Derecho de Familia (Perú) (página 4)

De todos los regímenes mixtos, el mas importante es el denominado Régimen de Gananciales, que admite la existencia, junto a los bienes o patrimonios propios de cada uno de los cónyuges, de un patrimonio común de la sociedad, o sea que permite la coexistencia de los sistemas de comunidad y de separación de bienes, precisando las facultades y las limitaciones de cada cónyuge en la administración y disposición de sus bienes y de la sociedad, y estableciendo, además, que bienes son propios de los cónyuges y cuales comunes, lo mismo que la calificación de las obligaciones de índole semejante.

6. DE LA DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL APLICABLE

Explicados los diferentes regímenes patrimoniales para el matrimonio, el problema siguiente para resolver es de cómo elegir u optar por uno de ellos y ponerlo en vigencia.

Sobre esta cuestión también hay disconformidad en la doctrina y la legislación comparada, lo que ha dado lugar a la formulación de varios criterios, figurando entre los más importantes los siguientes:

a) De las capitulaciones matrimoniales

Se originó en Roma y se mantiene vigente en la doctrina y legislación moderna, sostiene que si a la sociedad no le interesa esencialmente la manera como los cónyuges conducen y resuelven sus relaciones patrimoniales, por lo que, con excepción de algunas normas muy generales que defiendan el orden público, debe dejarse a los cónyuges en libertad para que elijan el régimen que más les convenga.

El derecho que se reconoce a los cónyuges, deja al arbitrio de los mismos la determinación del régimen patrimonial que consideren más apropiado para sus intereses, se conoce en la doctrina como contrato de matrimonio, también como contrato de bienes con ocasión del matrimonio, y generalmente como capitulaciones matrimoniales, o convenios con motivo del matrimonio.

b) Por Ministerio de la Ley

El Estado no puede abdicar su facultad de regular las relaciones patrimoniales que tienen que ver con la familia, que por constituir la célula o institución en que se funda la nación, le interesa vivamente, y porque además, por razones de nivel cultural de la población se hace imposible el funcionamiento de las capitulaciones matrimoniales, por lo que, la ley debe establecer directamente el régimen patrimonial que se considere más apropiado para la realidad del país, con el carácter de orden público a fin de evitar el riesgo que se opte por otro.

c) Sistema ecléctico

Evita los extremos de dejar en libertad de los cónyuges la elección del régimen patrimonial o el imponerle una, se sigue un planteamiento intermedio, o ecléctico, por el que, se concede a los contrayentes la libertad restringida de escoger no entre todos los regímenes patrimoniales que se conoce en el derecho comparado sino únicamente entre las alternativas que plantea expresamente el legislador que generalmente puede ser el de la sociedad de gananciales y el de separación de patrimonios.

7. DEL REGIMEN PATRIMONIAL SEGÚN EL C.C. DE 1984

Según el sistema adoptado por el C.C. de 1984 se permite a los pretendientes o contrayentes, la facultad de escoger el régimen patrimonial que desean o les conviene someter sus relaciones patrimoniales durante el matrimonio. Pero no se trata del retorno al sistema de las capitulaciones matrimoniales a plenitud, sino de una versión o modalidad morigerada del mismo, en virtud de la que se permite, o autoriza, a los pretendientes, o contrayentes, para escoger, no entre todos los regímenes patrimoniales conocidos, sino únicamente entre dos; el de la sociedad de gananciales y el de la separación de patrimonios, que en cierta forma no son extraños en la realidad nacional, porque si bien el primero quedaba constituido de pleno derecho con la celebración del matrimonio, en atención a circunstancias graves, por decisión judicial, podía ser variado o sustituido por el de la separación de patrimonios, por lo que también ha tenido vigencia en el Perú, aunque en indudable menor magnitud, por tratarse de la excepción.

8. DE LA ELECCIÓN DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL

Los pretendientes, o en su momento contrayentes, pueden ejercer su derecho de elegir régimen patrimonial en dos oportunidades, antes o después de celebrado el matrimonio.

Según el artículo 295, antes de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar libremente por el régimen de la sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, el que comenzará a regir al celebrarse el casamiento.

En el supuesto que optaran por el segundo sistema, de separación de patrimonios, deben otorgar escritura pública bajo sanción de nulidad, con la subsiguiente inscripción en el Registro Personal, a fin de que surta efecto.

A falta de escritura pública e inscripción registral se presume que los interesados han optado por el régimen de sociedad de gananciales. Lo que quiere decir que aún en el supuesto de que hayan optado por la separación de patrimonios pero sin haber llegado a extender la escritura pública exigida como formalidad solemne, o si tal decisión constara nada más que en documento privado, no se toma en cuenta y se da paso a la vigencia del régimen de la sociedad de gananciales. O si los contrayentes han elegido el régimen de sociedad de gananciales, no tienen que otorgar instrumento o constancia alguna, porque se aplica la regla general, de someterse al régimen de la citada sociedad.

Determinado el régimen patrimonial, sea el de la sociedad de gananciales o el de separación de patrimonios, en la forma anteriormente descrita, el C.C. de 1984 no concede carácter permanente, definitivo, a dicha elección, sino que permite sin limitación alguna la variación del sistema patrimonial durante la vigencia del matrimonio, sin más exigencia que la variación conste de escritura pública y se inscriba en el registro personal, como condición para la validez del convenio, de modo que el nuevo sistema tendrá vigencia desde la fecha de la inscripción, o en su caso, por decisión judicial, cuando estando vigente la comunidad de gananciales, cualquiera de los cónyuges, en su caso, puede demandar su conversión al de separación de patrimonios, por causales, cuando el demandado abusa de sus facultades, o actúa con dolo o culpa, como lo disponen los artículos 297 y 329 del C.C. de 1984.

En todo caso de terminación de un régimen patrimonial, por variación convencional o por declaración judicial, el artículo 298 ordena se practique necesariamente la correspondiente liquidación.

9. DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

En lo que respecta a la sociedad de gananciales hay que distinguir varias cuestiones, que deben estudiarse por separado, que entre las más importantes figuran las siguientes:

CONCEPTO

El matrimonio implica la unión de dos personas que se da en el plano espiritual y material. La sociedad de gananciales esta adaptada a este concepto y la finalidad básica del matrimonio es la de compartir. Compartir los bienes, propios y comunes, que conformen un patrimonio especial, presentándose como un mecanismo de regulación.

a) De la calificación de los bienes propios y comunes

Como lo establece el artículo 301, en la sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes comunes, por lo que hay necesidad de calificarlos y determinarlos con precisión para evitar confusiones, que es lo que hace el C.C. de 1984, asignando la función de enumeración de una y otra clase de bienes a los artículos 302 y 310, más el complemento del sistema de presunciones que con el mismo fin contiene el artículo 311.

I) De los bienes propios de los cónyuges

Corresponde la calificación y enumeración de los bienes propios de cada cónyuge al artículo 302 del C.C. de 1984, que son los siguientes:

Inciso 1) Lo que aporte cada cónyuge al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales.

Inciso 2) Lo que adquiera el cónyuge durante la vigencia de dicho régimen, de la sociedad de gananciales, a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquella.

Inciso 3) Los que adquiere durante la vigencia del régimen a título gratuito.

Inciso 4) La indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad. Se funda esta calificación en que la actividad o fuerza productora de uno de los cónyuges, como de todo ser humano, forma parte inseparable de su propia personalidad, como uno de sus atributos, por lo que no podría transferirse a favor de la sociedad, por lo que resulta lógico que en los casos de menoscabo o pérdida de dicha capacidad de trabajo, las indemnizaciones que tengan que pagarse por tales causas tengan también la calidad de bienes propios.

Existen bienes muchos de los cuales por haber sido adquiridos durante
y a costa de la sociedad de gananciales podrían tener el carácter
de bienes comunes, pero que en atención a su naturaleza especial y fundamentalmente
por estar dedicadas al uso personal o exclusivo no de los dos cónyuges
sino sólo de uno de ellos, para evitar los conflictos que podrían
producirse por ejemplo con motivo de la disolución y liquidación
de la sociedad, ha tenido que otorgárseles la condición de bienes
propios del respectivo cónyuge. Tales nuevos bienes propios de cada cónyuge
son los siguientes:

Inciso 5) Los derechos de autor e inventor. Con los que consagra la intransferibilidad de la capacidad creativa de la inteligencia y del pensamiento.

Inciso 6) Los libros, instrumentos y útiles para ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio.

Inciso 7) Las acciones y participaciones de sociedades que se distribuyen gratuitamente entre los socios por revaluación del patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean bien propio.

Inciso 8) La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso cuando la contraprestación constituye bien propio.

Inciso 9) Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas, condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia.

II) De los Bienes Sociales y Comunes

Una prolija enumeración de los bienes comunes podía dar lugar a omisiones y exageraciones, resultando necesario sustituirla por una solución más simple y comprensiva, al disponer: que son sociales todos los bienes no comprendidos en la enumeración que de los bienes propios hace el artículo 302, que por tal razón deviene en taxativa.

En efecto, el artículo 310 del C.C. de 1984 establece que son sociales todos los bienes no comprendidos en el artículo 302. A continuación, evidentemente con el propósito de evitar confusiones, el mismo artículo aclara que entre los bienes comunes se cuentan también los siguientes:

1) Los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo.

2) Los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad.

3) Las rentas de los derechos de autor e inventor. En tanto que estos derechos son bienes propios según lo establecido por el inciso 5 del artículo 302 del C.C. de 1984.

4) Los edificios construidos a costa del caudal común en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a éste el valor de suelo al momento del reembolso.

III) De las presunciones para la determinación de los bienes

En razón de que en la práctica pueden resultar insuficientes las enumeraciones materia de los artículos 302 y 310 para la calificación de los bienes propios y de los bienes sociales, por resultar difícil precisar el origen de muchos de ellos, a lo que se agrega que los bienes no siempre permanecen en su primitiva condición jurídica por haber sido objeto de actos jurídicos de transferencia de la propiedad de los mismos y haber sido adquiridos otros con el producto de la transferencia.

Con el fin de obviar tales dificultades, y facilitar la calificación o determinación de los bienes en la sociedad conyugal, el artículo 311 del C.C. de 1984 ha establecido las presunciones siguientes:

1) Todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario.

2) Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condición de los que sustituyeron o subrogaron.

3) Si vendidos algunos bienes cuyo precio no consta haberse invertido, se compran después otros equivalentes, se presume, mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisición posterior es hecha con el producto de la enajenación anterior.

Para reiterar el requisito de que para que funcione la tercera presunción es necesario que no sólo haya proximidad entre ambas operaciones sino también equivalencia entre el valor de lo vendido y el de lo adquirido.

b)De las facultades de los cónyuges sobre los bienes propios y comunes

I) Facultad de los cónyuges sobre los bienes propios

En el caso de las facultades que los cónyuges pueden ejercer sobre los bienes propios son los que la ley otorga a favor de todo propietario, dentro o fuera del matrimonio, entre ellos los de administrarlos libremente y disponer de los mismos o gravarlos, tal como lo reitera expresamente el artículo 303 del C.C. de 1984.

Sin embargo, la ley nacional permite tres excepciones en que la administración del patrimonio propio de uno de los cónyuges puede ser asumida por el otro, sea por voluntad del titular del derecho o por ministerio de la ley; y una limitación.

Las excepciones y la limitación, de conformidad con el criterio adoptado por el C.C. de 1984 en adecuación de la Constitución Política de 1979 y la Constitución de 1993, de nivelación de derechos y responsabilidades entre el varón, y la mujer, son los siguientes:

1) El artículo 305 del C.C. de 1984, establece que si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos y productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administración, en todo o en parte. Como se trata de la transferencia de la simple administración y no de la facultad de disposición de los bienes propios de uno de los cónyuges, para evitar que el otro, o el cónyuge administrador, abuse en el ejercicio de sus facultades en detrimento de los bienes ajenos que se le han confiado por el mismo artículo 305, en su segunda parte, se le obliga a constituir hipoteca, y si carece de bienes propios, otras garantías, si es posible, según el prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba.

2) La segunda excepción se refiere al caso en que uno de los cónyuges puede asumir la administración de los bienes propios del otro por decisión o transferencia voluntaria de éste. Así lo autoriza el artículo 306 del C.C. de 1984, que prescribe que cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro, no tiene éste sino las facultades inherentes a la mera administración y queda obligado a devolverlos en cualquier momento a requerimiento del propietario. Claro está, como cualquier propietario, dentro o fuera del matrimonio, un cónyuge puede permitir que sus bienes sean administrados no sólo por el otro sino por extraños, pero en el caso de una sociedad tan íntimamente entrelazada como es el matrimonio, hay razón para que se presuma los riesgos que trata de prevenir el artículo 305 para un caso semejante de transferencia temporal de la administración de los bienes propios, por lo que lo menos que podría haberse hecho es que el cónyuge administrador constituya garantías, o conste de manera cierta el encargo de la administración en la forma que insinúa la fórmula del artículo 313, mediante el otorgamiento del respectivo poder, para evitar lo que con frecuencia ocurre en la práctica, de que uno de los cónyuges asume arbitrariamente la administración exclusiva no sólo de los bienes sociales sino también los propios del otro.

3) La tercera excepción se produce por ministerio de la ley cuando uno de los cónyuges está impedido por interdicción u otra causa, o por ignorarse su paradero o encontrarse en lugar remoto, en cuyo supuesto no hay otra alternativa que autorizar al otro para que asuma la administración tanto de los bienes propios como de los comunes, como en efecto lo dispone el artículo 314 del C.C. de 1984.

No estando comprendido en esta tercera excepción el caso referente al abandono del hogar conyugal por parte de uno de los cónyuges, ya que el citado artículo 314, en concordancia con el artículo 294, se limita a los bienes sociales y a la representación de la sociedad y no a los bienes propios.

4) El cuarto caso no constituye una excepción como los tres anteriores, sino una limitación a la facultad de disposición de los cónyuges respecto a sus bienes propios, cómo la que establece el artículo 304 del C.C. de 1984 de que ninguno de los cónyuges, puede renunciar en caso de herencia o legado o dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del otro, por el fundamento de que todo menoscabo o reducción de los bienes propios de uno de los cónyuges puede perjudicar los intereses patrimoniales del otro, ya que según la fórmula del articulo 310 los frutos y productos provenientes de los bienes propios son comunes, de ahí la necesidad de que se notifique previamente al otro cónyuge para que otorgue o nosu consentimiento.

II) De las facultades de los cónyuges sobre los bienes comunes

El C.C. de 1984 consagra la igualdad del marido y la mujer tanto en la administración como en la disposición de los bienes sociales.

1) En efecto, en lo que se refiere a la facultad de administración, el artículo 313 del C.C. de 1984 recoge el principio de que corresponde a ambos cónyuges la administración del patrimonio social.

Como no hay razón para que uno de los cónyuges no se aparte de la administración común y ceda sus atribuciones a favor del otro, o para facilitarla, en su segunda parte, por el citado artículo se permite que cualquiera de ellos pueda facultar al otro para que asuma exclusivamente dicha administración respecto de todos o de algunos de los bienes, esta fórmula ha sido criticada desfavorablemente por el Doctor Cornejo Chávez Héctor, por su carácter genérico, introducido por la Comisión Revisora en sustitución de la redacción original del proyecto: "De que cualquiera de los cónyuges puede dar poder al otro para que asuma exclusivamente la administración…", que indudablemente tiene mayor utilidad práctica y da la seguridad que se ha venido reclamando, de que la cesión de la administración conste de manera cierta. En este caso, según el artículo 306 el cónyuge administrador queda limitado a los actos de mera administración y está obligado a devolver los bienes en cualquier momento a solicitud del cónyuge propietario.

La tercera parte del artículo 313 ha llenado el vacío que presentaba el C.C. de 1936, de no haber previsto el daño que el administrador común, entonces el marido, con sus arbitrariedades pudiera ocasionar al otro; disponiendo que indemnizará al otro los daños y perjuicios que sufra éste, como consecuencia de actos dolosos o culposos.

También uno de los cónyuges puede asumir la administración de los bienes comunes por ministerio de la ley, que el artículo 314 autoriza en los tres casos que enumera el artículo 294, esto es, cuando el otro cónyuge esté impedido de participar en la administración común, por interdicción u otra causa, por ausencia o encontrarse en lugar remoto o haber abandonado el hogar conyugal.

En cuanto a la facultad de disposición de los bienes comunes, en armonía con el criterio igualitario que se ha consagrado entre marido y mujer, el artículo 315 establece que para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer.

Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro. Que significa una fórmula más precisa que la del artículo 313 en lo referente a la transferencia de la facultad de administración, porque, además, para los efectos del traslado de dominio de un bien a nombre de otro, o simplemente para gravarlos, se requiere de poder especial otorgado por escritura pública, como lo establece el artículo 156 del C.C. de 1984.

Respecto a la facultad correlativa a la de disposiciones, o sea la de adquisición, en la segunda parte del citado artículo 315, se introduce, una limitación no considerada por el C.C. de 1936, bajo cuya vigencia cualquiera de los cónyuges, sin la intervención del otro, podía adquirir bienes en beneficio de la sociedad sin hacer discriminación entre inmuebles y muebles, o en otros términos, todo lo que adquiría uno de ellos a título oneroso a costa del caudal común, aunque haga la adquisición exclusivamente a su nombre, se calificaba cómo bien común.Dicha limitación consiste en que cualquiera de los cónyuges puede por sí sólo adquirir a favor de la sociedad bienes muebles, lo que quiere decir que para la adquisición de bienes inmuebles con la condición de comunes se requiere del necesario concurso del otro cónyuge, lo mismo que en los casos considerados en las leyes especiales. El ponente del Libro de Familia, Doctor Héctor Cornejo Chávez, aclara que no es elautor de la limitación, estando más bien en contra de ella, sino los juristas de la Comisión Revisora, probablemente en consideración a que toda adquisición a título oneroso implica la obligación correlativa de pagar el precio, que por ser de la sociedad para su transferencia requiere del concurso de ambos cónyuges.

Lo que restaría resolver que podría ocurrir en el caso, o en los casos, que van a ser frecuentes, que uno de los cónyuges, sin la concurrencia del otro, adquiera a título oneroso bienes inmuebles a costa del caudal social, si ha de resultar nulo, anulable o ineficaz el acto jurídico, si el bien adquirido tiene el carácter de propio, beneficiando indebidamente al cónyuge adquiriente, u otra alternativa.

c) De las deudas y responsabilidades propias y de la sociedad

Si el patrimonio está integrado tanto por bienes como por obligaciones o deudas, dentro del matrimonio, según el régimen que se haya elegido, puede decirse que en el supuesto de haberse optado por la sociedad de gananciales tiene que haber tanto bienes y obligaciones propias de cada cónyuge como bienes y obligaciones comunes o de la sociedad, y en el caso que rija el régimen de la separación de patrimonios cada cónyuge tiene que contar con sus respectivos bienes y obligaciones propias.

I) De las deudas propias o de cada cónyuge

En este caso habría que distinguir entre las obligaciones contraídas por cada uno de los cónyuges con anterioridad de la sociedad de gananciales, o en todo caso con anterioridad a la celebración del matrimonio, y las contraídas con posterioridad a dicho momento.

1) En cuanto a las obligaciones contraídas con anterioridad a la celebración del matrimonio o de vigencia de la sociedad de gananciales, la solución resulta obvia, de que tienen que ser de cuenta exclusiva del respectivo cónyuge deudor y a cargo de sus bienes propios, tal como lo establece el artículo 307 en su primera parte, de que las deudas de cada cónyuge, anteriores a la sociedad de gananciales se pagan con sus bienes propios. Incluyendo en su segunda parte una excepción, de que aún en el caso de que se trate de deudas contraídas antes de la vigencia de la sociedad de gananciales pero en beneficio del futuro hogar, a falta de bienes propios del cónyuge deudor, serán pagadas con bienes sociales.

2) Las deudas de carácter personal o aquéllas contraídas por uno de los cónyuges prescindiendo del otro, y que nada tiene que ver con las cargas del hogar sino que han servido para la atención de necesidades externas, son pagadas con los bienes propios del correspondiente cónyuge deudor, tal como lo establece el artículo 308, de que los bienes propios de uno no responden por las deudas personales del otro cónyuge, a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de la familia.

3) Los bienes propios de un cónyuge pueden llegar a responder por el pago de deudas que no son personales, de acuerdo al artículo 317, de que los bienes propios de cada cónyuge, a prorrata, responden por el pago de las deudas sociales en el caso de que los bienes comunes hayan resultado insuficientes.

4) Finalmente, existe un cuarto caso de deuda propia, que es el mencionado por el artículo 309, en el sentido de que la responsabilidad civil por acto ¡lícito de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación.

Por la Primera Disposición Modificada del Decreto legislativo No. 768, se aclara que la responsabilidad civil a la que se refiere el Art. 309 del C.C. de 1984 es la extracontractual, la que no perjudica al otro cónyuge en sus bienes propios ni en su parte de los gananciales.

II) De las deudas de la Sociedad

Son todas aquellas que se derivan o tienen que ver con las obligaciones a cargo de la sociedad y que son pagadas con los bienes de ésta, pero en el caso de insuficiencia del patrimonio social, en mérito a lo establecido por el artículo 317, o a falta de bienes comunes, no quedando otra alternativa, deberán ser cubiertas con los bienes propios de los cónyuges a prorrata.

El Doctor Cornejo Chávez, divide las deudas de la sociedad en dos grupos: aquellas que enumera el artículo 316 y las que los cónyuges legalmente puedan contraer en ejercicio de su común facultad de disposición de los bienes de la sociedad.

a) Las obligaciones a cargo de la sociedad, que enumera el artículo 316 son las siguientes:

1) El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes, de conformidad con lo establecido en el artículo 287 y en concordancia con el artículo 300.

2) Los alimentos que uno de los cónyuges está obligado por ley a dar a otras personas. Entre los acreedores de esta obligación podrían estar los hijos habidos en un matrimonio anterior, los hijos extramatrimoniales, el ex cónyuge, u otros parientes de uno de los cónyuges, y se justifica por razones económicas por cuanto el deudor contribuye al patrimonio social con su trabajo y los frutos derivados de sus bienes propios, en todo caso con los frutos generados por los bienes comunes en la parte que le corresponde; y por razones humanitarias y solidaridad social, en el supuesto que el cónyuge deudor de los alimentos no trabaje, carezca de bienes propios y que el patrimonio existente es propio del otro cónyuge.

3) El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cónyuges.

4) Las mejoras necesarias, de mera conservación, o mantenimiento hechas en los predios propios, así como los tributos y retribuciones que los afecten. Hay justificación para que la sociedad responda por estas obligaciones porque, como se ha explicado anteriormente, los frutos que generan, los bienes propios de cada cónyuge están destinados a incrementar el patrimonio social, de modo que conviene a la sociedad que tales bienes no se deterioren ni destruyan.

5) Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir en bienes propios de uno de los cónyuges con consentimiento de éste. Por la misma razón de cautelar los intereses de la sociedad incrementando la rentabilidad de los bienes propios cuyos frutos tiene el carácter de comunes.

6) Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, así como los tributos y retribuciones que los afecten. Perqué si la sociedad paga el costo de las mejoras y reparaciones hechas en los bienes propios con mayor razón para que responda por las mejoras y reparaciones de los bienes comunes.

7) Los atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera sea la época a que correspondan.

8) Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes propios de cada cónyuge. Si los frutos generados por los bienes propios de cada cónyuge con el carácter de comunes están destinados a incrementar el fondo social, es lógico y justo que la usufructuaria de tales bienes, la sociedad responda por las cargas usufructuarias en referencia.

9) Los gastos que cause la administración de la sociedad. Lo que resulta evidente e indiscutible.

b) Como se ha dicho, además de las cargas sociales enumeradas por el artículo 316 del C.C. de 1984, existe un segundo grupo de obligaciones que también tienen que pagar con sus bienes la sociedad, son aquellas que los cónyuges pueden contraer como cualquier propietario, ejerciendo las facultades de gravamen y disposición de los bienes comunes pueden celebrar libremente cualquier contrato, adquirir o vender bienes, emprender negocios, constituir cualquiera de las garantías reales, y otras más, que nada tienen que ver, o que van más allá de las obligaciones que enumera el artículo 316, que están limitadas a garantizar o asegurar el sostenimiento del hogar familiar.

d) De la Disolución de la Sociedad de Gananciales

La sociedad puede terminar como efecto de diferentes causales, que pueden ser integradas en dos grupos: 1) Terminación o Fenecimiento normal; y 2) Terminación o Fenecimiento excepcional o extraordinario. Dando lugar a su subsiguiente liquidación.

1) Como la sociedad de gananciales es uno de los efectos del matrimonio, de modo que no se concibe la existencia de la primera sin la vigencia del segundo, aunque si es posible que haya matrimonio sin sociedad de gananciales, en este primer caso, están comprendidos todos aquellos casos de terminación de la sociedad como consecuencia de la disolución del matrimonio, ellos son:

I) Por el fallecimiento de uno de los cónyuges, porque si en el caso de las sociedades de personas, que se constituyen en atención a las cualidades personales de los socios, la muerte de uno de ellos genera también la terminación de la sociedad con mayor razón, se producirá la disolución del matrimonio y de la sociedad de gananciales por la muerte de uno de los cónyuges, que de manera absoluta no puede ser sustituido por ninguna otra persona, por la naturaleza muy especial del matrimonio articulo 318, inciso 5.

II) La declaración de muerte presunta de uno de los cónyuges genera efectos semejantes a los de la muerte biológica, puesto que también disuelve el matrimonio, y por tanto la sociedad de gananciales, del desaparecido, como lo dispone, expresamente el artículo 64 del C.C. de 1984, en concordancia con el artículo 318, inciso 5.

III) La extinción del vínculo matrimonial, y por ende de la sociedad de gananciales, también puede ocurrir por otras causas, diferentes a la muerte natural o presunta, como los considerados en los incisos 1 y 3 del artículo 318, o sea por invalidación del matrimonio y declaración del divorcio absoluto, en cuyos dos casos es obvio que la sociedad de gananciales no pueda continuar subsistiendo, por haber quedado extinguido el vínculo o la causa que le dio origen.

2) También puede fenecer la sociedad de gananciales sin que se haya extinguido el matrimonio, en los casos siguientes:

I) Como efecto de la declaración judicial, sobre separación de cuerpos, como lo establece el artículo 332 y en los casos materia de los artículos 329 y 330 también del C.C.

II) Por declaración de ausencia Art. 318 Inc. 4 C.C.

III) Por cambio de régimen patrimonial, que puede ocurrir por convenio de los cónyuges según la autorización del artículo 296 o por decisión judicial por acción de uno de los cónyuges, en cualquiera de los casos que permite el artículo 297.

3) Del Procedimiento de liquidación

I) Se inicia con la necesaria facción de inventarios de todos los bienes, con las dos importantes modificaciones introducidas por el artículo 320 del C.C. de 1984, en el sentido de que se deja a voluntad de los interesados decidir que se haga judicialmente o formularse mediante documento privado con firmas legalizadas, pero en ambos casos tiene que ser valorizado, lo que indudablemente facilita la diligencia y la posterior división.

II) Los muebles que por su valor están excluidos del menaje de casa para hacerla objeto del artículo 321 del capítulo segundo relativo a la sociedad de gananciales. En efecto, el artículo 321 del C.C. de 1984. establece, se entiende sólo para los efectos de los incisos 4 y 5 del artículo 318, que, perfeccionando y ampliando el citado artículo 820 del C.C. de 1936, el menaje ordinario del hogar no comprende:

1) Los vestidos y objetos de uso personal.

2) El dinero

3) Los títulos valores y otros documentos de carácter patrimonial

4) Las joyas

5) Las medallas, condecoraciones, diplomas y otras distinciones

6) Los instrumentos de uso profesional y ocupacional

7) Las colecciones científicas o artísticas

8) Los bienes culturales históricos

9) Los libros, archivos y sus contenedores

10) Los vehículos motorizados

11) En general, los objetos que no son de uso doméstico.

III) A continuación se pagan las obligaciones sociales, en principio con los bienes comunes, pero a falta o insuficiencia de estos tendrán que ser pagados con los bienes propios de cada uno de los cónyuges, a prorrata. Sólo después que se haya resuelto el pasivo social en la forma indicada se entrega a los cónyuges sus respectivos bienes propios, o el saldo que de los mismos quedara en su caso.

IV) Efectuados los actos indicados en el artículo 322 o hechas las deducciones que implica todos los bienes restantes constituyen la masa partible, que toman la denominación de gananciales, que deben ser distribuidos por mitad entre marido y mujer, o sus respectivos herederos artículo 323.

V) El artículo 323 segunda parte, establece que en el caso de disolución de la sociedad de gananciales por muerte, declaración de muerte presunta, o declaración de ausencia, de uno de los cónyuges, el otro tiene preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar, con obligación de reintegrar, el exceso de valor, si lo hubiera; o podría optar por las alternativas materia de los artículos 731 y 732 del Libro de Sucesiones.

VI) Entre los casos especiales de liquidación, el artículo 324 dispone que en caso de separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación.

VII) Siempre que haya de ejecutarse simultáneamente la liquidación de gananciales de dos o más matrimonios contraídos sucesivamente por una misma persona, el artículo 325 dispone que se admitirá, en defecto de inventarios previos a cada matrimonio, toda clase de pruebas para determinar los bienes de cada sociedad: y en caso de duda, se dividirán los gananciales entre las diferentes sociedades, teniendo en cuenta el tiempo de su duración y las pruebas que se hayan podido actuar acerca de los bienes propios de los respectivos cónyuges.

VIII) Si la disolución de la sociedad de gananciales se produce como consecuencia del divorcio declarado por causales, el artículo 352 dispone que el cónyuge culpable perderá los gananciales que proceden de los bienes del otro. Que reproduce textualmente la fórmula del artículo 266 del C.C. de 1936, que ha sido considerada como ambigua por no precisar que se trata de los frutos que proceden de los bienes propios del cónyuge inocente, que tiene el carácter de comunes que no se afecta su participación en los otros gananciales.

e) De la Contratación entre cónyuges

Posiblemente la innovación más importante, de carácter patrimonial, introducida por el C.C. de 1984, es la que contiene el artículo 312, que al establecer que los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de los bienes de la sociedad, resulta autorizado, contrario sensu, que sí pueden contratar libremente respecto de los bienes que no son comunes, esto es, respecto de los bienes propios de uno y otro cónyuge, tanto dentro del régimen de separación de patrimonios como de la sociedad de gananciales, porque no hace discriminación alguna y tampoco se impone limitaciones.

10. DEL REGIMEN DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS

CONCEPTO

El régimen de separación de patrimonios se constituye como un régimen general y autónomo que serige por el principio de independencia entre los cónyuges respecto dela titularidad delos bienes, su gestión y la responsabilidad patrimonial principalmente privada de las deudas y obligaciones personales.

Este régimen surge como consecuencia de que los cónyuges al contraer matrimonio lo hacen con la seguridad de no de hacerse del dinero del otro cónyuge, no dela riqueza del otro, de no aprovecharse del peculio ajeno.

1)Constitución del Régimen de Separación de Patrimonios

El artículo 295 prescribe que antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden optar libremente por cualquiera de los dos citados regímenes, y si optaran por el de la separación de patrimonios deben otorgar escritura pública con la subsiguiente inscripción en el Registro Personal; y que según el artículo 296, durante el matrimonio los cónyuges pueden sustituir también libremente un régimen por otro, con el mismo requisito de otorgarse escritura pública e inscripción en el Registro Personal.

Además, a falta de consenso entre los cónyuges, el artículo 329, en concordancia con el artículo 297, dispone que, estando vigente el régimen de la sociedad de gananciales, el cónyuge agraviado puede demandar que se establezca el régimen de separación de patrimonios cuando el otro abusa de las facultades que le corresponden o actúa con dolo o culpa, con derecho a solicitar, complementariamente, que el juez dicte las providencias concernientes a la seguridad de los intereses del demandante, medidas que también pueden ser ordenadas de oficio, las que serán inscritas, así como la sentencia, en el registro personal para que surtan efectos frente a terceros. La sentencia surte efecto entre los cónyuges desde la fecha de notificación con la demanda.

Según el artículo 330, como consecuencia de la declaración judicial de insolvencia se produce de pleno derecho la sustitución del régimen de la sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios, con la consiguiente inscripción en el Registro Personal para que produzca efecto frente a terceros. Modificado por el Dec. Leg. No. 845.

2)Las facultades que corresponden a los cónyuges

Separados los patrimonios de los cónyuges, como cualquier propietario en particular, cada uno de ellos administra y dispone de sus bienes libremente, sin interferencias del otro. Así lo consagra expresamente el artículo 327, al disponer que en el régimen de separación de patrimonios, cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes.

3) La Obligación alimentaria respecto a los hijos

En las Disposiciones Generales del régimen Patrimonial, el artículo 300 dispone que cualquiera que sea el régimen en vigor, ambos cónyuges están obligados a contribuir al sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas; yque en caso necesario el juez regulará la contribución de cada uno.

4) Terminación del régimen de separación de patrimonios

Estando a lo prescrito por el artículo 331, en concordancia con el artículo 318, el régimen de separación de patrimonios fenece en los casos siguientes:

a) Por invalidación del matrimonio.

b) Por divorcio

c) Por muerte de uno de los cónyuges

d) Por cambio de régimen patrimonial.

CAPÍTULO I

Decaimiento y disolución del matrimonio

1. DE LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

En principio, en la esfera del Derecho, el matrimonio válidamente celebrado, se disuelve, total y definitivamente, como consecuencia de dos causas: La muerte de uno de los cónyuges y el divorcio.

a) En el primer caso, es lógico que la muerte de uno de los cónyuges provoque la ruptura absoluta del vínculo del matrimonio. El solo hecho de la muerte produce la disolución, sin necesidad de declaración o inscripción de ninguna especie.

Si se produce la muerte de ambos cónyuges, es igualmente indiscutible que la disolución del vínculo conyugal opera irremediablemente y de pleno derecho sin que sea necesario que el juez o autoridad alguna así lo declare.

También se puede agregar la muerte presunta corno causal de disolución del matrimonio, lógicamente como consecuencia de la respectiva declaración judicial que se dicte después de haberse tramitado el procedimiento del caso y se hayan cumplido determinadas condiciones, consistentes especialmente en el transcurso del tiempo. Tal es el caso de lo establecido por los artículos 63 al 66del C.C. de 1984.

b) En el segundo supuesto, unánimemente, en el Derecho Comparado, se reconoce o acepta al divorcio como una causa de disolución del vínculo matrimonial. Pero se trata de una causa legal, admitida y regulada por la norma positiva, cuyos hechos determinantes, o causales, deben acreditarse plenamente en un proceso judicial especial, como culminación del cual el juez debe declararlo expresamente. No consiste pues, en una causa natural, como la muerte. Y como es de suponer, al referirnos al divorcio que genera la disolución del matrimonio, es el que se conoce con la denominación de divorcio absoluto para diferenciarse del divorcio relativo o separación de cuerpos.

2. ETIMOLOGÍA CONCEPTO Y CLASES DE DIVORCIO

La palabra divorcio es de origen latino, proviene del vocablo "divortium", que a su vez se deriva del verbo "divertere", que significa separarse, irse cada uno por su lado, de ahí que en el Derecho Romano se decía: "divorsum per divorsum", que quiere decir "Cada uno por su lado". Luego, "divortium" equivale a separación, de allí se explica que algunos autores, y muchas legislaciones, denominan divorcio tanto al divorcio vincular como a la separación de cuerpos. En todo caso se trata de una institución muy antigua. Siendo de presumir que insurgió correlativamente con el matrimonio.

Planiol y Ripert señalan que: "El divorcio es la disolución, en vida de los esposos, de un matrimonio válido".

Hay dos clases de divorcio: el absoluto y el relativo.

1) El divorcio absoluto

Denominado también Vincular, consiste en la disolución total, definitiva y perpetua del nexo conyugal, el que queda destruido.

Esta forma de divorcio, debido a sus efectos extintivos del vínculo matrimonial, es la que ha provocado una mayor controversia sobre la conveniencia o inconveniencia de su aplicación, si contribuye a la estabilidad o resquebrajamiento de la familia, pero la mayoría de países en el mundo han terminado por incorporarlo en sus legislaciones, civiles, entre ellos el Perú, variando en la forma, el procedimiento, y en las causales, en unos genéricos y en otros específicos, o que oscilan desde los más drásticos hasta el sistema más liberal de todos, que permite el divorcio por la sola voluntad de uno de los cónyuges y sin expresión de causa, de manera equivalente al antiguo "Libelo de repudio", de los romanos.

2) El divorcio relativo

Se le conoce generalmente como separación de cuerpos. Consiste en la relajación del vínculo matrimonial, o decaimiento del mismo, en virtud del cual cesa en los cónyuges la obligación de hacer vida común, con suspensión de los deberes, de mesa, lecho y habitación, poniéndose fin, en su caso, a la sociedad de gananciales, pero dejando subsistente el vínculo matrimonial, de modo que los cónyuges continúan impedidos de contraer nuevas nupcias con distinta persona.

3. DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS

CONCEPTO

Como tal la separación de cuerpos es una apuesta que sehace por el matrimonio. Demostrada la causal, el cónyuge perjudicado másallá de solicitar la disolución busca el debilitamiento del vínculomatrimonial, dándose a sí y asu pareja, una nueva oportunidad, a pesar del agravio conyugal.

El artículo 332 del C.C. de 1984 dispone que, la separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y, en su caso, pone fin al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial.

De conformidad con lo establecido por el artículo 333, las causas determinantes de la separación de cuerpos se agrupan en dos clases:

a) Por las doce causales enunciadas por el artículo 333 en sus doce primeros incisos.

b) Por el mutuo disenso, o separación convencional, al que se refiere el inciso 13 del citado artículo 333, después de dos años de celebrado el matrimonio.

Héctor Cornejo Chávez dice que en el primer grupo se comprende a las causales que la ley menciona específicamente, y en el segundo supuesto, están las causas que se ocultan indeterminada y globalmente dentro de la fórmula del mutuo disenso, o separación convencional.

A) Grupo de causales que la ley enumera expresamente:

1) El Adulterio

El adulterio es la transgresión más grave del deber de fidelidad que entre las obligaciones recíprocas prescribe el artículo 288 y para su calificación como causal determinante de la separación de cuerpos o divorcio. Modernamente no se hace diferenciación alguna en razón del sexo, no obstante la aparente mayor gravedad en el adulterio de la mujer por entrañar el riesgo de introducir en la familia un hijo que no es del marido, por lo que tanto en el adulterio del marido como de la mujer, la sanción es la misma.

El adulterio constituye la modalidad más grave de la infidelidad conyugal porque implica la relación sexual con persona distinta del cónyuge.

Luego, no basta la simple intención o tentativa de adulterio, ni la intimidad amorosa sin acceso carnal, sino que debe manifestarse en forma concreta y real como acceso carnal consumado.

Por lo que, el adulterio, debe reunir los requisitos concurrentes: a) Elemento objetivo, consistentes en la realización y consumación del acto sexual; y b) Elemento subjetivo, consistente en la voluntad del ofensor de practicar el acto sexual con persona distinta de su cónyuge. De modo que la coacción para cometer la infidelidad o la inducción por parte del otro cónyuge para cometerla, no constituye causal de adulterio.

Tampoco constituye causal de adulterio si el otro cónyuge lo consintió o lo perdonó, porque lo que sanciona la ley es la infidelidad en sí misma en cuanto ofendiendo al otro cónyuge destruye o perturba seriamente la armonía conyugal, de modo que si el cónyuge agraviado no se siente realmente ofendido, la ley debe negarle la acción, como lo establece el artículo 336.

2) La violencia

El Decreto Legislativo N° 768 ha sustituido la denominación de sevicia, que se daba al segundo causal de separación de cuerpos y divorcio, por la de violencia. Se trata no de un simple cambio de términos sino de una reformulación sustancial de la causal, que como sevicia comprendía sólo un aspecto de la violencia, la que se refiere a la aplicación de la fuerza bruta, de maltratos físicos, pero que no comprendía el otro aspecto de la violencia, en el que predomina el factor moral o psíquico, que se manifiesta en el empleo de la compulsión, la intimidación, el temor, para someter al otro cónyuge.

Luego, como consecuencia de la modificación, es causal de la separación de cuerpos, y de divorcio, la violencia en sus dos formas clásicas, física y sicológica, no como elementos concurrentes, sino con capacidad para constituir la causal con una u otra modalidad. De modo que puede configurarse el causal de violencia, cuando uno de los cónyuges hace víctima al otro de maltratos físicos, crueles, constantes, que hagan insoportable la vida en común; como también puede configurarse la causal, cuando sin recurrir a la fuerza bruta, uno de los cónyuges se vale de la compulsión, de la intimidación, de la inspiración del temor, para someter al otro, en tal medida, gravedad, o intensidad, que igualmente se haga insoportable la vida en común.

Por cierto, la violencia alegada, en su forma física o sicológica, será apreciada, o calificada, por el Juez, según las circunstancias, como prescribe el inc. 2, modificado, del Art. 333 del Código Civil, tendría que ser en concordancia con el Art. 216 del Código Civil, no siendo de aplicación el Art. 337 del C.C. por sentencia del Tribunal Constitucional.

3) El Atentado contra la vida del cónyuge

Es la tentativa de homicidio por un cónyuge en agravio de su consorte, y que torna peligrosa la vida en común.

"Si el simple maltrato físico es capaz de alterar gravemente las relaciones matrimoniales hasta el punto de imposibilitar la convivencia, no hay duda de que el designio criminal exteriorizado por uno de los cónyuges en agravio del otro suscita necesariamente un estado de aversión y fundado temor enteramente incompatible con la vida en común". "Un elemental sentido de prudencia impone en tal caso la separación".

El C.C. no distingue entre la tentativa desistida y la tentativa impedida, sino que basta que el cónyuge manifieste su intención de victimar a su consorte.

4) La Injuria Grave

Es la ofensa grave o el grave ultraje a la dignidad, a los sentimientos, o a la personalidad, que un cónyuge infiere al otro.

Según Cornejo Chávez, la injuria grave es para lo moral lo que la sevicia es en el orden físico.

El C.C. no señala específicamente qué hechos constituyen casos de injuria grave, sino que deja al criterio del juez la calificación de los hechos injuriosos, que pueden ser múltiples y que deben ser apreciados de acuerdo con las circunstancias y la condición personal de cada cónyuge, su cultura, y sus costumbres. Como lo dispone el artículo 337

5) El Abandono injustificado de la casa conyugal

Abandono injustificado es una expresión amplia que puede comprender los diferentes matices de la intención del cónyuge que quiere destruir de hecho la unidad matrimonial

Por el abandono del hogar conyugal se infringen deberes fundamentales del matrimonio, como son los deberes u obligaciones recíprocas de hacer vida en común y asistencia, materia de los artículos 288 y 289, que para su calificación como tal, debe reunir tres requisitos, que son:

a) Elemento Objetivo

Consiste en la dejación o separación material del hogar conyugal, se entiende del que ambos cónyuges fijaron de consuno, o el último que compartieron, como lo establece el artículo 36.

b) Elemento Subjetivo

Consiste en la intención, o propósito, de sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones o deberes conyugales, o de destruir de hecho la unidad conyugal, de parte del cónyuge infractor, es decir, que el abandono sea injustificado.

c) Elemento Temporal

Consiste en el transcurso del plazo de dos años, consecutivos, o por periodos, por cuanto el transcurso del tiempo, que entre más prolongado sea, hace más evidente la intención del cónyuge infractor de sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones conyugales y de destruir la comunidad matrimonial.

6) La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común

La conducta deshonrosa vendría a ser el comportamiento deshonesto, inmoral, o reñido con las buenas costumbres, o indecente del cónyuge, consistente no en un solo acto, sino en la práctica habitual y constante de hechos bochornosos, que dada su magnitud hagan imposible la vida en común respecto del cónyuge ofendido.

El C.C. no especifica ni precisa qué hechos son constitutivos de conducta deshonrosa, sino que se limita a establecer dos requisitos concurrentes, de la habitualidad de tales hechos o prácticas, y que tal comportamiento deshonroso haga insoportable la vida en común, no siendo de aplicación el Art. 337 del C.C, por sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de mayo de 1997.

Pero la jurisprudencia ha establecido algunos casos concretos de esta causal, tales como la embriaguez habitual, vagancia u ociosidad habituales; juego habitual; manifiesta y reiterada intimidad amorosa con personas distinta al cónyuge; vida fácil y disipada que implique actitud deshonesta o libertina; homosexualidad; salidas frecuentes e inmotivadas del cónyuge, desautorizadas, con retorno a cualquier hora del día o altas horas de la noche, con descuido de los deberes hogareños; dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes.

7) Del uso habitual e injustificado de drogas

El inciso 7, del artículo 333, establece como causal de separación el uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o sustancias que pueden generar toxicomanía.

Cornejo Chávez dice, que no hay porque recapitular las perniciosas consecuencias de la toxicomanía en sus diferentes formas, lo que interesa es determinar porque el uso de estupefacientes constituye un causal de separación, lo que aparentemente estaría en contradicción con uno de los fines del matrimonio, el de la asistencia recíproca entre los cónyuges según el cual, más bien brindaría al cónyuge inocente la oportunidad de auxiliar al culpable, desde cuyo punto de vista la separación podría entorpecer la recuperación del toxicómano y su liberación del vicio que le afecta.

Pero han mediado razones más poderosas que han determinado la consideración de la toxicomanía como causal de separación o de divorcio, entre las que podría enumerarse las siguientes:

a) La toxicomanía no puede ser considerada como una dolencia corriente sino como una verdadera falta a las obligaciones del matrimonio.

b) Sin ser contagiosa fisiológicamente, presenta el peligro de su propagación al otro cónyuge, y aún a los hijos.

c) La curación de la toxicomanía no depende de la asistencia por más solícita que sea del cónyuge inocente, por ser empírica e insuficiente.

d) Porque el cónyuge inocente tiene el derecho de negarse a la cohabitación en resguardo de su propia seguridad y para evitar la procreación de una prole tarada.

Por esto, para que la toxicomanía se constituya en causal de separación, a tenor del inciso 7 del artículo 333, debe reunir los siguientes requisitos:

I) Que el uso de droga o estupefacientes sea habitual, vale decir, continuo y permanente, lo que no es difícil dada la naturaleza y efectos de la toxicomanía.

II) Que el uso de los estupefacientes sea injustificado.

8) La enfermedad venérea grave

El inciso 8 del artículo 333, del C.C. de 1984, incluye entre los causales de separación la enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio.

De modo que son dos los requisitos que debe reunir la enfermedad venérea para constituirse en causa de separación, que sea grave y que haya sido contraída con posterioridad a la celebración del enlace.

Si uno de los fines del matrimonio es la procreación, resulta más que justificada la preocupación del legislador, en garantía de la sanidad de la prole y de la especie, haciéndolo accesible solo a los físicamente y aún psíquicamente aptos, de ahí que dentro del régimen legal de los impedimentos tanto los enfermos mentales como los que adolezcan de enfermedad contagiosa, crónica y transmisible por herencia están prohibidos de contraer matrimonio civil, y en caso de infracción de los citados impedimentos los matrimonios resultantes devienen en nulos o anulables.

Ahora bien, si la enfermedad que ponga en riesgo la salud de la prole es contraída después de la celebración del matrimonio, se presentan las mismas razones para protegerla, esta vez, respetando la legalidad del matrimonio por haber sido celebrado válidamente, incluyendo el caso entre los causales de separación o de disolución del matrimonio.

Lo que se ha cuestionado es que si se trata de defender la salud de la prole, y del otro cónyuge, no se explica porque el causal se ha limitado a considerar las enfermedades venéreas existiendo otras enfermedades que igualmente hacen peligrar la salud de la familia. También resultaría inexplicable que haya intención del legislador de sancionar como presunta falta contra la fidelidad conyugal porque las enfermedades venéreas generalmente se contraen por la vía de las relaciones sexuales extramatrimoniales, porque está demostrado científicamente de que son contraídas también por el contagio extrasexual.

9) La Homosexualidad sobreviniente al matrimonio

La homosexualidad sobreviviente a la celebración del matrimonio no estuvo considerada como causal de separación, ni de divorcio, por los Códigos Civiles anteriores, de modo que se trata de una innovación introducida por el C.C. de 1984, que el ponente del Libro de Familia, Doctor Héctor Cornejo Chávez, aclara que no fue el autor de la iniciativa sino los integrantes de la Comisión Revisora.

Aunque la introducción de este causal ha dado lugar a controversia, que tiene que ver con la naturaleza del homosexualismo, o que el caso está ya comprendido o inmerso en el causal de la conducta deshonrosa, es razonable la justificación de la inclusión que da el Doctor Héctor Cornejo Chávez, de que dada la naturaleza de la unión matrimonial, la cópula sexual entre cónyuges en el matrimonio resulta elemento esencial y se puede pensar que para el cónyuge normal o sano resulta intolerable la intimidad con una persona homosexual, cuya anomalía o vicio no existía cuando se casó.

Si la homosexualidad es anterior a la celebración del matrimonio la solución es diferente, como causal de anulabilidad fundada en el error.

10) La condena a pena privativa de la libertad mayor de dos años

El inciso 10 del artículo 333, establece también como causal de separación, la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.

Cornejo Chávez, aclara que el fundamento de este causal no se refiere a la imposibilidad, material diríamos, en que queda el condenado para cumplir sus deberes conyugales, sino a la deshonra que implica una conducta gravemente delictuosa, que es lo que realmente rompe la armonía y la mutua estimación de los casados; y que si la ley, o el inciso, hace referencia a la condena porque es la que establece la existencia del delito y determina su gravedad según la duración de la pena.

Por esto, resulta lógica la excepción establecida por el artículo 338, de que se pierde la acción por este causal si el cónyuge inocente conocía el delito antes de casarse, por ser prueba de que no se ha sentido ofendido o de que ha perdonado la ofensa. No se hace distinción entre sí el delito fue sancionado antes del matrimonio o después de su celebración, lo sustancial es que fue perpetrado con anterioridad al matrimonio, que era de conocimiento del otro cónyuge y que no obstante ello se casó con el culpable.

11) La imposibilidad de hacer vida en común

El legislador se ha puesto en aquel caso en que la vida en común resulte imposible entre los cónyuges por existir discrepancias y diferencias entre los mismos con respecto a hábitos, usos, costumbres, grado de cultura, idiosincrasia, valores, y hasta gustos; en los cuales no han logrado jamás ponerse de acuerdo a fin de hacer más llevadera la vida de hogar entre los mismos.

12) La separación de hecho

Inciso incorporado por el artículo 2 de la Ley 27495 del 07-07-2001, señala como causal la separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años, salvo que tengan hijos menores edad, en cuyo caso el plazo será de cuatro años, no siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 335.

La separación de hecho es la interrupción permanente y continua del deber de cohabitación sin voluntad de unirse.

La permanencia en el tiempo de una separación de hecho es la demostración de una definitiva ruptura de la vida en común y un fracaso del matrimonio que queda evidenciado de manera objetiva. En tal sentido, resulta éticamente permitido que cualquiera de los cónyuges y por tanto, también el culpable alegue la separación de hecho cuando no quiere permanecer vinculado. Por ello es que se menciona expresamente la excepción al artículo 335 del C.C.

B) Por la separación convencional

Según Cornejo Chávez, hay un segundo grupo de causales de separación, que no se especifican, o se ocultan, por intermedio de la Mutuo Disenso, al que se refería el inciso 13 del Art. 333, viable después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio, denominación que ha sido sustituida por la de Separación Convencional, por ministerio del Decreto Legislativo N°768.

Pero resulta obvio que la Separación Convencional también puede producirse sin que haya mediado la existencia de ninguna de las causales que enumera el citado Art. 333 del C.C, sino simplemente porque así lo desean los cónyuges. Así lo explica el Dr. Cornejo Chávez cuando dice que "El mutuo disenso, significa que los cónyuges, sea por haberse producido una de las causales específicas, o simplemente por el hecho de que difieren en el modo de pensar y de sentir, esto, es por la incompatibilidad de caracteres, deciden de que no les es posible continuar la cohabitación y solicitan la autorización judicial para exonerarse mutuamente de los deberes del lecho y habitación. Significa, para decirlo gráficamente, que los cónyuges no están de acuerdo en nada, excepto en que no están de acuerdo".

Cornejo Chávez dice que el mutuo disenso ha sido duramente combatido como causal de separación, y más aún, como causa directa o indirecta del divorcio vincular. En primer lugar, porque permite destruir o burlar las ventajas que la ley quiso asegurar con la minuciosa, fatigosa y taxativa enumeración de las causales específicas. En segundo lugar, el mutuo disenso no se dirige a satisfacer otro interés que el particular de los cónyuges, lo que significa olvidar que el matrimonio no es un negocio privado, sino una fundamental institución social. En tercer lugar, autoriza a los cónyuges, para oponer el más estricto silencio al empeño del Juez para averiguar hasta qué punto es fundada la demanda y serios los motivos que la sustentan, lo que implica la renuncia del Estado, a favor de los particulares, a la facultad de administrar justicia.

NATURALEZA JURIDICA

Es un acto jurídico familiar que modifica la relación conyugal.

CARACTERISTICAS

• Es una institución que responde al principio de promoción del matrimonio, mantenimiento del acto matrimonial.

• Genera un estado de familia: el de separado.

• Implica una separación contenida en un título de estado, sea judicial o notarial.

• Es una separación de derecho, no un simple hecho factico.

• Puede establecerse de mutuo acuerdo o mediante causal acreditada.

• Es una institución alternativa al divorcio.

• Debilita el vínculo conyugal: suspende determinados derechos y obligaciones que surgen del acto matrimonial.

• No disuelve el vínculo conyugal.

• Extingue la sociedad de gananciales.

4. DE LOS EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS Y SU TERMINACIÓN

a) De los efectos referentes a los cónyuges

1) La suspensión de los deberes de mesa, lecho y habitación, que incluye el débito conyugal, materia de los artículos 288 y 289. Pero aunque pueden señalar su propio domicilio, no quedan autorizados a tener trato sexual con terceros, por subsistir el vínculo matrimonial. Artículo 332.

2) La disolución, en su caso, de pleno derecho, de la sociedad de gananciales, y su sustitución por el régimen de separación de patrimonios, lo que da lugar a la consiguiente liquidación.

3) Subsistencia de la obligación recíproca de los cónyuges de prestarse alimentos de acuerdo con las posibilidades y rentas de cada uno, que el juez deberá determinar en la sentencia, de acuerdo con los artículos 342 y 345, estando en lo que sea conveniente a lo pactado por los cónyuges en el caso del mutuo disenso.

4) Según lo establecido por el artículo 343, el cónyuge que dio lugar a la separación pierde los derechos hereditarios que le corresponde sobre los bienes del otro; y en el caso de que no se hubiera demandado la separación, según el artículo 746, puede ser desheredado por el cónyuge agraviado.

b) De los efectos respecto a los hijos

En el caso de los hijos, el C.C. después de hacer obligatoria en la sentencia la regulación de la patria potestad y de la prestación de alimentos, no fija normas concretas en cuanto a los detalles sino que deja el prudente arbitrio del juez para establecerlos.

En lo que se refiere a la determinación del régimen de la patria Potestad, se presentan los casos siguientes:

• 1) En el supuesto de que la separación se declare por causales y por la culpa de uno de los cónyuges, el artículo 340 dispone que los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, pero facultándose al juez para que, si lo exige el bienestar de dichos hijos, encargue alguno de ellos y aún de todos ellos al otro cónyuge o, si hay motivos graves, a una tercera persona, que por su orden puede ser los abuelos, hermanos y tíos.

2) Si ambos cónyuges son culpables de la separación, el mismo artículo 340, prescribe que los hijos mayores de siete años quedan a cargo del padre, y las hijas menores de edad así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre a no ser que el juez determine otra cosa.

En ambos casos, el cónyuge a quien se haya confiado los hijos ejerce o asume la patria potestad respecto de ellos, en tanto que el otro cónyuge queda suspendido en el ejercicio, pero lo asume de pleno derecho si el primero fallece o si legalmente resulta impedido. Artículo 340 in fine.

3) Si la separación se ha declarado por mutuo disenso, el juez fijará el régimen de la patria potestad observando lo pactado por los cónyuges, en lo que se considere conveniente con aplicación de los artículos 340 in fine y 341.

4) El régimen de la patria Potestad que el juez haya fijado no es definitivo, y tampoco invariable, de modo que por autorización del artículo 341, el juez, en cualquier tiempo, no importando que la separación se haya producido por causales o por mutuo disenso, puede modificar el régimen fijado en la sentencia y puede dictar las medidas que juzgue conveniente para los hijos, a solicitud de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de Familia.

En lo que respecta a los alimentos de los hijos, el artículo 342 prescribe que en la sentencia el juez señalará la pensión alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a favor de los hijos, se entiende de acuerdo con las posibilidades y las rentas de cada uno según lo establecen los artículos 287 y 300; y que en el caso de separación por mutuo disenso estará a lo convenido por los cónyuges en cuanto a la fijación de la respectiva pensión, pero sólo en lo que crea conveniente.

c) De la terminación de la separación de cuerpos

Como se ha explicado, la separación de cuerpos, por declaración judicial, sea por causales específicas o mutuo disenso, no constituye un estado permanente ni definitivo, sino transitorio, que puede terminar en diferente forma, según se agudicen o se superen, las causas que lo determinaron.

En efecto, la separación de cuerpos, puede terminar de dos modos: por la normalización de la vida conyugal, o la reconciliación; y por la completa ruptura del vínculo matrimonial.

a) En el primer supuesto, de reconciliación de los cónyuges, o de normalización de la vida conyugal, por tratarse de un manifiesto beneficio para los mismos cónyuges y con mayor razón para los hijos, la ley la facilita, y la permite durante el juicio y aún después de ejecutoriada la sentencia de separación.

En efecto, el artículo 346, prescribe que si la reconciliación se produce durante el juicio, el juez mandará cortar el juicio o proceso, y si ocurriere después de la sentencia ejecutoriada, los cónyuges lo harán presente, o lo solicitarán al juez dentro del mismo proceso, a fin, se entiende, de que se dicte la correspondiente resolución. Y en uno u otro caso de reconciliación, se hará la consiguiente inscripción en el Registro Personal.

Como es de suponer, como consecuencia de la reconciliación, cesan todos los efectos de la separación, como lo establece el artículo 346, quedando reconstituido en toda su plenitud el matrimonio, tanto en el aspecto personal como patrimonial.

b) Contrariamente, al caso anterior, el estado de separación puede desembocar en la ruptura definitiva de la armonía conyugal, por haberse generado una situación insalvable que hace imposible la normalización de la vida matrimonial, no queda otra alternativa que la de sancionar o confirmar la ruptura.

Así el artículo 354 prescribe que transcurridos 6 meses de la sentencia de separación, cualquiera de los cónyuges, si fue declarado por mutuo disenso, podrá pedir que se declare disuelto el vínculo matrimonial. Igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal especifica.

Sólo tiene derecho a solicitar la conversión de la separación a divorcio vincular el cónyuge inocente, en el supuesto que haya sido declarado por causales, y cualquiera de los dos si ha sido declarada por mutuo disenso, porque no hay cónyuge culpable.

5. DEL DIVORCIO Y SUS CAUSALES

ETIMOLOGÍA

Provienen del latín divotium, que significa separar, divergencia. Otros mencionan que provienen del latín divertere que significa cada cual por su lado.

DEFINICIÓN

El divorcio es una institución del derecho de familia que consiste en la disolución definitiva y total del vínculo conyugal, restituyendo los ex cónyuges su capacidad para contraer matrimonio.

NATURALEZA JURIDICA

Es un acto jurídico familiar que extingue la relación conyugal.

CARACTERISTICAS

• Es una institución que no es promovida por el ordenamiento jurídico peruano, tomando en cuenta el principio de promoción y conservación del acto matrimonial.

• Implica la disolución jurídica definitiva del vínculo conyugal.

• Extingue el estado de familia conyugal.

• Genera un nuevo estado de familia: divorciado (a).

• Extingue la sociedad de gananciales.

• Cuando hay acuerdo de voluntades debe establecerse una causal. Cuando hay acuerdo de voluntades la disolución del vínculo conyugal se obtienen de manera indirecta, luego de un periodo de separación de cuerpos.

• Respecto dela filiación genera el desdoblamiento de los elementos de la patria potestad como la tenencia y el régimen de visitas.

El divorcio absoluto se caracteriza por la ruptura definitiva del vínculo del matrimonio, de ahí también su denominación de divorcio vincular, de modo tal, que los cónyuges quedan en libertad de contraer nuevo matrimonio con persona distinta, lo que no es posible en el caso de la separación de cuerpos, por cuanto permite la subsistencia del vínculo conyugal.

Las causales o hechos determinantes del divorcio vincular son las que relaciona taxativamente el artículo 333, del inc. 1 al inciso 11, que de conformidad con el artículo 349 son también las mismas que se requiere para la separación de cuerpos.

Como se ha visto, el remitirse el artículo 349 al artículo 333, enumerador de las causales de separación, para aplicarlas al divorcio vincular, omite el 13° causal, que corresponde a la separación convencional, seguramente porque este no opera como causal directa del divorcio vincular, sino indirectamente, por intermedio de la separación de cuerpos, que así como puede culminar en disolución del vínculo conyugal también puede devenir en reconciliación y reconstitución del matrimonio, como lo prescriben los artículos 346 y 354.

Como se explicó en su oportunidad, la fijación de las mismas causales para la separación de cuerpos y el divorcio absoluto.- no obstante la diferencia sustancial que hay entre ambas figuras que criticó acertadamente Héctor Cornejo Chávez al comentar el C.C. de 1936, por lo que el legislador, teniendo en cuenta dicha diferencia debió obrar con mayor severidad al regimentar las causales de divorcio vincular. Por cuanto ciertos hechos pueden no revestir suficiente gravedad para destruir el matrimonio, pero pueden ser idóneos para justificar la separación de cuerpos. Pero lamentablemente, al presentarse la oportunidad de corregir dicha incongruencia con motivos de la formulación del C.C de 1984 por haber sido el ponente del Libro de Derecho Familiar, el Doctor Héctor Cornejo Chávez se abstuvo de hacerlo en razón de sus ideas contrarias al divorcio.

6. DE LOS EFECTOS DEL DIVORCIO

Los efectos del divorcio pueden ser considerados desde dos puntos de vista, de los cónyuges y de los hijos:

A) Respecto a los cónyuges

1) El primero, y más grave de todos los efectos, es el que establece el artículo 348, de que el divorcio disuelve el vínculo matrimonial. No obstante la gravedad de esta consecuencia dice Héctor Cornejo Chávez. no significa la reposición de la situación al estado anterior a la celebración del matrimonio, tanto porque la disolución del vínculo no opera retroactivamente sino ex nunc, cuanto porque la ley no puede convertir en extraños a quienes realmente han convivido íntima y legalmente durante un lapso más o menos prolongado. De ahí que, como se verá después, el Derecho atribuye a los ex cónyuges ciertos derechos, obligaciones y relaciones que tienen que ver con el estado matrimonial anterior.

Destruido el vínculo matrimonial, los ex cónyuges quedan en libertad de casarse, nuevamente con otras personas, u otra vez entre ellos, aunque en este último caso están sujetos a las limitaciones materia de los artículos 243 inciso 2 y 433.

2) Como excepción, a la regla general del artículo 348, en atención a la presencia de ciertos casos de necesidad la ley permite la subsistencia de la obligación alimentaria en beneficio, en términos igualitarios, de uno u otro cónyuge, perfeccionando de esta manera el régimen alimentario establecido por el C.C. de 1936, que era discriminatorio en favor de la mujer.

Al electo, el artículo 350, dispone si el divorcio se declara por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciera de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviera imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquel.

Aún más, por causas graves, el ex cónyuge puede solicitar la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente.

Sin embargo, en el caso de extrema necesidad, o de indigencia del cónyuge culpable, o que hubiera dado motivos para el divorcio, tiene derecho a ser socorrido por su ex cónyuge.

En su parte final, el artículo 350, prescribe que las obligaciones a que se refiere cesan automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Y en el caso que desaparezca el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso.

3) En el supuesto que los hechos que determinaron el divorcie hayan comprometido gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el artículo 351 establece que el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación de daño moral.

4) Por disposición del artículo 352, el cónyuge divorciado por su culpa pierde los gananciales que procedan de los bienes del otro; de pleno derecho, esto es, no se requiere de declaración expresa en dicho sentido de la sentencia. Conviene aclarar que la pérdida no comprende la integridad de los gananciales que enumera el artículo 310, en concordancia con el artículo 322, sino específicamente los gananciales, o los frutos y productos, provenientes de los bienes propios del otro, de modo que no funciona la regla si no hay bienes propios del cónyuge inocente.

5) También de pleno derecho, como efecto inevitable de la disolución del vínculo matrimonial, que es la causa determinante de la vocación hereditaria recíproca entre los cónyuges, según lo establecido por el artículo 353, los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí. Lo que es muy diferente de los derechos que tienen los cónyuges a distribuirse el patrimonio común, aquel que fue adquirido durante la vigencia del matrimonio dentro del régimen de la sociedad de gananciales.

6) En el supuesto que la mujer, en ejercicio de la facultad que le concede el artículo 24, haya optado llevar el apellido del marido por diferentes razones, como efecto del divorcio se establece la prohibición para la mujer de continuar ejerciendo dicho derecho, que es propio del matrimonio.

7) Con el divorcio, igualmente, se extingue el vínculo por afinidad que el matrimonio había creado entre cada uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos del otro en la línea colateral, con excepción de los de segundo grado mientras el ex cónyuge viva, subsistiendo, en cambio la afinidad de la línea recta; como lo establece el artículo 237 in fine.

8) Finalmente, para deslindar el ámbito de aplicación sea de la ley civil o de la religiosa, el artículo 368prescribe que las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se extiende más allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la religión impone.

b) Respecto a los hijos

Ninguna previsión legal puede eliminar las consecuencias morales y materiales que el divorcio acarrea a los hijos, pero una cuidadosa regulación de la potestad que los padres hayan de ejercer sobre ellos puede ciertamente aminorarlas.

Efectivamente, el legislador nacional ha establecido un régimen especial, que se caracteriza por su flexibilidad y variabilidad de conformidad con las circunstancias, y que sobre la base de determinados principios fundamentales, se apoya esencialmente en la decisión y prudente arbitrio del juez, a quien para dicho efecto se le otorga las facultades necesarias, que puede ejercerlas en cualquier tiempo, aún después de terminado el respectivo juicio, si así lo requiere la necesidad de velar por el interés de los hijos menores de edad.

Dicho régimen especial, referente a los hijos, en caso de divorcio de los padres, es el mismo establecido para el caso de separación de cuerpos como lo dispone el artículo 355, al que nos remitimos, y que se ha explicado anteriormente.

CAPÍTULO X

El régimen de las uniones de hecho

1. CUESTIONES GENERALES

Emilio Valverde, comentarista del Libro de Familia del C.C. de 1936, dice que al lado de la unión legal, que representa el matrimonio, "Existe la de hecho entre el hombre y la mujer, continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible con la nota de honestidad y fidelidad de la mujer sin impedimento para transformarse en matrimonio".

En tanto que según Cornejo Chávez Héctor, comentarista del Libro de Familia del C.C. de 1936, y ponente del correspondiente al C.C. de 1984, dice: "Debajo de la unión legal, que es el matrimonio, existe la de hecho, que es el concubinato".

Dirimir esta primera discrepancia es cuestión de criterios y de puntos de vista como se enfoque el problema del concubinato, lo que nos conduciría a la conclusión que ambos juristas tienen razón. Porque desde el punto de vista jurídico resulta indiscutible la ubicación del matrimonio en un nivel jerárquico superior lo que determina que el Estado le protege de manera especial, lo que no podría decirse del concubinato ni aún en su forma strictu sensu, frente al cual el legislador opta por ignorarlo o tratar de extirparlo.