Análisis sobre violaciones procesales contra embargos ejecutivos (página 2)

En los términos del Artículo 583 del Código de Procedimiento Civil, todo embargo ejecutorio será precedido de un mandamiento de pago, hecho cuando menos un día antes del embargo, a la persona o en el domicilio del deudor. Este mandamiento contiene la enunciación del título, si no se hubiera notificado previamente.

Finalidad del Mandamiento de Pago.

Uno de los aspectos más importantes contenidos en el mandamiento de pago es la atribución de competencia. En efecto, la elección de domicilio hecha en el mandamiento de pago atribuye competencia específica en el sitio del embargo, que es el mismo donde se conocerán los incidentes que pudieran surgir aun los promovidos por terceros o por el depositario de los bienes embargados. Esto se sostiene a pesar de la reciente modificación introducida por la ley 50-00, promulgada el 26 de julio del año 2000, que trata sobre el apoderamiento de los tribunales de Primera Instancia de los distritos judiciales de Santo Domingo y Santiago.

Además, se afirma que la importancia de este acto radica en que la intimación de pagar, o de hacer o no hacer lo pactado, es el verdadero punto de partida de las vías de ejecución.

Menciones que a pena de nulidad debe contener el mandamiento de pago.

• a) Notificación del título que fundamenta el crédito. Debe comunicarse en cabeza del mandamiento de pago, si no se ha notificado anteriormente;

• b) Enunciación precisa de la suma adeudada;

• c) Intimación a pagar, con la advertencia expresa de que a falta de pago se procederá al embargo de los bienes del deudor;

• d) Elección de domicilio por parte del acreedor, hasta la conclusión del procedimiento de embargo, en el lugar donde deba cumplirse la ejecución.

Los mandamientos de pago no son actos de ejecución sino formalidades previas de carácter obligatorio en los embargos, excepto cuando se trata de embargos conservatorios.

CAPÍTULO III

Marco jurídico del embargo ejecutivo

3.1 Regulación Legal

Las prescripciones legales sobre los embargos ejecutivos se encuentran en el Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 583 al 655, ambos inclusive. Además, los artículos 197 y siguientes del Código de Comercio tipifican un particular tipo de ejecución sobre los buques y naves mercantes en general, denominado Embargo de Naves.

3.1.1 Procedimiento de Embargo Ejecutivo

3.1.2 Participación de Funcionarios Judiciales

A pesar de su carácter en principio extrajudicial, el embargo ejecutorio debe ser realizado por un alguacil, asistido de dos testigos, quienes se trasladarán al sitio del embargo sin que pueda ser acompañado por el persiguiente. Como acotamos anteriormente, estas disposiciones emanan del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, texto legal que consagra la norma descrita precedentemente. Varios impedimentos pesan sobre los testigos que acompañan al alguacil: no pueden ser parientes, ni afines hasta el grado de primo hermano, inclusive, ni sirvientes ni del alguacil ni del persiguiente.

3.1.3 Inicio del Procedimiento

3.1.3.1 El Acta de Embargo

El procedimiento del embargo ejecutivo en sí se inicia con el levantamiento del "acta de embargo" por parte del alguacil actuante. El acta de embargo es el documento levantado por el alguacil en el lugar donde se practica el embargo, que contiene las formalidades usuales exigidas para los actos de alguacil (si es realizado en la morada del deudor debe contener la reiteración del mandamiento de pago); además de que en dicha acta de embargo figura el inventario de los bienes u objetos embargados.

Si se embargan mercancías (cosas sean objeto de tráfico comercial) se describirán según su naturaleza, al tiempo que se consiga su peso y medida. Es decir, en esta acta de embargo el alguacil debe apegarse a una descripción lo más detallada posible de los objetos embargados.

En el caso de que se embargue dinero en efectivo, se procederá de acuerdo al artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, el cual transcribimos in-extenso a continuación: "Si hubiere dinero en efectivo, se hará constar el número y la cantidad de las monedas: el alguacil las depositará en el tesoro público, a menos que entre el ejecutante y la parte embargada unidos a los oponentes, si los hubiere, convengan en elegir otro depositario". La expresión "tesoro público" se refiere, en la actualidad, a la Colecturía de Rentas Internas correspondiente; y el hecho de que se mencionen "monedas" y no "billetes" no indica que éstos no puedan ser embargados.

3.1.3.2 El Acta de Carencia

Posiblemente el alguacil no encuentre bienes qué embargar en el lugar de su traslado. En este caso, se levantará el Acta de Carencia, donde se consigna que los bienes encontrados no son suficientes para cubrir las costas del embargo. Esta acta tiene por objeto impedir la perención establecida en el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil.

3.1.3.3 Embargo en Lugares Cerrados

En caso de que el sitio donde se efectuará el embargo esté cerrado, se buscará un representante de la ley que autorice la entrada y el embargo subsecuente.

Este representante puede ser, en los términos del Artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, el Juez de Paz, el oficial policial de mando en la plaza de que se trate, el Inspector de Agricultura o el alcalde pedáneo, en presencia de los cuales se procederá a la apertura.

3.1.3.4 El Guardián

Una vez embargados los bienes se designa un depositario de los mismos, conocido como "guardián", persona a cuya responsabilidad quedarán los bienes antes de su venta. El Código de Procedimiento Civil regula la designación del guardián en sus artículos 596 al 598.

Según los términos del Artículo 596 del C.P.C., el guardián es propuesto por el embargado y deberá ser aceptado por el alguacil a condición de que sea solvente -pudiendo nombrarse como guardianes al cónyuge, los amigos, los parientes y los afines, e inclusive al mismo embargado- y que, por otro lado, no sea ni el cónyuge, ni los afines del embargante; ni el alguacil ni sus afines.

3.1.3.5 El Guardián y la Disposición de los Bienes

A pesar de quedar los bienes a su cuidado, el guardián no puede disponer de los bienes embargados, caso del cual se ocupa el Artículo 400 del Código Penal. Si el guardián es el mismo embargado, no podrá disponer libremente de los bienes embargados, aunque queda con el goce de los mismos, evidentemente. Sin embargo, en caso de que el guardián sea una persona diferente del embargado, no puede ni disponer ni disfrutar de los bienes entregados a su custodia, absolutamente, según las prescripciones del Artículo 408 del Código Penal, pues su único deber es vigilarlos y conservarlos hasta su presentación oportuna ante el funcionario judicial que lo disponga.

3.1.3.6 La Venta de los Bienes Embargados

El objetivo final del embargo ejecutorio es la venta de los bienes embargados para, con el producto de la misma, el acreedor cobrarse no solamente la deuda inicial, sino también los intereses legales y honorarios de los abogados (costas judiciales).

La fecha de la venta se precisa al momento de practicarse el embargo, generalmente. Si no ha sido así, será necesario hacer otra acta y notificársela al embargado, para que la fecha de esta notificación sea el punto de partida del plazo de ocho días a que se refiere el artículo 613 del Código de Procedimiento Civil. Normalmente el plazo entre el embargo y la venta es de ocho días francos, aumentando en razón de la distancia un día por cada tres leguas entre el domicilio del embargado y el lugar de la venta, según los artículos 613 y 614 del Código de Procedimiento Civil. El plazo puede ser aumentado si las cosas embargadas son botes, lanchas, barcos, etc., o cuando se trate de valijas de playa, sortijas o alhajas. (Artículos 620 y 621 del Código de Procedimiento Civil).

3.1.3.7 Publicación y Fijación de los Edictos

Entonces se procede a la publicación de los edictos, fijados en el lugar donde están los objetos, en la puerta del Ayuntamiento, en el mercado del lugar o en el más próximo, en la puerta del local del Juzgado de Paz y, si la venta se hiciere en un lugar diferente al lugar donde se practico el embargo o del mercado público, se fijará un edicto donde se ha de realizar la venta. La fijación de edictos se comprobará por acta de alguacil anexa al edicto (Artículo 619 C.P.C.) y, de acuerdo a las prescripciones del Artículo 621 del C.P.C., cuando se trate de sortijas o alhajas, además de los edictos, se harán tres exposiciones en el mercado o en el lugar donde se encuentren los efectos, haciéndose una valoración pericial de los mismos. Debe publicarse la venta de estos artículos cuando menos tres veces consecutivas en los periódicos.

3.1.3.8 Cuándo deben Fijarse los Edictos y Menciones que deben Contener

Los edictos deben fijarse un día antes de la venta, conteniendo (según el artículo 681 del Código de Procedimiento Civil): lugar, día y hora de la venta.

Estas formalidades, si se han omitido, pueden dar lugar a que el embargado demande en daños y perjuicios, si comprueba que la falta de cumplimiento de las mismas le han ocasionado perjuicio.

3.1.3.9 Funcionario Competente para la Realización de la Venta

El funcionario competente para realizar la venta es el Vendutero Público, según el Artículo 114 de la Ley 821 de Organización Judicial, o, en su defecto, el Alguacil en funciones de Vendutero Público.

3.1.3.10 Procedimiento para la Venta

Cumplidos todos estos procedimientos se procede a la venta de los objetos embargados, el día fijado en la notificación, que puede ser cualquier día siempre que se realice en horas ordinarias de mercado.

El procedimiento de venta es la realización de una subasta (en virtud de la cual los intervinientes van proponiendo, sucesivamente y a partir de una suma base declarada en la convocatoria, la suma que ofrecen por los bienes embargados). Se fija una determinada cantidad de dinero entre la primera y la segunda puja para evitar que el proceso se prolongue indefinidamente.

La venta debe ser de contado o con cheque certificado, con un sobreprecio del diez por ciento (10%) que, normalmente, se lo apropia el alguacil aunque deben ser depositados de la siguiente forma: cinco por ciento (5%) para Rentas Internas y cinco por ciento (5%) para la caja pública. Debe tenerse en cuenta que sólo se venderán los objetos necesarios y suficientes para cubrir el pago de la causa de embargo, según el Artículo 622 del Código de Procedimiento Civil.

3.1.3.11 Quiénes no pueden Subastar

No pueden participar en las subastas los tutores, los administradores de bienes públicos, oficiales públicos de Bienes Nacionales, Jueces o Suplentes, Ministerio Público ni Secretarios, Abogados, Alguaciles, Notarios y defensores que hayan sido encargados de la venta… todo bajo pena de nulidad y posibles daños y perjuicios.

3.1.3.12 El Acta de Adjudicación

Es aquella donde se especifican los objetos vendidos, el precio de venta, los nombres y domicilios de los adjudicatarios. Todo esto se hace constar en los libros del funcionario llevado al efecto, para servir como título de adquisición.

3.1.3.13 Efectos de la Venta

Cuando se ha producido la venta de los objetos embargados, el embargado deja de ser propietario, y quien lo será en lo adelante es el adjudicatario.

La adjudicación representa el traspaso del derecho de propiedad, del deudor al adjudicatario. El adjudicatario, entonces, queda convertido en propietario, lo cual abriría diversas posibilidades:

En el caso del embargo de frutos no cosechados, aunque la propiedad pertenece al adjudicatario, debe tenerse presente que los frutos pendientes de sus ramas se consideran inmuebles.

Tal y como sucede en los embargos inmobiliarios, el adjudicatario puede sufrir la acción de otros acreedores que reclamen derechos reales sobre el inmueble adjudicado.

Los adjudicatarios pueden ser demandados en reivindicación por aquel que alega ser el propietario real de los bienes, que podría implicar la restitución de la cosa a cambio del precio.

3.1.4 Los Incidentes en el Embargo Ejecutivo

El embargo ejecutivo se caracteriza por algunos incidentes, tales como la renuncia del depositario, la demanda en distracción y las oposiciones, así como la demanda en reivindicación.

a) Incidentes promovidos por el deudor.

Pueden presentarse antes del embargo pero después del mandamiento de pago; o durante la ejecución del embargo o, por último, después del embargo.

Después que se le notifica el mandamiento. El deudor puede alegar vicios de forma y vicios de fondo: que no es deudor, que no está vencida la deuda; que se violaron disposiciones de fondo con pena de nulidad, etc. Dicho en otros términos:

• a) El deudor en mora puede atacar el mandamiento, por vicio de forma o de fondo. No se detiene el procedimiento por la simple oposición, pero un alguacil prudente puede recapacitar y, por el Artículo 607 del C.P.C., acudir a los referimientos. Esta vía de los referimientos queda abierta para el embargado, si trata de impedir la persecución.

• b) El deudor en mora puede atacar el título sobre el que se funda el crédito, recurriéndolo -en caso de consistir en una sentencia-, inscribiéndolo en falsedad, etc. 

Durante el embargo.- Usualmente los deudores alegan que son ajenos los bienes. En este momento puede hacerse oposición al embargo, lo que no detiene el proceso pero hace reflexionar al alguacil actuante, que puede o no conceder visos de seriedad a la oposición y procurarse autorización judicial para proseguir el embargo, a través de los referimientos, lo que detendría de momento la ejecución. El deudor puede alegar que existe precedente embargo, lo que constituye un impedimento para que se practiquen embargos sobre los mismos bienes, de acuerdo al Artículo 611 del C.P.C. 

   Si el deudor se opone a la apertura de las puertas para
facilitar el acceso a los muebles, o no se encuentra en el lugar donde se practicará
el embargo, el alguacil puede imponer guardián que vigile las puertas
del lugar, y recabar el auxilio del Juez de Paz, el Alcalde u otros funcionarios
judiciales o policiales para que coadyuven a la normal ejecución del
procedimiento.

Después de consumado el embargo.- El deudor puede tomar alguna de estas acciones:

• c) Solicitar un plazo de gracia. En este caso, tampoco se detiene el procedimiento.

• d) Puede pagar lo que se le requiere, sin protestas, lo que detiene el proceso de embargo.

• e) Puede hacer oferta real de pago seguida de consignación, en otros términos que los del mandamiento de pago, es decir, ofrecer el pago por montos diferentes a los consignados en el mandamiento, por no estar de acuerdo con ellos. Existe un criterio doctrinal según el cual esto no detiene la ejecución del embargo, aunque en los términos del Artículo 1257 del Código Civil, el ofrecimiento de pago seguido de consignación "libran al deudor y surten efecto respecto de él efecto de pago, cuando se han hecho válidamente…".

b) Posibles Incidentes por parte de terceros acreedores

Otros acreedores pueden incidental el proceso oponiéndose a la distribución del precio de la venta, según los artículos 2092 y 2093 del Código Civil, así como el Artículo 609 del C.P.C.).

Algunos incidentes promovidos por terceros se basan en que el lugar donde se embargaron los bienes no es el domicilio del deudor. Básicamente, los incidentes de terceros se producen:

• a)  Porque reclamen la propiedad de los muebles embargados; b) por haberse practicado el embargo sobre bienes indivisos, contra uno solo de los copropietarios;

• b) Por haberse embargado contra la mujer los bienes pertenecientes al marido, o contra el marido los pertenecientes a su esposa;

• c) Por haberse embargado los bienes en manos del tercero, que los usufructuaba o los detentaba en calidad de locatario.

No es necesario que el tercero espere la venta para oponerse, ni para reivindicar la propiedad de los muebles embargados: le basta comunicar al persiguiente después que se haya efectuado el mandamiento de pago, si se entera de su existencia. Igualmente, puede presentarse en el momento en que se efectúa el embargo.

En uno y otro caso, si el tercero argumenta que los bienes no son propiedad del deudor, sino suyos, el alguacil puede detener el embargo o no, y acudir al juez de los referimiento, como ya hemos indicado.

Si el tercero argumenta que el domicilio no es del deudor, sino suyo, entonces el alguacil debe detener la persecución y dirigirse a al juez de los referimiento, imponiendo guardián sobre los muebles.

c) La Demanda en Distracción

Cuando el tercero no logra impedir el embargo, tiene antes de la venta de los muebles el beneficio de la demanda en distracción, en los términos del Artículo 608 del C.P.C. Esta demanda en distracción constituye una verdadera demanda en reivindicación. Esta demanda debe intentarse antes de la adjudicación.

d) Reivindicación

Después de la venta de los muebles embargados, vale decir, después de la adjudicación, el tercero puede reivindicar la propiedad de dichos muebles. Sin embargo, deberá pagar al adjudicatario el precio de la venta, si es un adjudicatario de buena fe. El tercero que reivindica la propiedad de los muebles embargados mantiene recurso contra el embargado, pues ha pagado a sus acreedores con bienes que no eran de su propiedad.

3.2 Aspectos Jurídicos del Embargo Ejecutivo

"El artículo 2092 del Código Civil establece lo siguiente: Todo el que se haya obligado personalmente, queda sujeto a cumplir su compromiso con todos sus bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros".[5]

A su vez, el artículo 2093 del mismo Código dice: Los bienes del deudor son la prenda común de sus acreedores, distribuyéndose el precio entre ellos a prorrata a menos que existan entre las mismas causas legítimas de preferencia.

Estas causas legítimas de preferencia son los privilegios e hipotecas.

La prenda general establecida en los textos antes transcritos, es el fundamento jurídico consagrado por el Código Civil, para proceder a la ejecución sobre los bienes del deudor. Por su parte el Código de Procedimiento Civil en su artículo 592 establece, no obstante, una lista de bienes inembargables.

Las consecuencias prácticas que se desprenden de esta prenda común de los acreedores, o medidas de protección de los acreedores o procedimiento de ejecución forzosa, se examinan a continuación.

Entre las primeras podemos citar la acción oblicua que permite el artículo 1166 del Código Civil, la acción pauliana del artículo 1167 del mismo código, el derecho de retención a que se refieren los artículos 1612 y 1613 del Código Civil, la compensación consagrada en el artículo 1289 del Código Civil, a todo lo cual debemos agregar las medidas conservatorias como la hipoteca.

En cuanto a los procedimientos de ejecución forzosa o vías de ejecución, el acreedor coloca los bienes del deudor entre las manos de la justicia par luego hacerlos vender y cobrarse del producido de la venta.

3.3 Aspectos Doctrinales del Embargo Ejecutivo

Se denomina doctrina a las opiniones emitidas por los juristas (Abogados, profesores de derecho, entre otros) en sus respectivos trabajos.[6]

La doctrina, a diferencia del Código de las leyes posteriores al Código, de la Costumbre y de la Jurisprudencia, no es una fuente directa del Derecho, pero puede ser una fuente Indirecta: las reformas legislativas y al evolución de la jurisprudencia, han tenido muchas veces como punto de partida las opiniones doctrinales de los juristas.

El Dr. Juan Manuel Pellerano Gómez, en la Guía del Abogado16, al referirse a la máxima "no hay nulidad sin agravio", textualmente dice lo siguiente: "La fórmula de las decisiones de principio de la Suprema Corte de Justicia que hacen aplicación de la Máxima establecen que "Sin preocuparse de la importancia objetiva de la formalidad omitida o irregularmente consignada en un acto de procedimiento, los jueces del fondo deben, en cada caso, investigar si la irregularidad del acto atacado ha perjudicado los intereses de la defensa", (Suprema Corte marzo 1955, 535,444; 13 febrero del 1956, 547, 269; 29 marzo 1963, 632, 311).

Por su parte, el Dr. Carlos Romero Butten, en su libro Tratado Elemental de Derecho Civil, Pág. 165, al analizar el dolo como vicio del consentimiento, establece que: ¨el dolo es causa de nulidad de la convención, cuando las maniobras dolosas practicadas por una de las partes son tales que, evidentemente, sin esas maniobras, la parte no habría contratado. Se trata, pues, de un error, pero constituye el hecho de la otra parte. El dolo es un error provocado, un engaño. La víctima no sólo se engaña, sino que ha sido engañada.

3.4 Aspectos Jurisprudenciales del Embargo Ejecutivo

La jurisprudencia podría relacionarse a la costumbre. En efecto, una costumbre de sabia formación que resulta de la interpretación constante del Código y de las leyes por los tribunales, sería un ejemplo de esta situación. Existen diversos métodos de interpretación de los textos jurídicos. El primero es la interpretación literal: exégesis de un texto fundado sobre el sentido de cada uno de sus términos.

"Se puede completar este sistema tomando en cuenta la intención del legislador; de tal manera, por ejemplo que aparezcan las indicaciones dadas en el curso de la Asamblea Legislativa. Conviene tomar en cuenta, cuando se trate de un texto antiguo, las circunstancias existentes al momento de su promulgación (criterio histórico). En fin, será necesario interpretar la ley, según su objeto o conforme a las necesidades sociales del momento, sirviéndose del argumento de la analogía".[7]

En razón de la jerarquización de los tribunales y la existencia de la Corte de Apelación y de la Corte de Casación, la Jurisprudencia se va formando por al interpretación adoptad por los jurisdicciones superiores y no aquellos de las jurisdicciones inferiores.

En consecuencia, la jurisprudencia se impone en forma de una especie de costumbre judicial. En efecto, el legislador interviene para consagrar o imponer una solución general, dejándole a al jurisprudencia amplio campo de interpretación. La jurisprudencia tiene un papel notable como fuente del derecho. Ella es responsable de la flexibilización de la Regla del Derecho. Su papel es hacer el derecho más conforme a las necesidades de la época.

En nuestro sistema de derecho, se sigue el método de agrupar en varios tomos llamados boletines judiciales las decisiones de la Suprema Corte de Justicia en funciones de Corte de Casación. Estos boletines se emiten mensualmente y son distribuidos gratuitamente entre los abogados, en las dependencias del orden judicial, universidades, etc. Hoy contamos con el trabajo muy útil de la Gaceta Judicial y la Gaceta jurídica Virtual, de origen privado.

Así se puede observar como ha quedado establecido que no puede trabarse embargo, de cualquier tipo que éste sea, sobre la base de un crédito inexistente o supuesto. En los términos de nuestra Suprema Corte de Justicia "la certeza del crédito proviene de su existencia actual e indudable". (Suprema Corte de Justicia, Septiembre 10, 1920. B. J. 122, Pág. 3). Por argumento a contrario, el crédito pierde su certeza cuándo es eventual, "cuando depende de una condición no realizada o cuando no es seriamente contestado"). (Tavarez, F., Pág. 156).

El Código Civil Dominicano, precisa en éste sentido, cuando en su artículo 1181, párrafo I, "no puede cumplirse la obligación, hasta que el suceso se haya verificado", indicándonos con esto la imposibilidad de reclamar el cumplimiento de la obligación suspensiva hasta el cumplimiento de la condición misma.

En cuanto a la firma del alguacil y el sello del tribunal al que corresponde, la ley no ha indicado nada de manera expresa, sin embargo esta es una formalidad sustancial que no debe faltar, porque es lo que le da el carácter de autenticidad y existencia al acto mismo, sin embargo en virtud de la famosa máxima por todos conocidas, "no hay nulidad sin agravio", han sido declarados como válidos actos sin la firma del alguacil, (Cas. 5 de nov. 1957, B. J. 568,. Pág. 226).

En relación a los actos de alguacil notificados por el alguacil al Estado o a requerimiento de éste debemos hacer la distinción que en virtud de los artículos 15 y 17 de la Ley 1486, del 1938, tanto el original, como las copias deben ser firmadas en cada una de sus fojas por el alguacil actuante y en su última página por el requeriente o su mandatario, así como por el funcionario o empleado en manos del cual se notifica el acto ( Artículo 1039, del Código de Procedimiento Civil).

Todo demandante en interdicto posesorio debe probar el hecho de la posesión y del a turbación que dice sufrir. Pero si el demandado al justificar su posesión sostiene que la deriva de un contrato celebrado con el demandante, releva a éste de la prueba del a posesión que debía yacer y al mismo tiempo queda obligado a probar la existencia del contrato que invoca. (Suprema Corte de Justicia, 16 de Junio del 1934, B. J. 287, P. 3)

Para que la posesión se beneficie de la protección posesoria debe ser pacífica, pública, continua e ininterrumpida. (Suprema Corte de Justicia, 16 de Junio 1953, B. J. 515, P. 1023; 13 de Diciembre 1920, B. J. 125, p. 2)

Cuando hay decisiones contradictorias, la dificultad podría resolverse por medio de la interposición del recurso de casación. Es evidente que esta contradicción debe existir en los dispositivos y no en los motivos. (Suprema Corte de Justicia, 31 de Enero del 1962, B. J. 618, p. 145).

Es nulo el emplazamiento que no contiene constitución de abogados. (Suprema Corte de Justicia, 19 de Noviembre del 1866, Carlos Gatón Richiez, Emplazamiento, No. 209, p. 372; citado por Artagnan Pérez Méndez.- Procedimiento Civil, Pág. 190).

El avenir es un acto de abogado a abogado, en consecuencia, se debe notificar al abogado y no a la parte. (Suprema Corte de Justicia, 18 de enero del 1971, B. J. 722, p. 131; Artagnan Pérez Méndez, Ob. Cit., Pág. 193)

Después de la constitución de abogado es necesaria la notificación del acto recordatorio o de lo contrario no se pueden obtener condenaciones en contra de la otra parte. (Suprema Corte de Justicia, 18 de enero del 1971, B. J. 722, p. 131; Artagnan Pérez Méndez, Ob. Cit., Pág. 193).

Las ordenanzas dictadas por el Juez de los Referimiento, son ejecutorias de pleno derecho, de donde resulta que el presidente de la corte no tiene facultad para suspender su ejecución. (Suprema Corte de Justicia, 11 de Febrero 1986, Cézar Brú, Hébraud, Seignolle et Odul, Revista de Ciencias Jurídicas, UCMM, año II, p. 645; citado por Artagnan Pérez Méndez.- Procedimiento Civil, Pág. 190).

Artagnan Pérez Méndez, en su obra Procedimiento Civil, Pág. 229, transcribe de la Suprema Corte de Justicia, del 15 de Agosto 1984, B. J. 289, p. 9, que: ¨Un primer asunto está claro: no es necesario distinguir entre defecto por incomparecencia y defecto por falta de concluir. Ni aún antes de las reformas de 1978 se admitía el defecto pro falta de conclusiones, en el Juzgado de Paz.

Son definitivas las sentencias que deciden el fondo, las que deciden las excepciones, los fines de inadmisión y los incidentes del procedimiento. También lo son las que deciden previamente al fondo, una cuestión de hecho o de derecho. (Suprema Corte de Justicia, 11 de noviembre del 1953, B. J. 520, p. 2119; octubre de 1938, B. J. 339, p. 678; citado por Artagnan Pérez Méndez.- Procedimiento Civil, Pág. 235).

CAPÍTULO IV

Procedimiento para recurrir las violaciones procesales del embargo ejecutivo

En el antiguo Derecho Romano imperaba el sistema de las legis actiones, en el cual los procedimientos se encontraban sometidos a fórmulas sacramentales, cuyo incumplimiento acarreaba la pérdida del Derecho.

Posteriormente, bajo los métodos ordinarios y extraordinario se fueron flexibilizando los rigores formalistas y el procedimiento se ha ido transformando en un utensilio práctico para garantizar derechos de las partes en conflicto, algunos de los cuales son considerados como fundamentales, como sería el derecho a la defensa.

Es así como se presenta en los siguientes subcapítulos, el análisis metodológico sobre las violaciones procesales del embargo ejecutivo.

4.1 Escrito Introductivo sobre Violaciones Procesales en el Embargo Ejecutivo

4.1.1 El Formalismo de la Instancia

El formalismo de la instancia, no es más que el conjunto de actos y plazos procesales que deben ser ejercidos y cumplidos, desde el inicio hasta el final de la instancia, obedeciendo las formas preestablecidas que no pueden ser dejadas a la voluntad de las partes en litis, y que el derecho moderno tiene a simplificar para evitar complicaciones en el proceso, que puedan constituirse en verdaderos obstáculos al momento de reclamar un derecho en justicia.

En ese sentido, en una primera fase pasamos a estudiar:

Los actos del procedimiento: Redacción, notificación, menciones propias, sanciones a su irregularidad, nulidades según vicios de forma o de fondo, agravio generado y probado, consecuencia de la nulidad, regularización del acto.

Los plazos del procedimiento, cómputo de los plazos, punto de partida, vencimiento y sanciones a su inobservancia.

4.1.2 Los Actos de Procedimiento

Al hablar de acto de procedimiento, debemos hacer la distinción de que existen diferentes acepciones de la palabra acto, ya que puede ser un escrito donde queda plasmado un negocio jurídico, en este caso tendría el sentido de Instrumentum, y en otras ocasiones constituye la manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos, obteniendo en ese orden el sentido de negotium, como bien señala el Dr. Artagnan Pérez Méndez, en su obra de Procedimiento Civil3, al poner como ejemplo de ello la operación de venta de inmueble, en la que la transferencia de propiedad constituye el negocio y el escrito el instrumento.

A los actos que nos referimos de manera principal en el presente trabajo de investigación, es a los instrumentos o actos procesales, que requieren del cumplimiento de ciertas formalidades para su validez, tanto de forma como de fondo, con los cuales las partes inician e impulsan el proceso, y cuya instrumentación generalmente la ley pone a cargo del ministerio de alguacil.

"Sin que ello implique desconocer que existen otros actos, que aunque no son preparados por alguaciles a requerimiento de las partes o de sus abogados, caen dentro del ámbito de actos de procedimiento, y son otorgados por las mismas partes o sus abogados ante jueces y secretario de los tribunales, tales como: la inscripción en falsedad4; la renuncia a la sucesión y a la comunidad5; los recursos interpuestos por ante los tribunales represivos y el recurso de apelación en materia de trabajo".[8]

En esta primera parte, tratamos básicamente los actos de alguacil, porque son los más comunes y estrechamente vinculados al formalismo de la instancia, no sin antes decir que siendo el alguacil un oficial público, conforme lo establece el artículo 81 de la Ley de Organización Judicial, sus actos son auténticos y hacen fe hasta inscripción en falsedad de todo lo que compruebe o afirme haber hecho en el ejercicio de sus funciones, tales como menciones relativas a la fecha del acto, o la persona a quien entregó copia del acto, pero no de las respuestas u observaciones hecha por ésta, lo cual puede ser combatido por la prueba en contrario conforme las disposiciones de los artículos 1319 y 1320 del Código Civil.

4.1.3 Actos Judiciales y Actos Extrajudiciales

Ambos actos emanan de auxiliares de la justicia, como lo es el alguacil y el abogado, sin embargo existen distinciones, y es que el acto judicial esta ligado a un procedimiento contencioso, gracioso o en ejecución forzosa y el prototipo de este es la citación y los emplazamientos, mientras que los actos extrajudiciales se encuentran al margen de todo proceso, tales como las intimaciones, los protestos, oposiciones y autorizaciones para trabar embargos.

4.1.4 La citación

Es el acto instrumentado por un alguacil, a requerimiento de una parte, mediante el cual invita a otra a comparecer e la hora, día, mes y año indicado en el acto, por ante un tribunal determinado, a los fines medios indicados.

Es un nombre genérico que se aplica más particularmente al acto notificado para comparecer a hora y fecha fija, por ante un Juzgado de Paz, conforme lo establece el Artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, o ante el Juzgado de Primera Instancia en atribuciones civiles y comerciales, dependiendo de la cuantía que envuelve el procedimiento.

4.1.5 El Emplazamiento

Es el acto instrumentado por un alguacil, a requerimiento del demandante, mediante el cual emplaza al demandado a comparecer por ante el tribunal indicado, en la octava franca de ley, constituyendo abogado, que lo defienda y postule por él, en la demanda que se indica en el acto, (Artículo 59 del Código de Procedimiento Civil). Cuando el emplazamiento se hace para comparecer por ante el tribunal de segundo grado se llama Acto de apelación.

"Es oportuno agregar que el artículo 456, del Código de Procedimiento Civil, exige que el recurso de apelación debe contener emplazamiento en los términos de ley, a pena de nulidad; por lo que ese acto debe contener la designación del abogado que defenderá al apelante, puesto que de lo contrario impediría la notificación que el abogado de la contraparte debe hacer".[9]

4.1.6 La Notificación

"Es el acto cuyo objeto consiste en llevar a conocimiento de una persona un acto que deba conocer. De ahí que la notificación de los actos de procedimiento es una condición, para que existan como tal. Consiste en hacer llegar una copia del acto a manos de la persona interesada".[10]

4.1.7 La intimación

Es el acto de alguacil de carácter imperativo, mediante el cual se intima a la parte requerida para que cumpla, haga o se abstenga de realizar algo dentro del plazo otorgado.

4.1.8 Comprobaciones y Procesos Verbales

Son actos que pueden ser hechos por alguaciles o secretarios para dejar constancia de una situación que comprueban para facilitar la prueba y de una operación encomendada, como sería el caso del alguacil cuando fija edictos anunciando la venta de bienes embargados.

4.1.9 Redacción de los Actos de Procedimiento

Tanto los actos de alguacil, como los de abogados, son similares, con la única diferencia en la práctica de que en los actos de abogados a abogados, el requeriente y el requerido son abogados, el primero firmará el acto al pie de la página conjuntamente con el alguacil y se realizan cuando se ha iniciado la instancia.

En los actos de alguacil deben ser observadas dos formalidades, una de forma o extrínseca y otra de fondo o intrínseca.

4.2 Pruebas Legales de Fondo

4.2.1 Formalidades Intrínsecas

En el ordenamiento jurídico procesal dominicano, estas formalidades no se encuentran establecidas de manera general, sino para algunos actos tales como las citaciones y los emplazamientos, artículos 2, 61 y 415 del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con el artículo 61 del Código de procedimiento civil, deben ser observadas a pena de nulidad las siguientes formalidades:

1. "Lugar, municipio, día, mes y año del emplazamiento; nombres, profesión y domicilio del demandante, indicando el abogado que lo defenderá y postulará por él, su estudio profesional permanente o ad hoc, en la misma cuidad del tribunal que conocerá del asunto".[11]

En la práctica se indica además del municipio, el nombre de la ciudad, la provincia y la mención de República Dominicana, y además de los nombres y apellidos del requeriente, la nacionalidad, mayoría de edad, profesión, estado civil, cedula de identidad y electoral, domicilio y residencia.

2. "Nombre y residencia del alguacil, así como el tribunal donde ejerce sus funciones; los nombres y residencias del demandado; y el nombre de la persona a quien se entrega la copia del emplazamiento".

3. "El objeto de la demanda, con la exposición sumaria de los medios"

4. "La indicación del tribunal que deba conocer de la demanda, así como la del plazo para la comparecencia".

5. En materia real o mixta, los emplazamientos expresaran, a pena de nulidad, la naturaleza de la heredad, la común, sección o lugar donde esté situado, si fuere una casa, la calle y el número, y de predio rustico, su nombre y situación, estos requisitos son en adicción a los previstos en el Artículo 61, antes enunciadas.

6. Los alguaciles están obligados a expresar el valor del emplazamiento, tanto en original como en la copia, bajo pena de multa, así como el número de fojas y copias, vacaciones y horas de ocupación cuando proceda.

7. En cuanto a la firma del alguacil y el sello del tribunal al que corresponde, la ley no ha indicado nada de manera expresa, sin embargo esta es una formalidad sustancial que no debe faltar, porque es lo que le da el carácter de autenticidad y existencia al acto mismo, sin embargo en virtud de la famosa máxima por todos conocidas, "no hay nulidad sin agravio", han sido declarados como válidos actos sin la firma del alguacil, (Cas. 5 de nov. 1957, B. J. 568,. Pág. 226).

8. En relación a los actos de alguacil notificados por el alguacil al Estado o a requerimiento de éste debemos hacer la distinción que en virtud de los artículos 15 y 17 de la Ley 1486, del 1938, tanto el original, como las copias deben ser firmadas en cada una de sus fojas por el alguacil actuante y en su última página por el requeriente o su mandatario, así como por el funcionario o empleado en manos del cual se notifica el acto ( Artículo 1039, del Código de Procedimiento Civil).

Finalmente cabe destacar ante de culminar esta parte del trabajo, que las formalidades antes vistas en los actos de alguacil, no solamente deben ser observadas, sino que el ministerial actuante también indicará el cumplimiento de las mismas en el acto, debido a éste constituye por si mismo la prueba de su regularidad.

4.2.2 Formalidades Extrínsecas

"Al lado de las formalidades intrínsecas precedentemente indicadas, el legislador ha establecidos, otras llamadas extrínsecas"[12], que indicamos a continuación:

Los Actos deben ser redactados en papel de tamaño uniforme de 11 pulgadas de largo por 8 ½ de ancho numerados, quedando a cargo del alguacil conservar un ejemplar de cada uno de esos actos para el protocolo que deberá encuadernar cada año, así como registrar los actos que instrumenta dentro de los cinco días de la notificación, formalidad que debe de cumplir antes de entregar al requeriente.[13]

El alguacil tiene que llevar un libro de registro, visado el Juez del Tribunal al que corresponda, en el cual debe transcribir un estrato de los diversos actos que instrumenta, con sus números y fecha, y un libro índice con el apellido de las partes en orden alfabético y número del acto

4.3 Reglas de Forma para Incoar las Violaciones Procesales en el Embargo Ejecutivo

4.3.1 Notificación de los Actos de Procedimiento

Por medio de la notificación es que el acto llega a conocimiento de la persona a quien va dirigido, y consiste en la entrega de una copia del mismo, con las mismas menciones del original, constituyendo así la notificación un requisito esencial, porque independientemente de que es el medio por el cual el destinatario se entera del mismo, marca el inicio de los plazos en que deberá actuar.

Es de todos conocido que no se pueden hace notificaciones los días de fiestas legales o declarados no laborables, sin permiso del Juez que conozca del asunto, ni antes de las seis de la mañana ni después de la seis de la tarde, según la Ley 980 del 1935, sin embargo en cuanto a los días feriados, la Doctrina y la Jurisprudencia coinciden en que no son nulos, porque la Ley no la declara de manera expresa.

4.3.2 Diversas formas de Notificar los Actos de Alguacil

Estas formalidades están establecidas básicamente en los artículos 68 y 69 del Código de Procedimiento Civil, orientadas siempre a ser posible la localización del destinatario, y en ese sentido el legislador primeramente parte de la persona misma o su domicilio y luego va presentando otras alternativas cuando no fuera localizable, veamos:

4.3.2.1 Notificación a la Persona

Al tenor del Artículo 68 del Código de Procedimiento Civil, los emplazamientos deben notificarse a la misma persona, sin embargo esto casi nunca es posible, porque las personas no son tan fáciles de localizar para notificarlas personalmente, además, no siempre el destinatario es capaz de recibir el acto, como sería el caso de un menor, un interdicto y el quebrado, que deben ser emplazados por ante la persona de su representante.

4.3.2.2 Notificación en el Domicilio de la Persona

Esta es una de las formas más socorridas de notificar los actos de alguacil, puesto que aún cuando el destinatario del acto no esté presente, puede ser notificado en manos de un pariente o sirviente, pero es necesario que estas personas reciban personalmente el acto en el domicilio del requerido al momento de la notificación, sin importar que se encuentren de manera accidental en ese lugar o aleguen una falsa calidad, porque el alguacil no puede comprobar esa situación.

Al domicilio que nos referimos es al principal establecimiento que posea la persona, conforme lo define el Artículo 102 del Código Civil, no su residencia; indicando por su parte el Ordinal 7mo, del Artículo 68, que en ausencia de domicilio conocido en el País, se notificará en su residencia actual, sin embargo en la práctica se usan los dos términos conjuntamente.

4.3.2.4 Notificación en la Persona de un Vecino

El artículo 68, del Código de procedimiento Civil, le da la facultad al alguacil de notificar válidamente en manos de un vecino, cuando en el domicilio no se encontrare la persona a quien va dirigido el acto, algún pariente o afín de éste.

Cuando la notificación se realiza en manos de un vecino, la Ley exige su firma, en la práctica también se hace indicar su cedula de identidad y electoral, si el vecino se negaré a recibir el acto, entonces el alguacil entregará copia el Sindico Municipal o al alcalde Pedáneo, quienes visaran el original y las copias, debiendo el ministerial hacer mención de todo ello en el acto.

Sin embargo en esta parte cabe hacer la distinción de que en virtud del Artículo 4 del Código de Procedimiento Civil, las citaciones para comparecer por ante el Juzgado de Paz, en ausencia del destinatario, parientes o afines, el alguacil lo entregará el Síndico Municipal o al Alcalde Pedáneo, quienes firmaran el original, de modo que las citaciones ante este tribunal no pueden hacerse en manos de un vecino.

4.3.2.5 Notificación en el Domicilio Elegido

El Artículo 111, del Código Civil Dominicano establece:

"Cuando una acta contenga por parte de algunos de los interesados elección de domicilio para su ejecución en otro lugar que el del domicilio real, las notificaciones, demandas y demás diligencias, podrán hacerse en el domicilio convenido y ante el Juez del mismo".

De modo que este texto legal permite notificar validamente en el domicilio convenido entre las partes, y se rige por las mismas formalidades antes vistas, previstas por el Artículo 68 del Código de Procedimiento Civil, para el domicilio real, respecto de las personas en manos de quienes se puede notificar válidamente en ausencia del destinatario.

4.3.2.6 Notificación por Domicilio Desconocido

El Artículo 69, ordinal 7mo, del Código de Procedimiento Civil, regula la notificación para aquellos que no tienen ningún domicilio conocido en la República, en lugar de su actual residencia y si no fuera conocido este lugar, ordena fijar una copia en la puerta principal del local del tribunal que deba conocer de la demanda, entregándole una copia al Procurado Fiscal del Tribunal que deba conocer de la demanda, quien visará el original.

Cuando no se trata de una citación o emplazamiento, la copia del
acto se fijara en la puerta principal del juzgado de Primera Instancia del último
domicilio o residencia conocido del requerido o del domicilio del requeriente,
entregando al fiscal correspondiente una copia del acto quien igualmente la
visará.

4.3.2.7 Notificación por Domicilio en el Extranjero

El artículo 68, del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 8vo, regula el procedimiento a seguir para las notificaciones de los que tienen su domicilio en el extranjero, estableciendo en ese sentido, que deben ser emplazados por ante el domicilio del fiscal correspondiente al tribunal que deba conocer de la demanda, quien visará el original y remitirá copia al Ministro de Relaciones Exteriores, sin embargo aunque dicho artículo no lo indica de manera expresa, además del cumplimiento de estas formalidades, el Ministro de Relaciones Exteriores debe enviar el acto por ante el Cónsul correspondiente a la localidad del domicilio del demando.

4.3.2.8 Notificaciones a las Sociedades de Comercio

El artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 5to, establece que las sociedades de comercio mientras existan deben ser emplazadas en la casa social y en su defecto en la persona o domicilio de uno de sus socios, siguiendo la regla general de los emplazamientos.

Por su parte, es oportuno agregar a lo antes expuesto, que en virtud de la Ley Alfonseca Salazar 13, las personas morales que ejercen actos jurídicos en la República, pueden ser validamente notificadas en uno de los establecimientos de estas en el País o ante su representante, con esta Ley se persigue dejar sin efecto las disposiciones del Código de Procedimiento Civil en cuanto a las notificaciones de los que residen en el extranjero, cuando se trata de personas morales que ejercen actos de la vida jurídica en el País.

Consideramos pertinente referirnos a algunas notificaciones, que difieren un poco de las antes vistas, y que la Ley le ha dado un carácter especial por las personas envueltas en el asunto:

4.3.2.9 Notificaciones al Estado

La Ley, 1486 del 1938, que regula la representación y la defensa del Estado en Justicia, en su Artículo 13, establece que puede ser notificado por ante las oficinas del Ministerio Público, sus ayudantes y secretarios, es decir por ante el Procurador Fiscal, Procurador General de la Corte o Procurador General de la República, estableciendo además en su Artículo 16, que cuando se trata notificaciones en el curso de una instancia, donde el Estado se encuentra representado por un mandatario ad litem constituido, el alguacil debe hacer la notificación hablando personalmente con el mandatario; y cuando se trata de la notificación de un acto de oposición o embargo retentivo, de conformidad con el Artículo 14 de la indicada Ley, la notificación también debe ser hecha por ante Impuestos Internos y la Secretaria de Estado de Finanzas.

En materia de divorcio por incompatibilidad de caracteres, de conformidad con el Artículo 22 de la Ley 1306 bis, la notificación durante el divorcio debe ser hecha a la mujer en su persona, o al fiscal del tribunal que deba conocer de la demanda, luego que el demandante publique un aviso indicando que a falta de información sobre su domicilio se emplazará por ante dicho funcionario, quien hará las diligencias necesarias para que el acto llegue a la demandada

4.4 Sanciones a las Violaciones Procesales en el Embargo Ejecutivo

4.4.1 Sanciones a las Irregularidades de los Actos de Procedimiento

Al tratar el tema del formalismo de la instancia, necesariamente tenemos que referirnos a las sanciones establecidas ante el incumplimiento de las formalidades previamente establecidas, para que las mismas sean respetadas y cumplan el objetivo para el cual fueron establecidas por el legislador.

La Ley ha establecido sanciones pecuniarios y disciplinarias contra el
ministerial responsable de la irregularidad, y otras de gran importancia y trascendencia
en el diario ejercicio del derecho que son las nulidades, que son a las que
nos vamos a referir en lo adelante.

"No sin antes decir que los artículos 71, 132, 1030, 1031 del Código de Procedimiento civil, y 137 de la Ley de Organización Judicial, establecen sanciones contra el ministerial que incurre en irregularidad, y en síntesis se traducen a las siguientes: El costo del acto debe ser soportado por el alguacil, aún cuando no sea declarado nulo. Puede ser condenado a pagar al requeriente una indemnización reparativa del perjuicio causado por la irregularidad del acto. Puede ser condenado a multa aún cuando el acto no sea anulado y perseguido disciplinariamente"[14], sin embargo estas sanciones van a depender de si el acto ha sido preparado por el alguacil o por el contrario simplemente fue requerido para ello, como ocurre generalmente en nuestra practica procesal.

Dicho esto, pasamos a la parte más neurálgica de las sanciones a los actos de procedimiento, que son como ya habíamos anunciado Las Nulidades, pero bajo la premisa de que no es interés nuestro hacer grandes profundizaciones sobre las nulidades sino más bien orientado al tópico objeto nuestro estudio.

Son numerosas las disposiciones legales que señalan cuales formalidades deben ser observadas a pena de nulidad, entro de ellos encontramos los artículos 61, 68,69,70, 252 y siguiente del Código de Procedimiento Civil; 22 y 41 de la Ley 1602bis de 1937, sobre divorcio etc.

Antes de la Ley 834, del 15 de julio del 1978, que hace suyas las más recientes y avanzadas reformas del Código de Procedimiento Civil Francés, y trata las excepciones de nulidad de forma en sus artículos del 35 al 38, y las nulidades de fondo desde el 39 al 43; regían en nuestro ordenamiento jurídico básicamente las disposiciones contenidas por los artículos 1029 y 1030 del Código de Procedimiento Civil Dominicano, que en cuanto a las nulidades, consagran dos principios generales resumidos de la siguiente manera: a) "No hay nulidad de actos sin un texto", que equivale a decir ningún acto de procedimiento puede ser declarado nulo en ausencia de un texto que lo establezca, y b) "Las nulidades en la ley no son conminatorias", que es lo mismo decir el Juez no tiene poder de apreciación frente a la violación cometida.

De ahí que algunas leyes especiales como la Ley 1486 del 1938, relativa a los procesos en que figura el Estado Dominicano, en su artículo 20, la ley 637 del 1944, sobre contratos de trabajo en su artículo 56, (derogada y el artículo 715 del Código de Procedimiento Civil, comenzaban a consagrar el imperecedero principio "no hay nulidad sin agravio".

"Inclusive la Jurisprudencia Superior Dominicana comienza a hacer suyas algunos paliativos introducido por la Jurisprudencia Francesa desde antes de las reformas legislativas del 1933, en el sentido de que constituía un principio de interpretación que debía orientar todas las decisiones aún cuando no tuviera la fuerza de disposición legal aplicable a todos los casos".[15]

En adicción a lo indicado en el párrafo anterior, la jurisprudencia dominante también comienza a establecer distinciones entre las formalidades esenciales o sustanciales y las secundarias o accesorias, para luego pronunciar la nulidad de ciertos actos aún cuando la Ley no la establezca de manera expresa, cuando fuera violentado el derecho de defensa, de este modo considera como formalidad sustancial las establecidas por leyes de orden público (ley de organización judicial en cuanto a la competencia del alguacil) y las que caracterizan el acto de procedimiento, y como secundaria la que no imprimen al acto el carácter especifico, sin embargo establecer estas diferencias a veces no resulta tan fácil.

Para finalmente establecer, mediante sentencia de fecha 9 de octubre del 1958, páginas 579, 2211, que la máxima no hay nulidad sin agravio debe aplicarse sin distinguir cuales son los vicios esenciales o secundarios que afectan el acto.

"Señalando en ese sentido el Dr. Juan Manuel Pellerano Gómez, en la Guía del Abogado"[16], en un magnifico trabajo hecho sobre el tema, textualmente lo siguiente: "La fórmula de las decisiones de principio de la Suprema Corte de Justicia que hacen aplicación de la Máxima establecen que "Sin preocuparse de la importancia objetiva de la formalidad omitida o irregularmente consignada en un acto de procedimiento, los jueces del fondo deben, en cada caso, investigar si la irregularidad del acto atacado ha perjudicado los intereses de la defensa", ( Suprema Corte marzo 1955, 535,444; 13 febrero del 1956, 547, 269; 29 marzo 1963, 632, 311).

Pareciera que la Suprema Corte a través de sus múltiples decisiones sobre el tema, lo que persigue no es negar la sanción a los actos irregulares, ni dejar a la voluntad de los jueces la declaración de nulidad, sino admitir la nulidad solo en los casos en que sea violentado el derecho de defensa.

Bajo la reserva indicada al inicio del desarrollo de este tema pasamos a las disposiciones contenidas en la Ley 834 del 1978, que consagran dentro de las excepciones del procedimiento el régimen de las nulidades, regulando las de forma en sus artículos 35-38, y las de fondo en sus artículos 39-43. Ley que en lo que respecta al tema de nuestro estudio no hace más que confirmar como ya hemos visto lo que se venía aplicando desde antes de ser establecidas por el legislador.

4.4.2 Nulidades por Vicio de Forma

Las nulidades de los actos de procedimientos pueden ser invocadas en la medida que estos se cumplan. Sin embargo quedará cubierta si el que las invoca ha hecho valer, con posterioridad al acto criticado, defensas al fondo o medio inadmisión sin promover la nulidad (Artículo 35). Los medios de nulidad contra los actos de procedimientos ya hechos, deben ser invocados simultáneamente, bajo pena de inadmisibilidad. La mera comparecencia para proponer la nulidad no cubre ésta (Artículo 36). Ningún acto de procedimiento puede ser declarado nulo por vicios de forma, si la nulidad no esta prevista expresamente por la Ley, salvo el cumplimiento de una formalidad sustancial o de orden público. La nulidad no será pronunciada si quien la invoca no prueba el agravio que le ha causado, aún cuando se trate de una irregularidad sustancial o de orden público (Artículo 37). La nulidad quedará cubierta si no se ha producido caducidad y si la regularización no dejare subsistir ningún agravio (Artículo 38).

4.4.3 Nulidades por Vicios de Fondo

Constituyen irregularidad de fondo que afectan la validez del acto: la falta de capacidad para actuar en justicia. La falta de poder de una parte o de una persona que figura en el proceso como representante, ya sea de una persona moral, ya sea de una persona afectada de una incapacidad de ejercicio. La falta de capacidad o de poder de una persona que asegura la representación de una parte en justicia (Artículo 39). Las excepciones de nulidad fundadas en el incumplimiento de las reglas de fondo relativas a los actos de procedimiento, pueden ser propuestas en todo estado de causa. (Artículo 40).

Las excepciones de nulidad fundadas en el incumplimiento de las reglas de fondo relativas a los actos de procedimiento, deben ser acogidas sin que el que las invoca tenga que justificar agravio y aunque la nulidad no resultare de ninguna disposición expresa (Artículo 41). Las excepciones de nulidad fundadas en el incumplimiento de las reglas de fondo relativas a los actos de procedimiento deben ser invocadas de oficio cuando tienen carácter de orden público. El juez puede invocar la nulidad de oficio por falta de capacidad para actuar (Artículo 42). Y por último en el caso en que es susceptible de ser cubierta la nulidad no será pronunciada si su causa ha desaparecido en el momento que el juez estatuye (Artículo 43).

En conclusión la ley 834, ha venido ha establecer claramente, respecto de las nulidades de los actos por irregularidad de forma, que ningún acto de procedimiento puede ser declarado nulo, si la nulidad no esta prevista expresamente por la Ley, a excepción de una formalidad sustancial o de orden público que no tiene que estar prevista, que en ambos casos su nulidad no será pronunciada si quien la invoca no prueba el agravio que le ha causado, y la nulidad queda cubierta si no ha habido caducidad y si la regularización no dejare subsistir ningún agravio.

Contrario a las nulidades de forma que pueden ser propuestas en todo estado de causa, no les he aplicable el principio de "no hay nulidad sin agravio", no hay que justificar perjuicios, pueden ser pronunciadas de oficio, pero son susceptibles de ser cubiertas si la irregularidad que las afecta desaparece antes de ser pronunciadas.

En cuanto a la labor de la Jurisprudencia, luego de la consagración formal del principio "No hay nulidad sin agravio", ha permanecido prácticamente invariable cuando se invoca por ante un tribunal la nulidad de un acto por vicios de forma, aunque se trate de una formalidad sustancial; así vemos como en decisiones recientes mantiene su aplicación casi invariable:

Sentencia del 24 de junio del 1998. B. J. 1051. Págs. 141-148.

Sentencia del 6 de diciembre del 2000. B. J. 1081, Págs. 69-72.

Sentencia del 17 de octubre del 2001; B. J. 1091; Págs. 187-194.

Sentencia del 23 de junio del 1999. B. J. 1063; Págs. 275-282.

Sentencia del 13 de agosto del 2003. B. J. 1113, Págs. 9097.

Sentencias el 28 de noviembre del 2001. B. J. 1092 Págs. 55-69;

Esta última fue dictada en cámara reunida, la cual establece ciertas pautas a tomar en cuenta por los jueces cuando se le presentes casos de nulidad de acto de procedimientos, por su importancia procedemos a transcribirla:

"Considerando, que en el estado actual de nuestro derecho, que se inclina cada vez más a la eliminación de las formalidades excesivas en los actos de procedimiento, la máxima "no ha nulidad sin agravios" se ha convertido en una regla jurídica, hoy consagrada por el legislador en el artículo 37 de la Ley 834 de 1978; que en consecuencia ningún acto de procedimiento puede ser declarado nulo en virtud de dicha regla, si reúne sustancialmente las condiciones necesarias para su objeto, si llega realmente a la persona que se dirige y si no causa lesión en un derecho de defensa".

Existe otra sentencia de la Suprema Corte de Justicia, de fecha 22 de julio del 1998, B. J. 1052, páginas 83-85, bastante curiosa, en la cual declara que se ha violentado una formalidad sustancial en un acto de procedimiento, pero al reconocer que no ha habido agravio al derecho de defensa, no declara la nulidad, sino la inadmisibilidad del recurso contenido en dicho, veamos:

"Considerando, que el párrafo inicial del artículo 6 de la Ley sobre Procedimiento de Casación expresa que el emplazamiento debe contener, a pena de nulidad, los nombres y residencias de las partes recurrida, y el nombre de la persona a quien se entregue copia de dicho emplazamiento; que, por otra parte el artículo 36 de la Ley 834 de 1978, de aplicación general, expresa en su parte final, que la mera comparecencia para proponer la nulidad de un acto de procedimiento no cubre la nulidad; que si el recurrido comparece en la forma indicada en el mencionado artículo 36, con el propósito de invocar la irregularidad del emplazamiento, como ha ocurrido en la especie, debe acogerse dicho pedimento si la irregularidad es comprobada y afecta, en la especie, una formalidad sustancial y de orden público. Considerando, que ha sido juzgado por esta Suprema Corte de Justicia que las formalidades requeridas por la ley para la interposición de los recursos son sustanciales y no pueden ser sustituidas por otras; que la inobservancia de estas formalidades se sancionan con la inadmisibilidad del recurso, independientemente de que la misma haya causado o no agravio al derecho de defensa de la parte que la invoca".

4.5 Sanción a la Inobservancia de los Plazos

"La sanción a la inobservancia de los plazos se le denomina inadmisibilidad, exclusión o caducidad indistintamente".[17]

Los medios de inadmisión previstos en la ley 834 del 1978 pueden ser considerados como intermedios entre las excepciones y las defensas al fondo.

Se parece a las defensas al fondo en cuanto a sus efectos, ya que tienden a impedir el ejercicio del derecho alegado. Se diferencia en que no ataca directamente el mismo, sino el derecho a ejercer la acción.

Se parece a las excepciones en lo que se refiere a que no toca el derecho, pero tiene efectos más contundentes.

La doctrina distingue tres hipótesis:

• a) Cuando el notificado tiene que realizar una actuación procesal dentro de determinado plazo. Por ejemplo: la apelación.

• b)  cuando un acto debe preceder a un acto. Por ejemplo: el demandado en materia civil por ante el Juzgado de Primera instancia en el cual debe constituir abogado dentro de la octava franca de ley. En estos casos la no realización del acto no es sancionada, pues dicho demandado puede constituir abogado válidamente antes de que se le solicite el defecto.

• c) En los casos en los cuales se prohíbe que el acto se realice antes de la expiración de cierto plazo. En estos casos no se puede propiamente de caducidad, sino de inadmisibilidad por tardío. En este caso el derecho no se pierde si es hecho de manera regular.

Esta sanción según el artículo 1029 no es conminatoria, por lo que debe ser pedida por la parte que desee beneficiarse de ella.

Se diferencia de la prescripción en que la última hace perder el derecho y acción, mientras que la caducidad impide simplemente la realización del acto declarado inadmisible, aunque algunas veces acarrea el mismo efecto. Otra diferencia es que afecta los incapaces al contrario de la prescripción. Como Ejemplo están el Art. 444 del C. De P. C. "No serán válidas las apelaciones promovidas fuera de dichos plazos: éstos se cuentan a todas las partes, salvo su recurso contra quien proceda en derecho. A los menores de edad no emancipados se les contará el término para apelar, del día de la notificación de la sentencia al tutor y al pro-tutor, aunque este último no haya figurado en la causa", las del artículo 398 "La perención tiene efecto contra el Estado, los establecimientos públicos y toda clase de personas, incluso los menores de edad, quedando a todos su recurso abierto contra los administradores y tutores".

Quien los invoca no está llamado a justificar un agravio. Pueden ser propuestos en todo estado de causa, incluso de oficio, salvo la facultad que el Juez tiene para condenar a la parte que con intención lo haya realizado con fines dilatorios.

Cuando la circunstancia que haya dado lugar a un fin de inadmisión, ha sido regularizada antes de que el Juez estatuya, no procede que sea pronunciada.

Conclusión

Se puede concluir diciendo que el Embargo Ejecutivo se caracteriza por algunos incidentes, tales como la renuncia del depositario, la demanda en distracción y las oposiciones, así como la demanda en reivindicación.

En los incidentes promovidos por el deudor pueden presentarse antes del embargo pero después del mandamiento de pago o durante la ejecución del embargo o, por último, después del embargo. En su gran mayoría el deudor alega vicios de forma y vicios de fondo, tales como que no es deudor, que no está vencida la deuda, que se violaron disposiciones de fondo con pena de nulidad, etc. O sea, el deudor en mora puede atacar el mandamiento, por vico de forma o de fondo, pero el Artículo 607 del Código de Procedimiento Civil faculta a la parte demandante a recurrir por ante el juez de los Referimiento, la cual queda abierta para el embargo, si se trata de impedir la persecución.

También quedó estatuido que el deudor en mora puede atacar el título sobre el que se funda el crédito recurriéndolo, inscribiéndolo en falsedad, siempre y cuando consista en una sentencia. Ya que los deudores alegan que son ajenos los bienes. Ya que el deudor puede alegar que existe precedente embargo, lo que constituye un impedimento para que se practiquen embargos sobre los mismos bienes, de acuerdo al artículo 611 del Código de Procedimiento Civil.

Cuando el deudor se oponga a la apertura de las puertas para facilitar el acceso a los muebles o no se encuentra en el lugar donde se practicará el embargo, el alguacil puede disponer de vigilancia en la puerta del lugar y recabar el auxilio del juez de paz, el alcalde u otros funcionarios judiciales o policiales para que coadyuven a la normal ejecución del procedimiento.

Se establece que el deudor puede recurrir a, solicitar un plazo de gracia, lo que no detiene el procedimiento, puede pagar lo que se le requiere, sin protestas, lo que detiene el proceso de embargo o puede hacer oferta real de pago seguida de consignación, en otros términos que los del mandamiento de pago, es decir, ofrecer el pago por montos diferentes a los consignados en el mandamiento, por no estar de acuerdo con ellos, ya que el artículo 1257 del Código Civil establece que el ofrecimiento de pago seguido de consignación ¨libran al deudor y surten efecto respecto de él efecto de pago, cuando se han hecho válidamente…¨.

Según los artículos 2092 y 2093 del Código Civil, así como el artículo 609 del Código de Procedimiento Civil estatuye que otros acreedores pueden incidental el proceso oponiéndose a la distribución del precio de la venta.

De tal manera que algunos incidentes promovidos por terceros se basan en que el lugar donde se embargaron los bienes no es el domicilio del deudor, los que en su gran mayoría reclaman la propiedad de los muebles embargados, que el embargo practicado se hizo sobre bienes indivisos.

En la mayoría de los casos si el tercero argumenta que los bienes no son propiedad del deudor, sino suyos, el alguacil puede detener el embargo o no, y acudir al juez de los referimientos, como ya hemos indicado.

Si el tercero argumenta que el domicilio no es del deudor, sino suyo, entonces el alguacil debe detener la persecución y dirigirse al juez de los referimientos, imponiendo guardián sobre los muebles.

El artículo 608 del Código de Procedimiento Civil faculta al tercero ante de la venta a fijar una demanda en distracción, la cual constituye una verdadera demanda en reivindicación. Esta demanda debe intentarse antes de la adjudicación.

La reivindicación se extiende hasta después de la ejecución de la adjudicación, procediendo a pagar al adjudicatario el precio de la venta, si es un adjudicatario de buena fe.

En los términos de las sentencias analizadas, se ha demostrado que en su gran mayoría es el procedimiento mal encausado, fundamentado y procesado, lo que hace la ejecución o no de la consignación a favor o en contra de los embargantes o de los embargados.

Así, se ha podido precisar que en cuanto a los objetivos perseguidos:

Recomendaciones

• Que se exija a los abogados cuando apoderan un tribunal para trabar un embargo ejecutivo, se deposite documento que certifique que el embargo a efectuarse en el lugar a efectuarse, es un bien propiedad o que está bajo el dominio del posible embargado, acción que se puede lograr a través el Ayuntamiento, la DGII, Alcalde Pedáneo o institución o funcionario que pertenece al lugar de domicilio del embargado, para que no se siga distorsionando el embargo en propiedades y bienes ajenos al futuro embargado.

• Que se obligue a los alguaciles a darle cumplimiento a lo establecido en la Ley 821-98, donde se estatuye el formalismo que debe tener un alguacil para accionar como ministerial dentro del ámbito de su jurisdicción.

• Que se obligue a los alguaciles, al redactar los actos a los cuales son comisionados o solicitado en requerimiento, hagan la mención del plazo establecido por ley para la prescripción de lo allí notificado.

• Que por Secretaría, se le vise el libro de registro del alguacil por ante la cámara o tribunal al que pertenezca, para que así conste que sus actos han sido realmente realizado dentro del tiempo, plazo y no se hayan hecho en el aire las citaciones, además de que esto demostrará que se notificó dentro de los plazos contemplados por la ley.

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Autor:

Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo S.

"NO A LA CULTURA DEL SECRETO, SI A LA LIBERTAD DE INFORMACION"?

www.monografias.com/usuario/perfiles/ing_lic_yunior_andra_s_castillo_s/monografias

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