Las medidas de coerción, en el Derecho Procesal Penal Dominicano

Las medidas de
coerción y  las garantías del debido proceso

Sumario: I- Consideraciones preliminares. II-
Significado para el proceso penal. III- Coerción material
y coerción procesal. IV- Fundamento, objeto y
características. V- Clasificación. VI- Incidencia
del sistema procesal y del perfil de juez. VII- La denominada
coerción personal. Presupuestos. Condiciones. Incidencia
del estado de inocencia. VIII- La regulación de la
coerción y la libertad en los nuevos Códigos. IX-
Medios de impugnación. X- La coerción real y las
formas accesorias de coerción. Concepto y
características. Posibilidad de extender ciertos
institutos del proceso civil al penal. XI- Indemnización.
XII-Conclusiones.

Resumen sobre las
medidas de coerción del nuevo procedimiento
penal

Cabe señalar que el procedimiento sobre las
medidas de coerción es un procedimiento mas rápido,
si tomamos en cuenta la jurisdicción de juicio donde se
van a analizar cada uno de los incidentes propuesto., Sin embargo
no es tan sencillo como parece o como lo han querido presentar.
Depende en muchos casos de las formas de pensar de los jueces y
de la interpretación que se le den a las disposiciones
legales sobre la materia incluyendo las resoluciones de nuestra
Suprema Corte de Justicia. Y lógicamente tiene que ver con
la forma de ver las cosas por parte del distinguido Ministerio
Publico.

Decimos esto ya que, si observamos las disposiciones de
la Ley , expresamente lo establecido en el artículo 227,
sobre la procedencia o no de las medidas de coerción; el
mismo nos habla de varios elementos que son vitales al momento de
decidir sobre dichas medidas. A qué nos referimos , muy
sencillo, si tomamos en cuenta dicho artículo, en primer
lugar, sobre los famosos elementos de prueba, en donde se
establece , en donde establece que " existen elementos de pruebas
suficientes para sostener, razonablemente que el imputado es, con
probabilidad autor o cómplice de una infracción;"
en este aspecto,, nótese que ya por la misma practica o
mala práctica que se está llevando a cabo en las
calles del país , a través de los arrestos,
allanamientos, requisas y fragancias; en muchas ocasiones (ya
hemos tenidos esos casos) se detiene a las personas ( sin orden
previa); se le mantiene detenido por encima del plazo establecido
por la Ley que más adelante vamos a analizar. Por ejemplo,
se allana un lugar , se coloca en el acto del allanamiento, que
la persona fue vista turando una sustancia desconocida que
presuntamente se trata de drogas, esto muchas veces con el
prestesto de comprometerlo con el caso; lo importante en este
caso no es el procedimiento , sino encausar a la persona, porque
todavía se utiliza el término "se presume que",
aunque nuestro nuevo Código Procesal Penal ya lo
prohíba de manera expresa en su artículo 14; ya se
está diciendo, que se está arrestando a las
personas con hojas de fragancia hasta firmada de antemano, solo
para curarse en salud; y el supuesto imputado, decimos estos ,
ahora porque ya hemos descubierto, en proceso que hemos llevado,
que se ha detenido a personas 24 o 48 horas antes de formalizar
su arresto y luego se le regulariza el arresto, ya sea colocando
en el acta de allanamiento, que el imputado se dio a la fuga, o
que se encuentra prófugo, o que tiro la sustancia al suelo
al momento de a su arresto, etc. ; sin embargo , no obstante
tantas imprecisiones durante la primera etapa del procesal,
nuestros Honorables Jueces, a solicitud del Ministerio Publico,
dictan la famosa prisión preventiva. Analicemos el segundo
elemento del artículo 227: dicho artículo nos
expresa claramente lo siguiente: " que procede aplicar medidas
de coerción , cuando concurran todas las circunstancias
siguientes:" cuando "……Existe peligro de
fuga basado en una presunción razonable, por
apreciación de las circunstancia del caso particular,
acerca de que el imputado podría no someterse al
procedimiento". Analicemos ahora la situación: Si
tomamos en cuenta que la apreciación de lo razonabilidad
de la presunción o la presunción razonable, para
que nos entendamos mejor, está dada por las circunstancias
del caso partícula, si todavía no podemos hablar de
fondo del proceso, o del fondo del expediente o de la demanda en
cuestión o de la querella, o como quiera que le llamemos.
Este caso particular se refiere y no puede ser otro, por simple
lógica, que las circunstancia del acta de fragancia, del
allanamiento, del apresamiento; de la identidad del supuesto
implicado en el caso; toda vez y en el entendido, de que el
expediente que se inicia con la acusación o con la
fragancia , el arresto de la persona o las personas, no es
posible conocer las circunstancia del fondo del asunto y todas
debemos entender, que se trata de las circunstancia del
apresamiento, del allanamiento, etc.

Permítannos explicarle mejor; al referirnos a las
circunstancia del apresamiento o para el caso particular del
artículo 227, nos referimos a que los Jueces no el
Ministerio Publico, deben antes de aplicar la prisión
preventiva, como ultima ratio, analizar , el cómo
sucedió el arresto, el allanamiento, la fragancia etc.,
observen bien, que no estamos pidiendo que se evalué el
fondo del caso particular por el cual ha sido sometido el
imputado, es decir a la prevención puesta a su cargo y que
debe intentar ser destruida por los defensores técnicos
del implicado. No nos referimos única y exclusivamente a
esos pequeños indicios de errores , de declaraciones que
pudieran ser mal intencionada en principio, buscando tan solo, en
el ánimo del Juez, que consideréis por el " caso
particular" encomendado, a que se le aplique al supuesto imputado
la prisión preventiva, no obstante de ser considerado
hasta ese momento del proceso inocente, es decir de la
presunción de inocencia garantizada por el artículo
14, CPP, . Esto distinguidos lectores, está sucediendo
diariamente en nuestro proceso penal; que así como se
quejan muchas personas , de que nuestro Código Procesal
Penal , es malo, que hay que eliminarlo, que tan solo favorece a
los delincuentes, etc., solo es una tontería y un absurdo,
los que así piensan son los que no les gusta estudiar, los
que tienen miedo al cambio, cambio que en vez de perjudicarnos,
nos ayuda y nos debe hacer pensar cada día, esas opiniones
adversa al código tan solo debemos verlas como ideas,
opiniones que tiene todas las personas y verdaderamente no
podemos atacarla a mansalva, sino que hay que buscarle
solución a la problemática y comenzar a hacer una
cultura distinta del proceso penal futurista y garantista en
nuestro país. Por otra parte estamos observando que se
desfavorece a nuestras familias por errores en los actos de
allanamiento, de fragancia, con expresiones dudosas que no deben
ser utilizadas en los actuales momentos , como por ejemplo " este
ultimo prófugo" o " se dio a la fuga" y se están
enviando a las distintas cárceles del país, a
personas, en algunos casos por haber sido apresado en años
anteriores, se le ubica y se le vuelve a apresar; a personas que
accidentalmente pasaran por el lugar , se le apreso, o que sin
estar en el lugar , se coloco la frase ya enunciada " se dio a la
fuga", etc. Ocasionando, claro está , grande perjuicio
morales y materiales de manera personal y también a los
familiares y esto no se está analizando en buen derecho y
justicia; no se trata de vamos a agarrarlo como quiera y
someterlo; vamos a agarrarlo primero y luego le hacemos un acta
de fragancia, o por ahí que se dio a la fuga y ya lo
arreglamos con eso, para que se joda. Este juego de abuso de
autoridad y violencia, está incidiendo muy particularmente
sobre nuestro nuevo Código Procesal Penal; se está
tratando de dañar la imagen del CPP, y en muchas ocasiones
se le esta hachando la culpa de la inacción judicial a
nuestros jueces, y esos no es así; cuando la verdadera
culpa se encuentra en todos nosotros mismos, por nuestros propios
errores durante el proceso y lo que es más grande no
podemos reconocerlo o no queremos reconocerlo y buscamos, casi
siempre otro culpable.

El caso de la procedencia de la medida de
coerción o no es facultativa del Juez; y se encuentra
fundamentada tal facultad, en la soberana apreciación de
las pruebas que se le presentan y a su total independencia de la
que están revestidos y no se le puede llamar por
teléfono para tratar de influir en su decisión;
amenazar con hacer que los cancelen, etc. Lo cierto es, que tal
independencia en sus decisiones, no están ni
estarán supeditada al dictamen del Ministerio Publico;
tampoco pueden pretender algunos integrantes del Ministerio
Publico que le suplan de oficio sus errores durante el proceso, o
nuestros colegas abogados de igual modo. Nuestros Jueces deben
estar claro en primer lugar sobre el asunto que se le somete,
deben actuar con independencia, honestidad, transparencia,
pulcritud, sinceridad, equidad, justicia , al analizar las
pruebas que se le someten para sustentar un determinado caso.
Deben analizar las pequeñas circunstancias que rodean los
apresamientos, allanamiento, fragancia, etc. Para imponer
prisión preventiva. Continuando con el análisis de
este articulo, fíjense bien, que el ultimo párrafo,
sobre la procedencia de la medida de coerción, nos dice
que procede, cuando " la infracción que se le atribuye
este reprimida con pena privativa de libertad."

Consideraciones
preliminares

Las medidas cautelares, asegurativas o precautorias
contienen dos aspectos característicos, que aunque son
contingentes por no estar presentes en todos los procesos, sirven
para singularizarlas, a saber: el aseguramiento de los fines del
proceso y el empleo de la fuerza estatal (coerción), si
fuera necesaria para doblegar resistencias a su
instrumentación. Ello es, sin embargo, común a todo
tipo de proceso, con lo cual estamos admitiendo la posibilidad de
poder extender también a varios conceptos básicos
esenciales la proyección de lo que algunos denominan
"teoría unitaria del proceso", cuyas manifestaciones
iniciales estuvieron a cargo de Humberto Briseño Sierra al
presentar una concepción común acerca de la
acción, el proceso y la jurisdicción (ámbito
normológico), pero que en la actualidad ha encontrado
proyección definida hacia otros horizontes, partiendo de
la visión "garantista" del derecho procesal asumida por
Adolfo Alvarado Velloso, cimentándose en una teoría
general que reconoce además identidad en el objeto de
conocimiento como ciencia jurídica (plano
sociológico) y en los valores que se pretenden concretar
en los procesos civiles y penales (nivel axiológico)- ver
para mayores desarrollos la reciente obra del Profesor de
Rosario, Pcia. de Santa Fé, Dr. Omar A. Benabentos,
"Teoría General Unitaria del Derecho Procesal",
págs.8/23 y sgtes., edic. Juris, marzo de
2001).

Resulta ser entonces el procedimiento cautelar de
naturaleza instrumental, colocado a disposición de jueces
y partes con motivo de un proceso, tendiente a resguardar,
preservar y garantizar algunos de sus fines principales, debiendo
adecuárselo al estado de su trámite, pero teniendo
siempre el objetivo de asegurar la reconstrucción genuina
de los hechos controvertidos, el desarrollo normal de los actos y
la aplicación de la ley mediante la restricción o
suspensión del ejercicio de derechos personales o
patrimoniales de las partes ya comprometidas o a involucrarse en
un litigio concreto, o de terceras personas vinculadas al
mismo.

El peticionante trata por esa vía formal -que de
ninguna manera importa ejercicio de la acción o
constitución de un proceso- de precaver su interés
o pretensión de posibles daños que conviertan en
abstracto un futuro pronunciamiento jurisdiccional.

Sobre todo se quiere evitar con ellas que la
actuación del derecho sea ilusoria después de
transitar las etapas del proceso, el cual es impuesto por la
organización estatal que eliminó la autodefensa de
los derechos por los individuos, a quienes en
contraprestación debe habilitarles un instrumento
idóneo que los preserve o asegure respecto de la demora
ínsita en todo proceso según Constitución y
fije situaciones trascendentes al objeto procesal, evitando
alteraciones que quiten efectividad a la decisión final
sobre el conflicto motivante.

Tales medidas presuponen la posibilidad coercitiva y
coactiva de emplear la fuerza pública a fin de concretar
esas restricciones de derechos personales o patrimoniales o de
amenazar con aplicarla si no se cumplimenta lo requerido,
teniendo la particularidad que se anticipan a la
declaración de certeza respecto de los derechos invocados
y no son el resultado de la contradicción entre
pretensiones discordantes, sino que se adoptan generalmente sobre
la base de la solicitud del peticionario y a veces hasta se
deciden ex oficio, por lo cual debieran aplicarse
únicamente en los casos donde resulten absolutamente
indispensables y se hayan acreditado cabalmente sus requisitos
condicionantes, evitándose que su determinación sea
un atajo ilegítimo para obtener la solución del
litigio descartando como inservible o sobreabundante el "debido
proceso".

En ese orden de ideas, a nadie se le ocurriría,
por ejemplo, que por vía de un procedimiento cautelar
conservativo de una situación de hecho, o de una medida
cautelar innovativa que la modifique y/ó de la
prisión preventiva en materia penal se pueda definir el
conflicto causante de la intervención jurisdiccional,
tornando abstracto el proceso propiamente dicho.

Significado para
el proceso penal

El concepto expuesto precedentemente también se
aplica en el proceso penal, donde sin embargo existe garantizado
por Constitución y los Tratados Internacionales -arts. 18
y 75 inc. 22- un estado de inocencia a favor del imputado, el
cual lo ampara sin necesidad que el mismo lo acredite o mejore
porque es al acusador público o privado quien debe
destruirlo en el proceso para poder someterlo a la
coerción material de la pena, entendida como la
retribución por el delito cometido. No obstante ello, el
derecho regula la posibilidad que los órganos estatales
limiten con anterioridad a la decisión definitiva las
libertades de los individuos con motivo de un procedimiento o
proceso penal para asegurar precisamente que habrá a su
conclusión una realización efectiva del derecho
sustantivo y un concreto ejercicio del ius puniendi. Así
lo estableció equilibradamente el art. 9 de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano:
"….presumiéndose inocente a todo hombre hasta que haya
sido declarado culpable, si se juzga indispensable
arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su
persona debe ser severamente reprimido por la ley", como
también el art. 18 de la C. N.: "Que ningún
habitante de la Nación… puede ser… arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente".

Esa es precisamente la manera de conseguir la
averiguación correcta acerca del hecho atribuido y la
culpabilidad del sujeto sospechado de ser su autor o
partícipe, evitando toda actividad que la perturbe u
obstaculice, a la vez que el medio para lograr la sujeción
oportuna del imputado a fin de poder llevar a cabo el proceso y
preservar la ejecución de una eventual condena, porque
entre nosotros no hay posibilidad de juicio en rebeldía,
resultando pues instrumentos procesales necesarios en ciertas
situaciones y a disposición de los organismos
jurisdiccionales del Estado para evitar el daño
jurídico, las dilaciones o el fracaso de los actos y
procedimientos, o de la sanción misma. Sin embargo, hay
ciertas regulaciones legales que por sus características
resultan propicias para abrir paso a la labor de algunos jueces
"dinámicos" ó "justicieros", generalmente bien
inspirados y con ganas de hacer realidad el compromiso con la
sociedad de dar a cada uno lo suyo en tiempo oportuno, pero que a
veces no trepidan en prescindir de la bilateralidad y otros
principios básicos del debido proceso, confundiendo la
naturaleza instrumental de las medidas precautorias. Entre
aquéllas, a título de ejemplo, cabe
recordar:

A-La incorporación del art. 238 bis al CPP de la
Nación por ley 25.324/2000: que en las causas por
infracción al art. 181 del C. Penal habilita al juez,
cualquiera sea el estado del proceso y aunque no haya mediado
auto de procesamiento, para acceder a la petición de
reintegro de la posesión o tenencia del inmueble formulada
por el damnificado, siempre que el derecho de éste
resultare verosímil y con la posibilidad de fijarle una
caución, si la reputare necesaria. Correctamente no se
contempla la actuación de oficio del juzgador y aunque se
presupone el peligro en la demora, creemos el magistrado debe ser
prudente en decidir el reintegro anticipado, haciéndolo
cuando encuentre reunidos los presupuestos y condiciones de
procedencia de las medidas cautelares, sin sucumbir a la
tentación de dar con ello solución inmediata al
conflicto originado por la usurpación atribuida y en
trámite de esclarecimiento.

B- El art. 311 bis, agregado por ley 24.449/96 al CPP de
la Nación: que autoriza al juez a inhabilitar
provisoriamente para conducir al procesado en el auto de
procesamiento por hechos previstos en los arts. 84 y 94 del C.
Penal, a retenerle la licencia y a comunicar la medida al
Registro Nacional de Antecedentes del Tránsito, con una
duración mínima de tres meses, que puede ser
prorrogada por períodos no inferiores al mes y hasta el
dictado de la sentencia, siendo esas decisiones susceptibles de
revocatoria o apelación.

Para colmo, el lapso de inhabilitación procesal
no le será descontado al justiciable de la eventual pena
de inhabilitación a la que se lo condene, salvo si aprueba
un curso específico de los previstos en el art. 83,
inc.d), de la Ley de Tránsito y Seguridad Vial. Entonces
la inhabilitación transitoria deberá ser adoptada
como una medida cautelar, instrumental y asegurativa de los fines
del proceso, cuando fuera absolutamente indispensable a fin de
averiguar la verdad sin entorpecimientos de parte del imputado, o
con el objeto de permitir el desarrollo secuencial del
procedimiento, la aplicación de la ley o la
ejecución de lo decidido. Nunca podrá asumir la
calidad de anticipo de una eventual condena o de ser en sí
misma una sanción retributiva de la probabilidad delictual
y autoría acreditadas a esa altura del
trámite.

C- Leyes de violencia familiar: que otorgan la
posibilidad- entre otras medidas- de disponer inaudita para la
exclusión del hogar del cónyuge acusado de actos
violentos, lo cual debe ser dispuesto sólo si se
reúnen los requisitos mínimos de las medidas
cautelares y no puede utilizarse como elemento de presión
o amenaza, ni ser entendida como la solución anticipada
del conflicto subyacente.  

 Coerción material y
coerción procesal

La naturaleza de la coerción procesal es cautelar
e instrumental, diferenciándose de la pena, de la cual no
puede concebirse como anticipo o sucedáneo.
Consecuentemente, la coerción procesal y la sustantiva o
material tienen identidad en el poder coactivo y la fuerza
pública de la que se valen, y en la privación de
aspectos de la libertad ambulatoria o patrimonial, pero difieren
específicamente en cuanto a los objetivos que persiguen:
en las adjetivas, se tiende a precaver los fines del
enjuiciamiento, mientras en las materiales es la respuesta
retributiva del delito perpetrado, obtenida como corolario del
debido proceso y para alcanzar la prevención especial en
el delincuente, y la prevención general en la sociedad. En
definitiva, podemos conceptualizar las medidas de coerción
procesal como toda restricción o limitación
transitoria al ejercicio de derechos personales o patrimoniales
del imputado o de terceras personas, con motivo de la
investigación de un ilícito penal, impuestas por
necesidad, con conocimiento o por el órgano jurisdiccional
antes de la sentencia firme y al solo efecto de cautelar
(preservar, resguardar, precaver) el correcto descubrimiento de
la verdad sobre los hechos reconstruidos, el desarrollo
secuencial del procedimiento y la aplicación de la ley al
caso concreto, pudiendo ser controladas a instancia del afectado
en otra instancia judicial de grado.

La regla general es que son dictadas y están bajo
el control de órganos jurisdiccionales, siendo la
excepción que puedan ser llevadas a cabo por la
policía, el Ministerio Fiscal u otros organismos
administrativos, en cuyo caso debe quedar abierta la vía
de la intervención de aquéllos en salvaguarda
efectiva de los derechos comprometidos.
 

Fundamento,
objeto y características

Las medidas cautelares están justificadas para
garantizar el ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado,
el reconocimiento futuro de las pretensiones de las partes en la
sentencia y el cumplimiento eficaz de la misma y sus efectos,
debiendo evitarse su uso abusivo (por ej., la obtención de
la cuota provisoria en los juicios de filiación, en el
procedimiento especial del juicio de alimentos o en el juicio
ordinario de divorcio, lleva a la actora a no instar el
trámite para el dictado de la sentencia definitiva; o la
no exigibilidad de contra cautela al accionante en los juicios
laborales- al ser gratuita su actuación- lleva a
éste a incrementar los montos en las medidas cautelares,
sostienen Ma. E. Bona, Ma. Fabiana Garro y Mariel E. Linardi en
su ponencia "Abuso del proceso en las medidas cautelares", en las
Jornadas preparatorias de San Luís del XXI Congreso
Nacional de D. Procesal. Si fuera factible celebrar
inmediatamente el juicio, donde se concretara la
acusación, se produjeran las pruebas, alegaran las partes
y el veredicto se diera inmediatamente después de
concluido, no habría necesidad de contar con las medidas
precautorias. Pero como es indispensable cumplir con los actos
preparatorios del debido proceso, el tiempo insumido entre la
producción de los hechos y la obtención de la
sentencia es prolongado, lo cual obliga a asegurar inmediatamente
los resultados a través de esos instrumentos necesarios
para poder llevar a cabo la función instrumental del
proceso respecto del derecho de fondo. De ahí que deban
decidirse jurisdiccional y motivadamente contra el demandado o
imputado, siempre que se verifique y explicite la posibilidad de
daño jurídico y el peligro en la demora. Más
no pueden dictarse para impedir el cumplimiento de un mandato
judicial dispuesto en otro proceso, ni se dan a fin de evitar la
cautelar ordenada por otro juez. Deben tener pues un objeto
jurídicamente posible y susceptible de ser preservado. Por
ende, no serían viables si importan la afectación
de la libertad de contratar con un tercero, y generalmente no son
procedentes en los casos de acciones meramente declarativas.
Poseen entonces un objetivo procesal, instrumental y
proporcionado con relación a una pretensión viable,
pero no son anticipo de la decisión definitiva. Mucho
menos puede otorgársele la condición de
sanción autónoma y/ó alternativa a la
conclusión común del proceso. Hacerlo
importaría renegar del proceso como método
bilateral de debate de las controversias y pretensiones de las
partes, decididas por un Juez- reconocido en calidad de sujeto
imparcial e independiente-, según el esquema institucional
establecido en la Carta Magna, donde la sentencia nunca es previa
sino que adviene a su término. Particularmente ello debe
ser así en el proceso penal, en el cual la prisión
preventiva no debe perder nunca su naturaleza cautelar y
establecerse jurisdiccionalmente en la medida de su necesidad
para el caso y las características de los imputados, sin
que pueda ser tomada como una pena "por sospecha" o en
retribución de la continuidad delictiva.

Los caracteres y presupuestos de estas medidas
nos sirven para perfilar sus aspectos esenciales, a
saber:

•  Jurisdiccionalidad : como regla
deben ser adoptadas o, al menos, controladas por los
órganos jurisdiccionales competentes, ya que limitan o
restringen derechos básicos de los individuos sin tener el
sustento de una decisión final acerca del
conflicto.

•  Instrumentales: son medios
accesorios de cautela que se utilizan para preservar los fines
del proceso, sin constituirse en decisiones sancionatorias o de
adelanto de la jurisdicción respecto del objeto de la
litis. Son la garantía del ejercicio efectivo y definitivo
de la jurisdicción, que a su vez es la garantía
para los justiciables de acceder a la justicia estatal. En
principio carecen de un fin en sí mismo y no pueden
admitirse como vías extorsivas o de
presión.

•  Excepcionales: se adoptan y
mantienen en tanto y en cuanto sean procedentes porque el
aseguramiento cautelar del proceso las requiere fundadamente para
evitar un daño irreparable. Lo normal será el
trámite sin su utilización, salvo que se verifique
la posibilidad cierta de un riesgo. De ahí que deban
apreciarse con un criterio restrictivo y decidirse prudentemente
a fin de prevenir restricciones abusivas de derechos.

•  Necesarias: se resuelven y
mantienen si se arriba al convencimiento fundado que son
indispensables para asegurar el desarrollo normal del
procedimiento, debiendo sustituirse por la menos gravosa si
éstas permiten alcanzar igualmente los objetivos
precautorios.

Lo común será entonces que al demandado
civil no se le restrinja la capacidad de disposición de
los bienes antes de la condena, ni al imputado se le quite la
libertad mientras no sea declarado culpable, salvo que se
acredite fundadamente la necesidad de garantizar en cada caso los
fines del proceso con medidas asegurativas.

•  Verosimilitud del derecho y peligro en
la demora: quien las requiera debe acreditar
satisfactoriamente la verosimilitud –al menos en grado de
apariencia- del derecho invocado. Es el humo del buen derecho-
fumus bonis iuris-, cuya duda o ausencia a la vista del juez o
tribunal torna improcedente la cautelar interesada.

Lo anterior se une al peligro en la demora- periculum in
mora-, apreciado de modo objetivo y no con la mera
invocación del peticionante, quien independientemente de
la apariencia de derecho a cautelar debe probar que existe un
real riesgo en el tiempo de espera de la sentencia respecto a
obtener un resultado final efectivo con la misma, atento- por
ejemplo- a la probable insolvencia del deudor, a la
enajenación de los bienes en litigio o a la fuga y
rebeldía del imputado.

Ninguno de esos presupuestos puede ser relevado por el
ofrecimiento de contra cautela o por la invocada solvencia para
responder a cualquier resarcimiento, porque el afectado no
está obligado a soportar la reducción de sus
derechos si ello no es absolutamente indispensable.

•  Transitorias o provisionales: no
son definitivas, ya que se resuelven en función de las
circunstancias concretas y duran como máximo mientras se
sustancie el proceso, debiendo antes modificarse, ser sustituidas
o dejadas sin efecto de oficio y/ó a requerimiento de
parte interesada si aquéllas han variado.

La idea es que sean mínimamente lesivas y de
duración limitada, difundiéndose inclusive cada vez
con mayor fuerza dentro del proceso penal la posibilidad de su
revisión periódica o del cese de la prisión
preventiva cuando hubiera transcurrido un lapso razonable de
investigación preparatoria – por ejemplo, uno o dos
años-.

•  Proporcionales: han de adecuarse y
ser razonables en relación al objeto perseguido con su
instrumentación, debiendo en ciertos procesos asegurarse
mediante una contra cautela adecuada los daños y
perjuicios que puedan generar.

•  Se disponen inaudita pars: El juez
o tribunal deciden en función del requerimiento y pruebas
del peticionante sin dar traslado previo al afectado, quien
recién después puede cuestionarla e
impugnarla.

 Clasificación

Hay distintos criterios para clasificar las medidas
cautelares, siendo diferentes según el tipo de proceso en
cuestión. Así, en materia civil se han tenido en
cuenta: la manera en que están legisladas, la forma de
tramitarse, la finalidad que persiguen, lo que se intenta
proteger y los efectos sobre la situación litigiosa,
además de analizarse algunos supuestos en particular-
daños y perjuicios, honorarios, bienes a nombre de
terceros, cuotas alimentarías futuras, crédito
ilíquido y auto transporte público de pasajeros-
(cfr. Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, t.II,
nº 431, págs. 127/130, edic. Rubinzal- Culzoni,
1999). En cambio, en el proceso penal la posición
tradicional ha reparado si la afectación directa producida
por la medida cautelar es de derechos personales o patrimoniales,
dando lugar a la subdivisión entre coerción
personal y real y formas accesorias de coerción (ver
Cafferata Nores, José I., Medidas de coerción en el
proceso penal, p.17 y 143, edic. Lerner Córdoba, 1983). A
su vez, Claus Roxin modifica el enfoque y discrimina sobre la
base de establecer el derecho fundamental donde se produce la
intromisión de la medida de coerción,
señalando en particular:1- injerencia en la libertad
individual; 2- en la integridad corporal; 3- en la propiedad; 4-
en la inviolabilidad del domicilio; 5- en el secreto postal,
epistolar y de las comunicaciones a distancia; 6- en la libertad
de ejercer la profesión; 7- en el derecho a la
autodeterminación informativa; 8- en servicios de video de
multimedios. Considera también por separado lo atinente a
las medidas contra terceros y la imposición de medidas
provisionales de seguridad y corrección antes de la
sentencia (internación provisional, privación
provisional del permiso para conducir y la inhabilitación
provisional para ejercer la profesión)- cfr. Derecho
Procesal Penal, págs. 249/324, traducción de la
25º edic. alemana, Editores Del Puerto SRL, Bs. Aires,
año 2000).

Igualmente Gustavo Vivas Ussher advierte acerca de que
más allá de las distinciones clasificatorias, debe
tenerse en cuenta que los medios de coerción siempre
significan una intervención forzada del Estado en el
ámbito de libertad jurídica de una persona singular
y concreta, atacando los aspectos de su vida que constituyen un
bien o valor jurídico, mientras que las cosas en sí
mismas no pueden ser objeto de coerción, no obstante lo
cual efectúa un exhaustivo análisis de los por
él llamados "tipos coercitivos", diferenciando las medidas
en personales, reales y accesorias (éstas por guardar una
estrecha vinculación con la recolección de
elementos probatorios) -ver Manual de D. Procesal Penal, t. 2,
págs.115/7, edic. Alveroni, Córdoba,
1999-.

 Incidencia
del sistema procesal y del perfil del Juez

Es indudable que la Constitución Nacional
establece un marco legal insoslayable , imponiendo a
través de los arts. 18 y 75 inc. 22 un proceso previo ante
un juez imparcial e independiente, con la actuación de las
partes en un plano de igualdad y pleno ejercicio de su poder de
contradicción, a fin de reconocer como legítima la
resolución definitiva del órgano jurisdiccional
competente respecto del conflicto sometido a su competencia. Y
dentro de dicho proceso las medidas cautelares o de
coerción son concebidas como excepcionales, fundadas e
indispensables restricciones al ejercicio de derechos personales
o patrimoniales, que los órganos jurisdiccionales pueden
decidir o aceptar provisionalmente con anterioridad a la
sentencia, al único efecto de asegurar la
averiguación de la verdad, el desarrollo del procedimiento
y la aplicación de la ley, nunca para sustituir o
anticipar el juicio o la decisión definitiva. Asimismo, el
Juez no puede asumir actitudes y diligencias ex-oficio que
comprometan su imparcialidad y signifiquen un complemento,
desarrollo o interferencia de la estrategia de alguna de las
partes en conflicto, aunque ello se haga en aras de reconstruir
verazmente los acontecimientos en discusión o se ejecuten
bajo el convencimiento de alcanzar la justicia del caso concreto,
en un despliegue de actividad y protagonismo grato para quienes
reclaman mayor eficacia en la administración de justicia.
Distinto sería el panorama si el modelo institucional
fuera totalitario, inficionado de características
inquisitivas, donde el presupuesto de la bilateralidad y la
contradicción no fuera impedimento para lograr soluciones
anticipadas por el atajo de las medidas cautelares, sin necesidad
de cumplir las condiciones del debido proceso. Tampoco
habría entonces obstáculo para que la mera sospecha
derivada de una denuncia o acusación, sobre todo para
quien contara con antecedentes penales, abriera paso a la
presunción de culpabilidad y al consecuente dictado de la
prisión preventiva en calidad de pena anticipada de una
eventual condena, excediendo su condición de medida
instrumental y provisoria direccionada a cautelar el resultado
del proceso, hasta tanto se acredite con certeza la
autoría o participación del acusado. El sistema
procesal liberal y democrático de nuestra
Constitución y los Tratados internacionales felizmente no
permite administrar justicia fuera o con supresión del
proceso, ni que se usen las medidas cautelares con fines
estigmatizantes, punitivos o de solución definitiva de los
conflictos, aunque esto sea muchas veces una mera
aspiración frente a una realidad cotidiana diferente, que
exhibe situaciones de ilegítimidad en muchos
pronunciamientos jurisdiccionales de las provincias y de la
justicia nacional, en abierto desafío al paradigma
constitucional acusatorio y de garantías a favor de los
ciudadanos, con limitación de la coerción
estatal.

La denominada
coerción personal. Presupuestos y
condiciones

Es indudable que es en el proceso penal donde este tema
tiene mayores vicisitudes, exhibiendo permanentes frentes de
avance y retroceso, sin llegar a un punto de equilibrio estable
en materia del respeto a las garantías individuales y de
potestades de los órganos estatales para alcanzar la
reconstrucción genuina de los acontecimientos
pretéritos que interesan a la dilucidación del
conflicto.

El punto de partida debe ser entonces la
previsión constitucional y de los tratados internacionales
de usar ese poder coactivo con objetivos instrumentales y
cautelares, descartando absolutamente darle finalidades punitivas
o ubicarlo como parte de métodos de ablandamiento,
presión o amenaza, puesto que el acusado goza del estado
de inocente durante el proceso y hasta que por sentencia firme se
establezca con certeza su culpabilidad por un delito determinado.
En especial ello será aplicable para la prisión
preventiva, al ser la más grave medida de coerción
personal y a la cual algunos pretenden erradicar como contraria a
dicho estado de inocencia que ampara al imputado, máxime
por las modalidades afligentes que se usan al aplicarla en
establecimientos comunes para penados, y resultar- dicen- hasta
semánticamente contradictoria con el debido proceso;
mientras otros, por similares razones, la quieren reducir a
términos exiguos e improrrogables. Por todo eso, para
nosotros la coerción no debe ser lo habitual, sino
convertirse en una excepcional restricción o
limitación de libertades en la medida que ello sea
absolutamente indispensable para permitir y asegurar que el
proceso se desenvuelva conforme a las secuencias formales
previstas, con la presencia del imputado y permitiendo que en la
sentencia se puedan valorar todas y cada una de las pruebas
pertinentes y útiles, sin sufrir la desaparición o
menoscabo de ninguna, cautelando además que la eventual
pena se pueda imponer efectivamente.

Al efecto, para admitirla se tienen en cuenta pautas de
índole objetiva (relativas a la gravedad de la pena) y
subjetiva (propias de la personalidad del imputado) en los
ordenamientos procesales, siendo inconcebible si la amenaza penal
es únicamente de multa o inhabilitación, o si prima
facie permite su cumplimiento condicional y/ó es de
mediana entidad, porque la sentencia no resolverá el
encarcelamiento y consecuentemente no hay peligro de fuga,
prefiriendo seguramente aquél afrontar las alternativas
del juicio y no correr los riesgos y alternativas de ser
declarado rebelde y prófugo de la justicia. Esto es
independiente de la utilización eventual del poder
coercitivo en carácter accesorio y para posibilitar la
producción de ciertas medidas de prueba en las cuales el
sospechado actúa como objeto de prueba (por ej., para un
registro o inspección corporal). Dichas medidas de
coerción deben aplicarse conforme están legalmente
reguladas en la Constitución Nacional (por ej., la
previsión del arresto en el art.18), en los Códigos
procesales o en las leyes adjetivas complementarias (por ej.,
arts. 280 y sgtes. del CPP de la Nación), en la medida que
se respeten las condiciones y límites precisos dentro de
los cuales será legítimo restringir la libertad,
quedando implícito entonces que si se los excede
serán inválidos o quedarán descalificados
como actos arbitrarios e ilegales, sin que sirva para subsanarlos
la aspiración de verdad, de hacer justicia y/ó de
permitir el pleno ejercicio de la jurisdicción con que
hayan sido llevados a cabo. Incluso, tendrán que ser
coordinadas en su aplicación con ciertos institutos
concebidos para morigerarlas (por ej., con la exención de
prisión, la falta de mérito para detener, la
excarcelación o el cese de prisión preventiva),
admitidos bajo cauciones juratorias, personales o reales,
según las características de los hechos y las
posibilidades económico-financieras del imputado, y
teniendo siempre presente que esos resguardos no pueden
convertirse en obstáculos insuperables de la libertad
procesal, ni funcionar en la práctica como medios para
encubrir la prohibida prisión por deudas. Así lo
reconoce también el art. 7 de la Convención de San
José de Costa Rica, estableciendo que toda persona tiene
derecho a la libertad y a la seguridad personales y que nadie
puede ser privado de su libertad física, salvo por las
causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
Constituciones Políticas de los Estados partes o por las
leyes dictadas conforme a ellas (entre nosotros sería en
función del art. 31 de la C.N.), ni ser sometido a
detención o encarcelamiento arbitrarios, pudiendo recurrir
ante un juez o tribunal competente para que éste decida
acerca de la legalidad de su arresto o detención.
Igualmente lo hacen los arts. 9 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, y el XXV de la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre,
siendo claro que todos ellos parten del respeto al principio
básico de la libertad, sólo restringible dentro de
límites temporales razonables y de acuerdo a formalidades
precisas, con respeto de la dignidad inherente a la
condición humana del investigado y la posibilidad cierta
de indemnización a cargo del Estado para los supuestos de
ilegalidad.