Los contratos de trabajo, la subcontratación y otras convenciones (página 2)

"El contrato de empresa es el contrato por el cual una
persona, el contratista o locador, se obliga para con otra, el
dueño o cliente, a ejecutar contra remuneración un
trabajo independiente y sin representarlo [23]La
definición antedicha es casi idéntica a la de un
contrato de trabajo. Tan sólo se diferencian en cuanto a
la subordinación se refiere, en la primera no
existe, mientras que en la segunda si.

"En el contrato de empresa, las instrucciones del
beneficiario de la obra se limitan a dar una orientación
general y señalar el fin que se persigue; pero el
contratista conserva su independencia en lo que se refiere a los
medios y forma de ejecución. Por el contrario, en el
contrato de trabajo las órdenes recaen directamente sobre
la ejecución del trabajo, reservándose el empleador
la dirección de los métodos y medios del trabajo"
[24]

"La independencia jurídica del contratista no le
prohibe al dueño de la obra trazar los planos y darle las
indicaciones relativas a la ejecución de los trabajos;
pero el contratista es libre en el modo de ejecución de
los trabajos. Por demás, esa libertad es mayor o menor
según las profesiones: El médico y el abogado no
reciben directivas, y su independencia con respecto a sus
clientes es completa; por el contrario el contratista de
construcciones se pliega a los planos que se le transan y debe
soportar la constante inspección por el arquitecto de la
buena marcha de las obras".[25]

Como se observa, al igual como ocurre con el
contrato de mandato, ya comentado, en algunas
modalidades del contrato de empresa se encuentra
presente un cierto grado de subordinación. Tal
circunstancia no convierte a esta última convención
en un contrato de trabajo. Procede aplicar el criterio
jurisprudencial sentado por nuestra Corte de Casación
antes citado mediante sentencia del 9 de marzo de 1956, B. J.
548, Pág. 480. En casos como estos se tomara en cuenta lo
que la doctrina ha dado en denominar como
subordinación económica. "La
subordinación jurídica, sin duda es un elemento
más característico dentro del cuadro de las
relaciones de Derecho; pero hay situaciones en que siendo
difícil demostrar su existencia, el caso se resuelve
fácilmente hallando la dependencia económica,
siempre que la remuneración que la determina se perciba
como contraprestación de una típica y simple
prestación personal de servicios." [26]"El
estado de dependencia económica -dice Durán-
justifica a menudo la aplicación de las leyes sociales"
[27]En el mismo sentido opinan autores como
Deveali, Capitant y Cuche, y otros: es justo pensar que cuando en
una relación jurídica como la de un profesional con
su cliente, se encuentre el carácter personal del servicio
y pueda demostrarse que hay dependencia económica, ha de
concluirse que hay contrato de trabajo".
[28]

La
subcontratación

La prestación de servicios en todas partes del
mundo es hoy objeto de una transformación en donde las
tradicionales convenciones civiles y comerciales se confunden con
el contrato de trabajo y con sus diversas modalidades.
Determinados acontecimientos que a continuación
comentaremos forzan a las empresas a rehuir de su
condición de empleadoras, condicionando la
contratación de su personal a modalidades convencionales
ajenas a las leyes de trabajo. Todo esto ha dado como fruto la
proliferación de lo que se conoce como la
subcontratación laboral, o los
subcontratistas.

En las páginas que siguen, abordaremos el tema
dividido en dos partes: a) ¿A qué se debe la
subcontratación? ¿Cuáles son las causas que
la provocan?; b) La subcontratación laboral y la
subcontratación civil

a) Causas que provocan la
subcontratación

Las causas que originan la subcontratación como
institución jurídica que es, no es el tema que
interesa tratar en el presente apartado, sino más bien las
circunstancias y acontecimientos que provocan el
fenómeno de la subcontratación.

Ciertamente, lo que se debate hoy en día en foros
internacionales y entre doctrinarios no es tanto la
distinción jurídica entre una y otra modalidad de
subcontratación, sino más bien la mezcla y la
confusión entre éstas, provocada por las partes en
las relaciones de trabajo.

Acontece hoy, que los tradicionales empleadores acuden
con reiterada frecuencia y por diferentes vías a la
subcontratación -aparente o real-, con el fin de eludir
las responsabilidades laborales frente a su personal. Esto se
debe entre otros factores a lo siguiente:

– La rigidez de la legislación laboral y
social: Esta rigidez se manifiesta de múltiples
maneras, a saber: 1) restringiendo las facultades del
empleador a introducir cambios en la prestación del
servicio (Ej. cambios en la jornada de trabajo;
introducción de nuevas modalidades de pago; cambios en los
lugares de trabajo o en objeto del contrato; etc.); 2)
estableciendo normas mínimas de protección con
carácter de irrenunciabilidad (salarios mínimos,
período fijo de vacaciones, límites de jornadas de
trabajo, etc.), que traban los acuerdos y negociaciones entre las
partes; 3) obligaciones formales ante las autoridades de
trabajo (registro de formularios, planillas y contratos;
sometimiento de inspectores; personal administrativo destinado a
tales efectos; etc.); 4) limitaciones a la
rescisión de los contratos.

– Las cargas económicas: Los
contratos de trabajo obligan a pagar a quien presta los
servicios, determinados beneficios (bonificación, salario
de navidad, vacaciones, horas extras, jornada nocturna,
póliza de accidentes de trabajo, seguro social) que
están ausentes en las convenciones civiles y comerciales.
En éstas, por lo general, se pacta una remuneración
determinada por el servicio prestado, sin más nada, lo que
equivale al salario en el contrato de trabajo.

– Introducción de nuevas
tecnologías: La modernización o
creación de maquinarias, instrumentos de trabajo y equipos
han provocado la desaparición de tradicionales puestos de
trabajo (empleos fijos) sustituyéndolos por formas
precarias de empleo (trabajo parcial, pluriempleo, temporales u
ocasionales, etc.) o sencillamente originando servicios no
sujetos a una relación de dependencia.

– Reorientación de la prestación de
servicios: Las nuevas tecnologías junto al
ingenio del hombre y a su afán de lucro y progreso, han
provocado una reorientación de la organización del
trabajo. El típico empleo fabril en que el obrero se
traslada cotidianamente a su puesto de trabajo, sujeto a una
jornada de trabajo de 8 horas, sujeto a un sueldo fijo, todo eso,
se ha reducido a un sector muy limitado de las sociedades
modernas; de tal suerte que se han puesto en boga, el trabajo
a domicilio, las compañías prestadoras de
servicios, el tele-trabajo, la subdivisión
interna del trabajo en la empresa, la especialización del
trabajo, etc.

– El desempleo: Los dos últimos
factores han agudizado el desempleo. Este, a su vez, coayuda en
la proliferación de las citadas nuevas formas de empleo,
por de más precarias, es decir, que no otorgan la
estabilidad y las garantías propias de un contrato de
trabajo.

– Debilitamiento de los sindicatos: Los
sujetos de aquellas nuevas formas de empleo muestran escaso
interés por la afiliación sindical. Las propias
características que distinguen a estas modalidades de
prestación de servicios resultan ser tan precarias y tan
alejadas de las empresas que se benefician de ellos, que la
asociación sindical se convierte en uno derecho ajeno y
lejano. El carácter, sea individual (trabajo a domicilio,
el tele-trabajo), sea esporádico (trabajadores temporales
o estacionales, trabajo parcial o pluriempleo), o sea exterior
(vendedores ambulatorios, en compañías prestadoras
de servicios), provoca con frecuencia que el trabajador no se
sienta identificado con la empresa que finalmente recibe sus
servicios; produce también una desactivación del
sentido grupal o de clase, siempre necesario en los
sindicatos.

– La competencia empresarial: El mundo
globalizado de hoy día ha entrelazado a los mercados a tal
punto que confronta a las empresas en una voraz competencia por
la conquista de un espacio en el público consumidor. Esto
es así, en todos los renglones: la industria, el comercio,
los servicios, etc. Las empresas, sea en un afán de
maximizar su producción o servicios, o sea por una
necesidad de subsistir, procuran reducir sus costos, en donde
resultan ser blanco de tiro, el personal de trabajo.

* * *

Todos los factores citados, y algunos otros que tal vez
nos hayan faltado, han generalizado la evasión de los
empleadores a las tradicionales responsabilidades laborales. Para
ello, han recurrido a la conocida subcontratación
laboral. De ingeniosas maneras acuden a la contratos civiles
o a subcontrataciones civiles. Observemos a continuación
las distinciones jurídicas entre las acepciones y las
figuras jurídicas citadas.

b) La subcontratación
laboral y la subcontratación civil

En la acepción netamente jurídica de los
términos, una cosa es la subcontratación
laboral y otra lo es la subcontratación
civil. La primera procura la captación de mano de
obra en beneficio de un tercero; la segunda se perfecciona cuando
el contratista original encarga a otro de la ejecución de
una labor en beneficio de un tercero, y que le fuera encomendada
por éste último.

La subcontratación laboral se encuentra
regida por los Arts. 7, 8, 10, 11 y 12 del C.T., denominada en
dichos textos como intermediación. En cambio, la
subcontratación civil emana del Contrato de
Empresa regulado por los Arts. 1779, Ords. 2º y 3º
y por los Arts. 1782 al 1799, todos del código
civil.

(1) La Subcontratación Laboral.- El
subcontratista laboral se califica en la ley como
intermediario, en donde se le define como "toda
persona que, sin ser representante conocido del empleador,
interviene por cuenta de este último en la
contratación de los servicios de uno o varios
trabajadores" (Art. 7, C.T.). El subcontratista
laboral podría convertirse, al mismo tiempo, en
intermediario y en trabajador, de tipificarse la situación
descrita en el Art. 8 del C.T., en donde se dispone que: "Los
jefes de equipos de trabajadores y todos aquellos que ejerciendo
autoridad y dirección sobre uno o más trabajadores,
trabajan bajo la dependencia y dirección de un empleador,
son a la vez intermediarios y trabajadores"

Como se observa, la subcontratación laboral o
intermediación no libera a quien se beneficia de los
servicios prestados, de la condición de empleador. Mas
aún, de acuerdo a lo establecido en el Art. 10 del C.T.,
la subcontratación laboral da a luz adicionales contratos
de trabajo, entre quien se beneficia del servicio prestado (el
empleador) y quienes los ejecutan en calidad de ayudantes o
auxiliares.

Siendo esas las circunstancias, y dado que la
subcontratación laboral no libera a las empresas del
régimen legal dispuesto por las leyes de trabajo, los
empleadores se han refugiado en otro tipo de
subcontratación, la del Derecho Civil.

(2) La Subcontratación Civil.- Como hemos
dicho antes, la subcontratación civil se
desprende del Contrato de Empresa regido por el
Código Civil (véanse los comentarios sobre esta
convención y sus características, desarrollados en
el Tema II de este mismo estudio). Este contrato comprende
múltiples prestaciones de servicios, desde profesiones
liberales (reguladas a su vez por normas particulares) hasta los
transportes y el sector de la construcción. Se distingue
del contrato de trabajo por la ausencia de
subordinación; y se define como "el contrato por
el cual una persona denominada contratista se obliga para con
otra, el cliente, a ejecutar contra remuneración, un
trabajo independiente y sin representarlo"
[29]

De esta convención, el subcontratista surge
cuando el contratista hace que determinados trabajos a él
encomendados, y casi siempre especializados, sean ejecutados por
otro. Ese otro se convierte entonces en subcontratista de
obra, y nace con él un contrato de naturaleza civil
en donde el beneficiario de la obra no adquiere responsabilidad
alguna. Los sujetos del contrato de subcontratación de
obra lo son el contratista y el subcontratista.

Los profesores MAZEAUD Y MAZEAUD [30]nos
ilustran con varios ejemplos ocurrentes en la práctica: ".
. .los tintoreros hacen que los trabajos de limpieza o de
teñido de los vestidos los realicen industriales que
desempeñan el papel de subcontratistas. Pero la
subcontrata ha adquirido un desarrollo considerable en las
industrias de la edificación: el dueño, más
bien que contratar con varios contratistas parciales, trata con
un contratista general, que subcontrata con contratistas
especializados para la carpintería, el tejado, los pisos
de madera, la instalación del agua, de la
calefacción, etc."

Por lo general el contratista, además de pactar
con uno o varios subcontratistas, contrata directamente o por
intermediación, a un personal frente al cual
surgirá una obvia responsabilidad laboral. Ante ese
personal el contratista estará obligado a cumplir las
leyes de trabajo y de seguridad social ( primer Párr. de
Art. 12, C.T.).

En cuanto a los empleados, obreros, ayudantes o
auxiliares que sean utilizados por el subcontratista en la
ejecución de los trabajos encomendados por el contratista,
la responsabilidad laboral surge y se perfecciona entre el
subcontratista y ese personal ( primer Párr. de Art. 12,
C.T.). Tanto el contratista como el ulterior beneficiario de la
obra estarán exentos de responsabilidad
laboral.

(3) Coexistencia y simulación de ambas
subcontrataciones.- El estado de cosas antes descrito
permanece claro y sin confusiones, pues un tipo de
subcontratación se encuentra detalladamente regulado por
la legislación laboral, mientras que otro por las normas
del Derecho Civil. Pero, en la práctica, suelen
presentarse situaciones ambiguas en donde no es sencillo
distinguir una subcontratación de otra. Tal es el caso de
una obra requerida por un cliente en donde al mismo tiempo
ejecutan labores bajo dependencia, los empleados del contratista
y los empleados de uno o varios subcontratistas. Otro caso muy
frecuente se da cuando el contratista efectúa una
subcontratación laboral o intermediación a la cual
desea darle un matiz de subcontratación civil. En
cualquiera de los casos, el intérprete deberá
descifrar la situación que en hechos se da, por
aplicación del Principio Fundamental IX del
C.T..

Dada la proliferación de "subcontratistas"
aparentes, que en realidad son trabajadores dependientes, el
legislador ha dispuesto en el segundo párrafo del Art. 12
del C.T. que: "son intermediarios y solidariamente
responsables con el contratista o empleador principal, las
personas que no dispongan de elementos o condiciones propias para
cumplir las obligaciones que derivan de las relaciones con sus
trabajadores"

Con este texto legal, el legislador impone al
intérprete a considerar como factor determinante de la
existencia del contrato de trabajo, no tan sólo a la
subordinación jurídica sino también
a la subordinación económica
[31]. En otras palabras, es voluntad e
intención del legislador que para perfeccionarse el
Contrato de Empresa o el de subcontratación
civil (apéndice del primero), quien tenga a su cargo
la contrata o subcontrata se trate de un verdadero "empresario"
en el sentido del Contrato de Empresa, vale decir, que
posea plena independencia y autonomía de quien lo contrata
(subordinación jurídica) y pudiendo
responder con su propio capital e independientemente de la obra
contratada o subcontratada (subordinación
económica) [32]

De cualquier manera, a nuestro entender, la
subordinación económica por sí sola no
será suficiente para tipificar la subcontratación
laboral, descartando así a la civil. Esta debe ir
acompañada un de la subordinación jurídica;
al menos de un significativo grado de esta
última.

Otro aspecto importante a determinar lo sería la
modalidad de contrato de trabajo que se perfeccione al
determinarse la existencia de una subcontratación
laboral descartando la civil. Podría ser que el
contrato de trabajo detectado se trate de uno para obra o
servicio determinado, no uno por tiempo indefinido.
De hecho, en la práctica, el Contrato de Empresa
(en cualquiera de sus modalidades; comprendida la
subcontratación) tiende a confundirse más
el primer tipo de contrato de trabajo citado más que con
el último.

Este detalle es importante, pues como se ha visto -al
desarrollar el Tema I del presente estudio-, las obligaciones
económicas derivadas del contrato de trabajo para obra
o servicio determinado resultan marcadamente inferiores a
las del contrato por tiempo indefinido. A fin de
establecer esta distinción, sugerimos repasar los
conceptos esbozados al referirnos a las modalidades del contrato
de trabajo (Tema I).

* * *

La figura de la subcontratación es tan
recurrente hoy en día, al punto de que representa una
amenaza para las protecciones legales derivadas de las
legislaciones de trabajo en gran parte de las naciones del mundo,
que la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
promovió la elaboración, discusión y
posterior aprobación de un Convenio Internacional (propio
de los de esa organización), a fin de que los
países miembros -entre los que se encuentra la
República Dominicana– lo adoptasen como norma. Sin
embargo, tal iniciativo no rindió sus frutos. El
tópico en cuestión fue puesto en agenda ante la
Conferencia anual de la OIT, de 1998, pero los desacuerdos entre
representantes de empleadores y de trabajadores, unido a las
disparidades conceptuales en torno al tema, que fue imposible la
aprobación del pretendido convenio.

En dicha Conferencia se elaboró un proyecto de
definición de lo que universalmente se aceptaría
como subcontratación laboral, la cual
corrió la suerte del convenio sobre el tema; no fue
aceptada. Y no podría ser -al menos será
difícil que lo sea, a nuestro juicio- pues la misma
procura englobar bajo el calificativo de "subcontratación
laboral" a dos instituciones jurídicas distintas, que lo
son la propia subcontratación laboral o
intermediación y la subcontratación
civil. Y es que, al concebirse la conceptualización a
que nos referimos, se procede desde el punto de vista e
interés proteccionista (del trabajador) de quienes desean
el convenio sobre el tema.

El interés en establecer una norma internacional
que asegure la protección de los derechos del trabajador,
amenazados por una cada vez más frecuente
"contratación o subcontratación civil", no es lo
criticable de aquella conceptualización. Lo objetable
radica en ignorar las instituciones jurídicas vigentes,
pretendiendo engloblarlas, con lo que terminan
desnaturalizándolas.

La definición propuesta ante la Conferencia de la
OIT, de 1998, ha sido la siguiente: [A efectos del presente
Convenio] … la expresión «trabajo en
régimen de subcontratación» designa todo
trabajo realizado para una persona física o
jurídica (designada como «empresa usuaria>) por
una persona (designada como trabajador en régimen de
subcontratación» ), cuando el trabajo lo realiza el
trabajador en régimen de subcontratación
personalmente, en condiciones de dependencia o de
subordinación efectivas respecto a la empresa usuaria,
análogas a las que caracterizan una relación
laboral de conformidad con la legislación y la
práctica nacionales siempre que el trabajador en
régimen de subcontratación no sea empleado de la
empresa usuaria.[33]

Los Contratos de Trabajo, la
Subcontratación y otras convenciones, Por Dr. CARLOS
HERNÁNDEZ CONTRERAS

____________________________________________________________________________

LOS CONTRATOS DE TRABAJO, LA
SUBCONTRATACIÓN Y OTRAS CONVENCIONES,POR DR. CARLOS
HERNÁNDEZ CONTRERAS

Colección Folletos
laborales NO. 23 • MARZO – ABRIL 2000, SANTO
DOMINGO, REPUBLICA DOMINICANA

Colección

Folletos
Laborales

Publicación bimensual

Año III

Número 23

Marzo – Abril, 2000

REDACCION – ADMINISTRACION

Fundación Derecho del Trabajo
& Seguridad Social, Inc.

Santo Domingo, República
Dominicana

IMPRESION

Editora Dalis, S. A.

Moca, República
Dominicana

Primera edición: 1,000
ejemplares

Datos sobre el
autor

Carlos Hernández Contreras, Licenciado en
Derecho, cum laude, Universidad Nacional Pedro
Henríquez Ureña (1991). Ha realizado varios cursos
de post grado en Europa y Latinoamérica,
destacándose Curso de Especialización Expertos
Latinoamericanos en Relaciones Laborales, Universidad de
Bolonia/Centro de Formación O.I.T.-Turín (1997).
Ponente en números congresos, seminarios y conferencias
sobre Derecho del Trabajo y Seguridad Social.

LIBROS: "Maternidad y Trabajo de la Mujer:
Protección en Nuevo Código de Trabajo" (1995);
"Conflictos Colectivos de Trabajo y Medios de
Solución" (1995); "Derechos Laborales y Sociales en
Constitución Política Dominicana" (1995);
"La Seguridad Social en Santo Domingo" (1996), co-autor,
Lupo Hernández Rueda.

ESTUDIOS EN REVISTAS ESPECIALIZADAS: "El Registro
Sindical: Concesión, impugnación y
cancelación", Tribuna Jurídica/FINJUS
(1994);"Impacto del Nafta y del Gatt en el mercado de
trabajo", Tribuna Jurídica/FINJUS (1994);
"Aclaraciones doctrinarias sobre nuestro Derecho del
Trabajo", Boletín Patronal/COPARDOM (1994);
"Reformas del nuevo código al contrato de trabajo:
Primeros 66 Arts. del CT", V Congreso Nacional de DT y
SS/S.E.T. (1994); "Regímenes Complementarios de la
Seguridad Social en la República Dominicana",
Boletín Patronal/COPARDOM (1994); "Reformas
necesarias en el procedimiento ante los tribunales de
trabajo", Boletín Patronal/COPARDOM (1996);
"Sobre las Vacaciones Anuales. Lo que Ud. debe saber",
Folletos Laborales/I.E.T. (1997); "La
Liquidación Anual", Folletos Laborales/I.E.T.
(1997); "El Salario de Navidad. 36 preguntas y
respuestas", Folletos Laborales/I.E.T. (1997);
"Constitucionalidad o Inconstitucionalidad del Art. 539 del CT
y El Principio Protector en el Proceso ante los Tribunales de
Trabajo", Folletos Laborales/I.E.T. (1998);
"¿Qué es salario y qué no es salario?
¿Cuándo el salario es computable?",
Folletos Laborales/I.E.T. (1998); "Los Sindicatos de
Trabajadores y el Fuero Sindical", Folletos
Laborales/I.E.T. (1998); "Puntos Neurálgicos del
Régimen Legal Penal-Laboral", Colección
Seminarios/FINJUS (1998); "Diálogo y
Concertación Social: Experiencia Dominicana",
Revista Dpto. Org. y Sistemas Políticos/Univ. de
Bolonia (1998); "La Huelga: Institución del Derecho
Laboral", Folletos Laborales/I.E.T. (1998); "La
Mujer Embarazada y en Puerperio. Sus Derechos y sus Obligaciones
en el Empleo", Folletos Laborales/I.E.T. (1998);
"Los Derechos del Trabajador al Terminar el Contrato",
Folletos Laborales/I.E.T. (1998); "La
Negociación de Convenios Colectivos de Condiciones de
Trabajo", Folletos Laborales/I.E.T. (1998); "Las
Relaciones de Trabajo y la Globalización
Económica", Folletos Laborales/I.E.T.
(1998);"La Contratación de Personal en el Sector de la
Construcción", Folletos Laborales/I.E.T.
(1999); "El Despido: Arts. 87 al 95 del C.T.",
Folletos Laborales/I.E.T. (1999);

ACTIVIDAD PROFESIONAL: Abogado en ejercicio, miembro del
bufete Hernández Contreras, Herrera &
Asociados. Director Ejecutivo de la Fundación
Derecho del Trabajo & Seguridad Social, Inc.

Profesor de Derecho Laboral, Pontificia Universidad
Católica Madre y Maestra/Recinto Santo Tomás de
Aquino (1995)

Profesor de Derecho Laboral I y II, Universidad
Católica Santo Domingo (1993-1997).

INSTITUCIONES A QUE PERTENECE: Colegio de Abogados
R.D. (1991); Fundación Institucionalidad y
Justicia, Inc. (Miembro, 1992); Instituto de Estudios
del Trabajo, Inc.(I.E.T.), (Vicepresidente, desde 1992).
Asociaciones de Derecho del Trabajo y Seguridad Social:
Asociación Dominicana (Miembro, 1994; e
integrante Junta Directiva, 1997-2000); Asociación
Iberoamericana (Miembro de Número, 1995);
Instituto Latinoamericano (Miembro Titular, 1995);
Asociación Centroamericana y del Caribe (Miembro,
1995).

Autor: DR. CARLOS HERNÁNDEZ
CONTRERAS

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Colección Folletos
laborales NO. 23 • MARZO – ABRIL 2000

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SANTO DOMINGO, REPUBLICA
DOMINICANA

Enviado por:

Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo
S.

"NO A LA CULTURA DEL SECRETO, SI A LA
LIBERTAD DE INFORMACION"®

www.monografias.com/usuario/perfiles/ing_lic_yunior_andra_s_castillo_s/monografias

Santiago de los Caballeros,

República Dominicana,

2015.

"DIOS, JUAN PABLO DUARTE Y JUAN BOSCH – POR
SIEMPRE"®

[1] Al tratar esta clase de contratos nos
limitaremos a los de transporte terrestre y a los a domicilio,
pues son los únicos que guardan intima relación
con el punto medular que se nos ha solicitado abordar

[2] En otros contratos de trabajo, la
proporción de salario de navidad sólo corresponde
si el contrato se prolonga por un tiempo mayor de seis meses
(Art. 7, Ley 5235 de 1959)

[3] De acuerdo a lo establecido en el Art. 74
del C.T. unido a la propia naturaleza de la Asistencia
Económica del Art. 82, esta no corresponde en contrato
de trabajo de duración determinada

[4] La proporción de vacaciones citada
en los Arts. 179 y 180 del C.T. no se aplica a los contratos de
duración determinada.

[5] La diferencia básica entre ambos,
radica en la subordinación, elemento esencial y siempre
presente en todo contrato de trabajo, pero ausente en las
convenciones civiles.

[6] En los contratos de trabajo de
duración determinada, la proporción de salario de
navidad sólo corresponde si el contrato se prolonga por
un tiempo mayor de seis meses (Art. 7, Ley 5235 de 1959) De
acuerdo a lo establecido en el Art. 74 del C.T. unido a la
propia naturaleza de la Asistencia Económica del Art.
82, esta no corresponde en un contrato de trabajo de
duración determinada La proporción de vacaciones
citada en los Arts. 179 y 180 del C.T. no se aplica a los
contratos de duración determinada.

[7] En el orden de cosas dispuesto en el
Código de Trabajo, no queda claro dentro de
cuáles contratos de trabajo de duración
determinada, deben ubicarse los trabajos citados en el Art. 32.
Tampoco queda claro si constituyen un renglón separado
de los citados en el Art. 25 del C.T., como parece ocurrir con
los trabajos regidos por los Arts 29 y 30 del mismo
código. A discreción, los hemos clasificado bajo
el régimen del contrato por cierto tiempo; naturalmente,
con la carga económica, que a título de
excepción respecto a lo dispuesto en el Art. 73, se
dispone en la parte in fine del Art. 32. La
clasificación citada en el Art. 25 del C.T. es
claramente independiente de los diversos contratos de trabajo
bajo regulación especial a que se refiere el Libro IV
del C.T. Esa distinción es a todas luces establecida por
el legislador, sin embargo, la que se comenta en el
párrafo que antecede, aparente un desliz u olvido, tal
como ocurre entre el Art. 68, Acáp. 3º y el Art.
82, ambos del C.T.

[8] En torno al concepto de
subordinación, véase notas al pie hechas al
analizar el contrato de mandato, en este mismo estudio.

[9] FRANCOIS COLLART DUTILLEUL ET PHILIPPE
DELEBECQUE, "Contrats civils et commerciaux", Pág. 557,
3ª édition, précis dalloz, 1996.
París, Francia. GEORGES RIPERT, "Tratado Elemental de
Derecho Comercial", Tomo IV, Pág. 131 (traducción
de la 2ª edición, París, Francia. 1952),
edición traducida, Buenos Aires 1954.

[10] Casación francesa: Civil, 9 de
marzo de 1938 (D. H. 1938. 289); Civil social, 10 de diciembre
de 1959 (Gaz. Pal., 1960. 1. 150).

[11] En el texto original, el autor citado
emplea el término locación de servicios, al
referirse al contrato de trabajo.

[12] GEORGES RIPERT, "Tratado Elemental de
Derecho Comercial", Tomo IV, Pág. 135 (traducción
de la 2ª edición, París, Francia. 1952),
edición traducida, Buenos Aires 1954.

[13] A principios del siglo XIX, y fruto de
las corrientes de pensamiento vigentes luego de la
Revolución Francesa, fue votada una ley que se
convertiría en la base y fuente de inspiración de
la mayoría de los sistemas jurídicos de las
naciones del mundo. Los franceses la denominaron Código
Civil Napoleónico (1804). Dicho código ha dado la
vuelta al mundo. Ha sido adoptado por todos los países
de Latinoamérica, quienes optaron por copiarlo, pura y
simplemente, (tal es el caso de República Dominicana) o
por lo menos, lo tomaron como patrón
introduciéndole modificaciones y adaptaciones. Lo mismo
ha ocurrido en la mayoría de países africanos,
con ligeras excepciones, entre las que se cuentan las
ex-colonias británicas. Inclusive, dicho código
ha servido de inspiración a la legislación de
algunos estados federados de Norteamérica, tales como
Luisiana en Estados Unidos y como la provincia de Quebec en
Canadá. Tampoco los países de Europa escaparon al
influjo encantador del Código Civil napoleónico.
Naciones como España, Italia, Alemania, Suiza, etc. se
abocaron durante lo que siguió del siglo XIX a la
redacción y adopción de sus propios
códigos, en los cuales es evidente la marca de aquel.
Otras naciones, esta vez del continente asiático
(Japón, Corea, etc.) han establecido sus sistemas
jurídicos, inspirados indirectamente, en el sistema
napoleónico (Corea, por Ej., adoptó el
Código Alemán de 1900). Sin embargo, por aquellos
mismos días ya se estaba fraguando otro gran
acontecimiento social que transformaría el mundo, y por
ende el sistema jurídico inspirado en las ideas de
igualdad y libertad de la Revolución Francesa. Nos
referimos a la Revolución Industrial, la cual tuvo sus
inicios en Inglaterra, durante la segunda mitad de siglo XVIII,
prolongándose hasta el siglo XIX. La Revolución
Industrial cambió radicalmente las formas de trabajo y
prestación de servicios que hasta ese entonces se
conocían. Surgió con ella una nueva clase, el
asalariado. El antiguo artesano que desarrollaba su trabajo en
su pequeño taller o el campesino que labraba la tierra o
sencillamente el residente en las ciudades, apremiados por las
necesidades personales o familiares, debieron acudir a los
centros fabriles que había prohijado la
Revolución Industrial, la cual avanzaba a pasos
agigantados en nombre del progreso y el desarrollo. Los
perniciosos efectos generados por este galópate
desarrollo industrial y fabril llegaron a sentirse a mediados
del siglo XIX, poniendo en duda el sistema jurídico
civilista y mercantil hasta ese entonces creado, basado en la
plena libertad, autonomía de la voluntad e igualdad
entre las partes contratantes, revelándose que no en
toda prestación de servicios procedía la
regulación propia de las normas civiles. En todo
contrato civil se parte de la premisa de la igualdad entre las
partes contratantes; lo que no ocurre en las relaciones
laborales, en donde existe un empleador con mucho mayor poder
económico y hasta cultural que su contraparte, el
trabajador. Existe inclusive, durante el desarrollo del
servicio prestado, un poder de dirección mediante el
cual el trabajador queda subordinado a la directriz del
empleador. Siendo patente esa disparidad entre las partes, no
se hicieron esperar los conflictos entres los patronos de la
nueva industria y sus trabajadores. Surgieron las asociaciones
o sindicatos de trabajadores, lo mismo que agudos reclamos
sociales. Las legislaciones europeas y norteamericana, seguidas
de la latinoamericana y el resto del mundo, admitieron entonces
las primeras leyes sociales, que le dan cuerpo y nacimiento al
contrato de trabajo. El contrato de trabajo se emancipa pues,
del sistema civilista creado a partir del código civil
napoleónico; adquiere caracteres propios y da nacimiento
a una nueva disciplina: el Derecho del Trabajo. Hoy en
día, ocurre un fenómeno que para muchos
juslaboralistas es de involución del Derecho del
Trabajo, el cual está destinado a regular las relaciones
de trabajo. En la actualidad se discute y cuestiona todo el
ordenamiento jurídico laboral, atribuyéndole
poseeer excesiva rigidez, restándole con ello libertad a
las partes que requieren la prestación de servicios. Le
consideran un obstáculo a la libre empresa y a libertad
de contratación. Siendo más exactos, quienes
así se expresan, sostienen que las leyes labores
—y por ende los contratos de trabajo—, crean cargas
económicas las cuáles aumetan los costos de las
empresas que las debilitan frente a la competencia. Todo ese
torbellino de posiciones se debate hoy en día en foros
internacionales y entre las ascciaciones de empleadores y
sindicatos de las naciones del mundo. La prestación de
servicios ya no es campo exclusivo de las leyes laborales. Cada
vez con más frecuencia las partes —y sobre todo,
las empresas— recurren a las antíguas modalidades
de contratación civil y comercial, que antaño
fueran descartadas al ser consideradas inapropiadas para
regular las relaciones de trabajo. Esto acontece ante las
naciones de todo el mundo, dando a lugar a prácticas
tale como la subocntratación, trabajos por temporada,
trabajos a tiempo parcial, proliferación de
compañías de servicios, etc.

[14] GUILLERMO CABANELLAS, "Tratado de
Derecho Laboral", Vol. II, Buenos Aires, Argentina, 1984.

[15] LUPO HERNANDEZ RUEDA "Manual de Derecho
del Trabajo, Tomo I, Pág. 254, 4ª edición,
Santo Domingo, 1989.

[16] RAFAEL ALBURQUERQUE, "Derecho del
Trabajo", Tomo I, Pág. 180, Santo Domingo, 1995.

[17] "la subordinación
jurídica, implicativa de todo contrato de trabajo, se
caracteriza cuando el patrono tiene la facultad de dirigir la
actividad personal del trabajador, dictando normas,
instrucciones y órdenes para todo lo concerniente a la
ejecución de su contrato" (Casación: 2 agosto
1956, B.J. 541, p. 1598); la subordinación no requiere,
para tipificarse, que se ejerza en los talleres de la empresa
(Casación: 4 marzo 1952, B.J. 500, p. 403); "no es
indispensable que el patrono o quien sea su delegado,
esté constantemente ejerciendo su facultad de dar
órdenes y disposiciones al trabajador, bastando con que
la naturaleza del trabajo de que se trate se establezca desde
el primer momento lo que ha de hacer el trabajador para cumplir
su cometido, mediante una directiva general, y, sobre todo, que
el patrono conserve siempre, aunque no lo ejerza
constantemente, dicha facultad de ordenar y disponer; que esto
es esencialmente así en los trabajos de naturaleza
especializada y técnica" (Casación:30 mayo 1956,
B. J. 550, p. 1102)

[18] Casación 9 marzo 1956, B. J. 548,
Pág. 480.

[19] Terminología.— "Lo
redactores del código civil presentaron el arrendamiento
de servicios (contrato de trabajo) como una variedad del
arrendamiento de obras y de industria (contrato de empresa).
Esa terminología está abandonada hoy: en el
lenguaje jurídico moderno se opone el arrendamiento de
servicios al arrendamiento de obras o de industria; el contrato
de trabajo al contrato de empresa." "Los romanos trazaban ya la
diferencia entre la locatio operarum, en la que el obrero
arrienda tan sólo su trabajo, y la locatio operis
faciendi, contrato por el cual una persona se obliga a ejecutar
un trabajo por contrata sobre una cosa que se le suministra o
se le entrega por el propietario. Las dos categorías
vuelven a encontrarse hoy, pero el suministro de la materia por
el dueño no es ya el elemento característico del
contrato de empresa." "El obrero, en la locatio operarum, era
denominado en Roma locator, porque se coloca, locat operas; y
el dueño, conductor, porque conduce o guía,
dirige al obrero. En el contrato de empresa, al contrario, el
dueño, que era el locator porque coloca o entrega la
cosa en manos del contratista; y éste era el conductor,
porque recibe esa cosa y la confecciona. En la actualidad, la
persona que contrata los servicios del obrero, en el contrato
de trabajo, se llama patrono o empleador; y el que se obliga a
suministrar el trabajo es el empleado el obrero, el asalariado.
En el contrato de empresa, la parte que encarga la obra es el
dueño de la obra o cliente: se le designa en los
contratos particulares con un nombre que concreta la naturaleza
de las relaciones: transportador, expedidor. etc. El que
ejecuta el trabajo es el contratista; se le llama asimismo
obrero (pero este calificativo es susceptible de crear una
confusión entre el contrato de empresa y el contrato de
trabajo) o locador; se observará que, en Roma, en la
locatio operis faciendi, el locador es el dueño; y que,
en la actualidad, el locador es el contratista. Es ese el
resultado de la evolución del contrato de la empresa,
cuya esfera se ha ampliado considerablemente: si el
dueño es el locador de Roma, es porque entrega siempre
al contratista la materia prima o la cosa que ha de
confeccionar; por haber desaparecido ese requisito hoy y por
ser el trabajo suministrado el único elemento que ha de
considerarse, y se le ha llamado al contratista locator porque,
como el empleado en la locatio operarum, arrienda su trabajo.
En los contratos especiales se designa al locador o contratista
por su profesión: arquitecto, abogado editor, hotelero,
médico, transportista, etc." (MAZEAUD Y MAZEAUD,
"Lecciones de Derecho Civil", Vol. IV, Parte Tercera,
Pág. 322, Buenos Aires , Argentina, 1967
[traducción de obra francesa, 1ª edición,
París, Francia] ).

[20] Civil, 9 de marzo de 1938 (D. H. 1938.
289); Civil social, 10 de diciembre de 1959 (Gaz. Pal., 1960.
1. 150).

[21] MAZEAUD Y MAZEAUD, "Lecciones de Derecho
Civil", Vol. IV, Parte Tercera, Pág. 377, Buenos Aires ,
Argentina, 1967 (traducción de obra francesa, 1ª
edición, París, Francia).

[22] FRANCOIS COLLART DUTILLEUL ET PHILIPPE
DELEBECQUE, "Contrats civils et commerciaux", Pág. 558,
3ª édition, précis dalloz, 1996.
París, Francia.

[23] MAZEAUD Y MAZEAUD, "Lecciones de Derecho
Civil", Vol. IV, Parte Tercera, Pág. 377, Buenos Aires ,
Argentina, 1967 (traducción de obra francesa, 1ª
edición, París, Francia).

[24] Casación francesa 20 junio 1957,
J. C. P. 1947, II. 3984. Decisión citada por CAMERLYNCK,
G. H., Contract de Travail, 1ª edición, Pág.
73, París, Francia; obra que a su vez cita RAFAEL
ALBURQUERQUE, "Derecho del Trabajo", Tomo I, Pág. 176,
Santo Domingo, 1995.

[25] MAZEAUD Y MAZEAUD, "Lecciones de Derecho
Civil", Vol. IV, Parte Tercera, Pág. 324, Buenos Aires ,
Argentina, 1967 (traducción de obra francesa, 1ª
edición, París, Francia).

[26] RAFAEL CALDERA, "Derecho del Trabajo",
Pág. 271. Segunda Edición. Buenos Aires,
Argentina, 1960.

[27] PAUL DURAND y R. JAUSSAUD,
"Traité de Droit du Travail", T. I, Pág. 230.
París, Francia, 1947. Este autor es citado por RAFAEL
CALDERA, en la obra citado en nota al pie que antecede, quien a
su vez manifiesta lo siguiente: "Sin embargo, el mismo Durand
considera que 'no es técnicamente aceptable' aunque
reconoce que 'tiene una profunda influencia y ha perturbado la
jurisprudencia de las jurisdicciones inferiores y conducido a
la Corte de Casación ha concebir con demasiada amplitud
la noción de la subordinación jurídica'"
(Obra citada en esta misma nota al pie, Pág. 242).

[28] Estos autores son citado por RAFAEL
CALDERA en obra citada precedentemente en las notas al pie.

[29] MAZEAUD Y MAZEAUD, "Lecciones de Derecho
Civil", Vol. IV, Parte Tercera, Pág. 324, Buenos Aires ,
Argentina, 1967 (traducción de obra francesa, 1ª
edición, París, Francia).

[30] Obra citada en nota al pie anterior,
Pág. 376.

[31] "La subordinación
jurídica, sin duda es un elemento más
característico dentro del cuadro de las relaciones de
Derecho; pero hay situaciones en que siendo difícil
demostrar su existencia, el caso se resuelve fácilmente
hallando la dependencia económica, siempre que la
remuneración que la determina se perciba como
contraprestación de una típica y simple
prestación personal de servicios." "El estado de
dependencia económica —dice Durán—
justifica a menudo la aplicación de las leyes sociales"
(PAUL DURAND y R. JAUSSAUD, "Traité de Droit du
Travail", T. I, p. 230. París, Francia. 1947). En el
mismo sentido opinan autores como Deveali, Capitant y Cuche, y
otros: es justo pensar que cuando en una relación
jurídica como la de de un profesional con su cliente, se
encuentre el carácter personal del servicio y pueda
demostrarse que hay dependencia económica, ha de
concluirse que hay contrato de trabajo" (RAFAEL CALDERA,
"Derecho del Trabajo", p. 271. 2º Edic. Buenos Aires,
Argentina. 1960).

[32] Por ejemplo: una "contratista" o
"subcontratista" civil que sea un evidente insolvente, cuyo
sustento personal y familiar dependen sobremanera de los
servicios que presta como consecuencia de la subcontrata; que
de terminar ésta queda "sin trabajo"; y que unido a
esto, la ejecución del trabajo posee un determinado
grado de subordinación jurídica,
conjuraría elementos suficientes para que el juez o
intérprete considere que se está ante una
subcontratación laboral no ante una
subcontratación civil .

[33] A continuación transcribimos los
criterios externados por ARTURO BRONSTEIN, Director Equipo
Técnico Multidisciplinario de OIT para
Centroamérica y el Caribe, en ponencia titulada
"Subcontratación Laboral" y presentada ante "Seminario
Internacional sobre el Derecho del Trabajo ante el Nuevo
Milenio". Santo Domingo, República Dominicana. Abril
1999 Transcribimos estos criterios, pues identifican las
corrientes de pensamiento vigentes en el seno de la OIT, y que
la condujeron a colocar en agenda el tema de la
subcontratación, lo mismo que proponer la
definición mencionada. "En realidad, 1o que se hoy se
conoce como subcontratación laboral comprende dos
situaciones conceptuales muy diferentes, pero con un
denominador común. La primera es el suministro de mano
de obra a través de un intermediario, siendo sus formas
más tradicionales el contrato de equipo y el enganche
por medio de un reclutador. Entre sus variantes más
recientes y sofisticadas se incluyen el suministro de mano de
obra a través de una empresa de trabajo temporal o de
servicios eventuales (varios países), la cooperativa de
trabajadores (Perú), la entidad empleadora (Cuba), o los
préstamos de mano de obra interempresas o entre empresas
principales y subordinadas (Chile5). En todos estos casos
tradicionales o recientes el rasgo común es el
mantenimiento de un contrato de trabajo formal con el
suministrador de mano de obra, mientras que la relación
de trabajo real es la que existe con la ernpresa usuaria." "La
segunda forma de subcontratación laboral presenta la
particularidad de que reviste una apariencia jurídica
alejada del Trabajo, en la medida en que los servicios pactados
entre la empresa usuaria y el trabajador por asi decirlo
adoptan la vestimenta de un contrato civil o comercial, cuyo
objeto puede ser la ejecución de una obra, la
prestación de servicios o la realización de
labores. Ciertos contratos también pueden asumir la
forma de una subcontratación de producción." "Una
inmensa mayoría de estas formas de
subcontratación se llevan a cabo entre empresas
autónomas, y las relaciones jurídicas dimanantes
de ellas son de naturaleza civil o comercial. Sin embargo,
cuando el objeto de aquéllas es la ejecución de
tareas o la prestación de servicios personales en
condiciones de dependencia con respecto a la empresa usuaria
nos debemos preguntar si su razón de existir es la que
se lee en el texto del contrato en cuestión o si
más bien es el suministro de trabajo. Si la respuesta a
esto último fuese afirmativa nos encontrariamos frente a
una subcontratación laboral y deberemos preguntarnos en
qué medida se aplicará a la misma el derecho de
las obligaciones, como lo han pactado las partes, o el Derecho
del Trabajo, como correspondería en caso de tratarse de
una relación laboral clásica." "Esta segunda
forma de subcontratación ha ganado creciente
importancia, pues cada vez son más numerosas las tareas
o servicios que las empresas subcontratan (o contratan), a
veces a sus antiguos asalariados, con el sólo
propósito o con el propósito principal de que
éstos presten a menudo los misrnos servicios que antes
ejecutaban dentro del marco de una relación laboral
clásica. Es asi como bajo esta forma se ha venido dando
un fenómeno de contractualización de las
relaciones de trabajo, que representa uno de los grandes
desafios que enfrenta el Derecho del Trabajo a la hora
actual."