Derecho Penal del Trabajo (página 3)

Esta gravedad de la norma de seguridad omitida
está acreditada en el propio informe de la
Inspección. En efecto, en el Informe obrante a los folios
176 y ss. y al que se ha hecho referencia en el anterior motivo,
consta que la ausencia de mecanismo de marcha atrás de la
cinta transportadora constituyó una infracción del
art. 116.8 de la OM 9-3-1971 (RCL 1971, 539, 722; NDL 27211) de
la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, que se
calificó como infracción grave del art. 47 de la
LPRL, ya citada, en su párrafo b) que se refiere a un
incumplimiento grave de la normativa de prevención
susceptible de crear un grave riesgo en relación a la
maquinaria utilizada proponiéndose una multa de 2.500.000
ptas. que constituye el grado medio de la sanción
pecuniaria grave, de acuerdo con el art. 49-4º de la
referida Ley, más la obligación de instalar los
mecanismos de seguridad en el plazo señalado, lo que
así se hizo.

Es claro, se insiste, que el recurrente en su
condición de gerente de la empresa, era el responsable de
que la cinta transportadora tuviese los mecanismos de seguridad
necesarios para evitar accidentes como el que nos ocupa, y ahora
ya los tiene, por lo que no sería posible su
repetición, y como «legalmente obligado» en la
terminología del art. 316, debe ser estimado como autor
-por imprudencia- de dicho delito de acuerdo con la sentencia
recurrida.

Ciertamente que no podría imponerse
idéntica obligación en referencia a la segunda
infracción que se le impuso a la empresa -falta de
información suficiente al trabajador que el día de
autos dirigía los mandos centrales de la cinta-, y
estimamos que esta responsabilidad no se puede derivar en el
recurrente porque la situación constituyó una
incidencia episódica ajena al cuadro de obligaciones
residenciados en el recurrente y sí, por el contrario,
pudo predicarse del encargado del servicio -también citado
en el art. 318-, o encargado de la sección de
producción -Marco R.- que fue quien acordó que
Casimiro, que dirigía por primera vez la cinta, fuese
instruido. En todo caso es cuestión ya resuelta y no
cuestionado en sentencia que absolvió tanto a Marco R.
como a Casimiro F.

Por ello, las quejas del recurrente en relación a
las dos abstenciones citadas carecen de relevancia para borrar o
hacer desaparecer con propia responsabilidad, que de la
perspectiva penal es clara con independencia de que con prontitud
haya abonado la indemnización correspondiente a los
herederos y perjudicados con el fallecimiento de Juan T.. La
ilicitud penal ni desaparece por su comparación con otras
posibles acciones de otras personas -el enjuiciamiento,
singularmente el penal, es concepto esencialmente
individualizable-, ni desaparece por la reparación civil,
que puede operar como factor de individualización de la
pena, y en el presente caso debemos recordar que se le ha
impuesto al recurrente tres meses de prisión y ocho meses
de multa, la pena de prisión impuesta es el mínimo
legal y ya en el Fundamento Jurídico quinto se
prevé su sustitución, y en relación a la
pena de multa se observan dos errores no denunciados por el
recurrente, uno de carácter jurídico y otro
claramente manifiesto que van a ser corregidos como se
razonará seguidamente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO.- Como expone en su obra la creciente cifra de
siniestralidad laboral ha venido obligando a nuestro legislador a
potenciar los mecanismos de intervención en el
ámbito de la "seguridad e higienes en el trabajo", cuya
tutela viene además impuesta por el art. 40 de la
Constitución. La entrada en vigor, a lo largo de 1996, de
dos textos legales tan importantes en esta materia como la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales y el Código penal
ha intentado reparar, en lo esencial, el reproche de
obsolescencia a que se hacia acreedor el anterior sistema, de
obligaciones concretas que desarrollan el deber general de
protección del empresario y que se orientan a garantizar
"la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos,
los aspectos relacionados con el trabajo" (art. 14).

El bien jurídico protegido es la vida y la salud
de los trabajadores. Aunque se siga manteniendo por un sector
doctrinal importante que el bien jurídico es la seguridad
e higiene en el trabajo, hay que entender que esa seguridad es el
marco condicionante de la eficacia en la protección de la
vida o salud. Pero no es el autentico bien jurídico. La
esencia del delito no seria, pues, la infracción de un
deber de seguridad fundamentado en normas de Derecho publico
indisponibles. Lo que no es incompatible con la
calificación del bien jurídico como colectivo. Se
castiga el poner en peligro la vida o salud de los trabajadores
(en plural) al no facilitar los medios para que ese mismo
colectivo desempeñe su actividad en condiciones
idóneas.

El delito del art. 316 es un delito especial, del que
solo puede ser sujetos activos los que están legalmente
obligados a facilitar los medios necesarios para que los
trabajadores desempeñen su actividad con arreglo a las
medidas de seguridad e higiene adecuadas. Según el art. 14
de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el
responsable de la infracción de las medidas de seguridad
es el empresario. Dentro de la empresa responsable, sin embargo,
el deber de seguridad no compete solo al empresario. La Ley de
Prevención de Riesgos Laborales (art. 30 y siguientes) y,
la normativa concordante configuran todo un tejido de seguridad
que, sin eximir de responsabilidad a la cúspide
empresarial, constituye en eventuales garantes también a
los escalones mas próximos a la ejecución misma de
los diferentes trabajos, como es el caso de los representantes
legales de los trabajadores. La formula legal es, pues, lo
suficientemente amplia como para permitir declara al Tribunal
Supremo que "todas aquellas personas que desempeñen
funciones de dirección o de mando en una empresa y, por
tanto, sean estas superiores intermedias o de mera
ejecución, y tanto las ejerzan reglamentariamente como de
hecho, están obligadas a cumplir y a hacer cumplir las
normas destinadas a que el trabajo se realice con las
prescripciones elementales de seguridad". La conducta
típica requiere la concurrencia de los siguientes
elementos:

• No facilitar los medios necesarios para que los
  trabajadores desempeñen su actividad con las medidas
  de seguridad e higiene adecuadas.

• Infracción de las normas de prevención
  de riesgos laborales el art. 316 se configura como precepto
  penal en blanco a completar con las normas de
  prevención de riesgos laborales, es decir, las
  contenidas en la Ley que lleva ese nombre, así como en
  sus disposiciones de desarrollo o complementarias y cuantas
  otras normas legales o convencionales, que contengan
  prescripciones relativas a la adopción de medidas
  preventivas en el ámbito laboral o susceptibles de
  producirlas en dicho ámbito. En definitiva el delito
  cuenta entre sus elementos con "las acciones u omisiones de
  los empresarios que incumplan las normas legales,
  reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios
  colectivos en materia de seguridad y de salud laboral sujetas
  a responsabilidades conforme a la presente Ley".

Para determinar la gravedad de las infracciones es de
utilidad acudir a la tipificación que realiza la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales, pero eludiendo
transposiciones mecánicas, ya que entre las calificadas
como graves se incluyen infracciones de deberes de
comunicación, información y consulta a la autoridad
laboral o a los organismos representativos de los trabajadores,
que solo medianamente pueden generar la peligrosidad requerida
por el Código Penal. Por el contrario, ciertas
infracciones reputadas graves en el art. 47 de la Ley
(señaladamente los apartados 7,9, 10,13 y 16), y la
practica totalidad de las calificadas como muy graves en el art.
48 – salvo la del apartado 5, que afecta a otros bienes
jurídicos- pueden dar lugar a la calificación
criminal de la conducta.

Puesta en peligro grave de la vida, la salud o
integridad física de los trabajadores. El peligro
penalmente típico es solo el grave. La gravedad se vincula
así directamente con el bien jurídico protegido –
vida, salud, integridad- con lo que se dota de contenido material
a la infracción penal. No basta sin embargo con la
idoneidad lesiva en abstracto. Se requiere que, de hecho, la
probabilidad cistalice en un peligro concreto. Así sucede
en gran parte de las infracciones ¡E que la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales define como muy graves, y
en donde la presencia de un "riesgo grave e inminente" es el
denominador común.

El art. 317, castiga la comisión imprudente de
delitos contra la seguridad en el trabajo, con lo que se suscitan
complejas cuestiones correspondientes a la denominada "culpa de
peligros".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO (…..) Por el señor A. se alegaba
que mientras que en el art. 348 bis A) del CP de 1973, aplicado
al presente caso se, contemplaba la conducta de «no exigir
que, en el actual CP de 1995 ha sido suprimida,
contemplándose sólo la de quienes "no facilite",
por lo que desprendiéndose de la sentencia apelada que lo
que se le reprocha es el no exigir, sería imposible su
sanción por carecer la no exigencia de sanción
penal. En primer lugar manifestar que si le lee con detalle la
sentencia, vemos que tanto el título de imputación
del señor A. como el del señor G., no vienen
referidas exclusivamente a la no exigencia de las medidas, sino
que es mucho más amplio, desprendiéndose que viene
referida a obligaciones más amplias que imponía e
impone la actual normativa que habían sido infringidas,
tales como la ausencia de barandillas y redes, es decir a la
omisión de las medidas de seguridad legalmente
establecidas que en el caso que nos ocupa estaban ausentes.
Cierto que en algún momento se emplea la expresión
de no exigir, pero no en el modo concreto que pretende el
apelante, sino en un sentido mucho más amplio, como
inobservancia de normas cuyo cumplimiento les afectaba, entre
ellas la exigir que los trabajadores no desarrollasen su trabajo
sin las condiciones de seguridad, teniendo incluso el deber de
paralizar la obra cuando no se cumpliesen, pero también se
dice que no se impartieron las instrucciones para la
ejecución y cumplimiento de las mismas, y no se
veló ni controló su cumplimiento,
detectándolas y corrigiéndolas.

En este sentido, debemos partir de que efectivamente la
dicción literal de ambos artículos es diferente en
el empleo de los diferentes verbos, ya que mientras el art. 348
bis A) aludía a no exigir, no facilitar o no procurar, en
los actuales arts. 316ctx2ctx2 y 317 (el primero para la conducta
dolosa y el segundo para la imprudente) tan sólo utilizan
no facilitar. Pero debemos optar por una interpretación
adecuada a la auténtica voluntad del legislador adecuada a
las demandas sociales que trata de satisfacer el nuevo CP de
1995, que está muy lejos de pretender reducir la
protección penal de los trabajadores en orden a su vida,
salud e integridad física cuando se infringen las medidas
de prevención de riesgos laborales. También
sería difícil entender que lo que se pretende es
reducir el principio de limitación de la responsabilidad
en los riesgos laborales. Más bien, todo lo contrario, se
trata de mantener una postura de protección más
acorde con una sociedad moderna repleta de avances
tecnológicos, procurando la protección de un bien
jurídico de naturaleza colectiva, cuya titularidad
corresponde a los trabajadores y cuya responsabilidad deriva por
la posición de garantes que dimana para concretas
actividades económicas y empresariales que reportan un
claro beneficio para quienes participan en ellas.

En esta interpretación no podemos desconocer el
conjunto de tipos penales que de todo el Título XV del
actual CP tratan de sancionar la no adopción de medidas de
seguridad tendentes a remediar y evitar concretos hechos. La
interpretación del alcance de la conducta viene
directamente relacionada con lo establecido en el actual art. 14
de la Ley de Prevención de Riesgos laborales de 8-11-1995
(RCL 1995, 3053), que contempla el derecho de los trabajadores a
una protección eficaz e integra y que comprende todo el
proceso de seguridad desde la información, la
formación, la consulta, la participación, la
disponibilidad de medios, su utilización, hasta llegar a
la paralización de la actividad si entraña riesgo.
Se trata de deberes muy amplios y todos ellos tienen cabida en el
tipo penal del actual art. 316 al utilizar el verbo facilitar. El
deber de facilitar no es simplemente un deber de poner a
disposición, sino que requiere el dar cumplimiento a cada
uno de los diversos derechos instrumentales en los que se
materializa el genérico derecho de los trabajadores a una
protección eficaz. La acción consiste en no exigir,
no facilitar o no procurar los medios o condiciones a los
trabajadores para permitir un trabajo seguro e higiénico,
poniendo en peligro su vida o integridad físicas. Y aunque
pudiese ciertamente encontrar diferencias de contenido gramatical
para las diversas acciones contempladas, se trata en realidad de
contemplar una protección integral de la integridad
física y vida de los trabajadores, frente a aquellas
conductas que supongan incumplimiento de las medidas de
seguridad. Se trata de conductas omisivas las medidas de
seguridad y condiciones de trabajo establecidas para la
prevención de riesgos laborales de las que puede derivarse
un grave riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores.
Estas medidas obedecen a un principio fundamental, cada vez
más arraigado en nuestra sociedad, aunque no asumido por
algunos, de que la seguridad en el trabajo hay que anteponerla a
otras consideraciones de índole económica que
suelen regir los procesos industriales. No cabe duda que el
avance del desarrollo conlleva mayor número de actividades
peligrosas y consecuentemente legislación de
protección más exigente y amplia. Ello implica que
lo esencial en la conducta sea el incumplimiento de las normas
sobre seguridad e higiene en el trabajo. Se trata de un tipo
penal en blanco que se integra por deberes extrapenales
generadores de una posición de garante y que será
la que determine sus sujetos activos. El incumplimiento de estos
deberes previstos en la normativa laboral, debe entenderse a
pesar del genérico verbo de "facilitar" que emplea el
legislador como subsumido en un deber más amplio,
comprensivo de todas aquellas actividades que posibilitan la
eliminación del riesgo que se crea, es decir, la
información, la formación, el cumplimiento la
vigilancia, y la exigencia. El deber de facilitar medios se
satisface cumpliendo todos y cada uno de los derechos
instrumentales en los que se diversifica el genérico
derecho de los trabajadores a un protección
eficaz.

Así pues, no aceptamos que el actual CP deje sin
sanción la conducta de no exigir los medios,
limitándose a sancionar el no facilitarlos, ya que
gramaticalmente este verbo supone poner al alcance de los
trabajadores las medidas, y nos encontraríamos, con la
absurda situación de tener que aceptar que la simple
puesta a disposición elude el tipo penal, mientras que la
conducta de observar como los puestos a disposición, ni se
utilizan, ni se instalan, ni se exigen, apreciándose un
evidente riesgo, carecería de sanción. Es decir,
basta poner a disposición redes, cascos, cinturones, etc.,
y si no se usan, no se instalan, o se incumplen con grave riesgo
no pasa nada. Bastaría en la interpretación dada
por el apelante decir en una obra, ahí están los
cinturones y las redes, ya no tengo responsabilidad alguna, no me
afecta que no se usen o se instalen, he cumplido mi
obligación y ya no merezco reproche penal alguno. Esta
interpretación iría contra la finalidad y bien
jurídico protegido en estos delitos. Es por ello por lo
que ni aceptamos la tesis del apelante ni consideramos
despenalizada la conducta de no exigir.

SAP Toledo 3-06-03 (Jur. 2003185581, Pte. Tasende
Calvo, conducta típica: interpretación restrictiva;
sujeto activo: arquitecto técnico como cooperador
necesario; imputación objetiva entre el incumplimiento y
la puesta en peligro concreto de la vida, integridad
física o salud de los trabajadores; hechos: caída
de trabajador desde un tejado: ausencia de medidas de seguridad
colectivas tales como andamios o redes)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- De los hechos declarados probados por la
sentencia apelada, que se recogen en los antecedentes de la
presente resolución, en relación con la
valoración fáctica y probatoria expuesta con amplia
motivación en los fundamentos jurídicos primero y
segundo de aquella, se desprende que el resultado dañoso
acaecido, consistente en la producción de
gravísimas secuelas, vinculadas a una lesión
medular, en la persona de operario apelado, a consecuencia de su
caída del tejado en el que trabajaba, situado a una altura
aproximada de seis metros, tuvo como causa directa y eficiente la
no adopción de las medidas de seguridad legalmente
exigibles, y supuso la realización efectiva del grave
riesgo generado por la omisión del deber de cuidado que
corresponde a los acusados en su condición,
respectivamente, de empresario encargado de la
construcción de la vivienda en la que ocurrieron los
hechos y arquitecto técnico de la misma, siendo las
medidas de protección concretamente omitidas: la
existencia de barandilla o red protectora y la no
colocación de ningún tipo de andamio por encima del
voladizo y del alero superior de la fachada en el que se produjo
la caída del trabajador.

Frente a estas conclusiones fácticas se alzan los
acusados, condenados en primera instancia, alegando
idéntico motivo basado en el error en la
apreciación de la prueba. En el interpuesto por el
empresario Sr. Agustín se insiste en afirmar que en la
obra había elementos de seguridad suficientes, y que se
realizaron trabajos con andamios, cuando lo cierto es que, en el
momento de producirse los hechos, reveladores en sí mismos
de la insuficiencia de los medios de protección existentes
y de la necesidad de los omitidos, y hallándose presente
el apelante, no estaba instalado el andamio aunque se fuera a
poner, según manifiesta el propio acusado en su
declaración en el acto de juicio oral, reflejando el acta
de la inspección de trabajo levantada a raíz de
este suceso la falta de barandilla y de red protectora en la
obra. Por consiguiente, no se demuestra el error valorativo
alegado.

Tampoco el recurso interpuesto por el arquitecto
técnico Sr. Carlos Francisco , con igual fundamento,
demuestra el error invocado, ya que la situación descrita,
creadora de un elevado y relevante riesgo para la vida y la salud
del trabajador lesionado, no se ve afectada porque estuviera
terminando de construirse el tejado y el operario cayese por un
pequeño hueco del mismo, o por la circunstancia que en la
obra hubiera otras medidas individuales de seguridad e incluso
andamios, si éstos o las demás medidas colectivas
de protección omitidas no estaban instaladas cuando tuvo
lugar el accidente. Igualmente irrelevante es el alegato de que
el acusado no estuviera presente en ese preciso momento, o que
hubiera dado una orden genérica sobre la adopción
de medidas de seguridad e higiene en el libro correspondiente,
con el que pretende excluir la apreciación del delito de
lesiones por impudencia grave, puesto que también
reconoce, en la declaración prestada en el acto del
juicio, haber comprobado que la obra del tejado se hizo sin
medidas de seguridad y sin advertir al otro acusado de la
necesidad de colocar el andamio en el punto de la caída,
pese a ser consciente de que la habría evitado, ni tampoco
denunciar esta falta a la inspección de trabajo o
suspender la ejecución de la obra.

SEGUNDO.- Tanto el empresario como el aparejador
recurrentes alegan en sus recursos la vulneración, por
aplicación indebida, del art. 316 del CP en virtud del
cual han sido condenados en primera instancia, lo que obliga a
hacer un previo examen doctrinal de este tipo
delictivo.

El art. 316 del Código Penal, cuyo antecedente
inmediato era el art. 348 bis a) del anterior Código, en
el que fue introducido por la reforma de 25 de junio de 1983,
forma parte del Título XV que sanciona los "delitos contra
los derechos de los trabajadores".

El bien jurídico protegido es la seguridad en el
trabajo, entendida como la ausencia de riesgos para la vida y la
salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de
prestación del trabajo. Este bien jurídico de
carácter autónomo tiene una clara dimensión
colectiva, en la que están presentes intereses
supraindividuales de rango constitucional, que tiene su punto de
arranque en el art. 40.2 de la Constitución
Española, el cual proclama que los poderes públicos
"velarán por la seguridad e higiene en el
trabajo".

Desde el punto de vista de la conducta típica nos
encontramos ante un delito de omisión impropia, ya que al
comportamiento esencialmente omisivo, consistente en "no
facilitar" los medios necesarios para que los trabajadores
desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e
higiene adecuadas, se conecta causalmente un resultado de peligro
concreto, puesto que la no facilitación de los medios
expresados ha de poner en "peligro grave" la vida, salud e
integridad física de los trabajadores, debiendo
contemplarse esa relación causal, entre la omisión
de las medidas de seguridad e higiene adecuadas y el resultado de
peligro concreto, bajo las reglas de la imputación
objetiva. Al Derecho administrativo le corresponde sancionar el
incumplimiento de la obligación de facilitar medios
generadora de un peligro abstracto de lesión del bien
jurídico, y al Derecho Penal la generación de un
peligro concreto derivado de dicho incumplimiento, de modo que el
primero impone una obligación de medios y el segundo una
obligación de resultado.

El tipo del art. 316 CP tiene la estructura de una ley
penal en blanco, desde le momento en que la referida conducta
omisiva debe suponer en sí misma una "infracción de
las normas de prevención de riesgos laborales", que nos
remite básicamente a la Ley de Prevención de
Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995. Es preciso que se
produzca la infracción de las obligaciones preventivas
establecidas en esta normativa siempre que tengan directamente
como finalidad evitar riesgos a los trabajadores, sin que sea
necesario que el incumplimiento sea grave, a diferencia del
peligro así creado. Sin embargo, el delito no puede
considerarse cometido a través de cualquier
infracción de las normas de prevención de riesgos
laborales, sino exclusivamente de aquellos deberes que tengan
relevancia material para la seguridad de los trabajadores y que,
además, pongan en concreto y grave peligro sus vida, salud
o integridad física, pues de lo contrario
estaríamos ante un simple ilícito administrativo
(así, las SS.T.S. 12 noviembre 1998, 26 julio 2000 y 29
julio 2002).

La exigencia típica de que se produzca un grave
peligro para la vida y la salud de los trabajadores dota de
contenido material al tipo, más allá de una
concepción puramente formal que suponga la mera
criminalización del ilícito laboral, de acuerdo con
un criterio de antijuricidad material que atiende al bien
jurídico protegido. Por un lado, ha de ser un peligro
concreto y definible, sin que baste la generalidad o
abstracción de una cierta contingencia dañosa, y,
por otro, ha de ser relevante y de trascendencia para la vida o
la salud, debiendo valorarse conjuntamente, para calificar su
gravedad, tanto la probabilidad de que se produzca el daño
como la severidad del mismo (art. 4.2 L.P.R.L.).

Estamos, finalmente, ante un delito especial propio,
cuyo sujeto activo sólo puede ser quien esté
"legalmente obligado" a facilitar los medios necesarios para que
los trabajadores desarrollen su tarea en las adecuadas
condiciones de seguridad, lo que obliga a acudir a la citada
normativa extrapenal a fin de delimitar el ámbito de los
deberes generadores de una posición de garante y, por
consiguiente, de la autoría. De acuerdo con los arts. 14 y
ss., 42 y concordantes, de la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales, el empresario es la persona obligada al cumplimiento
de los deberes impuestos en esta normativa, y, por ello, a
garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su
servicio en todos los aspectos relacionados con la
prestación laboral, teniendo un específico deber de
protección eficaz del trabajador en materia
preventivo-laboral, que se materializa en una obligación
activa o de hacer dirigida a evitar tales riesgos, ofreciendo
unas condiciones de trabajo seguras, con previsión de los
riesgos razonablemente posibles y, una vez conocidos,
aplicación de las medidas de protección adecuadas a
cada ocasión o circunstancia. El deber del empresario de
garantizar la seguridad o protección eficaz de los
trabajadores exige una diligencia adicional que rebasa la mera
adopción de las medidas necesarias en relación con
los riesgos presentes, ya que ha de llevar a cabo una
acción preventiva permanente, con respecto a los nuevos
riesgos que puedan surgir y sean racionalmente previsibles, a fin
de perfeccionar los niveles de protección existentes y
alcanzar los que sean óptimos en cada momento (art. 14.2
LPRL).

Personas legalmente obligadas a facilitar dichos medios
y las condiciones de seguridad necesarias son, tanto el
empresario, como las personas con facultades directivas o de
organización que dependan del mismo y gocen de competencia
en materia de seguridad e higiene en el trabajo, a través
del control funcional de las condiciones en las que se desarrolla
la actividad laboral, teniendo, en definitiva, capacidad
decisoria sobre la fuente de peligro y su concreta
actuación. Cabe, por lo demás, la concurrencia de
varias personas a la producción del hecho típico,
distinguiendo entre el autor, en cuya esfera de competencia se
encuentra la evitación del riesgo y el control inmediato
de la fuente de peligro, y el partícipe, en cuya esfera de
competencia o actuación se encuentra la posibilidad de
instar la evitación del hecho.

TERCERO.- Para fundamentar la alegada infracción
de los arts. 316 y 152.1-2ª del CP., aplicados por la
sentencia apelada, el recurso del empresario Sr. Agustín
argumenta que no se cometió la conducta típica
consistente en no facilitar los medios de seguridad necesarios,
porque los mismos estaban en la obra, y si no se utilizaron en el
momento del accidente fue porque el trabajador lesionado no quiso
hacerlo.

En primer lugar, hay que considerar que en la obra
faltaban varios elementos de protección colectiva
necesarios y cuya omisión hacía altamente probable
la producción de un grave daño para la vida o la
salud de los operarios que estuvieran trabajando en el tejado de
la vivienda en construcción, siendo indiferente que no se
hallasen originariamente en la obra o que no fuesen colocados en
ella en el tiempo y lugar oportunos, ya que la infracción
del deber de cuidado y la gravedad del peligro creado por tal
omisión es igualmente relevante en uno u otro caso,
teniendo en cuenta que, como ya se ha dicho, no estamos ante el
incumplimiento de una obligación de medios, sino de una
obligación de resultado, consistente en procurar una
protección eficaz de la vida y la salud de los
trabajadores en el desempeño de su labor, evitando la
producción, no de un riesgo genérico o abstracto, a
través de la mera disponibilidad material de los medios de
prevención adecuados, sino de un peligro concreto sobre
estos bienes jurídicos, lo cual obliga, no sólo a
poner a disposición de los trabajadores dichos medios,
sino a desarrollar una actividad preventiva diligente y
constante, que implica la permanente supervisión y control
del uso de las medidas de seguridad existentes, así como
su perfección o adecuación hasta alcanzar un nivel
óptimo de protección que garantice la seguridad y
evite la actualización del riesgo en cada
momento.

Por otra parte, la normativa reguladora de la
prevención de riesgos laborales, en los preceptos citados,
impone al empresario el deber de controlar y verificar el
cumplimiento efectivo de las medidas de seguridad o el uso
adecuado de los medios instrumentales puestos a
disposición de los trabajadores, así como evaluar
los riesgos laborales, previendo la posible conducta negligente u
omisiva ordinaria de éstos, de manera que el empresario se
constituye en auténtico garante de la vida y salud de los
trabajadores en el ámbito laboral, sin que la presencia de
obligaciones específicas de los trabajadores en materia de
seguridad e higiene enerve el deber empresarial de vigilancia
(arts. 4, 14.2 y 15.4 LPRL). De ahí que el deber de
autoprotección de dichos bienes jurídicos y la
autopuesta en peligro de los mismos por parte del titular tengan
una relevancia no excluyente de la responsabilidad del
empresario, aunque en determinados casos de contribución
causal de la víctima a la protección del
daño puedan degradar o atenuar su gravedad.

En el presente caso, no puede decirse que el grave
peligro creado, y el posterior resultado dañoso, haya
obedecido a un mal uso de los medios puestos a su alcance por el
trabajador lesionado o que éste hubiese rechazado su
utilización, por lo que no se ha acreditado la
concurrencia de una contribución causal eficaz de la
víctima a la creación o incremento del riesgo
producido, susceptible de excluir o atemperar la responsabilidad
del acusado. La omisión del deber de cuidado producida no
se ha generado en el ámbito de la utilización de
los instrumentos de trabajo o del uso efectivo de medidas de
seguridad puestas a su disposición por parte del
trabajador, sino en la esfera del poder de dirección y
organización que compete exclusivamente al empresario
apelante, ante la ausencia de concretas medidas de
protección colectivas.

Finalmente resulta irrelevante, a los efectos de la
expresada tipificación, el hecho, alegado en el recurso,
de que la Administración autorizase el inicio de las
obras, ya que ello no dispensa al empresario de sus obligaciones
en materia de prevención de riesgos laborales, exigibles
en todo caso y con independencia de las deficiencias inspectoras
en las que pudiera haber incurrido aquella. El motivo de
impugnación debe ser, pues, desestimado.

CUARTO.- Pretende también combatir la expresada
tipificación penal de los hechos enjuiciados, y en
particular la aplicación del citado art. 316 del CP., el
recurso formulado por el arquitecto técnico Sr. Carlos
Francisco , alegando que no le incumbe el deber de facilitar los
medios de seguridad necesarios, cuya infracción integra la
conducta típica, ya que corresponde en exclusiva al
empresario.

Ciertamente el comportamiento que describe el art. 316
del CP., consistente en "no facilitar" los medios necesarios,
supone una restricción con respecto a las modalidades
típicas descritas en el anterior art. 348 bis a), las
cuales comprendían, además, el hecho de "no exigir"
o "no procurar" las debidas condiciones de seguridad, sin que
quepa hacer una interpretación extensiva de aquella norma.
Tampoco ofrece duda que, de conformidad con la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales, a la cual se remite
también íntegramente la nueva Ley de
Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de
1999, la obligación legal de facilitar dichos medios
corresponde directamente al empresario y no al aparejador, con
independencia de las funciones de supervisión, control y
corrección de las instalaciones, medios y sistemas de
protección que se le atribuyen al arquitecto
técnico (art. 1 Decreto 265/1971, de 19 de febrero, y
arts. 7.2, 9 y 14 del R.D. 1627/1997, de 24 de octubre), el cual
puede exigir el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre
la seguridad en el trabajo y acordar en su caso con el arquitecto
superior la paralización de la obra, pero el deber de
facilitar tales medios de protección queda limitado a
quienes son garantes de la seguridad en el empresa y en
particular al empresario, que tiene el dominio efectivo del
hecho.

Si bien las consideraciones expuestas conducen a excluir
al arquitecto técnico del círculo de posibles
autores en sentido estricto del delito previsto en el art. 316
del CP., dada su condición ya examinada de delito especial
propio, ello no excluye su inclusión en el elenco de
sujetos eventualmente responsables en calidad de
partícipe, de acuerdo con los principios de unidad del
título de imputación y accesoriedad que rigen la
participación del "extraneus" en estos delitos. Igualmente
admisible resulta la participación omisiva en un delito,
como el presente, de omisión impropia o de comisión
por omisión, siempre que el partícipe, no pudiendo
responder como autor dada la configuración especial del
delito, tenga una posición de garante y favorezca
eficazmente la realización del hecho.

La obligación que incumbe al arquitecto
técnico de verificar y controlar los sistemas de
protección en la ejecución de la obra, advertir al
contratista del incumplimiento de las medidas de seguridad
adecuadas y exigir su observancia, le constituye también
en garante de la vida y la salud de los trabajadores, y determina
que la infracción del deber de cuidado que
específicamente le incumbe, por defecto de
supervisión o comprobación, en la medida en que sea
susceptible de generar un peligro grave para esos bienes
jurídicos, consciente y voluntariamente asumido por
él, pueda hacerle responsable, como cooperador necesario,
del delito examinado, ya que, de haber atendido dichos deberes se
hubiera podido evitar la omisión del empresario (en este
sentido se pronuncia la Sentencia del T.S. de 26 de septiembre de
2001). Y esto es lo que ocurrió en el presente caso, en el
que el apelante, pese a comprobar la falta de medidas de
seguridad en el tejado de la obra en construcción, no
exigió su instalación inmediata e hizo clara
dejación de sus funciones, aún siendo consciente
del elevado riesgo que ello creaba y de que estaba en su mano
corregir la omisión del empresario, evitando así el
grave peligro generado para la vida y la salud de los
trabajadores por tal causa.

Debe, por lo expuesto y dada la asimilación legal
y punitiva entre el autor y el cooperador necesario (art. 28,
párrafo segundo, b) del CP.), con eventual
aplicación del principio de la pena justificada a efectos
de recurso (SS. T.S. 7 junio 1985, 9 octubre 1989, 14 febrero
1992, 15 febrero 1994 y 14 julio 1999), decaer el motivo de
impugnación expresado, así como los argumentos del
recurso que, por la vía del error en la valoración
de la prueba, pretenden la no apreciación del delito de
lesiones por imprudencia grave que se imputa, con mayor
fundamento si cabe, al acusado apelante, al no existir en este
caso problema alguno sobre la autoría
delictiva.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO Ahora bien con independencia de lo anterior, la
responsabilidad penal del recurrente viene derivada, en primer
lugar, por aplicación del artículo 316 del C. Penal
(RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), en el sentido de que se aprecia
en su conducta una omisión consistente en no haber
prestado la atención necesaria a las condiciones de
seguridad en las cuales los trabajadores a su cargo realizaban su
actividad laboral. De modo reiterado se ha declarado que cuantos
dirigen y se hallan al cuidado de una obra deben impartir
diligentemente las instrucciones oportunas, de acuerdo con las
ordenanzas, a fin de que el trabajo se realice con las adecuadas
medidas de seguridad de cuantos trabajadores participen en la
ejecución de los diversos trabajos sujetos a riesgos que
es preciso evitar, poniendo a contribuciones cuantas previsiones
y experiencias técnicas sean concurrentes a tal fin sin
que puedan bastar las advertencias generales, sino atendiendo a
cada situación con el debido respeto (STS 15-7-92 [RJ
1992, 6375]); obligaciones que competen a todas aquellas personas
que desempeñan funciones de dirección o de mando en
una empresa, las cuales tienen obligación de exigir a los
obreros coactiva e imperativamente el cumplimiento cabal y exacto
de las cautelas y prevenciones dispuestas en las normas de
seguridad e higiene (9-5-77 [RJ 1977, 2207]). Esta doctrina
expresada en las sentencias citadas, excluye de igual forma los
dos motivos siguientes en los que se basa el recurso, la
existencia en la obra y a disposición del finado de todos
y cada uno de los medios de prevención que exige la
legislación vigente, y que se recogían en el
Proyecto de Seguridad e Higiene elaborado por el Ingeniero
Técnico, pues el simple hecho de que estuvieran en la
obra, no le exime de su responsabilidad, pues su
obligación no es sólo la de que existan tales
medios y que éstos estén "físicamente" en la
obra, sino en adoptar las medidas pertinentes para que los
trabajadores utilicen dichos medios para la prevención de
riesgos laborales, medidas entre las cuales, o que pueden llegar
a la vigilancia, observación y exigencia a los
trabajadores, cosa que no sucedió en el presente caso, no
pudiendo justificarse tal omisión por el hecho de que la
empresa tuviera muchos trabajadores o la actividad fuera
desbordante, pues ha quedado patente que eran solamente dos los
trabajadores que prestaban su actividad laboral para la entidad
de la que el acusado era el representante legal, y en
consecuencia podía tener pleno conocimiento de que las
personas a su cargo no utilizaban los medios establecidos por la
empresa para prevenir los riesgos laborales. Y estos hechos se
ven corroborados palmariamente por la actuación seguida
por la Inspección de Trabajo en las distintas visitas
giradas al centro de trabajo, que dieron lugar a varias sanciones
administrativas, en la primera de las cuales, realizada el mismo
día del accidente, 27 de mayo, se dice que "de la
documentación que aporta a instancias del Inspector de
Trabajo actuante se comprueba que la misma no ha elaborado el
preceptivo Plan de Seguridad y Salud para la obra que como
contratista de la promotora (Planos Férricos SA.) lleva a
cabo"; y continúa diciendo que el día 31 de mayo de
1999 se aporta un documento titulado Plan de Seguridad, que en el
momento de la visita (27 de mayo) no se encontraba en el centro
de trabajo, que no ha sido aprobado, ni antes ni después
del inicio de la obra por el Coordinador de Seguridad o por la
Dirección facultativa, ni consta la fecha de su
redacción ni que se comunicara la apertura del centro de
trabajo a la Autoridad Laboral la cual debería haber
incluido el citado Plan; señalándose en la
última de las visitas que el accidente laboral fue
"ocasionado por la falta de medidas de protección contra
caídas a distinto nivel desde la cubierta de la nave en
construcción en que consiste el centro de trabajo";
actuaciones todas éstas que son plenamente ratificadas en
el acto del juicio oral por el Inspector actuante que manifiesta
con total rotundidad que no existían medidas de seguridad,
añadiendo que no existía persona de seguridad
designada por la empresa Gómez Escudero. Y no sólo
esto, el hecho de que en el momento de producirse el accidente no
existían medidas de seguridad alguna para prevenirlo, se
ve adverado por, hermano del fallecido, que estaba también
trabajando en la cubierta de la nave, y que afirma en el plenario
que "tanto él como su hermano realizaban el trabajo sin
estar sujetos con arnés alguno, debido a que tienen que
caminar por todo el techo de la nave y ello sería
dificultoso", añadiendo que lo ocurrido fue fortuito no
existiendo por parte de nadie responsabilidad alguna, lo cual es
una afirmación totalmente subjetiva, pues el hecho de que
la sujeción con arnés fuera dificultosa dada la
labor que estaban realizando, no excluye que se hubieran adoptado
otro tipo de medidas de seguridad, tales como andamios, redes,
cinturón, etc.más adecuadas al tipo de trabajo que
en ese momento estuvieran realizando. Y precisamente esta
variedad que las disposiciones reglamentarias regulan acerca de
los aspectos técnicos de las diferentes medidas de
seguridad que deben adoptarse según las distintas
actividades laborales, están dictadas precisamente para
prevenir toda clase de riesgos que sean previsibles, y dentro de
esa previsibilidad está el hecho, de que si se trabaja a
cierta altura como en el presente caso, existan corrientes de
aire que puedan poner en peligro la integridad física del
trabajador. No puede pues tampoco acogerse como motivo que
justifique la conducta del acusado, los factores
climatológicos que existían el día del
accidente, así como tampoco la contribución del
propio trabajador a la causación del siniestro, y ello por
las razones antes mencionadas acerca de la responsabilidad de
vigilancia por parte del recurrente de que se cumplieran por
parte de los trabajadores de forma rigurosa las medidas de
seguridad, no pudiéndose trasladar totalmente la causa del
accidente a la actuación temeraria del fallecido, sino que
se puede afirmar que la exigencia de la obligación por
parte del acusado es anterior, en el sentido de que la labor de
prevención, lógicamente, debe ser antecedente a la
propia realización de la actividad laboral, y esa labor de
prevención estaba a cargo, como hemos dicho antes, a cargo
del representante legal de la empresa para la que trabajaba. Esta
Sala en SAP de 17-3-99 advierte que "…no conviene perder de
vista que nos encontramos ante un accidente laboral en el cual la
doctrina jurisprudencial ha reiterado la irrelevancia de la
conducta de la víctima a causa de su propia imprudencia
profesional derivada de la habituación al riesgo, pues
sobre ello está la obligación del empresario,
encargado y demás personal de cumplir y hacer cumplir las
medidas de seguridad, incluyéndose la posibilidad de que
el trabajador las incumpla como consecuencia de aquella
habituación al riesgo que puede producir el
desempeño de su actividad…", y sigue añadiendo
que "…la imputación de responsabilidad penal por los
hechos imprudentes laborales se plantea con criterios peculiares,
pues el bien que se protege en estos delitos no es exclusivamente
la integridad física de los trabajadores, sino
también algo tan importante como un derecho fundamental
que el artículo 40.2 de la C. Española (RCL 1978,
2836) proclama, esto es la propia seguridad en el trabajo como
valor colectivo", y de todo ello se deriva que ese "deber
genérico de diligencia y cautela en el quehacer humano se
acentúa cuando se trata de observar prescripciones
establecidas por nuestras normas de seguridad en el trabajo para
armonizar el interés del agente con el bien común".
Ciertamente, no se puede poner en duda que la relación
laboral, dada su propia naturaleza jurídica, genera
obligaciones para ambas partes, empresario y trabajador, entre
las que se encuentran aquellas referidas a la seguridad e higiene
en el trabajo, lo cual nos traslada al debate sobre la llamada
"imputación objetiva" del resultado. No cabe duda que la
carencia de formación adecuada en el trabajador, o la
asignación inidónea respecto a ciertas tareas para
las cuales no está capacitado profesionalmente, o
simplemente la ausencia de medios para salvaguardar las medidas
de seguridad y salud en el trabajo, hace recaer la
responsabilidad exclusivamente en el empresario. Ahora bien, la
cuestión a debate se encuentra en aquellos supuestos, en
los que existen medios suficientes para garantizar la seguridad
laboral, y el trabajador no las utiliza adecuadamente cuando el
riesgo es evidente y patente. Es claro que en estos casos se
produce una omisión de la norma de cuidado por parte del
empresario, quien está obligado a controlar el
cumplimiento efectivo y real de las medidas de seguridad y el uso
adecuado de las mismas, tal y como hemos dicho anteriormente, y
por otro lado, una omisión por parte del trabajador. En un
primer momento la jurisprudencia acudió a la concurrencia
de culpas (STS 28-2-1987 [RJ 1987, 3042]), y en la actualidad se
inclina por exigir tal responsabilidad al empresario, dado que,
como señala parte de la doctrina, la "relación
laboral no es horizontal o simétrica, sino vertical o
asimétrica al conferirse en exclusiva al empresario el
poder de dirección y organización de la estructura
empresarial donde se inserta la prestación laboral", y de
ahí la obligación de control y de
verificación del cumplimiento por parte de los
trabajadores de las medidas de seguridad. En este sentido se
pronuncian los artículos 14.2 y 4 de la LPRL (RCL 1995,
3053), así como los artículos 15 y 16 del mismo
texto legal que establece los principios de prevención y
de evaluación de los riesgos, de tal forma que el
empresario debe tener en cuenta incluso las distracciones e
imprudencias de los trabajadores. Y así el Tribunal
Supremo advierte que no puede perderse de vista que en muchas
ocasiones los trabajadores deben asumir situaciones y
circunstancias que llevan consigo un alto riesgo para su vida e
integridad física (STS 14-7-99 [RJ 1999, 6180]), o las
circunstancias específicas y concretas de cada trabajador,
como lo puede ser la edad, la capacidad o la
cualificación, de tal forma que no puede asumirse el hecho
de que la víctima asumió el riesgo inherente al
tipo de trabajo encomendado (STS 19-10-2000 [RJ 2000, 9263]); o
como señala la STS de 24-11-89 (RJ 1989, 8724) "…en el
marco de las relaciones laborales, por otra parte, la
responsabilidad por la falta de cuidado frente a riesgos
extraordinarios no queda excluida por el simple traspaso
tácito de la misma a los trabajadores. Si así fuera
es indudable que ello importaría una práctica
liberación del deber de cuidado para el empleador, que,
como es lógico, siempre se podría amparar en la
tácita renuncia del trabajador para justificar su
incumplimiento".

CUARTO Por último, y en relación a la
existencia de los medios de seguridad necesarios a
disposición de los trabajadores, respecto de los cuales el
apelante aportó en el acto del juicio oral las facturas
correspondientes, no es suficiente con ello, pues el RD 773/1997
(RCL 1997, 1466, 1827), en sus artículos 3 y 7 establece
que el empresario tiene la obligación de velar por que la
utilización de los equipos se realice conforme a lo
dispuesto en la normativa sobre utilización y
mantenimiento de los equipos de protección individual,
precepto este que está en consonancia con el
artículo 17 de la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales (RCL 1995, 3053) que, además de afirmarse la
obligación por parte del empresario de proporcionar los
equipos de protección individual, también le obliga
a velar por el uso efectivo de los mismos, cuando por la
naturaleza de los trabajos realizados, sean
necesarios.

SAP Madrid 18-06-03 (Arp. 2003773, Pte. Abad Crespo,
imputación subjetiva: "correcta" delimitación del
tipo subjetivo doloso; autoría: administradores de hecho y
de derecho; responsabilidad de los arquitectos técnicos en
materia de prevención de riesgos laborales; hechos:
caída al vacío de trabajador causante de lesiones
debida a la omisión de medidas de
seguridad)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO La representación procesal de la acusada
doña Flor recurre también la sentencia del Juzgado
de lo Penal alegando como motivo la aplicación indebida
del art. 316 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996,
777) , fundando dicho motivo en que, según la parte
recurrente, doña Flor, como administradora de la empresa,
había organizado los recursos personales y materiales
legalmente exigidos para el desarrollo de las actividades de
prevención, sin que sea obligación del empresario
estar al pie de obra velando por el cumplimiento de las medidas
de seguridad. El motivo debe ser desestimado.

El hecho de que el empresario haya designado a
determinadas personas para las labores de la prevención de
los riesgos laborales, al menos con carácter formal, no le
exime de sus obligaciones para la seguridad e higiene de sus
trabajadores; obligación que incumbe con carácter
principal y originario al propio empresario (art. 19 del Estatuto
de los Trabajadores [ RCL 1995, 997] , art. 14 de Ley de
Prevención de Riesgos Laborales de 1995 [ RCL 1995, 3053]
, y concordantes), incluso así expresamente se establece
en el número 4 del citado art. 14 de la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales, al decirse en tal
precepto que las obligaciones de los trabajadores establecidas en
esta ley, la atribución de funciones en materia de
protección y prevención a trabajadores o servicios
de la empresa y el recurso al concierto con entidades
especializadas para el desarrollo de actividades de
prevención complementarán las acciones del
empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su
deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda
ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona;
debiéndose dar aquí por reproducido lo expuesto en
el anterior fundamento de derecho de esta sentencia en
relación con la falta de material o equipos adecuados para
la protección colectiva e individual de los
trabajadores.

Es más. Ya se ha dicho anteriormente en esta
sentencia cómo la declaración en juicio oral de la
coacusada doña Esperanza acreditó directamente que
la empresa había decidido dejar algo de lado la
cuestión de la seguridad en el trabajo a favor de la
productividad de los trabajadores, y que la propia doña
Esperanza transmitía a doña Flor las necesidades
sobre seguridad, que no eran atendidas por ésta. Y a mayor
abundamiento, la escandalosa y evidente situación de falta
de medidas de seguridad no podía pasar desapercibida para
la administradora única de la empresa constructora, pues,
como la propia doña Flor reconoció en el acto del
juicio oral, ella era la que tenía que proporcionar las
medidas de seguridad, y tenía que saber que en la obra no
había, al menos, los preceptivos cinturones de
seguridad.

TERCERO La representación procesal de doña
Flor formula un tercer motivo de recurso de apelación
contra la sentencia del Juzgado de lo Penal, esta vez referido a
la aplicación indebida del art. 318 del Código
Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) y del concordante art. 31
del mismo Código, fundando dicho motivo en que el art. 318
distingue entre administradores o encargados del servicio, pero
no a ambos, de manera que no necesariamente y por el hecho de ser
administradora, puede afirmarse que doña Flor sea
responsable de los hechos, sin que deban responder por norma
general los administradores, insistiendo nuevamente la parte
recurrente en que doña Flor ha cumplido con las normas de
seguridad e higiene en el trabajo y en que los responsables de su
cumplimiento eran las personas encargadas y contratadas para
ello. El motivo tiene que ser igualmente desestimado.

Debe darse aquí por reproducido lo expresado en
esta sentencia con anterioridad en relación con la
desacreditación de la alegación de la parte
recurrente relativa a que doña Flor había cumplido
con las normas de seguridad e higiene.

Y por otro lado, no es correcta la interpretación
que parece hacer la parte recurrente del art. 318 en el sentido
de que los responsables del delito del art. 316 lo son los
administradores o los encargados del servicio de seguridad, unos
u otros, pero no los dos. Lo que el precepto establece es
justamente lo contrario: que pueden serlo todos al mismo tiempo.
En apoyo de tal interpretación, y con arreglo al criterio
sistemático, debe recordarse aquí al antes citado
art. 14.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (
RCL 1995, 3053) , en el que expresamente se establece la no
exclusión del deber del empresario por velar por la
seguridad de los trabajadores aunque se haya organizado un
servicio de seguridad por otras personas; la sentencia de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo de 29-7-2002 ( RJ 2002, 8826) , en
la que dicho Tribunal considera que tanto los empresarios como
los administradores y encargados del servicio pueden ser sujetos
activos del delito; y la sentencia del mismo Tribunal de fecha
12-11-1998 ( RJ 1998, 7764) , en que la que viene a decir que,
cuando los hechos se atribuyen a una persona jurídica, los
sujetos activos del delito del art. 316 son los administradores
«y» los encargados del servicio que, conociendo el
riesgo existente en una determinada situación, no hubieren
adoptado las medidas necesarias para evitarlo mediante la
observancia de las normas de prevención atinentes al caso.
Y como ya se ha expresado anteriormente en esta sentencia, la
recurrente doña Flor era consciente de la falta de
seguridad en su obra, y a pesar de ello, no facilitó las
medidas de seguridad necesarias para prevenir los riesgos
laborales, por lo que su conducta le es subjetivamente
reprochable a título de dolo, y a ello resulta irrelevante
la existencia de otras personas, encargadas de la seguridad, que
no hubieran cumplido con las obligaciones que les
incumbían.

CUARTO Como cuarto y último motivo de su recurso,
la representación de doña Flor alega
inaplicación del art. 317 del Código Penal ( RCL
1995, 3170 y RCL 1996, 777) y consiguiente error en la
determinación de las penas, argumentando que en dicho
precepto se tipifica la comisión por imprudencia del
delito doloso del art. 316, y que en la hipótesis de que
doña Flor hubiera incumplido sus obligaciones, en
ningún momento había existido por su parte conducta
dolosa de infringir las normas de prevención sabiendo que
así se podría menoscabar la integridad corporal o
la salud de los trabajadores, pues en ningún momento
había querido tal resultado, no aceptándolo ni
siquiera como posible.

Este motivo debe correr la misma suerte desestimatoria
que los anteriores.

Si una persona que se dedica profesionalmente a la
construcción como empresaria, es conocedora de que en la
obra de su propiedad los trabajadores están
desempeñando sus labores en unas condiciones de seguridad
desastrosas, tiene que representarse intelectualmente que de tal
reprochable situación de inseguridad se deriva
inexorablemente una situación de peligro grave para la
integridad física de los trabajadores, por lo que cuando
no facilita las medidas necesarias para evitar la
situación de peligro, tiene que ser totalmente consciente
de que, como consecuencia necesaria de su ilícita
omisión, se deriva la situación de peligro;
siéndole por ello reprochable subjetivamente el resultado
de su conducta a título de dolo, al menos como dolo de
segundo grado o de consecuencias necesarias.

Las obligaciones de los arquitectos técnicos
en materia de seguridad de la obra no acaban con avisar a la
constructora de la existencia de deficiencias en la seguridad de
la misma. Los arquitectos técnicos tienen la
obligación de ordenar y dirigir la ejecución
material de las obras conforme a las normas y reglas de la buena
construcción…. así como controlar las
instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la
construcción y los sistemas de protección,
exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobe la
seguridad en el trabajo (art. 1.A.3 del Decreto 265/1971), y
como titulares de tal competencia en materia de seguridad en
las obras que dirigen, cuando aprecien una probabilidad seria y
grave de accidente por inobservancia de la legislación
aplicable en la materia, están obligados a requerir al
empresario para que adopte las medidas oportunas que hagan
desaparecer el estado del riesgo, y sí la petición
no fuese atendida en el plazo de cuatro días, se
deberán dirigir a la autoridad competente para poner en su
conocimiento el hecho y pueda dicha autoridad adoptar las medidas
de prevención que correspondan, e incluso, cuando el
riesgo de accidente fuera inminente, podrán proceder a la
paralización de las actividad… Por lo que no
puede compartirse la alegación de la parte recurrente en
el presente motivo, referida a que los arquitectos
técnicos actuaran conforme a la diligencias que su cargo
les exigía, pues se limitaron a hacer constar la
deficiencias sobre seguridad, pero hicieron nada más para
que tales deficiencias fueran subsanadas, consintiendo que los
trabajadores continuaran con las labores propias de sus
ocupaciones en la grave situación de peligro derivada de
la desastrosa situación de peligro para la integridad de
los trabajadores…" (FJ 6º).

ARP 19994685, Sentencia del Audiencia Provincial
Granada núm. 741/1999 (Sección 2ª), de 8
noviembre, Ponente: Ilmo. Sr. D. Jesús
Flores-Domínguez SAP Granada 8-11-99 (Arp. 19994685, Pte.
Flores-Domínguez, imputación subjetiva: incorrecta
delimitación del tipo subjetivo imprudente; hechos:
fallecimiento de peón por aplastamiento y sección
del cuerpo al engrasar los engranajes de un cilindro de un horno
de secado en una fábrica de aceites: falta de imprudencia
leve)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados
constituyen una falta de imprudencia leve con resultado de muerte
prevista y penada en el artículo 621.2 del CP . Los hechos
no son susceptibles de ser incardinados en el concepto de
imprudencia grave o temeraria dado que la probabilidad de lo
ocurrido era menor: el operario fallecido llevaba unos ocho
años realizando esa labor, labor que realizan,
también, otros operarios de la fábrica, sin que
jamás se haya producido un siniestro. Tampoco son
incardinables en los delitos contemplados en los artículos
316 y 317 del CP: el delito tipificado en el artículo 316
requiere que el sujeto activo tenga conocimiento de la normativa
existente, de su omisión y, de que, con tal
omisión, se crea un peligro grave para la vida, integridad
física o salud del trabajador, y, además, la
intención de realizar todo ello, lo que no ocurrió
en el supuesto enjuiciado, en el que ninguno de los acusados
tenía voluntad de que el fallecido corriese peligro
alguno; y, el tipificado en el artículo 317, requiere su
comisión por imprudencia grave, o, lo que es igual,
temeraria, modalidad de imprudencia que no se dio en este caso
por las razones anteriormente indicadas.

Mas sí ha de considerarse que constituyen la
falta de imprudencia indicada toda vez que, entrañando la
operación de engrase un riesgo para la integridad del
trabajador que procede a efectuarla, el deber de cuidado
imponía, o bien parar el motor de modo que los engranajes
no estuviesen en movimiento, o bien, si habían de estarlo,
eliminar el riesgo mediante algún mecanismo que sirviese
de resguardo protector.

En relación con esta cuestión la sala
quiere hacer dos precisiones; primera: que en el
hipotético supuesto de que el operario pudiese haber
sufrido un desvanecimiento, ello no variaría la
calificación jurídico-penal de los hechos, pues esa
posibilidad es previsible; segunda: que, a pesar de lo
manifestado por el encargado y alguno de los operarios que
testificaron en la sesión del juicio respecto del modo que
decían ser habitual el realizar la operación de
engrase, lanzando la grasa con una espátula o trozo de
madera desde la distancia, sobre ser difícilmente
creíble, lo cierto es que ninguna de tales herramientas se
encontró en el lugar en que el fallecido se encontraba
trabajando, y, sin embargo, éste tenía puestos unos
guantes, lo que lleva a concluir que el engrase lo hacía
directamente con sus manos, poniendo la grasa en los dientes del
engranaje, forma que explica, también, que el siniestro se
produjera.

SEGUNDO.- De dicha falta son responsables en concepto de
autores los cuatro acusados por haber infringido, por
omisión, la norma de cuidado (artículo 28 del
CP).

Miguel D. C. en cuanto encargado de mantenimiento y
personal por parte del empresario tiene, también,
encomendada una función general de vigilancia y cuidado
que se traduce, en lo que ahora hace, en un deber de cumplir y
hacer cumplir las medidas de seguridad que sean procedentes para
evitar riesgos para la integridad de los trabajadores a su cargo.
Y los tres directivos de la sociedad, que, por lo demás,
tenían conocimiento del desarrollo de esta labor, en
cuanto principales destinatarios, como empresarios que son, del
deber de cuidado para la evitación del riesgo. En tal
sentido la sala quiere poner de relieve que si bien estima que la
infracción de reglas generales de cuidado, cuya
función específica es la exclusión de
peligros abstractos que la experiencia enseña que pueden
conducir a la realización típica, no fundamenta por
sí sola la atribución de la responsabilidad penal,
siendo preciso que concurra, además, el deber subjetivo de
cuidado, deber que, claramente, concurría en la persona
del encargado, ocurre que, en el supuesto enjuiciado,
también concurría en los directivos, al ser
conocedores del riesgo que la labor realizada por ese y otros
operarios entrañaba, no obstante lo cual no dieron
instrucciones al encargado consistentes en detener el motor ni
resguardaron los engranajes para evitar el peligro.

SAP Barcelona 12-01-00 (ARP. 278/2000; Pte.
Fernández Palma): autopuesta en peligro del propio
trabajador; imputación a la víctima
teorización

FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO. Combate el recurrente, en el segundo motivo de
la apelación, el criterio del Juzgador que considera que
la imprudencia que desencadenó el accidente resulta
imputable a los dos trabajadores y no a sus superiores de quienes
directamente o indirectamente, provino la orden para la
reparación del fluorescente. El apelante, por el
contrario, responsabiliza a los encargados de la empresa que no
instruyeron a los trabajadores de las medidas de seguridad que
debían emplear para la realización del cambio de
fluorescente, a la vista del estado de humedad en que se
encontraba la zona en la que debían operar.

El debate científico sobre las posibles
aportaciones o vínculos de la víctima con la
producción delictiva, se ha visto recientemente
incrementado, a la vista de nuevas aportaciones doctrinales y la
apertura de una vía interpretativa novedosa en las
resoluciones del Tribunal Supremo. En efecto, en materia de
compensación de culpas o autopuesta en peligro de la
víctima se ha observado en las últimas
décadas una marcada evolución en la jurisprudencia
del Tribunal Supremo. En un primer momento el criterio
jurisprudencial era de total rechazo a la apertura del
ámbito punitivo a las tesis civilistas de la
compensación de culpas. Desde este punto de vista la
contribución de la víctima a la producción
del resultado lesivo sólo podía ser objeto de
valoración en la fijación del «quantum»
indemnizatorio (vid. SSTS de 19 de junio de 1972, 28 de marzo de
1985 y 6 de febrero de 1987 [RJ 1987, 1204]). Hacia mediados de
los años ochenta se observa una importante
evolución en la que el Tribunal Supremo comienza a
utilizar la llamada concurrencia concausal de culpas para
destacar la aportación de la víctima al suceso,
planteándose básicamente la cuestión en el
ámbito de la relación de causalidad (cfr. SSTS de
27 de enero de 1984 [RJ 1984, 421], 6 de febrero de 1987 [RJ
1987, 1204], 28 de marzo de 1985, 16 de mayo de 1988 [RJ 1988,
3672], 25 de octubre de 1988 [RJ 1988, 8099] y 24 de mayo de 1991
[RJ 1991, 3852]). La asunción por parte del Tribunal de
criterios de imputación objetiva, ofrece el último
estrado de evolución en esta materia, perfilándose
la cuestión como participación de la víctima
en el riesgo generador o incrementador del riesgo, cuyos efectos
se hacen sentir dogmáticamente en sede de
imputación objetiva, pudiendo significar, en su caso, la
declaración de atipicidad del comportamiento del autor, o,
al menos, una disminución de injusto, bien por la
vía de llamada degradación de la imprudencia, bien
a través de la aplicación de una atenuante
analógica (vid. STS de 4 de julio de 1984 [RJ 1984, 3785]
y STS de 17 de julio de 1990 [RJ 1990, 6728]).

La responsabilidad de la víctima ha sido objeto
de recientes estudios doctrinales tendentes a perfilar el grupo
de criterios, bajo cuya presencia resulta adecuado trasladar al
ámbito de responsabilidad de la víctima la
creación o el aumento del riesgo generador del resultado y
sus efectos jurídicos. En este sentido se ha afirmado que
para que resulte plausible la imputación del riesgo al
ámbito de la víctima es necesario: 1. que la
actividad generadora del riesgo permanezca dentro de los
márgenes de lo organizado conjuntamente por autor y
víctima, esto es, dentro del margen de riesgo asumido por
la víctima en ejercicio de su autonomía personal,
sin que se traspasen los límites de esta
organización; 2. que la víctima no carezca de
responsabilidad o padezca defectos cognitivos que hayan sido
instrumentalizados por el autor; y 3. que el autor no tenga
encomendados deberes jurídicos de protección en
relación con los bienes de la víctima.

En relación con el primero de los requisitos,
resulta decisivo que la actividad de riesgo que se pretende
efectuar se constriña a lo asumido por los intervinientes,
esto es, que no se excedan por el autor los riesgos que la
actividad acordada por ambos en sí misma signifique,
aportando aquél factores adicionales que puedan
señalarse como los generadores de una situación de
riesgo agravado para el bien jurídico.

En el presente caso, la víctima del desgraciado
accidente, señor M. T., trabajaba en calidad de oficial de
1ª para la empresa Potasas del Llobregat, SA, siendo su
inmediatamente superior Isidro M. S., como encargado de los
talleres eléctricos, quien encomendó a aquél
y su compañero, Señor P. R., la reparación
de uno de los fluorescentes que no lucía, sin que les
añadiera instrucción alguna acerca de las medidas
de seguridad adecuadas para realizar la reparación. Para
la correcta valoración del requisito en estudio y de los
que continuación se detallarán, resultan de
interés los siguientes datos: 1. La cualificación
profesional del trabajador, 2. el amplio período en que
venía desempeñando el cargo, 3. la ausencia de
dificultades especiales de la tarea encomendada, al ser una de
las que se realizan de forma habitual, 4. la falta de
instrucciones especiales por parte de la persona competente, 5.
la manipulación de la pantalla del fluorescente, una vez
comprobado que no volvía a lucir, sin cumplimiento de las
más elementales normas de seguridad, como es el corte de
la tensión.

La verificación de que la interacción
entre la víctima y el autor, se encontraba dentro del
ámbito de organización conjunta, se realiza sin
dificultad a la vista de la situación laboral de ambos y
los ámbitos de competencia que les incumbían,
permaneciendo la actividad desarrollada por ambos dentro del
marco de relaciones laborales habituales, si bien ha de tenerse
en cuenta no sólo este extremo sino el dato de si la
ausencia de indicaciones específicas sobre el modo de
llevar a cabo la labor, puede considerarse fuera de la
vinculación normal entre el encargado del taller de
electricidad y el operario, de modo que se supere el marco de
riesgo asumido voluntariamente por la víctima. En punto a
esta cuestión, resulta decisiva la naturaleza habitual del
trabajo encomendado, así como la larga experiencia del
señor M. T. como oficial de 1ª electricista, que
conducen a concluir que la realización de este trabajo en
concreto no requería de instrucciones especiales, habida
cuenta del conocimiento que aquél poseía, de
acuerdo con su larga experiencia, de las condiciones de seguridad
óptimas para su realización y que su ausencia viene
motivada, no por el proceder imprudente del encargado, sino por
el convencimiento de ambos de que al tratarse de una labor
habitual, las medidas de seguridad eran plenamente conocidas y
respetadas, a la vista de la ausencia de antecedentes de
accidentes en el señor M. T. Lo que se corrobora por el
modo en que se lleva a cabo la primera parte del trabajo, sin
tensión.

Cierto que, en el ámbito de las relaciones
laborales, y entrando ya en el tercero de los requisitos, suele
existir, como es el caso, una persona encargada de dirigir la
organización conjunta, dato que varía sensiblemente
los límites a la asunción de riesgo voluntario por
parte de los trabajadores que operan subordinados a otras
personas, al competerle al empresario o delegado de éste
normas especiales de cuidado respecto al cumplimiento de
aquéllos de las medidas de seguridad reglamentarias,
permaneciendo en el ámbito del encargado de seguridad o
cargo equivalente, la responsabilidad de que se respeten las
oportunas medidas, imponiendo su cumplimiento aun en contra de la
propia voluntad del trabajador.

Ahora bien, los deberes de diligencia exigibles a
quienes se sitúan en posiciones de garantía
específicas, como la que resulta de la organización
laboral, no puede considerarse ilimitada, pese a que, como se ha
dicho a quien dirige la actividad conjunta le compete el deber de
velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad, aun contra
el criterio de los propios trabajadores, cuya tutela tenga
encomendada. En efecto, con independencia de esto último,
la obligación del empresario o delegado debe terminar en
el momento en que el trabajador, conocedor de las medidas de
seguridad adecuadas, decide voluntariamente la
configuración de una actividad generadora de riesgo, con
incumplimiento de las normas elementales de seguridad. Y ello
porque las labores de vigilancia del encargado no pueden
reputarse infinitas de forma que deban responder de conductas de
autopuesta en peligro voluntaria por parte de la víctima,
no sólo porque no conseguirían evitar los
daños derivados de aquélla, sino porque la
obligación de vigilancia y control debe tener su
límite en el principio de autorresponsabilidad de la
víctima.

De la prueba obrante en autos, informes periciales y
declaraciones de testigos y acusados, que el señor M.,
conociendo los riesgos de la manipulación de la pantalla
del fluorescente bajo tensión, se autopuso voluntariamente
en peligro, al realizar dicha operación sin el
cumplimiento de las medidas habituales de manipulación en
la situación descrita y sin que pueda considerarse
contribución omisiva relevante al hecho la ausencia por
parte del encargado de indicaciones especiales, que, como se ha
argumentado, no eran necesarias por las circunstancias
particulares del caso, ya expuestas, lo que conlleva
necesariamente la ausencia de imputación objetiva del
comportamiento al autor, resultando, por tanto, atípica su
conducta.

Los motivos aducidos por el apelante deben ser, pues,
desestimados.

A la vista de lo acordado en el presente fundamento
jurídico, no procede entrar en el fondo del resto de los
motivos aducidos en el recurso.

SAP Barcelona 11-07-02 (Arp. 2002645; Pte. Gallego
Soler): conducta típica: inclusión de la
formación en materia de prevención de riesgos
laborales; autoría: eficacia jurídico-penal del
mecanismo de la delegación de competencias;
imputación del resultado de muerte a la propia conducta
imprudente del trabajador; ober dictum: posible responsabilidad
de los directivos y encargados de la ETT; hechos: gerente de
empresa que pone a trabajador inexperto en máquina
peligrosa, consistiendo su formación únicamente en
un breve paseo por las instalaciones e indicándole que
tuviese cuidado. fallecimiento de trabajador al quedar atrapado
por una máquina que estaba protegida, vallada y aislada de
conformidad con la normativa europea vigente al momento de su
compra: el trabajador asumió el riesgo al acceder dentro
de la valla

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. En el recurso del Ministerio Público, al
que se ha adherido expresamente la representación procesal
de Miguel Angel C. S. y de Antonio C. A., se interesa la
revocación parcial de la Sentencia recurrida por entender
que ha existido indebida aplicación del art. 318 CP (RCL
1995, 3170 y RCL 1996, 777) en lo que respecta precisamente a
Miguel Angel C. S. y a Antonio C. A., puesto que el trabajador
procedía de una empresa de trabajo temporal que
prestó únicamente sus servicios en la empresa
Vanguard Cataluña -empresa en que tuvo lugar el luctuoso
accidente- en el mes de octubre 1996, siendo contratado
exclusivamente por el señor Javier R. A., también
condenado por este delito. En el octavo hecho declarado probado
por la Sentencia recurrida se afirma que Antonio C. A. Era
consejero delegado de la sociedad y figuraba como gerente de la
empresa Vanguard Cataluña, SA desde el año 1989
hasta diciembre de 1996, aunque había delegado «de
facto» la dirección concreta de la planta en su
sobrino Miguel Angel C. S. En el noveno hecho se afirma que
Miguel Angel C. S. venía dirigiendo de hecho la empresa
desde hacía más de cinco años. De igual
modo, en el séptimo se alude a que el señor Fco.
Javier R. A. era el director gerente de Vanguard desde al menos
el 29 de septiembre.

Por toda motivación de la responsabilidad penal
del señor C. A., el fundamento cuarto de la Sentencia
recurrida afirma que en la documentación él era
nominalmente el gerente, constando asimismo su condición
de «consejero delegado». Seguidamente se afirma:
«Nadie le impedía delegar sus funciones en otras
personas otorgándoles los correspondientes poderes para
ello, inscribiendo tales poderes en el Registro Mercantil para
general conocimiento. Si prefirió no hacerlo, si
prefirió mantener la titularidad de los poderes de
gestión, pero a la vez delegar de hecho tales funciones en
una persona que no tenía los conocimientos ni las
capacidades necesarios (sic) para ejercerlos correctamente, por
más pariente suyo que fuera, él y sólo
él es el responsable de su errónea decisión.
Su obligación como gerente o consejero delegado o como
cualquier otro título o rótulo con que quiera
designar a quien dirige una empresa, era cumplir con las
obligaciones que el cargo conlleva y entre ellas la más
importante no es que la empresa sea rentable, sino que quienes
trabajan en ella no pierdan por ello la vida». En esta
fundamentación se entremezclan cuestiones que deben ser
diferenciadas para una correcta solución del caso en
cuestión.

En lo atinente al ámbito de los sujetos activos
idóneos de la figura delictiva cuya aplicación se
cuestiona, jurisprudencialmente se ha puesto de relieve, como es
de ver por ejemplo en la STS 12 noviembre 1998 (RJ 1998, 7764),
que el dueño o titular de la empresa, su encargado o
administrador son las personas que tenían que cumplir y
hacer cumplir las normas de seguridad e instruir convenientemente
a los trabajadores de los riesgos inherentes a su tarea, pues a
ellos incumbe la organización y dirección del
trabajo dentro de la empresa, dentro de su respectivo
ámbito específico de competencia y
responsabilidad.

No puede desconocerse que la actual Ley de
Prevención de Riesgos (RCL 1995, 3053) impone al
empresario el deber de protección frente a los
trabajadores para garantizar su seguridad y salud en todos los
aspectos relacionados con el trabajo, para lo cual deben
cumplirse las obligaciones establecidas en las normas de
prevención de riesgos laborales además de dar
instrucciones suficientes a los trabajadores y adoptar las
medidas adoptadas para que aquéllos reciban las
informaciones necesarias en relación con los riesgos para
la seguridad y salud que existan tanto en la empresa en su
conjunto como en cada puesto de trabajo (cfr. art. 42.2 Ley de
Prevención de Riesgos Laborales). Ahora bien, no se puede
pretender derivar de este precepto la imposición de una
responsabilidad penal por el mero hecho de ser empresario. Una
tal comprensión sería contraria a los principios de
un Derecho penal del hecho y nos colocaría,
indefectiblemente, en la senda de un inaceptable Derecho penal de
autor. Es por ello que hay que concretar la operatividad de
mecanismos tales como la delegación de competencias, o la
existencia de terceras personas que contractualmente y/o
materialmente se abroguen estas competencias, lo que
podría fundamentar la responsabilidad penal de
éstos y diluir la responsabilidad originaria del
empresario.

Conviene señalar, ante todo, que el hecho de que
el trabajador fuera contratado a través de una empresa de
trabajo temporal (ETT) no le exime genéricamente al
empresario para quien se va a prestar materialmente el trabajo de
facilitar los medios de seguridad e higiene laboral a todo aquel
que preste trabajo a sus órdenes. La cuestión del
concreto régimen laboral o el hecho de quién sea el
pagador no guarda ninguna relación con el bien
jurídico-penal: el sentido de la normativa penal es
proteger a cualquier trabajador. De otro modo se podría
caer en la paradoja de afirmar que la ETT, entidad de
mediación autorizada en el ámbito laboral, fuese
quien tuviese que prestar los medios de seguridad e higiene en el
trabajo, pues todo trabajador tiene garantizado «ope
legis» un estándar mínimo en este
ámbito. Otra cuestión distinta, que sólo
podemos plantear discursivamente, puesto que ninguna
acusación ha existido sobre los eventuales responsables de
la ETT, es que éstos tienen también una
obligación de formación de los trabajadores.
Más concretamente, existe una obligación conjunta
de la ETT y la empresa usuaria de garantizar, previamente al
inicio de la concreta actividad, que los trabajadores hayan
recibido la información específica y suficiente
acerca de los riesgos específicos a los que se tengan que
exponer. La obligación contenida en el art. 316 CP lo es
de facilitar los medios necesarios para el desempeño de la
actividad laboral con las debidas medidas de seguridad e higiene,
lo que incluye necesariamente la formación, y en
ésta la ETT también tiene sus eventuales
obligaciones y responsabilidades, ya que puede ser autor
idóneo de este delito cualquier persona que tenga
responsabilidad en el ámbito de la seguridad e higiene
laborales. Pero como ya se ha dicho, no existiendo
acusación alguna formulada contra ningún
responsable de la ETT, ningún pronunciamiento acerca de la
concreción de esta obligación debe
formularse.