Resumen del Derecho Comparado, sus fuentes y características

Introducción

El derecho comparado es una disciplina
jurídica que debe ser estudiada por todos los estudiantes
de derecho, a efecto de conocer las diferencias y similitudes
entre distintas familias jurídicas y
distintos sistemas jurídicos. Obedeciendo a que
el ordenamiento jurídico difiere de un
país a otro. Así, su estudio permite apreciar tanto
las diferencias y las similitudes de ese orden, con el
fin de perfeccionar las instituciones de los países y de
los sistemas jurídicos. Para comprender el derecho
comparado es necesario el estudio de las fuentes del
derecho, el cual es el tema a tratar en esta
investigación, desarrolladas las mismas aplicadas al
derecho comparado o teniendo como norte el mismo. La presente
exposición estudia el derecho comparado, desde la
 óptica de sus fuentes, el contenido del mismo
comprende dos capítulos, donde se enfocan conceptos,
característica y aspectos importantes sobre las fuentes
más importantes de derecho como son la ley, la
jurisprudencia, la doctrina y la costumbre, y sobre las fuentes
de las familias del derecho comparado, lo que permitirá
conocer tópicos referentes al mismo. En tal sentido, los
que elaboraron el mismo, pretender brindar el enfoque adecuado
del tema de investigación.

IMPORTANCIA

El estudio de las fuentes del derecho del Derecho
Comparado tiene su importancia, toda vez que permite comprender
el rol de cada una de las mismas, en las distintas familias
jurídica y ordenamientos jurídicos existentes. En
los países con derecho escrito, las principales fuentes
del derecho son textos como tratados
internacionales, constituciones, leyes, reglamentos.Sin
embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la
materia, tales como la doctrina, la  costumbre, los
principios generales del derecho consagrados por
la jurisprudencia  Además, el derecho comparado
es muy importante para todas las ramas del derecho y todas las
disciplinas jurídicas, porque permite que el derecho
evolucione, proponiendo para tal efecto comparaciones o
recepciones, entre otras tantos supuestos de derecho comparado,
lo cual debe motivar estudios de esta importante disciplina
jurídica.

JUSTIFICACIÓN

Esta investigación se justifica por la
importancia que reviste el aporte de conocimientos a los
estudiantes de derecho, el tema objeto de estudio como los es las
fuentes del derecho comparado, en razón de que actualmente
muchos Estados buscan unificar criterios jurídicos
respecto al derecho, por lo que las diferentes fuentes en los
cuales se fundamentan los mismos constituyen una base importante
del Derecho Comparado.

OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN

Objetivo General: Estudiar las Fuentes del
Derecho Comparado y sus Características.

Objetivos Específicos.

• 1. Explicar la ley y sus
  caracteriscas

• 2. Exponer

Fuente. Concepto. El
término fuente del derecho designa
todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de
reglas jurídicas aplicables dentro de
un Estado en un momento dado (derecho
positivo).

Jurídicamente "Fuentes del Derecho", son los
principios, fundamentos u orígenes de las normas
coercitivas; es decir, vertientes de la que emanan las reglas
obligatorias que rigen la conducta humana. En los países
con derecho escrito, las principales fuentes del derecho son
textos como tratados
internacionales, constituciones, leyes, reglamentos…
Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la
materia, tales como la costumbre, los principios generales
del derecho consagrados por la jurisprudencia (a veces
inspirados por la doctrina de juristas especializados,
profesores, abogados, magistrados…) o la debatida existencia de
unos principios de derecho natural universales. Las fuentes
del derecho son un criterio de determinación del sistema
jurídico de un país considerado según tenga
preferencia por:

• El derecho escrito (ley civil, inspirada en
  códigos escritos, por ejemplo el derecho romano,
  las constituciones de las polis griegas o los estados
  europeos…)

• La jurisprudencia o conjunto de sentencias
  precedentes (Common law, común en el derecho
  anglosajón)

• La costumbre o tradición repetida (derecho
  consuetudinario; por ejemplo, la Constitución no
  escrita de Inglaterra).

• Los principios de una religión de
  estado (derecho divino, derecho religioso; por
  ejemplo, la sharia ofiqh musulmanes, o
  los diez mandamientos de católicos,
  judíos y protestantes).

• El derecho natural, que defiende la existencia
  de unas reglas universales o derechos del hombre
  inalienable e innato desde su misma existencia.

Clasificación
de la Fuentes del Derecho

Cuando se habla de fuentes del derecho se hace
alusión a todas aquellas reglas que integran el marco
normativo, que imponen conductas positivas o negativas (de hacer
o no hacer) a los habitantes de un estado. O sea, a aquello de
donde el Derecho surge o nace. Éstas, son las denominadas
fuentes formales o las fuentes materiales. Cabe distinguir entre
las fuentes, las formales, que son imperativas, a las que
el intérprete debe atenerse para decidir las cuestiones
planteadas. La única con fuerza suficiente durante el
siglo pasado para resolver los conflictos, por influencia de la
escuela francesa, era la ley, y solo ante sus lagunas
podía recurrirse a las demás. Actualmente, sin
dejar de reconocer el predominio de la ley, se aceptan como
fuentes formales además de la ley, la costumbre y la norma
que surge de un tribunal de casación.

Las fuentes materiales, que se aplican solo
cuando se agotan las formales, y hay que descubrirlas, poseen
fuerza persuasiva y son: la doctrina, la jurisprudencia, la
equidad y el derecho comparado

Las fuentes formales del Derecho. Son los
actos o hechos pasados de los que deriva la creación,
modificación o extinción de normas
jurídicas. A veces, también, se entiende por tales
a los órganos de los cuales emanan las leyes que
componen el ordenamiento jurídico (conocidos
como órganos normativos o con
facultades normativas), y a los factores históricos
que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se
desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del
derecho en sentido material (fuentes
materiales) y fuentes del derecho en sentido formal
(o fuentes formales). En general, fuente es el
principio u origen, fundamento, causa o la explicación de
una cosa. Cuando se habla del origen de la norma jurídica,
se refiere a los hechos que le dan nacimiento, a las
manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o
prácticas sociales que la generan. Fuentes del Derecho, es
todo tipo de norma, escrita o no, que determina la
vinculación del comportamiento de los ciudadanos
y de los poderes de un Estado o comunidad,
estableciendo reglas para la organización social
y particular y las prescripciones para la resolución
de conflictos. Estas comprenden la ley, la jurisprudencia,
la doctrina, la costumbre. El conjunto de
las fuentes del Derecho es muy heterogéneo.
Sobresale la disposición jerárquica de
este sistema, donde la costumbre regirá en defecto de
ley aplicable y los principios generales del
Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin
perjuicio de su carácter informador del
ordenamiento jurídico.

Fuentes del Derecho Comparado.

Las fuentes del derecho comparado son las mismas fuentes
del derecho como son la  ley, costumbre, doctrina
jurídica,  jurisprudencia, entre otras, es decir, ya
que sobre las mismas se puede hacer comparaciones o lo que es lo
mismo hacer derecho comparado por parte de los juristas
comparatistas o comparativitas.

El derecho comparado consiste en la
aplicación del método comparativo al
derecho o a las fuentes o partes del derecho.

Las fuentes del derecho son las partes o elementos del
mismo. En tal sentido las fuentes en el derecho comparado son las
partes o elementos del derecho que existen en las diferentes
familias y sistemas jurídicos, como
son:

• Las fuentes del derecho en la
  familia jurídica romano
  germánico

• Las fuentes del derecho en
  la familia jurídica del common
  law.

• Las fuentes del derecho en la familia
  jurídica soviética.

• Las fuentes del derecho en la familia
  jurídica de los sistemas filosóficos y
  religiosos.

Fuentes de las Familias
Jurídicas.

En el derecho comparado resulta importante
el estudio de fuentes de las familias jurídicas, por que
permite comprender desde una perspectiva muy alta, cuan
necesarias son para el derecho comparado. Las familias
jurídicas son los grupos de sistemas
jurídicos y en tal sentido el sistema jurídico
estadounidense (pero de Estados Unidos de
Norteamérica no todos sus estados pertenecen a la familia
jurídica del common law) y el sistema
jurídico inglés forman parte del
common law. Pero estos dos sistemas jurídicos no son los
únicos que forman parte de la familia jurídica del
common law. La principal y más conocida en nuestro medio
es la clasificación de las familias jurídicas por
la cual se clasifica a las mismas en cuatro familias que son las
siguientes: del common law, romano germánica, de los
derechos socialistas y de base religiosa. De las cuales las
más conocidas y estudiadas en nuestro medio son las dos
primeras.

Es decir, esta no es la única
clasificación de las familias jurídicas, sino que
existen diversidad de clasificaciones de los diferentes sistemas
jurídicas en diversas familias
jurídicas.

En los estados que pertenecen a la familia romano
germánica la ley prima sobre otras fuentes del
derecho, pero no las excluye, es decir, en estos estados
también existen otras fuentes del derecho como la
costumbre, jurisprudencia, realidad social, entre otras. El
sistema jurídico dominicano pertenece a la familia
jurídica romano germánica al igual que los sistemas
jurídicos argentino, ecuatoriano, español,
mexicano, boliviano, italiano, alemán y francés,
entre otros. En no todos los estados las fuentes del
derecho tienen la misma importancia, por ejemplo en los estados
que pertenecen a la familia jurídica del common
law la jurisprudencia tiene
mayor desarrollo e importancia. Es decir, en
cada familia jurídica las diferentes fuentes del
derecho tienen diferente desarrollo o no desarrollan por igual.
Otro ejemplo de diferencia ocurre que en el derecho
estadounidense existen los restatements los cuales
son conjuntos de jurisprudencia estadounidense, que no
existen en ningún otro sistema jurídico y
quien aspire a conocer el derecho estadounidense no puede
dejarlos de lado porque implicaría un estudio poco serio o
poco confiable y que podría inducir a error a los
investigadores.

No todos los estados tienen los mismos tributos,
juzgados, garantías comerciales, personas
jurídicas, garantías constitucionales, derechos
reales, contratos, principios procesales, principios registrales,
principios notariales, derechos constituciones, tipos
societarios, contratos asociativos, códigos, leyes
orgánicas, ministerios, entre otros.

La Ley

En sentido estricto (stricto sensu) la Ley es la norma
escrita, de carácter general emanada del Poder
Legislativo, es decir, las Cortes Generales en el ámbito
del Estado, y los Parlamentos o Asambleas Legislativas en el
ámbito de las Autonomías, esto es lo que impone
deberes o confiere derechos.

En sentido amplio (lato sensu).- Se deben comprender en
la palabra Ley todas las normas escritas de carácter
general dictadas por los poderes constituidos, esto es, se deben
aplicar a toda regla de comportamiento obligatoria o no. De esta
manera caben dentro de este concepto no sólo las leyes
propiamente dichas, sino también los decretos, ordenanzas,
resoluciones, reglamentos, etc.

Debido a las condiciones del mundo moderno, y por
razones tanto de índole político como
filosófico, los países de la familia romano
germánica que la mejor forma de hallar soluciones justas
que impone el Derecho consiste en que los juristas operen a
partir de las disposiciones legales. Esta tendencia
alcanzó su máximo desarrollo en el Siglo XIX,
cuando casi la totalidad de los Estados romano- germánica
promulgaron sus Códigos y se dieron sus Constituciones
escritas.

En nuestro tiempo se ha visto fortalecido como
consecuencia del triunfo de las ideas dirigidas y la
ampliación en todas las esferas de la intervención
del Estado. El progreso y el afianzamiento del Derecho es tarea
que compete a todo el conjunto de juristas.

La ley como fuente del
derecho objetivo puede tomarse en tres
sentidos:

• 1. En Sentido Amplísimo ley es toda
  norma jurídica obligatoria;

• 2. En Sentido Amplio es toda norma
  jurídica de origen estatal en forma escrita y de
  cierto modo solemne y:

• 3. En Sentido Restringido es el mandato
  de carácter general emanado del
  órgano del Estado a quien corresponde
  la función legislativa mediante
  el proceso establecido en
  la constitución.

Estas distintas acepciones permiten elaborar una
definición más específica de la
ley

Ley es la ordenación de la razón al bien
común promulgada por aquel que tiene a su cuidado
la comunidad; es toda norma jurídica reguladora de
los actos y de las relaciones humanas, aplicable en
determinados tiempo y lugar. Es todo precepto dictado
por autoridad competente, mandando o prohibiendo una
cosa en consonancia con la justicia y para el bien de
los gobernantes.

La ley en la teoría general del derecho
puede ser tomada en dos aspectos Uno formal que se refiere a la
que ha sido dictada por el poder legislativo conforme a
los procedimientos específicamente
preestablecidos y otro Material, que alude a toda norma
jurídica cuyo contenido regula una multiplicidad de casos,
haya sido dictada o no por el órgano
legislativo

La ley es la fuente primera y fundamental del derecho.
En los estados que pertenecen a la familia
romano-germánica la ley prima sobre otras
fuentes del derecho, pero no las excluye, es decir, en estos
Estados también existen otras fuentes del derecho como la
costumbre, jurisprudencia, realidad social, entre
otras.

Características de la Ley.

La ley es la fuente principal del derecho. Es aquella
norma jurídica emanada de una autoridad competente, que
ordena prohíbe, enuncia o permite algo para mejor
convivencia, el es control de la conducta humana. Sus
características son:

• General. Es para todos los individuos, nadie
  privada de la ley,

• Abstracta. No beneficia a ningún
  particular.

• Obligatoria e Irrenunciable. Nadie se puede
  negar al cumplimiento de la ley.

• Se refuta conocida. Nadie puede excusarse con
  el desconocimiento de la misma.

• Irretroactiva. No puede ser aplicada en casos
  anteriores.

• Permanente. La ley solo puede ser derogada o
  modificada por otra ley.

La ley por su precisión de expresión, se
presenta como la técnica más perfecta cuando se
trata de enunciar normas claras, en una época en que la
complejidad de las relaciones sociales exige, entre los elementos
de una solución justa, la precisión y la
claridad.

Las disposiciones de Derecho escrito que emanan del
Poder Legislativo o de la Administración, la cual los
juristas deberán interpretar y aplicar, a fin de
solucionar justamente los conflictos, es presentado por en los
países de la familia romano- germánica en un orden
jerárquico:

Ordenamiento o
Pirámide Jerárquica

• a) Normas Constitucionales.

En la cúspide pirámide jerárquica
se encuentran las Constituciones o leyes Constitucionales. La
Constitución Es un conjunto de normas dotadas generalmente
de un rango singular, que regulan la
organización política del Estado,
la competencia de los diversos poderes y definen los
derechos y deberes de los particulares.

Los países de la familia romano- germánica
cuentan todos con Constituciones escritas a cuyas disposiciones
se reconoce un prestigio especial.

En algunos países ese prestigio es
político. En otros países, por el contrario, las
disposiciones constitucionales son algo más que leyes
ordinarias, su especial autoridad se manifiesta por el
establecimiento de un control de la constitucionalidad de las
restantes leyes cuyos órganos y modalidades pueden, por lo
demás, ser de muy diversa clase.

En los países de la familia romano-
germánica el control Constitucional de las leyes no ha
alcanzado el rango que dicho principio ha tenido en los Estados
Unidos de Norteamérica.

Otros países, la Constitución no tiene
declaración de derechos y solamente se limita a fijar las
normas de creación, las competencias y las relaciones
reciprocas de los poderes públicos.

La República Federal Alemana, es el país
que más se asemeja a la concepción norteamericana
del control de la constitucionalidad. La Constitución de
1949 (Grundgesetz) contiene una declaración de derechos,
donde por reacción contra la dictadura
nacional-socialista, se siente un deseo de establecer un
equilibrio entre los poderes, asi como garantizar eficazmente los
derechos fundamentales y las libertades de los
ciudadanos.

La Constitución Griega de 1952, también
prevé un control de constitucionalidad de las leyes, de
acuerdo con la tendencia que parece primar en nuestros
días.

En los Países Bajos, por el contrario, la
Constitución pese a que ha sido revisada varias veces, no
ha sido renovada en su totalidad, pues no se admite aun tal
control, las formula de las leyes constitucionales según
la cual las leyes son inviolables, por lo que ha sido
interpretada como excluyente de dicho control.

En Francia, el control de la constitucionalidad de las
leyes no puede ser ejercido por los tribunales, debido a razones
que son fundamentalmente de orden históricos (perdura el
recuerdo de la hostilidad a toda reforma de los parlamentos del
antiguo régimen) y psicológico (los jueces no
desean verse mezclados en la política).

En Suiza existe un control sobre la conformidad de las
leyes cantonales con el Derecho federal, pero no sobre la
constitucionalidad de las propias leyes federales. Es decir, no
existe un autentico control de la constitucionalidad de las
leyes.

En Noruega el control constitucional reconocido bajo la
influencia de los noruegos instalados en Norteamérica, se
ejerce con extrema cautela por los tribunales.

En Japón el control constitucional de las leyes,
previsto por la Constitución de 1946, no ha pasado hasta
el momento, de ser una institución
teórica.

Como se puede ver, no basta con que el control
establecido por la Constitución para que se ejerza de
hecho, para que se realice es necesario que se den ciertos
factores políticos y una determinada actitud de
gobernantes y jueces.

Códigos

Entre las leyes ordinarias, algunas reciben el nombre de
Códigos. Lo que caracteriza al código con
relación con otros tipos de leyes, no es su especial
extensión, es su origen, se llaman Códigos a las
compilaciones que pretendían exponer los principios de un
ius commune moderno al que declaraba, formalmente aplicable en un
Estado, con la pretensión de ser aplicados universalmente,
en oposición a las normas inspiradas mas en
consideraciones de oportunidad que de justicia, que siguiera
subsistiendo, por lo demás en el ámbito
nacional.

En casi todos los países de la familia romano-
germánica se observa una coincidencia en el
carácter contemporáneo de esta fórmula de
codificación.

Reglamentos,
Resoluciones y Circulares

Aparte de las leyes propiamente dichas, el Derecho
escrito de los países de la familia romano-germanica se
compone hoy día de multitud de normas y disposiciones
diversas adoptadas como resultado de la aplicación de las
leyes, que emanan de autoridades no parlamentarias.

En los Estados modernos, el legislador no puede dictar
una reglamentación cuya complejidad aumenta
diariamente.

Por Resolución se entiende al
término genérico con el que se designa las
decisiones y medidas de ejecución de las leyes, adoptadas
por los ministros (resoluciones ministeriales), prefectos
(resoluciones prefectales), alcaldes (resoluciones municipales) y
algunas otras autoridades administrativas. Según su
contenido jurídico las resoluciones son generales de
naturaleza reglamentaria, y las especiales o
individuales.

La
Costumbre

La concepción de la costumbre. Es una
concepción sociológica del derecho, la costumbre
desempeña una función preponderante: constituye en
efecto la infraestructura sobre la cual se desarrolla el derecho
y es la directriz para los legisladores, juzgadores y doctrina
que la aplican y la desarrollan.

Protagonismo Histórico.

Como fuente del Derecho, la costumbre representa un modo
espontáneo, inconsciente, natural y codificado; es el modo
históricamente más antiguo de producción del
Derecho, y forma parte de la experiencia jurídica de todas
las épocas, cualquiera que haya sido la opinión de
los juristas y de los deseos del legislador acerca de su
naturaleza y fuerza de obligar. Si la ley sugiere
normatividad, la costumbre sugiere la idea de
normalidad, la idea de un Derecho que no pretende
transformar la realidad, sino más bien reflejarla. El
razonamiento que sirve de fundamento a la costumbre, por tanto si
frente a un cierto problema práctico en el pasado los
hombres se han portado siempre de un cierto modo, lo que
significa que han creído observar una regla que prescribe
tal tipo de conducta y que debe ser observada también hoy.
En las fases de la experiencia jurídica el contraste entre
ley y costumbre ha constituido un contraste de orden
político en cuyo ámbito la autoridad del soberano,
ha tratado de prevalecer sobre las tradiciones adquiridas. Ya en
el Derecho Romano encontramos la contraposición con la
prevalencia de la costumbre sobre la ley.

l proceso de consolidación del Estado moderno
lleva consigo el declive de la costumbre como forma de
producción del Derecho. El Estado se construye a partir de
la idea de soberanía, un poder unificado que se superpone
a todos los órdenes inferiores, y la soberanía se
traduce precisamente en la facultad "de dar leyes a todos en
general y a cada uno en particular", frente a las cuales no puede
prevalecer ninguna ley o costumbre precedente. En la
antigüedad, las sociedades jurídicamente poco
evolucionadas, se regían por costumbres y tradiciones que
se transmitían de generación en generación.
A este sistema de Derecho basado en la costumbre, se lo denomina
Derecho consuetudinario. Es decir, en el
derecho no escrito que está basado en la
costumbre jurídica, la cual crea precedentes, esto es
la repetición de ciertos actos jurídicos de
manera espontánea y natural, que por la práctica
adquieren la fuerza de ley, otorgando
un consentimiento tácito repetido por el largo
uso. Independientemente del valor autónomo que
la costumbre tiene como fuente del derecho,
ha tenido y tiene mucha importancia como antecedente
histórico de la ley.

Para una determinada concepción de las fuentes
del Derecho, la costumbre desempeña en todos los Derechos
un papel preponderante, el legislador, el juez, los autores, son
guiados más o menos conscientemente, por la
opinión, por la costumbre de la comunidad en la
formulación y aplicación que hacen al Derecho. En
dicha concepción, la costumbre desempeña entre las
fuentes del Derecho un papel análogo, al que, en la
concepción marxista, desempeñan las condiciones
materiales de producción; es decir, constituyen la
infraestructura sobre la que se edifica el Derecho. La escuela
positivista, se afanó por aniquilar la función de
la costumbre, al considerar que ésta no tenía
más que una función muy limitada y su
desempeño resultaba mínimo frente a un derecho ya
codificado e identificado plenamente con la voluntad del
legislador. La escuela histórica del derecho puso el
acento sobre la importancia de
la costumbre como fuente del derecho positivo,
sosteniendo que éste no es sino el devenir
espontáneo del devenir social. La Escuela
Sociológica, exageraba el papel de la costumbre como
fuente del Derecho. Juristas franceses y alemanes tienen una
actitud diferente respecto a la costumbre. Los juristas franceses
se inclinan a considerar a la costumbre como una fuente de
derecho obsoleta con una función débil a partir que
se la reconocido a la codificación, punto de partida de la
preeminencia de la ley. Estos están más prestos a
suscribir formulas legislativas como en Austria e Italia, donde
la costumbre solo se aplica en los casos que conforme a la ley
permita.

En Alemania, Suiza y Grecia, presentan la ley y la
costumbre como fuentes del Derecho en un mismo plano. Esta
percepción tradicional, que en pleno Siglo XIX,
percibía al Derecho como un producto de la conciencia
popular.

En ambos países se actúa como si la ley
fuese hoy la fuente exclusiva o casi exclusiva del Derecho.
Aunque en los dos países según se puede observar,
la costumbre tiene su importancia.

Para determinar en qué medida se puede recurrir a
la costumbre como fuente formal del Derecho, se la clasifica en 3
tipos diferentes según su relación con la
ley:

1) Convalidada por la ley o secundum
legem. Existe cuando el legislador remite la
solución a la costumbre. Así la costumbre deja de
ser una fuente subsidiaria para transformarse en fuente
principal.

2) Costumbre en contra de la ley o contra
legem. Es la costumbre contra la ley o derogatoria.
La eficacia de la costumbre contra legem depende de la
solución que se dé a la jerarquía de la
fuente. En el derecho moderno donde la costumbre
básicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente
principal es la ley, es difícil admitir la vigencia de la
costumbre contra legem.

3) Costumbre en ausencia de ley o praeter
legem. Es la costumbre que se aplica cuando no hay ley
exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma
jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no
reglado legalmente.

Importancia de la costumbre.

La costumbre es uno de los varios elementos que nos
permiten hallar la solución primordial que tiene la
legislación. Para una mejor comprensión de la ley,
se necesita a menudo el concurso de la costumbre, cuando pretende
aclarar nociones que la costumbre misma puede proveerle, si no se
recurre a la costumbre, no se puede determina si la conducta de
una persona es culpable, si determina expresión grafica
constituye una firma, si el autor de una infracción
podría hacer valer circunstancias atenuantes, si hubo o no
imposibilidad moral de procurarse una prueba escrita de una
obligación.

Todos los intentos para eliminar la intervención
de la costumbre respecto a estos enunciados derivan en una
concepción casuística contraria al espíritu
del Derecho en los países de la familia
romano-germánica, no se ve como sería posible
eliminar la enorme importancia atribuida a la costumbre
secundum legem.

Por el contrario, los progresos de la
codificación y la primacía de la ley en los
regímenes democráticos de las sociedades modernas
ha reducido de manera drástica el ámbito de la
costumbre praeter legem. La cual está condenada a no tener
más que una función secundaria. Los juristas de la
familia romano-germánica han hecho grandes esfuerzos por
asegurar su razonamiento en los textos legislativos.

Características de la
costumbre.

La costumbre es un uso implantado en una colectividad y
considerado por esta como jurídicamente obligatorio, es el
derecho nacido consuetudinariamente. El derecho consuetudinario
posee las siguientes características:

• está integrado por un conjunto de reglas
  sociales derivadas de un uso continuo.

• Tales reglas se transforman en derecho positivo
  cuando los individuos que la practican les reconocen
  obligatoriedad, como si fuese una ley.

En los países y naciones donde impera el derecho
consuetudinario, la costumbre es la base principal del derecho.
en

La Jurisprudencia (Concepto y
Significados). En su sentido originario, jurisprudencia
(prudentia iuris) equivalía a conocimiento del
Derecho, a "ciencia de lo justo y de lo injusto" para los
juristas romanos, a Ciencia del Derecho. Dicha acepción se
conserva, prácticamente, intacta en los sistemas
jurídicos del Common Law.

En otra acepción más estricta y
técnica, llamamos jurisprudencia al criterio constante
y uniforme de aplicar el Derecho que se manifiesta en las
resoluciones del Tribunal Supremo, que es, en nuestro Derecho, el
máximo órgano jurisdiccional en todos los
órdenes y, en consecuencia, aquel al que corresponde la
labor de controlar la aplicación del Derecho realizada por
los Tribunales de Justicia, mediante la unificación de
los criterios de interpretación de las normas
utilizados por los mismo, merced al establecimiento del recurso
de casación. Históricamente la Jurisprudencia ha
tenido un papel sumamente relevante en el plano de las fuentes
del Derecho. Así, en la época clásica romana
el Decreto consistió, fundamentalmente, en los escritos de
los iuris prudentes o conocedores del Derecho. Sus
interpretaciones poseían un verdadero valor de fuente,
aún por encima del órgano legislativo.

La jurisprudencia llegó a ser, en rigor, la
única fuente de conocimiento y producción del
Derecho a nivel de norma general. Las respuestas de los
jurisprudentes, ya fueran orales o escritas, ocupaban claramente
el lugar de la ley. Sin embargo, este sistema no se mantuvo. La
época postclásica se caracterizó, en este
punto, por una supremacía de la voluntad del
legislador y, con ello, la progresiva eliminación de
la libertad de la que anteriormente había disfrutado la
jurisprudencia. Tras la Revolución francesa, la
jurisprudencia experimentó, en los países de
tradición romano-germánica, un importante retroceso
en su papel de fuente jurídica. En este sistema, la
misión del Juez ha sido la de subsumir el caso concreto en
la norma y extraer las consecuencias que de esto se
derivan.

Para que la aplicación y la interpretación
del Derecho fuesen uniformes y a su vez para evitar toda
arbitrariedad judicial y asegurar la igualdad y seguridad
jurídica de los ciudadanos, se acabó por constituir
órganos específicos dentro del poder judicial, a
veces desgajados del Poder legislativo, que con carácter
de Tribunales Supremos se encargaban de esta misión
unificadora.

Se generalizaron dos técnicas: la
extensión de la casación desde la infracción
de ley, propiamente dicha, a la infracción de las regla de
aplicación e interpretación del Derecho emanadas
del propio Tribunal Supremo; se establecía una
casación en interés de ley para la
unificación de jurisprudencia o doctrina

El puesto que se atribuye en los Derechos de la familia
romano-germánica, a las decisiones judiciales entre las
fuentes del derecho, se opone al criterio de la familia del
common law, a la vez que lo diferencia de los Derechos
Socialistas

En el concepto actual, la jurisprudencia, alude a
sentencias judiciales concordantes sobre hechos similares, que se
constituye en fuente de Derecho, por la convicción de
que la decisión ha sido justa, si se ha reiterado en el
tiempo.

Características.

• Es una fuente secundaria del derecho en los
  países que receptan las normas romanas;

• Es principal fuente de derecho en los países
  anglosajones que hacen uso del "common law" y el derecho
  consuetudinario;

• -En principio, no es obligatoria, excepto que la ley
  establezca su obligatoriedad cuando se trata de fallos
  dictados por Tribunales Superiores.

• Puede ser plenaria, cuando se unen todas las salas
  que componen un Tribunal para brindar un criterio unificado a
  seguir respecto de un tema controvertido, y evitar sentencias
  divergentes.

La Doctrina

Se define la doctrina como los estudios de
carácter científico que los juristas realizan
acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente
teórico de sistematización de sus preceptos, ya con
la finalidad de interpretar sus normas y señalar las
reglas de su aplicación.

En sentido lato, término genérico adoptado
en el Siglo XIX para designar el conjunto de de las producciones
(obras escritas o enseñanza oral) debidas a la ciencia
jurídica, en tanto esos trabajos tengan por objeto exponer
el derecho o interpretarlo.

En sentido estricto, opinión particular
compartida por una o más jurisconsultos sobre un punto
controvertido del derecho.

La doctrina jurídica. Podría definirse la
doctrina como un sistema de opiniones o postulados más o
menos científicos, frecuentemente con la pretensión
de posesión de validez general. En el ámbito
jurídico, doctrina significa el conjunto de opiniones
efectuadas en la interpretación de normas por los
conocedores del derecho y forma parte de las fuentes del derecho,
aunque en un lugar muy secundario.

Doctrina, un término que proviene del
latín doctrina, es el conjunto
de enseñanzas que se basa en un sistema de
creencias. 

En el campo del derecho, una doctrina
jurídica es un concepto que sustentan los juristas y que
influye en el desarrollo del ordenamiento
jurídico..

La doctrina jurídica es fuente del derecho y es
conformada por los trabajos publicados de los tratadistas o
jurisconsultos los cuales tienen la mayor jerarquía dentro
de los juristas.

Durante mucho tiempo la doctrina ha sido la fuente
fundamental del Derecho de la familia romano-germánica, en
efecto, ha sido en las universidades donde se ha formulado desde
el Siglo XIX.

En el derecho moderno, la doctrina de los
tratadistas carece de toda fuerza obligatoria, como es natural;
sin embargo su opinión suele ser citada  con
frecuencia en los fallos de los tribunales y en los fundamentos
de las mismas leyes. De ahí que pueda decirse que la
doctrina es una importante fuente mediata del derecho. Su valor
depende del prestigio y autoridad científica del jurista
que la ha emitido; si se trata de la interpretación de una
ley y los más autorizados juristas opinan
unánimemente en el mismo sentido, es difícil que
los jueces se aparten de esa solución.

Cuando un fallo cambia el sentido de la jurisprudencia
vigente, o sienta la misma en relación a hechos que nunca
habían tenido regulación, se trata de un "leading
case" (caso líder) dado que guiará a los
magistrados que deban fallar en situaciones muy
similares

Cuando un fallo cambia el sentido de la jurisprudencia
vigente, o sienta la misma en relación a hechos que nunca
habían tenido regulación, se trata de un "leading
case" (caso líder) dado que guiará a los
magistrados que deban fallar en situaciones muy
similaresLas fuentes del Derecho son los distintos
elementos que surgen de las profundidades de la vida social para
aparecer en la vida del derecho y darle su verdadero sentido.
Dentro de los sistema codificadores la ley constituye la
primordial fuente del Derecho. Es enorme la importancia que tiene
tanto para la sociedad como para el individuo en
particular; porque las opresiones serían incalculables
si el hombre recobrase una libertad ilimitada que
desconociera las barreras del orden moral por eso se hace
necesario una legislación de contextura seria para
alcanzar los más altos niveles de civilidad; pero en el
caso de que sean violados esos preceptos jurídicos se hace
posible la intervención del poder jurisdiccional para
lograr la aplicación del derecho a través de la
actividad de los jueces y de las decisiones de los
tribunales.

Pero el derecho no se queda en la ley, la costumbre, la
jurisprudencia, al ser un objeto de estudio, y al aplicarla sobre
el nuestras facultades mentales, nace la doctrina
científica como una necesidad del espíritu humano
que no es capaz de ver una realidad sin pretender hacer de ella
un sistema científico; pues es la elaboración
científica del derecho producida por personas con
capacidad técnica facultadas para ese fin; convirtiendo a
la doctrina en un auxiliar de enorme utilidad por sus
análisis de las situaciones que se presentan en la vida
con respecto de las normas jurídicas y la
sistematización y críticas de las
mismas.

Conclusión

Al finalizar nuestra investigación, acerca de las
Fuentes del Derecho Comparado, se ha podido comprender la
importancia del tema estudiado, por lo que llegamos a las
siguientes conclusiones:

• Ante todo, que el Derecho Comparado es un
  método o disciplina de estudio de comparación
  de diferentes culturas, legislaciones, sistemas
  jurídicos, etc.

• Las Fuentes de derecho comparado son las mismas
  fuentes originarias del derecho, es decir, la ley, la
  jurisprudencia, la doctrina y las costumbres.

• Que las diferentes familias jurídicas,
  sitúan estas fuentes en diferentes escalas, para una
  familia la ley es fuente principal, mientras que para algunas
  lo es la costumbre o la jurisprudencia; y para otra lo
  constituyen la religión y los ritos.

Para finalizar, cabe decir, que la asignatura de Derecho
Comparado ha contribuido en gran medida a la educación de
los que participaron en la elaboración de esta
exposición, porque nos ha nutrido de conocimientos
importantes acerca de la materia, por lo que aconsejamos seguir
profundizando en el estudio del mismo, ya que el Derecho
Comparado es medio privilegiado de estudio que nos permite lograr
entender e interpretar el derecho tanto nacional como
internacional.

Bibliografía

1.-Rene David, Los Grandes Sistemas
Jurídicos Contemporáneos (Derecho Comparado)
Traducción de la 2da. Edición por Pedro Bravo
Gala.

2.- Tobal, Vinicio, Derecho Comparado
Contemporáneo, 2da. Edición, Editora Alfa y
Omega, Sto. Dgo. R. D., 2001.-

3.- Tavárez, Julio, Historia del
Derecho Comparado, Editora Distribuidora Colonial, Sto. Dgo.
R. D., 1974.-

Autor:

Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo
S.

Santiago de los Caballeros,

República Dominicana,

2014.