destrucción constituye
un dato esencial para la configuración del genocidio y
que, en muchas ocasiones, la situación de un grupo
determinado en el seno de un Estado puede definir mejor el
peligro genocida que la naturaleza misma de ese grupo.
Piénsese, por ejemplo, en el caso de minorías
nacionales, étnicas o culturales que el Estado
generalmente engloba, en circunstancias en que el mismo considera
que no son susceptibles -por el motivo que fuere- de
asimilación. A esto debe sumársele, además,
el hecho de que el grupo-víctima no siempre constituye una
realidad social, sino que muchas veces es producto de una
representación del asesino, quien lo observa y lo
construye ideológicamente como una amenaza a su propia
supervivencia"[19].

Más adelante, el mismo autor cita a Yves Ternon
que dice que en cada época y contexto histórico hay
un perfil diferenciado del grupo-víctima y que los
genocidios del pasado se caracterizaban por la destrucción
de grupos exteriores a las fronteras de las ciudades, reinos e
imperios; generalmente por motivos religiosos o de
expansión territorial; y cita como ejemplo, el
fenómeno colonial ubicada en el exterior del territorio de
las potencias en expansión -la población aborigen-,
posibilitando ello la apropiación de las riquezas
disponibles y la colocación de su excedente poblacional;
mientras que en el siglo xx la mira de los ojos genocidas recae,
por el contrario, en grupos situados en el interior mismo del
Estado, concretamente, en sus propios ciudadanos en cuantos
integrantes de minorías nacionales, étnicas,
culturales o religiosas. El genocidio entonces se torna
característico de las sociedades pluralistas y quien lo
perpetra no tiene sino como objetivo eliminar los rasgos
distintivos de toda diferencia, la que juzga de peligro para la
supervivencia de su propio grupo[20]

Por otra parte, también es necesario analizar
aquí la utilización formulada del concepto de
genocidio que sirvió para determinar la competencia de los
tribunales penales españoles relativo a la
instrucción de los hechos sucedidos durante las dictaduras
militares de Argentina y Chile. El Dr. Baltasar Garzón
Real, titular del Juzgado de Instructor de la Audiencia Nacional
de España, en el auto del 25 de marzo de 1998 por el cual
mantiene la competencia de la jurisdicción española
sobre los actos cometidos durante la dictadura militar,
basándose en el informe Whitaker[21]plantea
la posibilidad de reinterpretar la Convención para la
Prevención y Sanción del Delito de Genocidio,
entiendo que la definición de grupo nacional no excluye
los casos en los que las víctimas son parte del propio
grupo trasgresor, es decir, los supuestos de "autogenocidio",
expresión que implica una destrucción masiva en el
interior del propio grupo de un número importante de ese
grupo nacional, en este caso, la sociedad argentina.

El argumento presentado por la Unión Progresistas
de Fiscales, asumido por el juez de la Audiencia Nacional de
España, se basa en que "la eliminación del
grupo nacional solo constituiría genocidio cuando se
realizase en atención a la nacionalidad de las
víctimas" y afirma que "resulta difícil
admitir que la única interpretación posible del
enunciado ´destruir total o parcialmente a un grupo
nacional´ sea la de eliminar a personas en atención
a su nacionalidad sino que puede también venir referido a
un grupo social dentro de una nación: especialmente,
porque se contempla de manera expresa la destrucción
´parcial´. También es genocidio,
continúa el informe de la UPF, la destrucción de
una parte de los individuos de una nación si se comete en
atención a una serie determinada de características
que los agrupa y distingue del resto"[22];
para ello Castresana argumenta que el denominado "Proceso de
Reorganización Nacional", basaba dicha
"reorganización" de la nación en el exterminio de
todas las personas que no tenían lugar en su
concepción de ésta, disponiendo de tal modo la
destrucción "parcial" del grupo nacional argentino. Del
mismo modo, en relación con el caso chileno afirma el
fiscal citado que "la eliminación física de
opositores políticos, sindicalistas, periodistas, abogados
o estudiantes, pero no a cualquiera: sólo a los chilenos o
a los que, con independencia del color de su pasaporte, actuaban
en o por Chile" constituye la intención de destruir una
parte del colectivo nacional
chileno"[23].

Alicia Gil Gil, rechaza esta postura ya que sostiene que
el término "autogenocidio" no puede ser aceptado sino en
un sentido no técnico: "La matanza masiva de personas
pertenecientes a una misma nacionalidad podrá constituir
crímenes contra la humanidad, pero no genocidio cuando la
intención no sea acabar con ese grupo nacional. Y la
intención de quien elimina masivamente a personas
pertenecientes a su propia nacionalidad por el hecho de no
someterse a un determinado régimen político no es
destruir su propia nacionalidad ni en todo ni en parte, sino, por
el contrario, destruir a aquel sector de sus nacionales que no se
somete a sus dictados. Con ello, el grupo identificado como
víctima no lo es tanto que grupo nacional, sino como un
subgrupo del grupo nacional, cuyo criterio de cohesión es
el dato de oponerse o de no acomodarse a las directrices del
criminal. Un grupo consiste en un cierto número de
personas relacionadas entre sí por características
comunes que les diferencian de la población restante,
teniendo conciencia de ello. Por lo tanto, el grupo victimizado
ya no queda definido por su nacionalidad sino por su presunta
oposición al Régimen. Los actos ya no van dirigidos
al exterminio de un grupo nacional sino al exterminio de personas
consideradas disidentes. En suma, no se da la intención de
destruir total o parcialmente al grupo como tal, como grupo
nacional. Si bastara para calificar las muertes masivas de
personas con que las víctimas pertenecieran a una misma
nacionalidad, cualquier masacre cometida con la
participación o tolerancia del estado se
convertiría en un genocidio, lo que ni tiene sentido ni se
ajusta a la voluntad de la
Convención"[24].

A su vez, Gil Gil ensaya que el término grupo
nacional puede identificarse, bien con el conjunto de personas
que tienen la misma nacionalidad en el sentido de pertenencia a
un determinado Estado o a un mismo nacionalismo, es decir, a un
mismo pueblo aunque éste no se identifique con un Estado.
Pero esto no significaría que al grupo nacional haya que
definirlo por determinados caracteres de tipo social,
ideológico o cualquier otro criterio que no sea una
identidad nacional que lo distinga del resto, pues en tal caso,
el grupo víctima al que se dirige el ataque, no es ya un
grupo nacional, sino un grupo social, ideológico, etc., lo
cual, para la autora, estaría excluido del ámbito
de protección del Convención.

En este sentido dice textualmente: "no es lo mismo
querer destruir a una parte de la población que habita en
Chile que querer destruir la nacionalidad chilena parcialmente,
siendo esto segundo lo que exige el tipo de genocidio (…) Si a
ello unimos la exigencia de destrucción y el calificativo
"como tal", deberemos interpretar la destrucción parcial
como la destrucción de un subgrupo dentro de una raza
etnia, nacionalidad o religión. Dicho subgrupo
estará caracterizado por la pertenencia de las personas
elegidas como víctimas a la raza, etnia, nacionalidad o
religión de que se trate y su delimitación a un
determinado ámbito: un país, una región o
una comunidad concreta. Ello significa que ha de calificarse de
genocidio también el intento de exterminio de todas las
personas que pertenecen a un grupo de los protegidos en la
Convención dentro de un determinado ámbito,
comunidades o territorios, pero siempre que la raza,
nacionalidad, etnia o religión sea el factor que
caracteriza a las víctimas como grupo contra el que se
dirige el plan de exterminio diferenciándose del resto. Si
el factor de cohesión que origina la vicitimización
es otro diferente ya no estamos ante la destrucción de un
grupo nacional "como tal", ni siquiera parcialmente (…) El
criterio que identifica al colectivo como víctima, si es
que se puede hablar de víctima colectiva, no es por lo
tanto la nacionalidad, sino el hecho de oponerse a la
construcción social y política ideada por los
golpistas, fuese cual fuese la nacionalidad del que se
oponía a esa construcción dentro de la Argentina o
de Chile. El concepto de "enemigo" del sistema sin duda se
circunscribía a quienes debían formar parte de ese
sistema, de la sociedad argentina o chilena, pero en
ningún caso se identifica exclusivamente con nacionales
argentinos o chilenos y aunque así fuese no iba destinado
a eliminar la nacionalidad argentina parcialmente sino a eliminar
a los sujetos considerados "subversivos" (…) Los atentados
contra líderes sindicales, políticos,
estudiantiles, contra ideólogos o todos aquellos que se
oponían o entorpecían la "configuración
ideal de la Nueva Argentina" no eran cometidos con la
intención de destruir al grupo de "los argentinos", y
buena prueba de ello es que víctimas de la dictadura
argentina no fueron siempre personas de nacionalidad argentina
(…) Las víctimas en el delito de genocidio deben
ser elegidas precisamente por su nacionalidad y con la
intención de exterminar dicha
nacionalidad"[25].

Ahora bien, centrar la discusión en determinar el
carácter taxativo o enunciativo del art. II de la
Convención o en analizar la posibilidad de que los grupos
políticos estén considerados dentro del concepto de
grupo nacional, es a mi entender estéril, toda vez que
dada la especificidad de este tipo de figura delictiva -que
analizaré más adelante- requiere para poder llevar
adelante la practica genocida, que el sujeto exterminador defina,
delimite y prefije las condiciones y características del
sujeto exterminado, lo cual hace innecesario que el mismo
esté delimitado en un texto legal. El ejemplo más
acabado de esta configuración fue llevado adelante en
Europa por el régimen nazi durante los años
anteriores a la Segunda Guerra Mundial. En este sentido Daniel
Feirstein remarca que el nazismo llevó al extremo esta
conceptualización y se "propuso una limpieza
`biológica´ absoluta y esto removió y
generó una crisis en los propios cimientos de la
tecnología del poder", y luego el autor se pregunta
si "no operaba o no opera con la misma lógica la
matanza de los grupos políticos opositores en
América del Sur, de los inmigrantes africanos en
África o en Alemania"[26].

Durante el proceso de elaboración de la
Convención, a partir de la ya citada resolución 96
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, los redactores
marcaban al sujeto pasivo de este delito como grupos humanos, sin
discriminarlos ni clasificarlos, cuando describían el
concepto de genocidio en los siguientes términos:
"Genocidio es la negación del derecho a la existencia
de grupos humanos enteros, así como el homicidio es la
negativa del derecho a la vida de seres humanos individuales; tal
negación del derecho a la existencia repugna la conciencia
del género humano, produce grandes pérdidas a la
humanidad bajo la forma de cultura y otras contribuciones, y
contraría la moral y el espíritu y objetivo de las
Naciones Unidas"[27].

También es necesario aclarar que "el grupo"
objeto de protección no implican que deben ser
minorías. El grupo humano objeto de protección
también puede ser un grupo mayoritario en una determinada
sociedad (piénsese, por ejemplo, en el conflicto de hutus
y titsis que afecta a Ruanda, Burundi y otros países
limítrofes donde unas veces intercambiándose los
papeles entre víctimas y verdugos). Lo decisivo desde el
punto de vista de la tipificación del genocidio es que el
grupo como objeto de ataque tenga una unidad (aunque sus miembros
no vivan concentrados en un único lugar) en virtud de
vínculos nacionales, raciales, étnicos, religiosos,
políticos o culturales.

Otro ejemplo que sirve para demostrar la fragilidad de
la enumeración prevista en el art.II de la
Convención, es que en el año 1978 se
proyectó la inclusión de la cuestión
vinculada con el genocidio cultural, entendiendo como tal a
aquellos actos cometidos con el propósito de obtener la
destrucción de un grupo mediante la eliminación de
sus atributos culturales, en oposición a su
destrucción propiamente física. Comprendía
actos de esta naturaleza, la prohibición del empleo de una
lengua determinada, la destrucción o la imposibilidad del
uso de librerías, museos, lugares de culto, o de otras
instituciones u objetos culturales. La oposición a esta
alternativa tuvo fundamento, en primer lugar, en razones
concernientes a la dificultad de lograr una definición
adecuada, que potencialmente podía dar lugar a demandas
por genocidio abusivas e ilegitimas, así como objeciones
sobre posibles esfuerzos legítimos de los Estados para
promover una comunidad nacional y civilizar pueblos primitivos, y
en segundo lugar, existieron serias dudas acerca de la
equivalencia de la gravedad entre la destrucción
física y la destrucción de los atributos culturales
de un grupo, así como hubo sugerencias en el sentido de
tratar el tema en el marco de otros instrumentos internacionales
más específicos[28]