Abuso del Derecho – Abuso de Poder – Fraude a la Ley (Colombia)

Son muchos los casos que gozan de una aparente
legalidad, pero que en el fondo son un fraude, que violan los
derechos de las personas.

Es sano aclarar que una cantidad de ellos, no son de
mala fe, incluso hay algunos casos que son de buena fe y una gran
mayoría por falta de pericia en el asunto.

Este documento, contiene temas que permiten aproximarse
a situaciones susceptibles de tipificar algunos abusos y fraudes,
los cuales expongo así:

Cláusula general
de competencia como garantía contra el abuso del poder que
atenta contra el principio de la seguridad
jurídica

1.1. Para claridad y legalidad de los actos del
poder público en sus diversas ramas y no se atente contra
lo estipulado en el Preámbulo de la Carta y los
artículos 2°, 6°, 121, 122 y 123 entre los que
regulan la actividad estatal, se debe tener en cuenta
que:

La Constitución como norma de normas, es base
fundamental de toda la actividad jurídica que se
desarrolla dentro del Estado y por su escala jerárquica
superior, rige todas las formas de actividad estatal, debido a
que de sus normas, se derivan todas las demás y por lo
tanto, no es jurídicamente posible que una norma de menor
jerarquía pueda regular asuntos no contemplados en la
Constitución.

Si no existe competencia expresamente determinada por la
ley, no es posible asumirla, pues jurídicamente no existe;
y lo que no existe no es objeto de ninguna obligación; por
tanto, si la obligación a lo imposible no existe por
ausencia de objeto jurídico y como lo jurídicamente
imposible resulta inexistente, es lógico que no haga parte
del fin de la obligación; y lo que no está en el
fin no mueve al medio. Es el caso donde se pretende el reintegro
de un trabajador a una entidad que desapareció material y
jurídicamente para todos los efectos legales.

Sobre estos temas, la Corte Constitucional de Colombia
en Sentencia No. C-337 de 1993.08.01, expresó lo
siguiente:

"(…)Considera, entonces, esta Corporación
oportuno pronunciarse acerca de la denominada "cláusula
general de competencia", la cual establece que el funcionario
público únicamente puede hacer aquello que le
está expresamente permitido.

El principio según el cual a los particulares se
confiere un amplio margen de iniciativa, al paso que los
servidores públicos deben ceñirse estrictamente a
lo autorizado por la Constitución y la ley, está
recogido en el texto constitucional en su artículo 6°,
que prescribe:

"Los particulares solo son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitución y las Leyes. Los
servidores públicos lo son por la misma causa y por
omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones".

Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los
particulares pueden hacer todo aquello que no les esté
expresamente prohibido por la Constitución y la ley, los
funcionarios del Estado tan sólo pueden hacer lo que
estrictamente les está permitido por ellas. Y es natural
que así suceda, pues quien está detentando el poder
necesita estar legitimado en sus actos, y esto opera por medio de
la autorización legal.

Es a todas luces contrario al principio señalado,
suponer que al no estar algo expresamente prohibido, bien sea
para el legislativo, o para cualquiera otra rama del poder
público, sus integrantes pueden hacerlo, porque esta
prerrogativa es exclusiva de los particulares. Los servidores
públicos tan sólo pueden realizar los actos
previstos por la Constitución, las leyes o los
reglamentos, y no pueden, bajo ningún pretexto, improvisar
funciones ajenas a su competencia. Esto, como una garantía
que la sociedad civil tiene contra el abuso del poder por parte
de aquellos servidores. Es una conquista que esta
Corporación no puede soslayar, no sólo por el
esfuerzo que la humanidad tuvo que hacer para consagrarla
efectivamente en los textos constitucionales, sino por la
evidente conveniencia que lleva consigo, por cuanto es una pieza
clave para la seguridad del orden social justo y para la claridad
en los actos que realicen los que detentan el poder
público en sus diversas ramas.

La inversión del principio es contraproducente
desde todos los puntos de vista: desde el constitucional, porque
extendería al servidor público una facultad
connatural a los particulares, con lo cual introduce un evidente
desorden, que atenta contra lo estipulado en el Preámbulo
de la Carta y en el artículo 2° de la misma;
también desde el punto de vista de la filosofía del
derecho, por cuanto no es proporcionado otorgar al servidor
público lo que está adecuado para los particulares;
y desde el punto de vista de la conveniencia, resulta
contraproducente permitir la indeterminación de la
actividad estatal, porque atenta contra el principio de la
seguridad jurídica que es debido a la sociedad
civil.

El respeto por el principio enunciado es una necesidad
derivada de la supremacía material de la
Constitución, que significa que el orden jurídico
depende totalmente de ella. La Constitución es el origen
de toda la actividad jurídica que se desarrolla dentro del
Estado; por tanto, es superior a todas las formas de actividad
estatal, ya que de la Norma de normas se derivan todas las formas
de validez; de ahí que la Constitución es norma
fundamental.

De una manera más precisa -explica Georges
Burdeau[1]la superioridad material de la
Constitución resulta del hecho de que ella organiza las
competencias; ella es necesariamente superior a los individuos
-los gobernantes- que están investidos de esas
competencias. Por consiguiente, los gobernantes no pueden ir en
sus actos contra la Constitución, sin despojarse, al mismo
tiempo, de su investidura jurídica.

Ahora bien, una vez establecido que no es
jurídicamente posible que una norma de menor
jerarquía que la Constitución, se encargue de
regular asuntos que la misma Carta Política no contempla,
cabe estudiar si le asiste la razón al actor en el sentido
de que el Gobierno está obligado a atender los mandatos
constitucionales relativos al plan nacional de desarrollo,
según lo señalan las diferentes disposiciones
superiores.

(…)

Resulta, entonces, aplicable al caso sub-examine el
aforismo que dice que "nadie está obligado a lo
imposible". Lo anterior se justifica por cuatro
razones:

a) Las obligaciones jurídicas tienen un
fundamento en la realidad, ya que operan sobre un plano real; de
ahí que realizan siempre una acción o conservan una
situación, según sea una obligación de dar o
hacer -en el primer caso- o de no hacer -en el segundo-. Ese es
el sentimiento de operatividad real de lo jurídico. Lo
imposible, jurídicamente no existe; y lo que no existe no
es objeto de ninguna obligación; por tanto, la
obligación a lo imposible no existe por ausencia de objeto
jurídico.

b) Toda obligación debe estar
proporcionada al sujeto de la misma, es decir, debe estar de
acuerdo con sus capacidades; como lo imposible rebasa la
capacidad del sujeto de la obligación, es desproporcionado
asignarle a aquél una vinculación con un resultado
exorbitante a su capacidad de compromiso, por cuanto
implicaría comprometerse a ir en contra de su naturaleza,
lo cual resulta a todas luces un absurdo.

c) El fin de toda obligación es construir
o conservar -según el caso- el orden social justo. Todo
orden social justo se basa en lo existente o en la probabilidad
de existencia. Y como lo imposible jurídicamente resulta
inexistente, es lógico que no haga parte del fin de la
obligación; y lo que no está en el fin no mueve al
medio. Por tanto, nadie puede sentirse motivado a cumplir algo
ajeno en absoluto a su fin natural.

d) Toda obligación jurídica es
razonable. Ahora bien, todo lo razonable es real o realizable.
Como lo imposible no es real ni realizable, es irracional, lo
cual riñe con la esencia misma de la
obligación.

De acuerdo con lo anterior, es irracional pretender que
el Estado deje de cumplir con los deberes esenciales a él
asignados -que son, además, inaplazables- por tener que
estar conforme con las exigencias de uno o varios preceptos
constitucionales que, en estas circunstancias, resultan
imposibles de cumplir.

De manera que así como no puede cumplirse en este
momento con el mandato contenido en el artículo 341
superior, por imposibilidad fáctica y jurídica, es
cierto que, en cambio, el Estado debe procurar el cumplimiento de
los deberes esenciales a su ser, que son, se repite,
inaplazables, por cuanto la sociedad civil los requiere con
urgencia. Estos deberes generan a su vez derechos proporcionados
a su cumplimiento, pues, como manifestó Del Vecchio, la
relación fundamental entre deber y derecho se expresa en
la máxima siguiente:

"Aquello que es deber, es siempre derecho; y no
puede ser deber, aquello que no sea
derecho".[2]

Se demuestra fácilmente la verdad de este aserto
-continúa el autor citado-, advirtiendo que si en un
sistema dado una acción aparece como obligatoria para
cierto sujeto, en el mismo sistema no debe ser posible el que se
ponga impedimento a dicho acto por parte de los demás. Si
un impedimento tal fuese legítimo, el sistema se
disolverá en máximas incompatibles y por esto no
valdría para dirigir el obrar; no sería, pues, un
sistema ético. Por tanto, aquello que respecto a un sujeto
es jurídicamente necesario, es en el orden objetivo,
jurídicamente posible. O dicho en otras palabras: "cada
uno tiene siempre el derecho de cumplir con su
deber".[3]

Todo fin exige un medio proporcionado para su
realización. De ahí que es natural que si el Estado
tiene unos deberes esenciales, tenga también unos derechos
para cumplir su misión. Aquí, pues, los deberes son
el título jurídico de los derechos consecuenciales.
En otras palabras, si existe un deber esencial e inaplazable,
existe también el derecho a cumplir con ese deber, el cual
está prescrito a cargo del Estado. Luego el Estado, y en
este caso el Gobierno, cuenta con un título
jurídico válido para realizar las acciones
pertinentes encaminadas a la realización de los
propósitos -que a su vez son deberes estatales- contenidos
en los artículos 2°, 42, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 51,
53, 61, 67, 69, 79 y 366 de la Carta Política, entre
otros.

La Corte reconoce, sin embargo, que en este caso y ante
el vacío jurídico existente, el derecho que permite
al Estado el cumplimiento de sus deberes no está expreso.
Pero como el deber si lo está, hay, por lo menos una
facultad tácita como derivación natural de un deber
que no sólo es irrenunciable, sino -se repite-
inaplazable, pues así como el Constituyente quiso que las
normas referentes al plan nacional de desarrollo se aplicaran a
partir del próximo período presidencial,
también quiso y exigió que el Estado cumpliera con
sus deberes esenciales consagrados en los artículos
señalados. Se trata, pues, de un claro caso en que es
aplicable el artículo 4° de la ley 153 de 1887 que
señala: "Los principios del derecho natural y las reglas
de la jurisprudencia servirán para ilustrar la
Constitución en casos dudosos".

Adicionalmente, debe esta Corporación
señalar que el presente pronunciamiento se basa, como
todos los de la Corte, en el deber constitucional de guardar la
integridad y supremacía de la Carta Política,
según lo prescribe el artículo 241 superior. Lo
anterior supone que la Corte tiene, pues, una doble misión
unificada en guardar la supremacía integral de la
Constitución, que consiste no solamente en garantizar la
efectividad de ésta como "norma de normas" (art. 4°
C.P.), sino en la permanencia incólume del Estatuto
Superior como un todo integral.

Integridad comprende, según el Diccionario de la
Lengua Española, el calificativo de íntegro; a su
vez, íntegro es "aquello a que no falta ninguna de sus
partes". Luego la integridad de la Constitución significa
la concurrencia de todos los preceptos que conforman la Carta
Fundamental. y, de modo particular, los principios, derechos y
deberes consagrados en ella. Luego la Corte debe velar porque los
deberes esenciales al Estado Social de Derecho consagrados en los
artículos 2°, 42, 44, 46, 47, 48, 49, 67 y 79
superiores, entre otros, no dejen de ser cumplidos, en virtud de
la guarda de la integridad que tiene supremacía sobre
cualquier otra consideración de tipo
jurídico.

Si no se cumplen los deberes esenciales, es obvio que no
hay integridad; y si la Corte no procura dicha integridad,
estaría faltando a su misión. Por tanto, ante la
aparente imposibilidad que se observa en el caso estudiado de
cumplir el Estado con sus deberes sociales esenciales, por una
imprevisión de la Asamblea Nacional Constituyente que no
consagró una norma transitoria adecuada que permitiera
desarrollar inmediatamente el sistema presupuestal y el de
planeación, es jurídicamente coherente que esta
Corporación reconozca la facultad que le asiste al
Gobierno para cumplir, con base en las normas constitucionales,
especialmente los artículos 365 y 366 superiores, con los
deberes inaplazables en materia social; facultad que resulta
provisional y subsidiaria, toda vez que se debe llevar a cabo
hasta el próximo período presidencial, el cual,
naturalmente, debe dar inmediato cumplimiento a lo dispuesto en
los artículos 339, 340, 341 y 342 de la Carta, y a todas
las demás normas que se relacionen con el plan nacional de
desarrollo y el sistema nacional presupuestal.".

1.2. La violación del principio de
seguridad jurídica, el desconocimiento del principio de
legalidad y de la cláusula general de competencia, es una
violación directa al debido proceso, pues las autoridades
sólo pueden hacer aquello que les esté expresamente
permitido por la ley; motivo por el cual, no pueden asumir
competencias que no le han sido otorgadas expresamente en ellas,
mientras que los particulares pueden hacer todo aquello que no
esté prohibido legalmente, pues en el Estado de Derecho el
particular es creativo y las autoridades son únicamente
aplicativas.

Estos temas los abordó la Corte constitucional
colombiana en la Sentencia T-227 de 1994.05.06, manifestando lo
siguiente:

"Este principio de seguridad jurídica es un
principio del ius gentium, fruto de la recta razón
humana, es decir, se trata del primer consenso jurídico
evidente. Es un derecho de gentes, que en un principio se
confundió con el derecho natural, particularmente en las
concepciones de los jurisconsultos Gayo y Paulo, pero que a
partir de Ulpiano se distinguió del ius naturale,
tradición que recogieron, entre otros, Justiniano, y luego
Tomás de Aquino, de suerte que ya en la Escuela Salmantina
del siglo XVI, Vitoria, Soto y Cano distinguen el derecho de
gentes del derecho natural. Lo mismo hace Francisco
Suárez, a quien seguirá la modernidad en este
aspecto: Grocio, Pufendor y Wolff.

El principio de la seguridad jurídica y los
derechos humanos coinciden ampliamente, aunque no se confunden.
Coinciden -en primer lugar- en que ambos son de alguna manera
comunes a todos los hombres. Esta propiedad aparece clara en el
primigenio derecho natural y por razón de ella en la ley
Omnes populi del Digesto -y lo mismo hay que observar en
otras muchas leyes- parece que al mismo derecho natural se le
llama de gentes; pero en las Instituciones ese nombre se
atribuye con más propiedad al derecho que se ha
introducido por la costumbre de los pueblos.

Toda la costumbre tiende, inexorablemente, a fortalecer
el principio de seguridad jurídica, como expresión
máxima del ius gentium. Es por ello que las
formalidades y procedimientos tienden a ser un ritual que
vivifica el principio de seguridad jurídica, de manera que
todos saben que, al obedecer ciertas prácticas formales
comunes, se efectivizan las garantías del
hombre.

El principio de seguridad jurídica sólo
tiene lugar entre los hombres libremente constituidos bajo la
forma de Estado. Todo lo que tiende al orden social justo es una
forma de estabilizar la libertad humana puesta en
relación. Las formalidades jurídicas no son en
estricto sentido algo que riñe con la materia, sino todo
lo contrario: la expresión jurídica de un contenido
que se debe en justicia. No tendría razón de ser un
contenido sustancial sin la existencia adecuada de una forma
jurídica proporcionada a dicha pretensión. Materia
y forma jurídicas, pues, son indisolubles, y constituye
una impropiedad improvisar formas no adecuadas a la exigencia
misma del contenido material. Es por ello que el debido proceso
no viene a ser otra cosa que la forma debida en justicia a todo
hombre como garantía de la seguridad jurídica que
merece. Igualmente, el derecho de petición no busca otra
cosa que formalizar una pretensión jurídica, de
manera adecuada a la naturaleza de lo que se solicita sea
informado.

Uno de los principios formales de la seguridad
jurídica, latente desde el pensamiento de Hooker, es el
referente a la determinación legal para todos los actos de
las autoridades, así como el de un margen de
indeterminación con respecto a los particulares.
Así las autoridades sólo pueden hacer aquello que
esté permitido por la ley -de manera que no pueden crear
formas jurídicas-, al paso que los particulares pueden
hacer todo aquello que no esté prohibido legalmente.
Mientras en el Estado de Derecho el particular es creativo, las
autoridades sólo son aplicativas.

(…)la señora Alcaldesa del municipio Juan de
Acosta creó una segunda instancia sin fundamento legal
alguno, de suerte que hizo una diligencia sin autorización
expresa del legislador, lo cual no sólo constituye un
desconocimiento del principio de legalidad y de la
cláusula general de competencia, sino un atentado directo
contra el debido proceso, ya que a todas luces se
improvisó una instancia procesal no contemplada en la
ley.". (Las negrillas, son del original).

1.3. La ley otorga y así mismo limita las
competencias de todos los servidores públicos como
garantía para evitar el abuso de poder de los servidores
de la ley que juraron cumplirla y hacerla cumplir y por lo tanto
ellos, sólo pueden actuar en nombre de la
Constitución y la ley.

Los particulares tienen derecho a la legalidad; vale
decir, tienen derecho a oponerse a toda posibilidad de ser
afectados en sus intereses personales cuando el funcionario
público no actúa por disposición expresa de
la ley.

Las reglamentaciones y la discrecionalidad gubernamental
no son para desbordar la ley sino para darle estricto
cumplimiento a la finalidad contenida en ella, para no incurrir
en desviación de poder que afecte la legitimidad y la
legalidad que constituya causal de nulidad del acto.

La administración del Estado en todas sus ramas
no es un poder soberano y por ello, no puede usar facultades
discrecionales o las denominadas políticas de gobierno
(actos políticos), para violar la
Constitución.

Todos los órganos del Estado, tienen que actuar
sometidos a la Constitución y ninguna ley, ni mucho menos
un reglamento, puede ir a contrapelo de la Constitución
como norma de normas.

El Congreso colombiano debería dejar de dictar
tantas leyes para resolver problemas singulares (apaga incendios)
y dedicarse a planear un orden general y abstracto con
vocación de permanencia, para cumplir con la más
grande y especial competencia del legislador. Tanta normatividad
conduce a la ignorancia y facilita la violación del
régimen jurídico superior.

Si no existe norma expresa que determine una
competencia, no puede suplirse con las supuestas competencias
implícitas o aquello de que "quien puede lo más
puede lo menos", pues la competencia es un asunto del
constituyente y del legislador

Téngase presente que la Constitución al
separar las ramas del poder público, determinó la
órbita restrictiva de las competencias de cada una de
ellas y por ello, los funcionarios públicos no pueden
hacer ni más ni menos de lo que esté expresamente
determinado por la Constitución y la ley en
relación con sus competencias.

Como bien se dicen en las providencias cuyos apartes he
transcrito, al "funcionario público lo que no le
está expresamente atribuido, le está prohibido" y
para que su actuar esté acorde con el principio de
legalidad del acto, "necesita mostrar la norma que lo faculte
para ello", pues "si no existe esa norma, le está
prohibida esa actuación", debido que "las competencias de
la autoridad son siempre expresas, explícitas no
existiendo para ello competencias implícitas, ni por
analogía" siendo que "la competencia es un presupuesto de
validez de los actos que se profieren, de manera que si una
autoridad pública expide un acto sin tener competencia
para hacerlo, éste carece de validez, o dicho en otras
palabras, es nulo.".

Actuar contrario a lo indicado en la Constitución
o la ley, puede tipificar posibles infracciones disciplinarias,
penales e incurrir en conductas que generen responsabilidad
contractual o extracontractual, por ser constitutivas de un abuso
del derecho debido a la arbitrariedad de imponer el poder
dominante.

En el salvamento de voto al Auto 273 de 2007.10.24, el
Magistrado de la Corte Constitucional Dr. Jaime Araújo
Rentería, expresó unos conceptos que posteriormente
reiteró en el salvamento de voto al Auto 097 de
2008.04.16, de donde se destaca lo siguiente:

1. Que "En el Estado de derecho la
posición jurídica del individuo es diametralmente
opuesta a la del funcionario público".

2. Que "El individuo puede hacer todo aquello que
no le esté expresamente prohibido por la ley. En cambio,
el gobernante, la autoridad, actúa siempre con
competencias que en principio son limitadas.

3. Que "Al individuo, al ciudadano lo que no
le está expresamente prohibido le está
permitido. Al funcionario público lo que no le
está expresamente atribuido, le está
prohibido.

4. Que "Al particular le basta con saber que su
conducta no está prohibida para que pueda
realizarla; en cambio, al gobernante no le sirve este mismo
argumento. Para que él pueda actuar, necesita mostrar
la norma que lo faculte para ello; si no existe esa norma, le
está prohibida esa actuación. En el Estado de
derecho las competencias de la autoridad son siempre expresas,
explícitas no existiendo para ello competencias
implícitas, ni por analogía y este principio es
válido no sólo para el más humilde de los
funcionarios, si no también para la Corte
Constitucional.

La Corte Constitucional por mucho que sea la cabeza de
la jurisdicción constitucional, no deja de ser un
órgano constituido y por lo mismo sometido a la
Constitución, siéndole en consecuencia aplicable
los artículos 121 y 6º de la Constitución
Colombiana. La Corte Constitucional, por muy alta que sea su
misión es un órgano aplicador de la
Constitución y no un órgano creador de la
misma,…".

5. Que "…los funcionarios públicos
al tenor de lo dispuesto en el artículo 6º del
Estatuto Supremo, solamente pueden hacer aquello para lo cual
están expresamente facultados por el ordenamiento; que
no existen facultades implícitas; que de conformidad con
lo previsto en el artículo 121 ibídem "Ninguna
autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de
las que le atribuyen la Constitución y la ley"; y que
la competencia es un presupuesto de validez de los actos que se
profieren, de manera que si una autoridad pública expide
un acto sin tener competencia para hacerlo, éste carece
de validez, o dicho en otras palabras, es
nulo.".

6. Que "No se olvide, que el incumplimiento de
los deberes y funciones constitucionales (…) puede
constituir falta disciplinaria y penal."

7. Que "La aplicación del principio del
"juez natural", consagrado en el artículo 29 de nuestro
Estatuto Superior, como parte del debido proceso, está
consagrado en estos términos:

"Nadie podrá ser juzgado sino conforme a
leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o
tribunal competente, y con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio"

Contrario, a lo que generalmente se piensa, este
principio no opera sólo en materia penal, pues como se
reitera en el artículo 8 numeral primero, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San
José de Costa Rica", también tiene cabida en
asuntos civiles, laborales o de cualquier otra
índole.[1] Dice así la disposición
citada:

"8. Garantías judiciales.

1. Toda persona tiene derecho a ser
oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, o de
cualquier otro carácter." (Destaca la
Corte)

El juez natural ha dicho esta Corte, es
aquél a quien la Constitución o la Ley le han
asignado el conocimiento de un asunto para su resolución.
Competencia, que además de ser legal, debe ser
preexistente, es decir, anterior al hecho que motiva la
actuación o proceso judicial correspondiente. La
competencia es pues garantía de seguridad jurídica
y desarrollo del derecho al debido proceso.". (Los subrayados
destacados en negrilla, no son del texto original).

Fraude a la ley

Así como se precisan las competencias de los
funcionarios públicos, también es necesario cuando
éstos y los particulares pueden incurrir en fraude a la
ley.

La Corte Constitucional Colombiana, en relación
con derechos adquiridos, mediante Sentencia C-258 de 2013.05.07,
analizó el tema del fraude a la ley así:

"3.7.1 El fraude a la ley

3.7.1.1. Una de las primeras definiciones del
fraude a la ley, se encuentra en el Digesto de
Justiniano[4]el cual establece que "[o]bra
contra la ley el que hace lo que la ley prohíbe; en
fraude de ella el que, respetando las palabras de la ley, elude
su sentido" (negrillas fuera del texto).

Ascarelli afirma respecto a la restricción que
impone la ley que "al dictar una orden o una
prohibición, quiere que produzca sus efectos aun en contra
de combinaciones que tratan de eludirla y aun cuando éstas
adopten formas legales; aquél no puede tolerar que la
norma sea burlada por maniobras ingeniosas que adopten formas o
vestiduras de esta naturaleza"[5]
(negrillas fuera del texto).

Por otra parte, para Emilio Betti el acto
jurídico encaminado a defraudar la ley ocurre cuando
"pese a salvar las apariencias y respetar la letra de la
ley, logra violar su precepto en
espíritu"[6] (negrilla fuera del
texto).

Ricardo Balestra, a su turno, define el fraude a la ley
como "[l]a realización de actos que aisladamente
serían válidos, pero que se hallan presididos en su
comisión por una intención, dolosa del agente con
la finalidad de alcanzar un resultado prohibido por el derecho y
más específicamente por la norma de derechos
internacional privado"[7].

Otros autores señalan que el fraude a ley se
constituye por "actos reales queridos y realizados
efectivamente y combinados de tal manera que aun siendo
lícitos en sí, aisladamente considerados, permiten,
como resultado de la combinación, burlar la ley y
hacerla producir efectos contrarios a su espíritu y a su
fin"[8] (negrilla fuera del texto). En
este orden de ideas, se configura el fraude a la ley cuando los
interesados buscan librarse de obligaciones impuestas por la ley,
"realizando actos ajustados aparentemente a la misma, pero
que suponen una contravención o un falseamiento de su
espíritu"[9] (negrilla fuera del
texto).

Finalmente, a modo de ilustración, la Sala
observa que en el Código Civil Español se consagra
expresamente la figura del fraude a la ley en el numeral
4º del artículo 6 en los siguientes términos:
"Los actos realizados al amparo del texto de una norma que
persigan un resultado prohibido por el ordenamiento
jurídico, o contrario a él, se considerarán
ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida
aplicación de la norma que se hubiere tratado de
eludir."

3.7.1.2. Es común que se confunda el
fraude a la ley con la figura de la simulación. Sobre este
punto, la doctrina ha sido clara en señalar sus
diferencias, en el siguiente sentido:

"a) El acto jurídico simulado produce
sólo una apariencia de contrato; el acto concluido en
fraude a la ley es real y verdadero;

b) El acto simulado cuando es ilícito, viola
directamente la ley; el fraudulento, sólo en forma
indirecta; este último en sus formas externas respeta la
ley, pero viola en el fondo su espíritu.

c) La simulación puede ser lícita o
ilícita; el fraude a la ley es siempre
ilícito"[10].

3.7.1.3. En el caso colombiano, en Sentencia del
13 de febrero de 1992, la Sección Tercera del Consejo de
Estado expresó que el hecho de intentar, mediante la
alteración calculada de un comportamiento, el nacimiento
de un derecho a través de una norma que no es la
correctamente aplicable, constituye fraude a la
ley[11]

Por otra parte, la Corte Constitucional aplicó el
concepto de fraude a la ley en la Sentencia SU-1122 de
2001[12]Al respecto, la Corte
manifestó:

"En estas circunstancias, se puede hablar de un
fraude a la ley (o fraude al derecho), por cuanto se aprovecha
las opciones hermenéuticas que se desprenden de una regla,
para fines o resultados no queridos (en tanto que incompatibles)
por el ordenamiento jurídico. No se trata de un
acto ilegal o ilícito en la medida en que no existe regla
que prohíba el resultado hermenéutico. La
calificación de fraude, entonces, tiene por objeto
permitir que se corrija este fenómeno, a pesar de no ser
típico. En este orden de ideas, el juez y la
administración tienen el deber de evitar que se
interpreten los textos legales de manera que se cometa fraude a
los principios del sistema.

21. En el presente caso, si bien no existe norma
expresa que prohíba la acumulación de los apoyos
obtenidos en cada etapa, lo que implicaría que se
trataría de una interpretación razonable, de
adoptarse dicha solución hermenéutica se
estaría forzando, como quedó explicado antes, la
anulación de los principios que soportan la
distinción entre las dos etapas, pues se desvanece, entre
otros efectos, la frontera entre las decisiones libres adoptadas
frente a fenómenos distintos. En efecto, si la primera
etapa no tiene límite en el tiempo y la segunda si, [sic]
una interpretación que permita sumar los apoyos de ambos,
podría implicar una burla a la segunda etapa, pues
fácilmente [sic] el porcentaje del 5%, que debe obtenerse
en un lapso preciso, se lograría sin limitación
alguna en la primera fase."

3.7.1.4. Según las anteriores referencias,
a juicio de la Sala quien actúa en fraude a la ley,
ejecuta actos que guardan fidelidad al texto de la norma o que se
desprenden de una interpretación en apariencia razonable
de ella, pero que en realidad eluden el sentido de las
disposiciones y conducen a resultados que desbordan la naturaleza
y finalidades de la respectiva institución
jurídica.

Tales actos pueden o no tener lugar por la voluntad del
agente. Por ello el fraude a la ley no debe confundirse con el
fraude susceptible de sanción penal o de otra naturaleza.
En su dimensión objetiva, el fraude a la ley
únicamente requiere que exista un aprovechamiento de las
opciones hermenéuticas que se desprenden de una regla,
para hacerla producir resultados incompatibles con el
ordenamiento jurídico apreciado en su conjunto.

Abuso del
Derecho

La Corte Constitucional Colombiana, en relación
con derechos adquiridos, mediante Sentencia C-258 de 2013.05.07,
habló sobre del abuso del derecho en la forma
siguiente:

"3.7.2. El abuso del derecho

3.7.2.1. Esta figura tiene su origen
principalmente en las relaciones de derecho privado, y es por esa
razón que sus primeras definiciones se encuentran
formuladas por doctrinantes de esta área del
Derecho[13]

Por ejemplo, Louis Josserand afirma lo siguiente:
"cada derecho tiene su espíritu, su objeto y su
finalidad; quien quiera que pretenda desviarlo de su
misión social comete una culpa, delictual o
cuasidelictual, un abuso del derecho susceptible de comprometer
con este motivo su
responsabilidad"[14].

Por su parte, Marcel Planiol señala que "el
ejercicio abusivo de los derechos, es una "logomaquia"; porque no
atiende al fondo del asunto y porque cuando se ejercita un
derecho, el acto es lícito, y cuando el acto es
ilícito es porque se excede un derecho y porque
precisamente se obra sin derecho, no hay entonces que dejarse
confundir por las palabras, "el derecho cesa cuando el abuso
comienza", y no puede haber ejercicio abusivo de ningún
derecho, por la razón irrefutable de que un solo y mismo
acto no puede ser a la vez conforme al derecho y contrario a
este".[15]

Arturo Valencia Zea se adhiere a la concepción
funcional del derecho para, desde este punto de vista, justificar
la teoría del abuso así: "Los derechos
subjetivos de los particulares, tanto en su existencia como en su
ejercicio, obedecen a una orientación determinada y de
esos derechos se abusa cuando existiendo el deber de
ejercerlos no se ejercen, o se ejercen en sentido opuesto a su
propio destino o contenido"[16] (negrilla
fuera del texto).

En estas teorías también se discute
cuál es el efecto de actuar al margen de la finalidad y
sentido del ejercicio legítimo de un derecho; al respecto,
los hermanos Mazeud y Andre Tunc advierten que "el abuso de
un derecho es una culpa cometida en el ejercicio de ese derecho.
Esa culpa puede consistir en una intención de perjudicar,
en cuyo caso hay culpa delictual. También puede resultar
igualmente de una simple imprudencia o negligencia, caso en el
cual existe culpa cuasidelictual. La necesidad de aplicarle al
abuso del derecho los principios generales de la responsabilidad
surge también si se observa que su ejercicio de la
libertad por el hombre está subordinado a las reglas de la
responsabilidad y que es imposible, en realidad, oponer ejercicio
de un derecho y de una
libertad".[17]

3.7.2.2. Descendiendo al ordenamiento colombiano,
la figura del abuso del derecho se encuentra reconocida en el
artículo 95 de la Constitución Política, el
cual en su numeral primero dispone que son deberes del ciudadano
"respetar los derechos ajenos y no abusar de los
propios". Así mismo, en el Código Civil se
hace referencia al abuso del derecho cuando se consagra el
ejercicio legítimo del derecho a la propiedad
(artículo 669) y en las disposiciones atinentes al tema de
la responsabilidad (artículos 2341, 2343, 2356, entre
otros). El Código de Comercio en su artículo 830
señala también que "El que abuse de sus
derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que
cause".

Además es necesario acudir a la jurisprudencia de
las Altas Cortes para comprender el alcance de la figura dentro
del ordenamiento jurídico colombiano. Por ejemplo, la
Corte Suprema de Justicia, en su jurisprudencia, ha aplicado el
concepto de abuso del derecho en diversos casos relativos, por
ejemplo, a relaciones de vecindad, embargos en exceso de los
bienes del deudor[18]formulación temeraria
de denuncias penales[19]insistencia en el
secuestro de bienes que no pertenecen al
ejecutado[20]abuso de la posición dominante
en una relación jurídica[21]y abuso
del derecho a litigar[22]entre otros.

Dicha Corporación también ha explicado que
en relación con el "[a]buso del derecho, la
legislación contemporánea se divide en tres
categorías: (i) absolutistas, (ii) liberales y (iii)
finalistas. La categoría liberal, es la que permite
estructurar la teoría del ejercicio anormal de los
derechos y la legislación colombiana está
condicionada a esta categoría; por lo tanto, es
erróneo afirmar, que el acto abusivo es simplemente una
extralimitación del derecho que coloca a aquel bajo las
apariencias de este, porque no puede comprometer su
responsabilidad quien usa de su
derecho"[23].

Por otra parte, al interpretar el artículo 830
del Código de Comercio, disposición que por
excelencia acoge la regla del abuso del derecho en el
ordenamiento jurídico colombiano, la Corte Suprema
señaló el alcance de la figura
así:

"(…) los derechos deben ejercerse en
consonancia con los fines que les son propios, fines que
están determinados por la función específica
que cumplen en la convivencia humana, y en virtud de los cuales
el derecho objetivo los regula y tutela. Mas, en cuanto postulado
esencial del derecho, carácter que muy pocos se atreven a
disputarle, trasciende del ámbito meramente
extracontractual al cual se quiso restringir, para orientar, por
el contrario, toda actividad humana amparada por el ordenamiento
jurídico, de modo que, inclusive, el artículo 95 de
la Constitución Política Colombiana lo considera
uno de los deberes "de la persona y del ciudadano", amén
que manifestaciones del mismo pueden percibirse en el derecho
público en la medida en que éste reprime el
ejercicio arbitrario del poder o su
desviación.

Así, pues, es preciso destacar que
aquellas actividades protegidas por el derecho que se ejecuten
anómala o disfuncionalmente, motivadas por intereses
inconfesables, ilegítimos o injustos que se aparten de los
fines económicos-sociales que les son propios, deben
considerarse como abusivas y, subsecuentemente, generadoras de la
obligación indemnizatoria, como igualmente lo son
aquellas que comportan el ejercicio malintencionado e
inútil del derecho subjetivo"[24]
(negrilla fuera del texto).

Por otra parte, en cuanto a la calificación de un
acto como abusivo, la Corte Suprema de Justicia en su
jurisprudencia ha afirmado que es decisión del fallador,
conforme a la intención que se observe y/o los efectos de
la misma conducta:

"Así, se ha señalado que tanto el dolo
o deseo de causar daño, como la culpa, los límites
objetivos del derecho del que se pregona su abuso, el fin
económico y social de la norma que consagra el derecho, y
hasta la moral social contemporánea han sido puestas como
guías o pautas para aplicar la teoría del abuso de
los derechos, sobre la base de la relatividad de los mismos. En
suma, se le ha dejado al recto y sano criterio del fallador la
configuración en un determinado caso de conductas que
puedan ser calificadas de abusivas.

Pero este aserto no se extiende hasta la
determinación de la existencia y cuantía del
perjuicio inferido por actos abusivos, pues si bien el derecho a
la reparación de los daños debe estar sustentado en
la existencia del abuso como causa generatriz de responsabilidad,
también es lo cierto que la condena a pagar los perjuicios
causados por el mismo debe ir precedida tanto de la
comprobación de que ese abuso ocasionó un perjuicio
bien por daño emergente o lucro cesante o ya por
daños
extrapatrimoniales".[25]

Por su parte, el Consejo de Estado se ha aplicado la
regla del abuso del derecho en asuntos como los
tributarios[26]en la reproducción de actos
administrativos que han sido suspendidos con
anterioridad[27]y en la determinación de la
condena en costas de la parte
demandada[28]

De otro lado, la Corte Constitucional, desde la
perspectiva de los derechos fundamentales y los deberes inscritos
en el artículo 95 de la Carta Política, se ha
referido en la Sentencia C-556 de 1992[29]al abuso
del derecho[30]En tal providencia se
analizó la constitucionalidad de un decreto del Gobierno
que declaraba el estado de conmoción interior.
Allí, la Corte Constitucional hizo alusión al abuso
del derecho pero no desde el entendimiento de esta figura ya
analizado por el derecho privado, sino como un "abuso del derecho
constitucional", en el sentido de referirse a la
utilización por parte del Estado de normas
constitucionales para ejercer competencias extraordinarias. Con
base en ello, afirmó que la figura del abuso del derecho
se refiere a "(…) ciertas situaciones en las cuales
las normas jurídicas son aplicadas de tal manera que se
desvirtúa el objetivo jurídico que persigue la
norma, y esto es justamente lo que sucede cuando la norma del
estado de excepción es aplicada estratégicamente
para solucionar problemas sociales menores o problemas
políticos" (negrilla fuera del texto).

Posteriormente, la Corte analizó la figura desde
una perspectiva del derecho privado. En la Sentencia T-511 de
1993[31]y señaló que la
Constitución Política consagra una manera de
equilibrar la ponderación de garantías
fundamentales y constitucionales para que no se vean
comprometidos derechos de igual, mayor o menor jerarquía.
En sus palabras, precisó: