La discrecionalidad administrativa en Cuba; razones para su control

"Nunca es permitido confundir lo
discrecional con lo arbitrario, pues aquello se halla o debe
hallarse cubierto por motivaciones suficientes […],
mientras lo segundo o no tiene motivación respetable o la
que ofrece es tal que denota su carácter indefinible y su
inautenticidad."[1]

Introducción

El estudio del Derecho Administrativo constituye hoy
más que nunca una necesidad impostergable para comprender
a cabalidad el alcance de las relaciones jurídico sociales
que se establecen entre la Administración y el
administrado. Además, si comprendemos que es la
Administración Pública el sujeto activo y
determinante en el sistema de relaciones objeto de
administración, no cabe duda que el entender de
sobremanera el modo de actuación de la
Administración no solo brindará herramientas
gnoseológicas o de mera comprensión, sino que
constituirá una guía para comprender los
límites de la actuación de esta.

No es objeto de esta investigación definir que
entendemos o deberíamos entender por Administración
Pública, pero a fin de desarrollar el tema que nos
proponemos es necesario retomar algunas características
propias de esta actividad y/o sujeto estatal. Si bien las
categorías jurídicas son permeables a las
interpretaciones de cada autor claramente mediado por las
condiciones socioeconómicas en la cual desarrolló
su labor, trataremos de ser prudentes al afiliarnos a las
siguientes definiciones y por añadidura ofrecemos el
criterio personal del autor.

Es importante destacar que la administración
pública posee un doble aspecto o sentido la cual la
califica como acción o actividad (noción objetiva)
y como sujeto o aparato que desenvuelve esa actividad
(noción subjetiva). La primera es considerada "la parte
más dinámica de la estructura estatal, la cual
actúa de forma permanente, sin descanso y sin
horario".[2] De lo anterior podemos entender que
la acción reguladora de la administración se
encuentra activa y latente en todo momento con independencia de
que el administrado sepa o se sienta regulado
administrativamente. La sociedad, en tal sentido, es en mayor o
menor medida objeto de regulación administrativa, lo cual
se pone de manifiesto desde los actos de que emanan de la
voluntad soberana del Estado, hasta los actos que provienen de
Administraciones Públicas locales o específicas,
así pues se debe comprender a la administración
pública como "acompañante del hombre desde su
nacimiento hasta su desaparición de la vida
terrestre".[3]

La Administración Pública como sujeto es
merecedora de varias características que hacen de ella una
categoría jurídica de gran interés.
Esquemáticamente podemos precisar que es una personalidad
jurídica única, ya que abarca la totalidad de su
organización y de sus funciones. Igualmente es una persona
jurídica originaria, no derivada o creada por otro sujeto,
ni dependiente a la voluntad de cualquier otro, ya que sus
órganos superiores son órganos políticos
comisionados del poder soberano. Del mismo modo es la
Administración Pública una persona jurídica
superior en comparación con los demás sujetos no
públicos del ordenamiento, los ciudadanos y el resto de
las personas jurídicas privada, ante las cuales la
Administración estatal ostenta supremacías
operantes, como la posibilidad jurídica de crear sus
propias normas jurídicas vinculantes. Esta facultad,
denominada por los estudiosos como potestad reglamentaria,
posibilita a la Administración el dictar normas
jurídicas. De esta forma el ente administrativo participa
en la creación del ordenamiento positivo, ya sea a
través de la creación de reglamentos que
desarrollen los preceptos de una Ley anterior o ya porque el
reglamento que se crea se refiera a una situación que
hasta el momento no ha sido objeto de regulación por
ninguna disposición legislativa. Otro elemento de
necesaria comprensión para entender en su justa medida la
actuación de la Administración está
relacionado con la capacidad que tiene dada para autorregular sus
propias acciones, considerando sus actos administrativos
legítimos desde su nacimiento. En tal sentido el principio
de Autotutela no se limita, en su relación con la potestad
reglamentaria, a crear sus propias normas jurídicas, sino
que define ejecutivos y ejecutorios sus actuaciones. Es
válido entonces entender que al ser la
Administración autorrepresentada por ella, es capaz como
sujeto de Derecho de tutelar por si misma sus propias situaciones
jurídicas.

De lo anterior se evidencia que la Administración
Pública, "en la realización de la actividad estatal
planificada cuyo fin es el buscar la satisfacción de los
intereses de la colectividad que el Estado
rectora",[4] posee significativas prerrogativas
que le permiten un marco de actuación propicio para el
control efectivo de las relaciones sociales objeto de
regulación administrativa. Pero la más elemental
conciencia jurídica permite cuestionar el uso debido que
las administraciones realizan con estas amplias facultades. En
tal sentido es recurrente encontrar en la literatura
científica los cuestionamientos doctrinales acerca del
control sobre los órganos administrativos, más
aún cuando la actuación de los mismos se sustenta
en la muy controvertida facultad discrecional de la
Administración.

Con ánimo de dar luces sobre los criterios
doctrinales acerca del control de la potestad discrecional de la
Administración y los mecanismos de efectivo control de la
misma, el presente artículo abordará la necesidad
del control judicial de la potestad discrecional de la
Administración Pública cubana.

Potestad
discrecional de la administración pública.
Características generales

La discrecionalidad administrativa se considera como una
de las principales herramientas que posee la
administración sin la cual "no le sería posible
realizar los intereses legítimos que está llamada a
servir. Esta, obedece a una necesidad de desarrollo de la
Administración, por lo que bajo ningún concepto es
fruto del azar o del error"[5]. La
discreción es "calificación derivada del
latín discretionen, que conlleva al sentido de
sensatez, de la prudencia, del tacto para juzgar y
obrar".[6]

Es pertinente entender que la discrecionalidad
administrativa es una apreciación de la
administración que tiende a satisfacer el interés
público, la cual valora las condiciones existentes para
dictar el acto oportuno que satisfaga el interés objetivo
que recoge la norma. En la práctica administrativa la
discrecionalidad tiene lugar cuando falta una norma
administrativa y además cuando la propia norma deja libre
al órgano estatal para la solución de un asunto. Es
por esta razón que "la ley fija la competencia del
órgano administrativo dejándole cierta libertad de
apreciación de los hechos para decidir u orientar su
actuación"[7]. En tal sentido es oportuno
destacar que esta potestad que ostenta la administración
no emana de su voluntad propia, sino que tiene su basamento en
una norma que prevé la actuación discrecional del
órgano administrativo en determinadas circunstancias, es
la libertad de opción entre alternativas igualmente justas
y legales que no son incluidas en la propia norma pero dentro de
los límites de la misma, por lo que se hace necesario el
juicio subjetivo de la administración. A decir de B.
Marcheco Acuña, en la discrecionalidad "la ley difiere en
el órgano administrativo la apreciación subjetiva
de la oportunidad o conveniencia del acto a los intereses
públicos; ella no predetermina totalmente cual es la
situación de hecho ante la que se dicta el acto, o cual es
el acto que se dictará ante una situación de
hecho"[8]. El órgano administrativo tiene
elección, en tal caso, sea de las circunstancias ante las
cuales se dicta el acto, sea del acto que se dictará ante
una circunstancia.

Como se puede entender, la potestad discrecional de la
Administración Pública está estrechamente
relacionada con la apreciación o estimación
subjetiva que sobre un hecho concreto le sea aplicable. Pero esta
concepción subjetiva no debe identificarse con los
conceptos jurídicos indeterminados dado que estos son
aquellas expresiones en que la ley refiere una esfera de realidad
cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado
y la discrecionalidad no es enteramente libre o imprecisa, sino
que está sujeta siempre a una norma jurídica que es
la que le determina el perímetro en el cual podrá
desarrollar dicho accionar.

La mencionada estimación subjetiva de la
Administración que acompaña a la discrecionalidad,
a decir de Eduardo García de Enterría y
Tomás Ramón Fernández "no es una facultad
extralegal que surge de un supuesto de poder originario de la
Administración, anterior o marginal al Derecho; es, por el
contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber
sido llamada expresamente por la Ley que ha configurado la
potestad y que se la ha atribuido a la Administración
justamente con ese carácter"[9].

Así pues, gracias a esta potestad la entidad
pública puede ajustar su accionar a las circunstancias
objetivas de cada supuesto que se le presente, siempre y cuando
se le dé esa posibilidad y con ello ser más
consecuente con su actividad, lo que redundará en una
mayor eficacia a la hora de alcanzar los cometidos que se le
asignan; valorando las singularidades de la situación que
se le presenta y dando la solución que más se
adecue a cada caso.

Por lo tanto, y pese a los temores que despierta la
discrecionalidad administrativa, el planteamiento no está
dirigido a determinar si se precisa de ella o no, porque su
necesidad es inevitable. Lo verdaderamente importante consiste en
determinar hasta dónde puede llegar el operador
jurídico en el ejercicio de esa potestad sin que se
traduzca en un problema para la Administración y para los
administrados; de lo contrario se convertiría en "el
verdadero caballo de Troya en el seno del Derecho Administrativo
de un Estado de Derecho"[10] en términos de
Hans Huber.

2.1. El control de la
discrecionalidad.

Si entendemos que es la libre apreciación la base
de la actividad discrecional de la Administración, es de
suma importancia cuestionar si es la Administración libre
de adoptar decisiones no predeterminadas en la legislación
administrativa vigente o "si le está permitido todo lo que
no está prohibido o si le está prohibido aquello
que no se encuentre en lo que legalmente puede
hacer"[11]. En tal sentido "el ideal de justicia
enmarcado en los distintos textos constitucionales a partir del
surgimiento del Estado Burgués, hacia finales del siglo
XVIII, ha impuesto como principio esencial del Estado de Derecho
la existencia del control de la actuación de los
órganos administrativos por órganos independientes
de la actividad administrativa"[12]. Así
pues, el control del ejercicio de la discrecionalidad constituye
uno de los tema clásicos dentro del Derecho
Administrativo, cuya esencia radica en la determinación de
los marcos legales del acto administrativo y del proceso de libre
apreciación y oportunidad que hace la
Administración para adoptarlo.

Se hace entonces necesario conocer los principales
mecanismos de control de la potestad discrecional de la
administración, y aunque no sea reconocida como mecanismo
de control en sí, por su importancia en la
delimitación de la actividad de la administración
nos referiremos inicialmente al Principio de
Legalidad.

"El principio de la legalidad es una de las
consagraciones políticas del Estado de Derecho y, al mismo
tiempo, la más importante de las columnas sobre la que se
asienta el total edificio del Derecho
Administrativo"[13], ya que en mayor o en menor
medida la discrecionalidad administrativa emana de los Textos
Constitucionales y Leyes, sea expresa o implícitamente, lo
que obliga a la administración a observar siempre la
finalidad del acto. Resulta así la discrecionalidad una
libertad condicionada por los límites propios de la
legalidad administrativa, imposibilitándola de convertirse
en un poder arbitrario ya que no es posible concebir que pueda
existir libertad jurídica para la arbitrariedad. Dicho en
otras palabras, solo existirá discrecionalidad cuando el
mandato de la ley y el actuar administrativo se encuentren
estrechamente relacionados.

No hay, pues, discrecionalidad al margen de la Ley, sino
justamente solo en virtud de la Ley y en la medida en que la Ley
la haya dispuesto. Siempre existirá de antemano una norma
o principio que fije ciertos límites a los cuales
tendrá la Administración que ajustar su
actuación. Es por tanto la legalidad administrativa un
elemento cardinal que soporta en gran medida toda la
construcción técnico – jurídica del derecho
Administrativo, que permite verle no como Derecho de
prerrogativas de las administración exclusivamente, sino
como un Derecho equilibrador con un fuerte matiz garante, que
marca los límites de la actuación de ese ente en
relación con los intereses de la comunidad. Es la
legalidad necesaria sobre todo a los fines de la
protección de los administrados frente al actuar de la
administración, donde la misma debe actuar conforme a lo
establecido en las normas jurídicas, no apartándose
del cause que traza la norma vigente, so pena de incurrir en una
actuación antijurídica, defendiendo así el
paradigma de que toda actuación administrativa debe estar
sometida al Derecho.

Por lo tanto, el ámbito de vigencia del principio
de la legalidad de la actividad administrativa,
supone:

• 1- La sumisión de los actos
  administrativos concretos a las disposiciones vigentes de
  carácter general.

• 2- La sumisión de los órganos que
  dictan disposiciones generales, al ordenamiento
  jerárquico de las fuentes escritas del
  Derecho.

De forma general el principio de legalidad
administrativa regula el ejercicio desmedido del poder
público que en nada beneficia la buena marcha de la
colectividad. En la medida en que la Administración
Pública observe el principio de legalidad estará
respetando la esfera de actuación de los administrados y
los derechos que estos tienen en su ámbito subjetivo
frente a ella, lo cual permite sin dudas el equilibrio necesario
para el desenvolvimiento de la vida en sociedad.

Otro elemento que condiciona y regula el actuar de la
Administración Pública es lo que en la
práctica administrativa constituye la antítesis de
la facultad discrecional, que doctrinalmente recibe el nombre de
Potestad Reglada de la administración. Contraria a la
posibilidad que brinda la discrecionalidad de apreciación
subjetiva de la oportunidad o conveniencia del acto a los
intereses públicos, en los actos reglados la ley
preestablece que es lo que conviene al interés
público, en tal caso la autoridad administrativa no tiene
otra opción que cumplir con lo prescrito y prescindir de
su apreciación personal. Su conducta, en consecuencia,
está predeterminada por una regla de derecho; no tiene
ella la libertad de elegir entre más de una
decisión. Diversos son los criterios que difieren sobre la
facultad potestataria de lo reglado, debido a que ella no otorga
realmente un poder jurídico o una facultad a la
Administración, sino lo que en verdad le establece es el
deber de actuar según el derrotero específico
establecido por la norma jurídica. Pero al margen del
reconocimiento doctrinal de lo reglado como una potestad o no de
la administración, la vía reglamentaria puede
limitar, hasta cierto punto lícitamente, su
discrecionalidad.

El actuar discrecional de la Administración
Pública establece por si misma límites ante dichas
actuaciones. Es decir, la actividad administrativa, discrecional
o no, crea de forma natural Derechos Subjetivos que al emanar de
la actividad de esta adquieren una obligatoria observancia en sus
futuras actuaciones. No es erróneo comprender que el
problema de los límites de la discrecionalidad está
vinculado al de la validez del acto administrativo. Así,
los derechos subjetivos creados por la administración
representan límites relativos a la discrecionalidad. "Por
ello la administración, al ejercer la facultad
discrecional deberá respetar el inferido cerco que ha
creado de manera particular con su actividad general o
especial"[14]. La delimitación de la
discrecionalidad por la creación de Derechos Subjetivos se
encuentra estrechamente relacionada con la potestad reglada de la
administración, pues la misma frente a los Derechos
Subjetivos obra en virtud de la actividad reglada, pero frente al
interés legítimo, directa o indirectamente
protegido por la Ley, obra en virtud de la actividad
discrecional. "En un régimen jurídico, la
protección a los derechos subjetivos, cursa, entre otros
aspectos, por el respeto de la Administración, cuidando de
no lesionarlos, y en su caso, responder ante el daño. Sin
embargo, conjuntamente, con la noción del derecho
subjetivo, habrá de protegerse el interés
legítimo del administrado que, sin constituirse en el
primero, surge de las garantías que la norma
jurídica establece en relación de
concurrencia"[15].

Hasta el momento hemos apreciado aspectos o elemento
propios de la actividad administrativa que constituían o
imponían ciertas limitaciones a los actos discrecionales
de la administración, pero que bajo ninguna circunstancia
constituyen un control judicial. Resulta entonces oportuno
mostrar el ejemplo evidente de control judicial de los actos
administrativos, el proceso contencioso – administrativo. El
contencioso – administrativo dio lugar al primer argumento
diferenciador entre las actividades regladas y discrecionales de
la administración, y hasta su aparición en el
accionar técnico jurídico, los criterios
judicialitas habían excluido los actos administrativos de
la revisión por la jurisdicción ordinaria.
Inicialmente esta nueva jurisdicción solo consideraba
objeto de revisión a las actividades regladas, pues la
libre apreciación administrativa, como núcleo de
las decisiones discrecionales, apartaba eficazmente a estas de la
revisión en el contencioso. De esta forma, con la
aparición del contencioso – administrativo, se
consideraron actividades discrecionales de la
administración, aquellas que no podían ser objeto
de revisión jurisdiccional especial u ordinaria, criterio
el cual nada tiene que ver con las verdaderas diferencias entre
ambas potestades como ya vimos.

Lo contencioso – administrativo es un sistema y un
régimen a la vez. Es sistema porque constituye un conjunto
metódico de principios que informan el ejercicio de la
jurisdicción administrativa. Y es un régimen porque
entraña un orden de disposiciones para regir los asuntos
de Derecho Público por la vía jurisdiccional. "El
sistema de lo contencioso – administrativo se aplica siempre que
la Administración actúa en una controversia
suscitada por la ejecución de algún acto suyo,
emitido en el ejercicio de sus facultades propias, como
autoridad"[16]. La idea de la defensa del derecho
subjetivo es, en rigor, verdadero eje del sistema de lo
contencioso – administrativo, pues no hay que olvidar que este
recurso nació como derivación y consecuencia
obligada del Estado de Derecho, que somete el poder
público al orden jurídico en garantía del
particular. Pero de igual forma se debe apreciar que el control
que realizan los tribunales, en este particular, es de legalidad,
no de oportunidad, pues la función que les viene
encomendada a los mismos consiste única y exclusivamente
en la aplicación del Derecho al caso concreto. En tal
sentido lo jueces no puede resolver conflictos ocasionados por
otro tipo de criterios como los de oportunidad, pues de hacerlos
así se transformarían los tribunales de
órganos judiciales a entes administrativos solucionadores
de los problemas propios de esta. Es por esta razón que la
doctrina, considerando que el contencioso – administrativo es un
procedimiento de control de la legalidad de los actos de los
órganos administrativos, no ha aceptado someter a las
decisiones administrativas discrecionales a este tipo de
control.

En suma, al ser los actos discrecionales no susceptibles
de control jurisdiccional respecto a su núcleo de
decisión extrajurídica, pero si a los elementos
reglados que contiene, sería más oportuno ejercer
dicho control sobre los mismos a través de mecanismos o
técnicas que han devenido límites a la
discrecionalidad, ampliando, por consiguiente el aspecto reglado
de los actos administrativos discrecionales. Estos mecanismos se
basan en conceptos y principios del Derecho Administrativo que se
han consolidado como formas de control de la discrecionalidad,
los mismos son:

• La delimitación de la
  discrecionalidad: La misma consiste en delimitar el
  ámbito mismo de la discrecionalidad, excluyendo de la
  misma todos aquellos supuestos que suponen la
  aplicación por parte de la Administración de
  conceptos jurídicos indeterminados.

• La desviación del poder: Como norma
  las potestades administrativas están dirigidas a la
  consecución de un fin de interés
  público, lo que constituye una limitante a la libertad
  de elección entre diversas alternativas y de la forma
  en que ha de operar la Administración en el ejercicio
  de su actividad. Así pues, cuando en su
  actuación la autoridad administrativa se aparta del
  fin específico, bien porque persiga un interés
  privado, ajeno por completo a sus intereses generales, bien
  un interés público pero separado por completo
  de la norma; incurre en un vicio de desviación de
  poder, que afecta directamente el principio de legalidad que
  determina la nulidad de la decisión.

• Los principios generales del
  Derecho[17]Estos principios constituyen
  reglas técnicas con plena fuerza reguladora, lo que se
  transforman en mecanismos de control de la
  Administración, pues determinan el marco reglado al
  que debe ajustarse esta en el ejercicio de su potestad
  discrecional, en tanto deberá atener a los
  límites sustanciales que vienen impuestos por la
  vigencia de estos principios, en especial aquellos que tienen
  una mayor incidencia en el ejercicio de la potestad
  discrecional tales como la razonabilidad y la buena
  fe.

• Principio de Razonabilidad: Consiste en que
  todo acto emitido por la Administración Pública
  debe tener sustento fáctico, ser motivado, coherente y
  racional. En consecuencia, la decisión discrecional
  del funcionario será ilegítima si es
  irracional, aunque no transgreda norma alguna concreta y
  expresa.

• Principio de Buena Fe: Es determinante
  igualmente de la nulidad de acto es el ejercicio de una
  potestad pública usando ésta de mala fe, es
  decir, mediante artilugios o artimañas para
  engañar a un particular induciéndolo a error.
  Tal tipo de conducta es incompatible con el propio ejercicio
  de la función administrativa y es ilegítima
  aunque la facultad en el caso que se ejerciera fuera
  discrecional.

La discrecionalidad
administrativa en Cuba. Crítica doctrinal

Numerosas han sido las discusiones doctrinales alrededor
de la conveniencia o no del control por los jueces de las
facultades discrecionales de la Administración y aunque en
la práctica este control solo se ha centrado en los
elementos reglados del propio acto discrecional, excluyendo por
consecuencia los criterios de oportunidad; el ejercicio de las
facultades discrecionales en Cuba no está bajo
ningún concepto sujeto a control o revisión
judicial.

Según opinión del Consejo de Gobierno del
Tribunal Supremo Popular cubano, en su Dictamen No. 284 de 29 de
febrero de 1988 declara que la potestad discrecional consiste en
la libre decisión, sin sujeción de norma alguna del
órgano que la disfruta. En consecuencia la Ley No. 7 de
1977 "de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y
Económico" excluye del conocimiento de la
jurisdicción contencioso – administrativa el ejercicio de
las facultades discrecionales de la Administración,
disponiendo expresamente que la acción que se dirija
contra el acto administrativo que contenga el ejercicio de una
facultad de esta naturaleza, es presupuesto de inadmisibilidad de
la demanda.[18] De forma paralela en el ya
mencionado Dictamen No. 284 el Consejo de Gobierno ratifica el
carácter inimpugnable de los actos discrecionales al
asentar que "las resoluciones de la Administración en
ejercicio de su facultad discrecional, no son interpelables en la
vía jurisdiccional, así que a quien el
órgano administrativo le otorgue menos de lo que de
él interesó o se le rechace íntegramente, no
puede interponer demanda contra la misma, y de hacerlo, debe ser
de plano rechazada".[19]

Esta concepción es un remanente del
erróneo criterio de aún considerar a la potestad
discrecional como un poder del todo marginal al ordenamiento. Se
hace evidente que el máximo órgano judicial no ha
tenido en cuenta los amplios argumentos que se han esgrimido en
contra de tan indiscutible potestad. De esta forma se "cierran
las puertas a los administrados para recabar la
intervención judicial contra los posibles excesos o
injusticias de la Administración Pública en el
ejercicio de sus potestades discrecionales"[20].
No obstante es posible realizar la revisión en casos de
daños a derechos subjetivos administrativos y aún
en casos de regulación de situaciones nuevas si se afectan
criterios de terceros, lo que en nuestra opinión es
totalmente insuficiente.

En la práctica judicial concreta, no responde a
un verdadero sentido de justicia que los tribunales con la sola
verificación de la naturaleza reglada o discrecional del
acto, descarte la posibilidad de la revisión y/o
anulación de aquellos que siendo discrecionales en
apariencia, no cumplan con lo requisitos que todo acto, sea de la
naturaleza que fuere, debe cumplir. En tal sentido resulta
totalmente necesaria y oportuna la admisibilidad de la
impugnación judicial con respecto al acto mismo, donde se
verificará, con independencia de si es un acto reglado o
discrecional, su cuadratura dentro de los límites de la
legalidad y si se ha producido con arreglo de los fines para los
que la ley le concedió ese margen de libertad de elegir,
de ser efectivamente discrecional.

Es entonces indiscutible que, aunque el actuar
discrecional de la Administración se encuentra en mayor o
menor medida condicionado por elementos propios de dicho actuar,
como lo son el Principio de Legalidad administrativa o la
potestad reglada de la Administración, estos no
constituyen efectivas medidas de control contra posibles excesos
de la Administración. En tal sentido se advierte al
control jurisdiccional como la herramienta básica para
someter a las decisiones discrecionales de la
administración al más estricto sentido de
legalidad. No se trata de negar la necesidad operativa para el
Derecho Administrativo de la discrecionalidad, pues esta no se
configura como una anomalía dentro del subsistema
administrativo, sino como un elemento indispensable para el logro
de una Administración que actúe de forma eficiente
y eficaz. Se trata pues de buscar una discrecionalidad
legítima frente a una arbitrariedad prohibida, desterrando
de la doctrina y el ejercicio del derecho la concepción de
la discrecionalidad como un poder absoluto, libre de cualquier
posible fiscalización o corrección externa y exenta
de justificación.

La existencia de una facultad discrecional no debe
coartar en absoluto la facultad de los órganos judiciales
para extender su control a los actos administrativos, teniendo en
cuenta que estos, fuere cualquiera su naturaleza, deben estar
estrictamente apegado a Derecho. El control judicial
deberá ser el mecanismo garante del sometimiento de la
Administración a la legalidad, atenuado así su
posición hegemónica como poder público
encargado de administrar a los individuos que integran la
sociedad.

Consideraciones
finales

• 1. La potestad discrecional de la
  Administración Pública no constituye un poder
  propio de su voluntad, siendo la ley y el Derecho quien fija
  la competencia al órgano administrativo
  dejándole cierta libertad de apreciación de los
  hechos para decidir u orientar su
  actuación.

• 2. Aunque las decisiones discrecionales de la
  Administración Pública no son susceptibles de
  revisión jurisdiccional, el acto que las contiene si
  es revisable por esa vía con respecto a los elementos
  reglados que todo acto posee. Además existen otros
  elementos y principios propios de la actuación de la
  administración que le impone límites relativos
  a la misma.

• 3. La potestad discrecional de la
  Administración Pública en Cuba no se encuentra
  sometida al control judicial, teniendo en cuenta que la
  propia norma excluye de la jurisdicción contenciosa –
  administrativa las demandas cuya cuestión de fondo
  versen sobre una cuestión de oportunidad.

• 4. Se advierte la necesidad de reconsiderar en
  la legislación cubana vigente los criterios que hoy
  imposibilitan la revisión de los actos emanados de la
  potestad discrecional de la Administración
  Pública.

Bibliografía

• Acosta Romero, Miguel: Teoría General del
  Derecho Administrativo, 8va Ed. Actualizada, Ed.
  Purrúa, S.A, México, 1988.

• Arias Ganoso, Grethel: La discrecionalidad
  administrativa y su control en el ordenamiento
  jurídico cubano. Tesis presentada en opción al
  grado científico de Doctora en Ciencias
  Jurídicas, (Inédito).

• Colectivo de Autores: Temas de Derecho
  Administrativo Cubano. Ed. Félix Varela, La Habana
  2004.

• Colmeiro, Manuel: Derecho Administrativo
  Español I, 3ra Ed., Madrid, 1965.

• García de Enterría, Eduardo y Tomas
  Ramón Fernández: Curso de Derecho
  Administrativo I. Ed. Félix Varela, La Habana,
  2006.

• Marcheco Acuña, Benjamín: El control
  judicial de la potestad discrecional de la
  administración pública en Cuba. Rev. Facultad
  de Derecho y Ciencias Políticas. Vol. 39, No. 110.
  Medellín – Colombia. 2009

• Matilla Correa, Andry: Introducción al
  Estudio del Derecho. Ed. Félix Varela, La Habana,
  2003.

• Rizo Oyanguren, Armando: Manual Elemental de Derecho
  Administrativo. Ed. Universitaria de la UNAN – León,
  Nicaragua. 1992.

Autor:

Lic. Dayán García
Darias

Licenciado en Derecho por la Universidad de
Pinar del Río. Profesor Instructor Adjunto al Dpto. de
Derecho de la Universidad de Pinar del Río. Asesor
jurídico de la Sociedad Mercantil "Promociones
Artísticas y Literarias" ARTEX S.A. Tel.
(0148)772406,

Lic. Grabiel Hernández
Peguero

Licenciado en Derecho por la Universidad de
Pinar del Río, República de Cuba. Secretario
Auxiliar del Tribunal Municipal Popular de Pinar del Río,
Cuba. Tel. (0148)772605,

[1] García de Enterría, Eduardo
y Tomas Ramón Fernández: Curso de Derecho
Administrativo I. Ed. Félix Varela, La Habana, 2006. p
477.

[2] Acosta Romero, Miguel: Teoría
General del Derecho Administrativo, 8va ed. Actualizada, Ed.
Purrúa, S.A, México, 1988, p. 106.

[3] Colmeiro, Manuel: Derecho Administrativo
Español I, 3ra Ed., Madrid, 1965, p. 8.

[4] Matilla Correa, Andry:
Introducción al Estudio del Derecho. Ed. Félix
Varela, La Habana, 2003, p. 116.

[5] Colectivo de Autores: Temas de Derecho
Administrativo Cubano. Ed. Félix Varela, La Habana 2004,
pp. 237 – 238.

[6] Ibídem, p. 239.

[7] Ibídem, p. 238.

[8] Marcheco Acuña, Benjamín:
El control judicial de la potestad discrecional de la
administración pública en Cuba. Rev. Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas. Vol. 39, No. 110.
Medellín – Colombia. 2009, p. 61

[9] García de Enterría, E. y
Tomas Ramón Fernández: Ob. Cit. p 459.

[10] Hans Huber citado por García de
Enterría: La lucha contra las inmunidades del poder en
el Derecho Administrativo (Poderes discrecionales, Poderes de
gobierno, Poderes normativos). en Revista de
Administración Pública No. 38, Mayo- Agosto 1962,
Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p.167.

[11] Colectivo de Autores: Ob. Cit., p.
238.

[12] Marcheco Acuña, Benjamín:
Ob. Cit., p. 59.

[13] Rizo Oyanguren, Armando: Manual
Elemental de Derecho Administrativo. Ed. Universitaria de la
UNAN – León, Nicaragua. 1992. p. 39.

[14] Colectivo de Autores: Ob. Cit., p.
241.

[15] Arias Ganoso, Grethel: La
discrecionalidad administrativa y su control en el ordenamiento
jurídico cubano. Tesis presentada en opción al
grado científico de Doctora en Ciencias
Jurídicas, (Inédito). p.69.

[16] Rizo Oyanguren, A.: Ob. Cit. p. 441.

[17] Los principios generales del Derecho son
aquellas reglas, escritas o no, sobre las cuales se construye y
funciona un ordenamiento jurídico determinado, los que
expresan los valores básicos del ordenamiento,
“aquellos sobre los cuales se constituyen como tal, las
convicciones ético – jurídicas
fundamentales en una comunidad”. García de
Enterría, E y T. Ramón Fernández: Ob. Cit.
p. 85.

[18] Cfr. LPCALE, artículo 657:
“No corresponden a la jurisdicción administrativa
las cuestiones que se susciten con relación a las
disposiciones que emanen de una autoridad concerniente a: (…)
5) el ejercicio de la potestad discrecional”.
Ibídem, artículo 680: “Presentada la
demanda en forma legal, el tribunal declarará no haber
lugar a su admisión si constare de manera expresa: 1) la
falta de jurisdicción o competencia; 2) que la
disposición o resolución objeto del proceso no es
susceptible de impugnación conforme a las reglas de los
Capítulos que anteceden”.

[19] Dictamen No. 284 de 29 de febrero de
1988 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular.

[20] Marcheco Acuña, B.: Ob. Cit., p.
65.