Argumentaciones de la mediación y los derechos fundamentales

Introducción

La sociedad del siglo XXI se caracteriza por la
globalización, es decir, la información generada en
extremo del planeta tienen impacto inmediato en apartados
lugares, la ciencia y la tecnología aportan avances cada
ve más sofisticados para la vida de los seres humanos, y
ante ello, el hombre es cada vez más sensible ante los
conflictos jurídicos. Se exigen con mayor empeño
los derechos, y el ciudadano encuentra en los pilares
democráticos[1]una
expresión de sus libertades. El Estado
Moderno[2]constituido sobre el principio de
soberanía, le otorga la última palabra a la
ciudadanía y encuentra en la ley sus derechos y la forma
de conciliar sus intereses con otros miembros de la comunidad
nacional o internacional, en el marco del llamado Estado de
Derecho "limitación del Poder del Estado por el
Derecho"[3]. La creación del espacio
de la soberanía, conforme a este modelo de Estado,
permitió el desarrollo del Derecho como principio de
organización en las relaciones, y otorgo a los ciudadanos
derechos universalmente reconocidos que hoy no se ponen en duda,
como el derecho a la vida, a la libertad, y a la
educación[4] Al margen de la
sustentación que podamos compartir o no con diversos
autores sobre la estructura del Estado; he de señalar
puntualmente la importancia que la soberanía aporta en dar
solución a los conflictos que se presentan entre los
ciudadanos. Los conflictos no resultan nuevos para el hombre. La
historia recoge desde los tiempos de la antigüedad la
presencia de ellos en innumerable literatura[5] La
sistematización y codificación del Derecho Romano
establecen las bases de la idea fundamental en resolver los
conflictos entre los ciudadanos por medio de instancias
establecidas en la ley, y que vendrían a ser los
tribunales el primer acercamiento material donde se
dirimirían las controversias. Será en la segunda
mitad del siglo XX[6]cuando al valorar la
catástrofe que han producido en el orden jurídico
internacional e interno de los Estados las consecuencias de las
dos grandes guerras mundiales cuyo impacto plateará una
revaloración de los derechos fundamentales, la ciencia
jurídica en particular, apreciará la necesidad de
revisar a fondo los mecanismos jurídicos para la
solución de los conflictos en las relaciones entre
Estados, o bien, entre los particulares de cada nación.
Para dar solución a los conflictos jurídicos de
manera pacifica se desarrollaran mecanismos a partir de la
segunda mitad el siglo XX que incorporaran en el derecho
internacional y el derecho privado de los Estados, las
intenciones de resolver los conflictos por vías
alterativas al uso de la fuerza, y a los tribunales. En estos
Estados que siguen la tradicional división de poderes que
señala la doctrina elaborada por
MONTESQUIEU[7]Donde el Estado de Derecho
tiene como requisito previo a esa división de poderes la
íntima convicción de la garantía de libertad
y el imperio de la ley; se planteará la existencia de
conflictos jurídicos entre particulares como inevitables,
pero en cambio, habrá de ser modificado el discurso sobre
los modelos de justicia que se emplearán para solucionar
los conflictos. Aparecen entonces los llamados medios
alternativos de solución de conflictos[8]en
la premisa de en ellos se incorporan dos grupos de esta
naturaleza; por una parte los designados
Heterocompositivos que comprenden el Proceso y
el Arbitraje. En paralelo se observaran los denominados
Autocompositivos que se engloban en las formulas
Unilaterales, Bilaterales y en los que Interviene un Tercero como
es en la Conciliación y la Mediación; dejando desde
este momento la pretensión que será esta ultima, la
Mediación, donde se dispondrá el mayor
interés y profundidad, por así considerarlo de
provecho en concordancia a la línea de
investigación futura del autor.

CAPÍTULO I

El conflicto: sus
ámbitos

1.-Conflictos Humanos.

Debemos partir de la circunstancia de ser el conflicto
inherente a la naturaleza del hombre, y al ser así, se
desarrollan distintas formas de dar soluciones a los mismos. La
variedad de los conflictos tienen su origen en múltiples
factores que pueden ser sociales, culturales, políticos o
jurídicos ante ello, "el estudio de los conflictos
supone, entre otros aspectos, abordar sus raíces
más profundas, su evolución, vinculaciones, actores
y posibilidades de transformación o
regulación"[9]. Los conflictos se
revisten de múltiples
circunstancias[10]originadas por ejemplo en la
necesidad de satisfacer necesidades primarias como la
obtención de alimentos, el vestido o la
procreación; la convivencia social de los Estados Modernos
complica aún más los conflictos dado que las nuevas
tecnologías y el avance de la ciencia aportan elementos
nuevos a la convivencia social; significando un reto para las
legislaciones nacionales dar una respuesta concreta a los
también nuevos conflictos. La contienda existe debido a
una real o aparente incompatibilidad de necesidades o intereses
de las partes, y se intentará por medio de los
dispositivos de resolución del conflicto encontrar
soluciones que satisfagan dichas necesidades o intereses a los
que viven el fenómeno conflictual, por lo cual, "los
individuos necesitan mecanismos que les ayuden a resolver los
problemas cotidianos; los miembros de las familias requieren
métodos simples y prácticos para estimular la
comunicación, desarrollarse como personas, vivir en paz; y
las comunidades necesitan recursos para solucionar las disputas
manejar los conflictos."[11] El Orden
Jurídico parece ser el camino legítimo que los
ciudadanos tendrán para solucionar sus conflictos. Ya que
"la vida humana en sociedad no siempre trascurre por
vías pacificas, sino que las relaciones entre los
diferentes miembros está marcadas por la
tensión."[12] Estos orígenes de
las disputas suponen que "la interdependencia creciente
implica más conflictos, y no menos. Como lo sabe cualquier
miembro de familia, las disputas entre quienes dependen de modo
estrecho entre sí son sumamente problemáticos.
Cuanto mayor sea el vinculo recíproco entre las tribus del
mundo, más insiste en su
autodeterminación".[13]
Síntesis y argumentación para establecer que en los
conflictos entre particulares será donde deberá
observarse la práctica y doctrina de resolución de
conflictos por vías alternativas; el ámbito del
derecho privado stricto sensu dará la libertad
jurídica para logar acuerdos. Existe así
mismo un espacio[14]jurídico de derecho
público que produce conflictos también entre los
gobernados y las instituciones del poder público, entre
las autoridades administrativas y los ciudadanos que por su
propia naturaleza jurídica, se resuelve con valores y
sistemas distintos que la propia Ley y el Derecho reconoce como
diversos a los empleados para resolver las disputas entre los
ciudadanos.

2. El Conflicto Jurídico como Espacio de
Controversia.

Los conflictos jurídicos surgen por la
pretensión de los intereses legítimos para acceder
al uso de los derechos. Si se acepta que la construcción y
la regulación social, el vivir juntos con un nivel
aceptable de paz y bienestar para todos nos lleva a determinar
que "todo contacto humano crea una relación de
comunidad entre individuos, por lo que la necesaria
articulación de los fines humanos sólo es posible
mediante una asociación, regulada por normas fijas de
carácter coactivo, ya que no es posible mediante una
simple regulación convencional resolver los problemas
surgidos entre individuos, y lo que obliga en consecuencia a
tener que convivir con un orden jurídico que estructure y
discipline los comportamientos dentro de la sociedad
humana"[15], exige esto un compromiso mutuo
con respecto a las limitaciones personales que se está
dispuesto a aceptar a cambio de las garantías de obtener
ese bienestar, se estará de acuerdo en que aquello que
mantiene unidos y cooperativos a los ciudadanos es el contrato
que establecen entre ellos, tanto para la regulación del
Estado como de la comunidad. Teniendo la premisa anterior como
afirmativa, y aceptando al Ordenamiento Jurídico
como la institución que por su naturaleza nos ofrece
medios de solución jurídica dentro del Estado de
Derecho, podemos sostener que es ahí el escenario del
fenómeno del conflictual. La referencia a las
teorías contractuales[16]en éste
tema no constituye una novedad, sin embargo siguen siendo el
actual vértice que el orden social mantiene a cambio de la
cesión de algunas libertades (derechos)
individuales. La opción de ceder libertades personales
para obtener seguridad e identidad representaría la
opción preferida de cada persona, que elegiría una
distribución de derechos y deberes que le garantizase una
vida satisfactoria con respecto a su ideal de vida. Por lo tanto,
la base contractual, elegida para una justa satisfacción
de los intereses personales, es la que rige el imaginario
colectivo y las acciones personales e interpersonales del
día a día. Incluso podemos ir más haya al
afirmar que "para un observador imparcial, con un velo de
ignorancia, sólo la evolución de la cultura
jurídica del mundo moderno, y que hiciera una
aproximación exclusivamente racional al tema,
resultaría sin duda evidente que los derechos
fundamentales, regulan tanto las relaciones de los particulares
con el poder, como también las relaciones de los
particulares entre si".[17] La otra parte
contratante en el contrato social, es decir; el Estado se obliga
con respecto a la ciudadanía, a proveer oportunidades que
garantizan el vivir felizmente y el preocuparse sólo de
aquellas elecciones que permitan mejorar las opciones
individuales con respecto al mínimo garantizado y
compartido con los demás. Veamos ahora como se ha resuelto
el planteamiento dentro de los límites del contrato
social. La idea jurídica del Estado subordinado al
Derecho establece la demarcación a los derechos y al
poder. Existen dos destacadas corrientes doctrinales respecto a
la forma en que se deben resolver los conflictos jurídicos
apoyados en el derecho; por un aparte aparece la teoría
objetivista o funcionalista señalando que la importancia
del Derecho en los conflictos resulta de mantener la
cohesión social por medio de la "resolución de
conflictos, la orientación de la conducta, la
legitimación y organización del poder social, la
configuración de las condiciones de vida y la
administración de la justicia."[18] En
el otro extremo la teoría no funcionalista señala
que la resolución del conflicto no se resuelve con la
desaparición del conflicto en la estructura social, sino
consiguiendo una ínter actuación social
armónica y pacífica. Para adrirnos a esta
posición debemos partir de la consideración de que
es la estructura social una estructura conflictual; y lo que hace
el Derecho es juridificar el conflicto manteniéndolo bajo
control. Siendo la fase legislativa el inicio del tratamiento del
conflicto. Y será aquí, en el ordenamiento
jurídico, donde subyace el espacio de la
controversia.

3. La Jurisdicción:
Argumentaciones.

Etimológicamente la palabra jurisdicción,
significa "decir o declarar el
derecho"[19], que junto al
Proceso[20]y Acción conforman los
tres pilares fundamentales para elaborar la Dogmática
Procesal.[21] La noción de
jurisdicción ha provocado muchas controversias y ha dado
lugar a diversas doctrinas que tratan de explicar su existencia o
el alcance de la institución. La palabra
jurisdicción significaba al mismo tiempo, algunas de las
facultades que se distribuyen entre los poderes del Estado
(Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial)
siendo en éste último donde encontramos "la
función jurisdiccional como la tutela y realización
del derecho objetivo."[22] En continuidad con
éste argumento apreciamos el concepto que define a la
jurisdicción como "la potestad dimanante de
la soberanía del Estado, ejercida exclusivamente por los
juzgados y tribunales, integrados por jueces y magistrados
independiente, de realizar el derecho en el caso concreto juzgado
de modo irrevocable y ejecutando lo
juzgado"[23] en ésta noción
debo apuntar la existencia de la posibilidad de ejecutar laudos
arbítrales que no son dictados por jueces, ni magistrados,
y que revisten la fuerza de cosa
juzgada[24]hecho que pone fin al conflicto
sometido en árbitros, y que nos demuestra la no
fácil delimitación conceptual de la
jurisdicción.

Ante este hecho CARNELUTTI señalara que "los
sujetos jurídicos para acceder ella, se deben dirigir a
los órganos jurisdiccionales pretendiendo que digan el
derecho, lo tutelen, lo apliquen o lo
realicen."[25] sintetiza el autor su idea que
se "trata de un derecho en abstracto, al que no corresponde
una prestación concreta como consecuencia de existir
presupuestos específicos, sino que consiste tan
sólo, en definitiva, en una oportunidad de obrar respecto
a la cual no sería licito actuar poniendo impedimento
obstáculo."[26] La
jurisdicción puede ser entendida entonces en el
sentido más amplio, como el poder del Estado relativos a
las contiendas (jurisdicción contenciosa) o
relaciones jurídicas (jurisdicción
voluntaria), entre particulares, sea que este poder se
manifieste por medio de aplicar a los litigios que le son
sometidos, las reglas establecidas en los ordenamientos
jurídicos para su resolución. Sin embargo
también debemos prestar atención que ésta
función no "siempre la han acometido los Juzgados o
Tribunales, ni en la actualidad puede afirmarse que la asumen con
absoluta exclusividad, pues; al menos, en todo lo referente a los
conflictos intersubjetivos, o litigios, coexisten los
métodos autocompositivos y equivalentes
jurisdiccionales".[27] Consideramos como la
argumentación más acertada la idea de
jurisdicción que tiene como característica
necesaria la intervención estatal por medio de la
"instancia de particulares", ya que como hemos
establecido, nos centramos en las relaciones de los particulares
y los conflictos que de estos emergen, bajo la acción de
los derechos de libre
disposición.[28] En congruencia el
vocablo jurisdicción entiendo es usado para
representar la idea de "la resolución de los
conflictos, intersubjetivos y sociales, mediante la
aplicación del Derecho Objetivo" por parte de los
tribunales".[29]

4. Jurisdicción Contenciosa.

En el discurso de la jurisdicción
sobresale la idea de la jurisdicción contenciosa
como una parte central de la convivencia ciudadana ya que
"aspira a la comprobación de una situación
jurídica con fuerza de verdad jurídica (rectius,
judicial), es decir, a obtener una decisión con autoridad
de cosa juzgada"[30], que posibilita la
solución a un conflicto jurídico planteado, y que
lleva la consecuente utilización de la fuerza por parte de
los órganos competentes del Estado, que en caso de ser
necesario se obliga a quien deba soportar la carga el
cumplimiento forzoso de la decisión de autoridad.
Entendida la jurisdicción como la actividad con
que el Estado, interviniendo a instancia de particulares, procura
la realización de los intereses protegidos por el derecho,
que han quedado insatisfechos por la falta de actuación de
la norma jurídica que los ampara. Nos encontramos ahora en
la necesidad de clarificar el concepto de contenciosa;
es decir, si hemos observado que el conflicto "es una
situación de hecho, con trascendencia jurídica, que
puede y debe ser satisfecha jurídicamente por medio de la
aplicación coercitiva e imparcial de la
Ley.[31]" Significará que la
jurisdicción contenciosa será el punto
donde es solventada la controversia en una relación
jurídica; En la cual, la existencia de dos intereses
contradictorios se someten a la resolución de la Ley en un
Proceso[32]

5. Jurisdicción
Voluntaria.[33]

El primer referente que tenemos con respecto a la
jurisdicción voluntaria nace del hecho de ser
considerada en la doctrina como la contraposición a lo
contencioso. Partamos de que la jurisdicción
contenciosa no puede tener otro fin que la obtención
de un pronunciamiento judicial, y en último extremo de una
sentencia. Esto supone un poder de provocar y de mantener la
actividad jurisdiccional, actividad que se dará en el
cause del Proceso. Esto nos sugiere el poder establecer
que la jurisdicción voluntaria no contiene el
elemento de contradictoriedad (litigiosidad), es decir,
no existe antagonismo alguno en la pretensión del
particular ya estamos en presencia de un negocio
jurídico, y no frente a una litis. Reconocer
lo anterior supone que el sistema jurídico acepta la
existencia de un ámbito de libertad individual y
genérica constituyentes de actos
jurídicos[34]en virtud de la cual cada
particular determina libremente sus fines, y elige, los medios
para lograrlo. Libre determinación de fines, que incorpora
el reconocimiento del autogobierno de la persona y la titularidad
de unas facultades de decisión sobre sí
mismo y sobre los objetos del mundo exterior que se encuentran a
su alcance. Al no poder ser impuesto desde afuera ningún
fin a nadie, es necesario reconocer la existencia de unos
derechos de decisión individual que ordenan los medios
personales y materiales que han de ser puestos al desarrollo de
la personalidad. Ante lo anterior, podemos determinar que las
personas son libres para contratar, son libres para elegir y
crear formas de negocios jurídicos conocidos o
desconocidos en el presente, son libres para determinar el
contenido de sus relaciones personales y de intercambio. Esto
significaría que mientras el derecho objetivo es
equivalente a las normas jurídicas, en general, el
derecho subjetivo[35]es el poder que el
ordenamiento concede a un individuo, titular en cada caso de los
bienes jurídicos, para proceder sobre estos bienes en
orden a la satisfacción de sus propios
intereses.

6. Los Acuerdos y el Proceso
Jurídico.

Será a través de la libre
determinación de la voluntad de los ciudadanos en un
Estado de Derecho donde encuentra el acuerdo en los conflictos
que obedecen a una "naturaleza humana
intrínseca".[36] Estamos en presencia
del "el poder de gobernar la propia esfera jurídica,
es decir, es una autorregulación de los intereses propios
desenvuelto por su propio titular."[37] Lo
más razonable sería que las partes que se
encuentran en una situación de "interés
contrario"[38] en un negocio jurídico
alcanzaran acuerdos que pongan fin a la interpretación de
diferentes sentidos sobre el mismo hecho, sin embargo
"debemos admitir que los métodos que utilizamos para
resolver la mayor parte de nuestros problemas y conflictos suelen
ser bastante primitivos, inadecuados, costos, peligrosos o
destructivos."[39] Y es aquí,
precisamente en la posibilidad alternativa de lograr
acuerdos el lugar de materialización de la naturaleza
pacificadora de la norma. En el caso de negocios
jurídicos las partes pueden lograr por distintos
caminos coincidencias que pongan de nuevo en marcha la
convivencia pacifica de los ciudadanos. Los acuerdos pueden darse
desde el Proceso Jurídico, que supondría
la necesidad de agotar dicho proceso y esperar que la sentencia
resuelva el conflicto. O bien, podemos precisar que es la
autonomía de las partes un valor jurídico y
fundamental de los ciudadanos, dado que presenta un conjunto de
mecanismos dentro de la Jurisdicción para
resolverlo sin que medie una sentencia. La ley reconoce formas
dentro del Proceso para los acuerdos entre las partes el
Allanamiento, la Renuncia, el
Desistimiento, la Transacción, la
Mediación, la Conciliación o el
Arbitraje son ejemplo de ello. Esto no
significa una dispersión estructural del
derecho[40]sino por el contrario supone que
alimenta el valor fundamental de la dignidad humana como
representación de una sociedad democrática. El
Acuerdo redime la libertad jurídica del hombre y
otorga la responsabilidad de la conducción de su vida
jurídica frente a otros miembros de la sociedad y ante
sí mismo. En el derecho a la tutela jurídica
efectiva, el Estado ha contraído la obligación
de resolver una cuestión, que recién se agota
cuando se pronuncia la sentencia firme y la misma es
ejecutoriada. Es el derecho a reaccionar frente a la
agresión, requiriendo la intervención estatal.
Dicha "tutela unas veces puede ejercitarse directamente por
el titular del derecho (tutela extrajudicial del derecho), y
otras, a través del ejercicio de la acción para
poder exigir de los jueces esa tutela (tutela judicial del
derecho)."[41] La Acción y
Recurso de éste derecho no constituye un derecho
a peticionar, son el ejercicio concreto de reacción contra
el poder, contra el incumplimiento, contra quién
daña, y los mismos son reglados. Lo no reglado
sería la sedición o la justicia con mano propia. La
Autotutela[42]y la
Autocomposición[43]recogen la
aspiración del hombre occidental: el ejercicio libre de su
voluntad en la esfera privada y la garantía en todo
momento de sus derechos fundamentales. El derecho a la tutela
jurídica efectiva es una auténtica norma en el
sistema de garantías jurídicas, ya que a
través de ella se garantiza que los ciudadanos las hagan
efectivas. Este derecho, "resulta ser el derecho fundamental
más invocado de todos los que reconoce la Norma
Fundamental."[44] La tutela
jurídica efectiva comprende el derecho a obtener una
resolución fundada en Derecho[45]sea o no
favorable a las pretensiones de las partes y materializada en la
Sentencia.

CAPITULO II

La libre voluntad
y derecho de disposición de las partes

7.- Libre Voluntad y Derechos de
Disposición.

Ante el problema de si las relaciones entre los miembros
de la sociedad deben ser reguladas por un ente superior (El
Estado), o si por otra parte deben ser armonizadas por los
particulares según criterios de su libre voluntad, donde
serán los ciudadanos los más adecuados para
establecer el orden de las relaciones privadas. ALBALADEJO
señala que los órdenes jurídicos
occidentales se estructuran en la base general de las relaciones
jurídicas de la voluntad
declarada[46]Para tal efecto el Derecho se ha
de valer de la autonomía personal, manifestada en las
declaraciones de voluntad para efectos jurídicos. Es
importante señalar que la libre voluntad
declarada de los ciudadanos o los individuos de una
sociedad, consistente éste en otorgarles un Derecho
Fundamental de "derecho a igual consideración y
respeto"[47], frente a otros miembros de la
sociedad, permitiéndonos partir de un estado
jurídico común e igualitario para la
declaración de esa voluntad por los particulares en los
negocios jurídicos, a partir de la autonomía misma
de las personas.

En consecuencia la libre voluntad declarada se
inscribe en la autonomía privada, "Parece razonable
reconocer – al menos Primera Faice- a los individuos la
condición de ser los mejores jueces de sus propios
intereses, es decir, como agentes con capacidad para elaborar,
revisar y modificar sus planes de vida."[48],
es decir, que el ordenamiento jurídico concede a las
personas la posibilidad de "generar sus propios supuestos de
hecho capaces de tener consecuencias jurídicas, y
establecer entre ellas, y para ellas compromiso, y en general,
vínculos en cuanto a que son parte de intereses
recíprocos."[49], por lo tanto es
claro que la expresión de autonomía no debe ir
más allá, ni incidir sobre esferas jurídicas
ajenas a las del sujeto o sujetos que las lleven a cabo. Ahora
bien, la libre voluntad necesita ser declarada para
tener consecuencias en el orden jurídico constituyendo un
derecho fundamental que se inscribe en la teoría de la
autonomía de las personas. De acuerdo a la doctrina
procesal esta manifestación de la
voluntad[50]se lleva a cabo de forma declarativa o
en forma de actuación, se puede manifestar la libre
voluntad en forma expresa o tacita.; la cuestión por
aclarar es saber que derechos se pueden ejercer bajo la premisa
anterior. La respuesta esta en los derechos de
disposición.

8. Marco Jurídico de los Derechos de
Disposición.

El ordenamiento jurídico acepta las declaraciones
de la voluntad de las personas en formas tales como las
llamadas recepticias, no recepticias,
tácitas, presuntas, directas e
indirectas. Y como una excepción a estas reglas
procesales la forma del Silencio.

Las manifestaciones de la voluntad receptivas
son aquellas que van encaminadas a las personas para las cuales
se emiten, se requiere que éstas lleguen a ellas y que
además las tengan por recibidas, Por el contrario la
voluntad en forma no receptiva se presentara cuando se
emita la voluntad de las personas, sin que sea preciso
encaminarlas ni que lleguen a nadie. La declaración de la
voluntad expresa significará desde un criterio
objetivo como aquellos elementos que por la naturaleza del hombre
revisten el ánimo de expresión (el habla, la
escritura); mientras que la perspectiva subjetiva lo ubican
en la manifestación expresa de los individuos en la
exteriorización de dicha voluntad. La voluntad
tácita se expresara como un acto en el que se
advierte que el sujeto que lo realiza tiene una voluntad
determinada. Para poder establecer la diferencia de la voluntad
directa y la indirecta tenemos que poner especial atención
al momento mismo de la transmisión de la voluntad; debemos
observar si la declaración se da inmediatamente para quien
deba llegar, o si por el contrario, dicha transmisión de
voluntad a los interlocutores requiere una postergación en
el tiempo para que llegue a ser de su conocimiento.

Ahora bien, sabiendo que la libre voluntad
aparece con formas distintas en el orden jurídico, debemos
establecer que estas formas de manifestación de la
voluntad son trascendentales para unirlos con los
derechos de disposición. Ponderando el hecho de
que "el acto humano voluntario es considerado como una
particular especie dentro del general concepto del hecho
jurídico, al cual se ligan determinadas consecuencias,
pero la libre voluntad no es únicamente un elemento que se
integra dentro del supuesto de hecho de la norma, sino que es
además ella misma creadora de normas jurídicas
dotadas de fuerza vinculante, y así los contratos obligan
porque el Código Civil atribuye a la voluntad de los
sujetos fuerza de ley entre las mismas; así bien en estos
casos la ley desempeña una función supletoria,
completando o corrigiendo la declaración de voluntad e
incluso interpretándola."[51] Los
derechos de libre disposición los entenderemos
como aquellos derechos que se inscriben en la más alta
consideración de la autonomía privada que otorgan
"el poder de autodeterminación de la persona y como
espacio de su independencia y libertad y, en concreto, como el
poder de la voluntad relativo al uso, goce y disposición
de poderes, facultades y derechos subjetivos o referidos a la
creación, modificación y extinción de
relaciones jurídicas."[52] Porque
será aquí, en el ejercicio de estos derechos el
momento en que los ciudadanos expresaran la libre
voluntad por medio de "la enajenación, por ceder
o transferir sus derechos a terceros; de auto limitarlo,
constituyendo otros derechos menores o, finalmente, de
extinguirlos mediante una renuncia."[53]
Debemos hacer notar que existen también prohibiciones de
disponer que nacen de la ley, ello no significa otorgarle el
derecho subjetivo a otra persona ni mucho menos, sino más
bien separar del comercio jurídico ese derecho. Con lo
cual, reparamos que el comercio jurídico tiene su base en
los negocios jurídicos realizados conforme a los derechos
de disposición, siendo en virtud a la naturaleza de estos
derechos donde se pueden conseguir acuerdos.

CAPITULO III

Los medios
alternativos de solución de conflictos

10.- Los Procedimientos
Heterocompositvos.[54]

10.1. El Proceso.

En el ejercicio del derecho a una tutela
jurídica efectiva, el Estado ha contraído la
obligación de resolver una cuestión: Dar
solución a los conflictos. Un Estado
democrático no se propone eliminar los conflictos sino
inventar los procedimientos que les permita a los ciudadanos
expresarse y negociar sus necesidades particulares con otros
miembros de la sociedad. "Ya que toda vida y
civilización humana se construyen alrededor de unos
valores. Los valores están directamente ligados a
principios y a creencias. Por regla general, los valores surgen
de una creencia básica. Este valor se considera como un
principio."[55] Esta idea de Estado se
basaría en poner las condiciones reales y las
garantías de igualdad para todos frente a la ley. Ya que
acudir a la Jurisdicción estatal no es un derecho
a peticionar, es el ejercicio concreto de reacción contra
el poder, contra el incumplimiento, contra quién
daña, y que el Estado resuelve en el marco de la ley.
Sí consideramos que los conflictos son inevitables pues
una sociedad sin conflictos sería una sociedad
totalitaria. Tenemos que aceptar el conflicto como normal. Cuando
se reviste al conflicto con palabras jurídicas éste
se convierte en un litigio, pero la respuesta judicial se
pluraliza con toda una gama de soluciones en los diferentes
estadios del procedimiento. En esta línea de
argumentación podemos resumir que lo que hace el juez en
un Proceso es emitir una Sentencia: Juzgar. Y Juzgar
etimológicamente viene del latín judicare,
hacer un juicio, pronunciar una sentencia, decir que el derecho
toma una posición. Esta operación de inteligencia
es la que consiste en constatar los hechos en donde la ley por
vía general determina de antemano las consecuencias
jurídicas y el papel del juez, siendo esta
operación el camino natural del
Proceso.

10.2. El Arbitraje.

La figura jurídica que aparece junto al
Proceso en el planteamiento del discurso doctrinal de
los mecanismos heterocompositivos de solución de
conflictos, es sin duda, el Arbitraje. Ésta
institución "es un método para la
solución de los conflictos intersubjetivo de naturaleza
disponible, al que las partes previa y voluntariamente deciden
someterse, y en el que uno o varios terceros ponen fin, de una
manera definitiva e irrevocable, al litigio planteado mediante la
aplicación del Derecho objetivo o conforme a su leal saber
y entender"[56] en éste último
caso, el tercero se caracteriza por no ser autoridad judicial
tramitándose el asunto fuera de sede judicial, y sin
contar con imperium para hacer cumplir por medio del uso
de la fuerza a las partes el laudo arbitral
emitido[57]ya que no ostenta potestad
jurisdiccional alguna, puesto que su encargo no proviene de la
soberanía popular, sino de la autonomía de la
voluntad de las propias partes en el conflicto.

"El arbitraje es un proceso formal, a través
del cual, las partes, de común acuerdo, aceptan someter el
conflicto a una tercera persona que habrá de resolverlo",
"el árbitro tiene poder para imponer la solución, y
la decisión adoptada vincula a los implicados en la
confrontación".[58] El arbitraje tiene
su fuente y justificación en la autonomía de la
voluntad[59]de las partes en el negocio
jurídico[60]Por ello, una
característica significativa radica en la
designación voluntaria de una persona o personas para
resolver el asunto controvertido, o bien, el nombramiento de
árbitro o árbitros recaerá en una
institución administradora de arbitrajes, a las cuales
también se someten las pares libre y voluntariamente. Por
otra parte los laudos emitidos bajo el sistema arbitral poseen
los efectos materiales de cosa jugada. La solución al
conflicto en este caso, se realiza de una manera definitiva e
irrevocable, cual si de una sentencia[61]se
tratara. A diferencia de los procedimientos de
autodefensa o autocomposición, en el
arbitraje ninguna parte da solución al conflicto.
Pero también a contraste de la Conciliación y la
Mediación donde un tercero intenta acercar a las partes
para que tomen acuerdos, en él arbitraje es el tercero el
que impone la solución.

11. Los Procedimientos
Autocompositivos.

11.1. La Mediación.

Aunque existen antecedentes de la Mediación en
diversos lugares del Planeta y en tiempos remotos (China y
Japón tienen una tradición milenaria en estas
técnicas).[62] En Estados Unidos, cuna
de la Mediación moderna,[63] donde es
considerada una "técnica enormemente
exitosa",[64] en 1975, había 12
centros comunitarios de resolución de disputas. En 1986,
eran ya 400 los centros de mediación anexos a los
tribunales o con base en comunidades.[65] En la
sociedad moderna se generan, de forma permanente, conflictos que
dificultan la convivencia y generan conflictos, de ahí la
necesidad de introducir nuevos mecanismos que permitan afrontar
el conflicto, evitando el enfrentamiento abierto y el alto coste
que conlleva. Ante ello, es el conflicto el punto de referencia y
materia prima de la Mediación.[66] La
controversias se presenta por doquier, es inherente al ser
humano, de un modo u otro hemos estado implicados en conflictos
toda la vida porque forma parte de ella. Mientras exista
interrelación entre las personas, van a surgir
inevitablemente diferencia de opiniones, intereses, necesidades y
ello generará confrontación y crisis. El conflicto
"per se no es bueno ni malo, lo que realmente importa es como
lo encaramos, como reaccionamos ante
él".[67] Por ello, se considera
generalmente a la mediación "un proceso a corto plazo
que, en cierta forma, y con la ayuda de las partes, trata de
aislar temporalmente los problemas en disputa con el objeto de
encontrar opciones, considerar alternativas y llega a acuerdos
mutuos". [68] Lo anterior significa que al
carácter universal y estatal de la justicia, la
Mediación prefiere la acción de los particulares.
Existe acuerdo general respecto a definir a la Mediación
como un proceso de resolución de conflictos en el que las
dos partes enfrentadas recurren libremente a una tercera persona
imparcial, para llegar a un acuerdo satisfactorio. Es un
proceso alternativo de resolución de disputas que
mueve a la búsqueda de soluciones que satisfagan las
necesidades de las partes. La idea de llegar a una
solución en la Mediación, es precisamente no
imponerla por terceras personas, como en el caso de los jueces o
árbitros, sino que es creada por las partes. A la
Mediación se le puede llamar negociación
cooperativa, en la medida que promueve una solución
en la que las partes implicadas ganan un beneficio, y no
sólo una de ellas. Es una vía no
contenciosa, ya que evita la postura antagónica. Por
este motivo, también es un proceso ideal para el tipo de
conflicto en el que las partes enfrentadas deban o deseen
continuar la relación. El gran aporte de la
Mediación al conflicto es la sustitución de la
concepción tradicional de ganar-perder en las
disputas, por ganar-ganar[69]pues este
cambio de concepción no sólo afecta a los
resultados, sino también al proceso mismo, ya que modifica
la actitud[70]de las partes. Lo interesante de
este proceso es que descubre la importancia de los intereses en
las disputas, y con un buen análisis en cada una de las
partes, se puede llegar a elaborar una solución que
satisfaga a ambas. La percepción social del conflicto en
Europa y la intención de aportar mecanismos que intenten
resolverlo de manera pacífica está en la base de la
Mediación como una estrategia real para los Estados
Modernos.[71] La Mediación se basa en la
actuación neutral, imparcial y sin ningún poder de
decisión del mediador, el cual actúa como canal de
comunicación en un proceso de negociación, ayudando
a las partes a centrarse preferentemente en el presente, con el
objetivo de lograr una solución al problema o disputa
existente entre ellas, e intentando que ellos mismos lleguen a un
acuerdo válido, satisfactorio y duradero. Apreciamos
cuatro modelos predominantes de la Mediación:

1. Modalidad educativa. El objetivo de la
mediación de los seguidores de este modelo de
intervención es el de facilitar a las partes
información objetiva sobre temas legales, educativos,
psicológicos, de negociación, etc., para que puedan
sobre esa base plantearse posibles soluciones al conflicto entre
ellas.

2. Modalidad racional-analítica. En este
modelo, se va conduciendo a las partes desde el primer punto en
que se encuentra su negociación hasta el punto final de un
acuerdo satisfactorio.[72] 3. Modalidad
terapéutica. Parte del tema emocional, esta
mediación trata de abordar las emociones y los
sentimientos, con el objetivo de que no sean un obstáculo
para llegar a acuerdos.

4. Modalidad normativo-evaluativa. Según
este modelo la mediación consiste en intentar establecer
un equilibrio de poder entre las partes.

Comparto la postura a favor de la Mediación, como
procedimiento alternativo de resolución de conflictos;
sistema cuya característica más destacable es el
retorno a las partes del poder de resolver, por sí mismas
(con ayuda del mediador) los problemas derivados de los
negocios jurídicos, evitando así que un juez decida
en asuntos que sólo a ellas conciernen. La
Mediación implica la existencia de otra opción, de
otra vía para la resolución de conflictos, pero
este procedimiento no es excluyente de los Tribunales de
Justicia[73]sino que complementa y simplifica la
actuación de los mismos. Nunca ha pretendido, ni puede
pretender, sustituir: el sistema tradicional de la
Administración de Justicia;[74] pero
sí puede servir para desbloquearlo,[75]
asumiendo casos que, por sus connotaciones especiales, son
susceptibles para resolverse en esta
vía.[76] El desarrollo de los mecanismos
alternativos de los litigios no será un paliativo para
permitir a la institución judicial absorber una gran
cantidad de procedimientos contenciosos, sino que
permitirá al ciudadano tener la posibilidad de elegir
(ayudado por el Estado para los más desprovistos)
una solución alternativa en el proceso. Lo que considero
importante para el ciudadano de cara a la justicia, es que tiene
la posibilidad de elegir durante todos los momentos procesales en
su conflicto la idea de destino final para la controversia en la
cual esta implicado.

CAPITULO IV

La idea de la
solución pacifica de las controversias en las
organizaciones internacionales

12.- El Modelo de Naciones
Unidas.

En el año de 1948, la segunda guerra mundial ha
terminado en su aspecto material, se decide institucionalizar la
paz hacia el futuro siendo la Organización de las Naciones
Unidas y su Carta de las Naciones el instrumento jurídico
que contendrán los principios generales del arreglo
pacífico de las controversias en la esfera internacional.
El artículo 2.3 de la Carta de las Naciones Unidas
establece que "los miembros de la Organización
arreglaran sus controversias internacionales por medios
pacíficos de tal manera que no pongan en peligro ni la paz
y la seguridad internacional ni la justicia." Con
posterioridad la Resolución 2625 XXV extiende aun
más el principio de los arreglos pacíficos, y la
Declaración de Manila de 1982[77]deja
calara la idea de nuevos mecanismos para la solución de
los conflictos.