Los actos preparatorios, y entre ellos la
conspiración, dice Mir Puig, la proposición y la
provocación, presuponen que la ejecución del hecho
típico pretendido todavía no ha empezado. En cuanto
el autor traspasa la frontera de los actos preparatorios se
inicia la fase ejecutiva, aparece la tentativa.
Por eso indica Jiménez de Asúa que "cuando
la voluntad criminal se traduce en un caso externo que entra en
la esfera de la consumación del delito, sin llegar a
llenarla, y va dirigido claramente a conseguir la objetividad
jurídica del delito, pero sin llegar a lesionarla, el acto
se llama ejecutivo y la figura a que da lugar se denomina
Tentativa. Esta puede definirse sintéticamente como la
ejecución incompleta de un
delito"[1].
Por lo que, tentativa es el inicio de
ejecución de un delito, pero este se ha interrumpido por
causa ajena a la voluntad del agente.
Ya Welzel, en su época, definía esta
figura así: "La tentativa es la realización de la
decisión de llevar a efecto un crimen o simple delito,
mediante acción que constituye un principio de
ejecución del delito. En la tentativa el tipo objetivo no
está completo. Por el contrario, el tipo subjetivo debe
darse íntegramente, y por cierto del mismo modo como tiene
que aparecer en un delito consumado. Si, por eso, para la
consumación es suficiente el dolo eventual, entonces
también es suficiente para la
tentativa"[2].
Por eso se sostiene que delito perfecto, es el
consumado, e imperfecto, es la tentativa o delito frustrado. Se
coincide en esgrimir que la tentativa es la ejecución
incompleta de un delito. Es un delito incompleto, como
también lo afirma Zaffaroni, pero "no en el sentido de
que le falte un aspecto objetivo únicamente, sino en el de
que es un ser que aún no llegó a ser completamente,
es decir, que se trata de una tipicidad que es diferente tanto
objetiva como subjetivamente".
La doctrina considera que la tentativa comienza cuando
los actos penetran en la esfera propia del bien jurídico
agredido, es decir, cuando están en situación de
peligro eficaz los bienes jurídicos protegidos por el
Derecho. Jiménez de Asúa enseña que hay
comienzo de ejecución cuando se penetra en el
núcleo del tipo o se inician las referencias a los medios
de acción de una conducta, de otro modo legítima, o
que diferencian unos tipos de otros, viéndonos precisados
a recurrir a la lesión del bien jurídico o su
riesgo eficaz cuando la práctica lo exija.
La ejecución puede ser subjetivamente
completa y objetivamente incompleta o imperfecta, en
cuyo caso se habla de delito frustrado, o bien
subjetiva y objetivamente incompleta o imperfecta, en el
que se habla de delito tentado, tentativa o
conato[3]
La tentativa, por lo tanto, como bien anota Carlos
Creus, "constituye la ejecución de un delito que se
detiene en un punto de su desarrollo antes de alcanzar el grado
de consumación, es decir, antes de que se haya completado
la acción como típica. Por ello la tentativa no
constituye un delito independiente (no hay un "delito de
tentativa") sino una extensión del tipo, es decir, "una
ampliación de la imputación delictiva perfecta que
el delito representa" (Núñez)[4]. La
falta de consumación es una condición sine qua
non de la tentativa.
En igual sentido se ha pronunciado Muñoz Conde,
que precisa que la tentativa es un tipo dependiente, ya
que todos sus elementos van referidos a un delito consumado. Dice
que "no hay una tentativa en sí, sino tentativas de
delitos consumados de homicidio, hurto, estafa, etc. De
ahí que el dolo sea el mismo que en el delito
consumado (una buena prueba de que el resultado consumativo
también debe ser abarcado por el
dolo)"[5].
Pero vale la pena establecer los grados de idoneidad de
la tentativa: Zaffaroni entiende que siempre que un delito queda
en grado de tentativa es porque la acción ejecutiva no fue
la adecuada (idónea) para consumarlo. "Esto plantea -dice-
otro problema de tipicidad objetiva: si bien hubo actos
ejecutivos, no puede decirse que cualquier acción dirigida
al resultado sea típica de tentativa, pues a veces la
inadecuación puede ser totalmente disparatada. Esto obliga
a distinguir grados de idoneidad (o de inidoneidad) de las
conductas de tentativa. Cuando la acción es un dislate no
hay peligro para el bien jurídico y, por otro lado, el
Estado no puede caer en el absurdo o en el ridículo y
habilitar poder punitivo porque alguien clava alfileres en un
muñeco o en una
fotografía"[6].
Observa Zaffaroni que hay tres niveles o situaciones
diferentes de inidoneidad de la acción para consumar el
delito, que dan lugar respectivamente a lo que él llama
tentativa aparente, al delito imposible y a la tentativa
común:
a) Una ausencia de tipicidad objetiva
sistemática, que sólo daría lugar a una
apariencia de tentativa, que llama tentativa
aparente;
b) Una acción que, ex ante, observada
por cualquier tercero, es idónea y peligrosa, pero ex
post se verifica una imposibilidad total y absoluta de
consumación del delito, que sería el delito
imposible.
c) Por último cuando el medio ex ante
fue idóneo y hubo peligro, y ex post no se
comprueba ninguna imposibilidad absoluta de consumarlo, existe la
tentativa.
En estos casos, según Zaffaroni, en que ab
initio faltan elementos de tipo objetivo, como puede ser la
vida humana en el homicidio, la cosa ajena en el hurto, o cuando
faltaba la mujer ajena en el antiguo y desprestigiado tipo de
adulterio (la mujer era propia como en el cuento de Boccacio), la
calidad en el sujeto activo (el agente se cree funcionario
público), la del otro en la participación necesaria
(quiere sobornar a quien no es testigo), la del sujeto pasivo
(inscribe como hijo propio al que es propio y cree ajeno). Para
Zaffaroni, en estos supuestos la tentativa es incuestionablemente
aparente, porque los elementos del tipo objetivo sólo
existen en la imaginación del
autor[7]
Podemos decir que la consumación actúa
como límite de la tentativa. "En tanto que la tentativa es
la conducta punible –asegura este autor- que se haya entre
la preparación no punible y la consumación del
delito, esta última supone la completa realización
del tipo penal. No obstante surgen algunos problemas, porque no
siempre la consumación agota la ejecución
del delito, pues con frecuencia la consumación
formal se distancia del agotamiento natural, dando
lugar a un período en que el delito está consumado
pero no agotado. Es claro que en el delito continuo o permanente,
la ejecución permanece mientras se mantiene el estado
consumativo, y recién cuando éste cesa puede
afirmarse que el delito se haya agotado (el secuestro se consuma
con la privación de libertad, pero se agota recién
cuando ésta cesa)"[8].
Ahora bien, de acuerdo al Derecho penal español
(apartado 1ero del Art. 16 del Código penal), "Hay
tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del
delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o
parte de los actos que objetivamente deberían producir el
resultado, y sin embargo éste no se produce por causas
independientes de la voluntad del autor".
En cambio, en nuestro obsoleto Código penal
ecuatoriano, la figura está contemplada en el
artículo 16 que parcialmente dice: "Quien practica actos
idóneos conducentes de modo inequívoco a la
realización de un delito, responde por tentativa si la
acción no se consuma o el acontecimiento no se
verifica".
Elementos.- Determina Mir Puig que el tipo de la
tentativa, consta de los siguientes elementos:
a) En la parte objetiva, una ejecución parcial o
total no seguida de consumación.
b) En la parte subjetiva, la voluntad de
consumación.
c) La ausencia de desistimiento voluntario.
En cambio, para Cerezo Mir, para que exista tentativa,
es necesario que concurran dos elementos: el dolo y un principio
de ejecución. Establece que el dolo es el primer elemento
que debe concurrir para que podamos hablar de tentativa. "Los
grados de la ejecución del delito -enseña el
maestro español- se refieren exclusivamente a los delitos
dolosos, ya que sólo en ellos el sujeto actúa con
conciencia y voluntad de la producción del resultado
delictivo. La tentativa es compatible, según la
opinión dominante, con el dolo
eventual"[9].
¿Por qué es punible la
tentativa? El fundamento de la punibilidad de la
tentativa, está sustentada en varias teorías, entre
las cuales, tenemos:
1.- La Teoría Objetiva.- Es ampliamente
mayoritaria en la doctrina española. Sostiene que la
tentativa es punible por el peligro que ha corrido el bien
jurídico protegido. Según
Bacigalupo[10]esta teoría no puede admitir
la punibilidad de la tentativa absolutamente inidónea, es
decir, aquélla que de ninguna manera tenía aptitud
para producir la consumación, pero sin embargo, esta
teórica pudo ser extendida a la misma reconociendo que no
sólo entraría en consideración el peligro
corrido por el bien jurídico, sino también la
peligrosidad exteriorizada por el autor.
2.- La Teoría Subjetiva.- Parte no de la puesta
en peligro de un bien jurídico, sino de la
comprobación de una voluntad hostil al Derecho. Toda
tentativa es punible, para esta tesis, tanto la idónea
como la inidónea. Su fundamento esta dado por la
teoría de la equivalencia de las condiciones: si todas las
condiciones son equivalentes para el resultado, no hay
distinción posible en el plano objetivo; es preciso
entonces recurrir al subjetivo. En la consideración del
penalista Bacigalupo, esta teoría requiere también
la existencia de una acción objetiva que haya comenzado la
ejecución del hecho. "Mientras la teorías objetivas
-expresa- no permiten alcanzar las tentativas inidóneas,
es decir, tienen un fundamento insuficiente para quienes
consideran político-criminalmente necesaria la punibilidad
de éstas, las teorías subjetivas ofrecen
dificultades para excluir de la punibilidad las tentativas
irreales (supersticiosas: el autor cree por medios supersticiosos
poder consumar el delito), de las que postula la innecesariedad
político-criminal de su punibilidad".
3.- Teoría de la Impresión.- Con esta
tesis, el fundamento de la punibilidad de la tentativa es la
voluntad activa contraria a una norma de conducta, pero el
merecimiento de pena de la acción dirigida al hecho
sólo será admitido cuando conmueva la confianza de
la generalidad en la vigencia del orden jurídico y, de
esta manera, pueda ser dañada la paz
pública.
4.- Tesis dogmática funcionalista.- Bacigalupo
especifica que en la moderna dogmática funcionalista el
fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que a
través de su intento el autor expresa su desobediencia a
una norma realmente existente. "Se trata por lo tanto -dice- del
carácter expresivo de la negación de una norma. De
esta manera se excluye de la punibilidad las tentativas
supersticiosas, en las que el autor recurre a fuerzas
sobrenaturales (dado que tal recurso no está prohibido por
norma alguna) o en los que se dirige contra objetos
sobrenaturales (lo que tampoco prohíbe norma alguna).
Así resultarán irrelevantes para el Derecho penal
porque no se dirigen contra ninguna norma los intentos basados en
"conocimientos logrados a partir de una fuente, en principio
inadecuada (sueño, sentimiento intuitivo,
sugestión)". Lo decisivo, en todo caso, es si el autor
obró o no según un juicio racional, es decir,
expresando desde su perspectiva un proceder que racionalmente
hubiera podido vulnerar la norma. Ejemplo: el que piensa que pone
una dosis mortal de veneno, en la sopa de su víctima, pero
por error sólo ha puesto azúcar ha obrado
según un juicio racional, pues si no se hubiera equivocado
hubiera podido realizar su propósito. Este caso se
diferencia claramente del que cree que puede matar a otro
invocando fuerzas sobrenaturales. El primero expresa y comunica
su desconocimiento de la norma; el segundo no, pues tales
irracionalidades no están prohibidas por ninguna
norma"[11].
Coincidimos con la opinión de Muñoz Conde,
quien estima que el fundamento de la punición de todos los
actos de ejecución (idóneos o no) del delito tiene
que ser, necesariamente, unitario y responder a la misma
finalidad político criminal y preventiva que preside todo
el Derecho penal. "La tentativa no es más -asegura- que
una causa de extensión de la pena, que responde a
la necesidad político criminal de extender la amenaza o
conminación penal prevista para los tipos delictivos para
el caso de consumación de los mismos, a conductas que
ciertamente no consuman el delito, pero que están muy
próximas a la consumación y se realizan con
voluntad de conseguirla. El delito primario y punto de
referencia de la intervención del Derecho penal es, pues,
el delito en su forma consumada. No existe una tentativa en
sí misma, sino la tentativa de consumar
algo"[12].
Para Muñoz Conde, la tentativa no es más
que una norma penal incompleta que sólo adquiere
sentido si se pone en conexión con la correspondiente
norma penal completa en la que se describe el supuesto de hecho
de un delito consumado. "El fundamento de esta extensión
de la pena -asegura el autor español- , si bien atenuada,
a la tentativa del supuesto de hecho tiene, pues, el mismo
fundamento que el castigo del supuesto de hecho consumado doloso
del que la tentativa no es más que su complemento: la
conculcación objetiva del bien jurídico, que en la
tentativa sólo pueden ser la puesta en peligro
(criterio objetivo) y la voluntad de conseguir su
lesión típica (voluntad criminal manifestada,
criterio subjetivo). Si alguno de ellos falta, no
podrá apreciarse la tentativa. Precisamente, si hay
algún límite entre esta última y la forma
impune de tentativa irreal, absolutamente inidónea, etc.
es el que en ellas no se da la mínima puesta en peligro de
bienes jurídicos protegidos que justificaría la
intervención del Derecho penal. Y si falta la voluntad de
lesionarlos tampoco cabe hablar de forma imperfecta de
ejecución punible, ya que ésta sólo es
posible en los delitos dolosos"[13].
La parte subjetiva del tipo de la
tentativa.- Como enseña Santiago Mir,
subjetivamente la tentativa requiere que el sujeto quiera los
actos que objetivamente realiza con ánimo de consumar el
hecho o, al menos, aceptando (con seguridad o con probabilidad)
que pueden dar lugar a la consumación. Ejemplo: no basta
querer apuntar si no se hace con ánimo de disparar para
matar o aceptando que se puede matar, sino sólo por
practicar la puntería[14]
Tentativa acabada, consumación y
terminación (o agotamiento) del delito.- Como
enseña Mir Puig, la tentativa acabada deja paso a la
consumación en cuanto se realizan todos los elementos del
tipo positivo del delito previsto en la Parte Especial. "No es
precisa -anota Mir Puig- la concurrencia de las demás
notas del delito (no es necesaria la ausencia de causas de
justificación, o de exclusión de la
imputación personal). Por otra parte, la
consumación no precisa la terminación o
agotamiento material de la lesión del bien
jurídico protegido. La distinción reviste especial
importancia en los tipos de peligro, de resultado cortado o
mutilado de dos actos, en los cuales la ley adelanta la frontera
de la represión penal a un momento anterior a la efectiva
producción de todo aquello que quiere evitar (la
lesión, el resultado o un segundo acto, respectivamente).
En todos estos casos, la consumación se produce ya con la
realización formal de los elementos del tipo, antes por
consiguiente que el eventual agotamiento material del hecho. La
consumación es, pues, un concepto formal:
equivale a la realización formal de un
tipo"[15].
En cambio hay Tentativa inidónea
o "delito imposible" cuando por inidoneidad del objeto,
de los medios o del sujeto, no podía
llegarse a la consumación del delito efectivamente
intentado. Aunque ex post toda tentativa demuestra no
haber sido adecuada para consumar el delito, pueden distinguirse
entonces (ex post), una vez que se conocen todas las
características del hecho, las acciones que en un
principio eran capaces de la consumación (aunque
luego falles por circunstancias posteriores) y aquéllas
otras que aparecen como incapaces de lesión desde un
primer momento. Sólo éstas constituyen
tentativa inidónea. Ejemplo: el sujeto vierte una cantidad
insuficiente de veneno en la bebida de la víctima. (Mir
Puig, 353, 354).
Por ello, con argumentación suficiente,
Muñoz Conde advierte, que son varias las razones por las
que la tentativa no llega a la consumación del delito.
Unas son de tipo jurídico -alega- , otras, de tipo
fáctico. "En todos estos casos -continua el precitado
autor-, la tentativa, objetivamente considerada "ex
post", siempre es inidónea para consumar el
delito y, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia dominantes
aceptan, en general, que es merecedora de pena, aunque con
ciertas limitaciones. Pero cuando el grado de inidoneidad es
absoluto y el bien jurídico ni siquiera de lejos puede ser
objetivamente afectado por la conducta realizada, parece
también lógico que se prescinda de la
intervención del Derecho
penal"[16].
En opinión de Muñoz Conde, al cual nos
adherimos, la tentativa inidónea, para ser punible, debe
tener las mismas cualidades que la tentativa idónea: debe
darse el dolo, haberse iniciado la fase ejecutiva y suponer
ésta objetivamente una puesta en peligro para el bien
jurídico protegido, requisito que debe medirse (la
peligrosidad de la acción) objetivamente, es decir, con
criterios objetivos que valoren el propósito del autor
situándose en sus circunstancias y en el contexto en que
actúo.
Por otro lado, la tentativa se debe diferenciar del
delito putativo. "La doctrina dominante
-enseña Bacigalupo Zapater- considera que la
tentativa es un error de tipo al revés
(el autor supone erróneamente la existencia de un elemento
del tipo que no se da), mientras el delito putativo es
considerado un error de prohibición al
revés (el autor supone que su conducta está
prohibida por una norma que, en realidad, no existe). Un delito
putativo existirá también en los casos de error
de subsunción al revés, a pesar de que en
estos casos el autor tiene un error al revés sobre un
elemento normativo, cuando supone que un hecho que comprende
correctamente constituye un elemento normativo, en realidad,
supone erróneamente la antijuridicidad. Ejemplo: el autor
supone que un escrito que no puede ser atribuido a ninguna
persona tiene el carácter de documento; su error conduce a
suponer que una norma prohíbe la alteración de tal
escrito, cuando ésta, en verdad, no
existe"[17].
La doctrina es unánime en considerar que el
delito putativo es impune. Mir Puig explica que la razón
es que la determinación de lo que es delito o no lo es
corresponde a la ley, y no a la opinión del sujeto, que no
puede convertir en punible un hecho que la ley no quiere
castigar.
En muchos ordenamientos jurídicos, el
desistimiento anula la tentativa toda vez que en algunos
Códigos Penales en el mundo occidental, los más
modernos, establecen que dará exento de responsabilidad
penal por el delito intentado quién evite voluntariamente
la consumación del delito, bien desistiendo de la
ejecución ya iniciada, bien impidiendo ya la
producción del resultado, y esto sin perjuicio de la
responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos
ejecutados, si éstos fueron ya constituidos de otro
delito.
Así también en el caso nuestro, toda vez
que el artículo 40 del Código Orgánico
Integral Penal (COIP, dice que quedará exenta de
responsabilidad penal por la infracción tentada, la
persona que voluntariamente evita su consumación, al
desistir de la ejecución ya iniciada o al impedir la
producción del resultado, sin perjuicio de la
responsabilidad por los actos ejecutados..
Con preponderante criterio doctrinario, Zaffaroni
advierte que el desistimiento cesa cuando existe una
imposibilidad real de consumación. "La tentativa de delito
puede desistirse -agrega Zaffaroni- mientras objetivamente no
exista para el autor una imposibilidad de consumación.
Cuando la consumación se ha vuelto imposible, el
desistimiento no es voluntario. En consecuencia, cuando el agente
se representa un fracaso inexistente no puede negarse la
posibilidad del desistimiento, pues -cualquiera sea su
motivación– el autor renuncia voluntariamente a continuar
con el hecho. Si la ley no exige una motivación especial,
nada autoriza a considerar no voluntario lo que es
voluntario. Así, quien abandona la conducta de
apoderamiento porque cree erróneamente que la billetera no
tiene dinero, desiste si antes de adquirir la disponibilidad de
la billetera la pone nuevamente en su lugar (tentativa
inacabada). Igualmente desistirá el autor que desactiva la
bomba por creer falsamente que no estallará por un
desperfecto (tentativa acabada). Pretender retacear la
posibilidad de desistir cuando el autor cree erróneamente
fracasada la tentativa, importa condicionar la voluntad para el
desistimiento a una motivación que la ley no exige y que
la doctrina deduce de la pretendida naturaleza premial. Si se
niega la posibilidad de desistir a quien abandona el hecho porque
creyó equivocadamente que la víctima de la estafa
advirtió la maniobra cuando en realidad estafa por
entregar el dinero, se condiciona la voluntariedad a motivaciones
morales o éticas que -en último caso- pueden
calificar la conducta, pero nunca cancelar su
voluntariedad"[18].
En definitiva, para que haya impunidad en el
desistimiento, éste ha de ser voluntario. El Derecho
alemán ha sugerido al derecho español esta
consideración, existiendo dos grupos de teorías que
precisan cuándo ha de entenderse voluntario el
desistimiento:
a) La teoría psicológica en el que el
desistimiento es voluntario si el sujeto no quiere alcanzar la
consumación aunque puede, y es involuntario
si no quiere porque no puede.
Admite Bacigalupo que la doctrina entiende de manera
prácticamente unánime, que el desistimiento
sólo tiene eficacia en la tentativa
inacabada mientras que el
arrepentimiento es una condición
ineludible de la no punibilidad en los supuestos de tentativa
acabada.
Se entiende por tentativa acabada cuándo
el autor durante la ejecución al menos con dolo eventual,
puede juzgar que la consecución ya puede producirse sin
necesidad de otra actividad de su parte.
La tentativa será inacabada, en cambio,
cuándo el autor no ha ejecutado todavía todo lo
que, según su plan es necesario para la producción
del resultado, y desde un punto de vista objetivo, no existe
peligro de que éste tenga lugar.
Bacigalupo[19]establece los siguientes
requisitos del desistimiento en la tentativa inacabada. Si
el autor no ha llevado todavía a cabo todos los hechos de
los que depende, según su plan, la producción del
resultado, sólo se precisan tres requisitos:
a) Omitir continuar las acciones
tendentes a la consumación.b) Voluntariedad. En general, se
acepta que ésta puede ser comprobada en base a la
fórmula de frank: «no quiero, aunque
puedo» (voluntario); «no puedo, aunque
querría» (no voluntario).
En principio el desistimiento es voluntario en la medida
en la que provenga de la propia decisión del autor y no de
circunstancias exteriores. De cualquier modo no se requiere un
determinado valor ético altruista del motivo del
autor.
Según Bacigalupo, faltará, por lo tanto,
la voluntariedad cuando objetivamente el autor no tiene
posibilidad de consumar el hecho porque las circunstancias se lo
impiden, pues en este caso no se trata de la decisión de
su voluntad, o cuando la consumación «ha perdido su
sentido ante los ojos del autor»: por ejemplo, el importe
hallado en la caja es insignificante.
El desistimiento voluntario es posible también en
la tentativa inidónea en tanto el autor no conozca la
inidoneidad.
c) Carácter definitivo. Para un
sector de la teoría la renuncia es ya definitiva
cuando el autor desiste de continuar con la ejecución
concreta iniciada, aunque piense proseguir en otro momento.
Sin embargo, estos casos sólo permiten hablar de una
postergación sin renuncia. Otro sector
doctrinal por ello requiere una renuncia completa a la
ejecución, sin reservarse la
continuación.
Requisitos del desistimiento en la tentativa
acabada
Bacigalupo enseña que en la tentativa acabada, o
sea, cuando el autor ha realizado todos los actos que
según su plan deben producir la consumación, el
desistimiento exige un requisito más: que el autor impida
por los medios a su alcance la producción del resultado.
"Dado el supuesto de hecho de la tentativa acabada, no cabe otra
posibilidad para la materialización del desistimiento que
impedir la producción del resultado: el requisito proviene
así de la propia materia regulada".
También este desistimiento tiene que ser
voluntario, según este autor. "En este sentido rigen las
normas generales para la tentativa inacabada. De esta exigencia
-contenida en la ley- surge una limitación evidente:
sólo puede haber desistimiento voluntario hasta que el
hecho sea descubierto; a partir de ese momento no puede haber
voluntariedad en el desistimiento. Sin embargo, la voluntariedad
sólo quedará excluida por el conocimiento que el
autor tenga del descubrimiento del hecho. Paralelamente si el
autor supone haber sido descubierto el desistimiento no
será voluntario. Por el contrario, el que no se sabe
descubierto puede aún desistir
voluntariamente".
Se ha exigido -aun sin hacer una distinción entre
tentativa acabada e inacabada- que el autor, además, haya
impedido el resultado (Bacigalupo, 453).
Tentativa fracasada
En la teoría se diferencia de la tentativa
acabada y la inacabada la llamada tentativa fracasada.
La tentativa se considera fracasada cuando el autor piensa
que el objetivo de su acción ya no se puede alcanzar con
los medios que tiene a su disposición. En tales casos
el desistimiento pierde toda su eficacia. Dicho de otra
manera: «el desistimiento de la tentativa presupone que el
autor piense que la consumación es todavía posible.
Esta consecuencia se deriva de la exigencia de voluntariedad del
desistimiento, que sólo es de apreciar cuando el autor
piensa que es posible continuar o impedir la consumación.
En esta medida rigen aquí las mismas razones que explican
el desistimiento en la tentativa
inidónea[20]
Tentativa calificada
Zaffaroni ha establecido en la doctrina la tentativa
calificada. Es la que tiene lugar abarcando
simultáneamente la consumación de otro delito, cuya
tipicidad interfiere por progresión (el que dispara sobre
otro para matarlo, pero sólo lo hiere; la tipicidad de
lesiones queda interferida por la tipicidad de la tentativa de
homicidio). "En estos casos -asegura Zaffaroni- el desistimiento
voluntario elimina la tipicidad de la tentativa, pero,
desaparecida ésta, deja de estar interferida la tipicidad
del delito consumado en el curso de la tentativa y, por ende, el
agente debe responder por ese delito (queda atípica la
tentativa de homicidio, pero el agente responde por las
lesiones). Sólo cuando lo que quede subsistente sea un
delito de peligro como figura que anticipa una lesión,
éste queda impune, pues faltará el requerimiento de
lesividad impuesto por la tipicidad conglobante, que habrá
quedado consumido por la tentativa desistida, porque entre la
tipicidad de la tentativa y la del delito de peligro
anticipatorio no media una relación de subsidiariedad,
sino de consunción. Así, quien desiste de una
falsificación también dejará atípica
la tenencia de instrumentos claramente destinados a
falsificar".
EN RESUMEN: Como bien anota Claus Roxín en su
Tratado de Derecho penal, parte general tomo II ( 1era
edición 2014 en español, Civitas-Thomson Reuters),
la tentativa es la creación, a través de medios
materiales, de un peligro que, enjuiciado sobre la base de la
representación del autor, resulta próximo a la
realización típica. De ,lo que se infiere que lo
que tiene lugar antes de ese inciio inmediato o
disposición inmediata, la preparación del hecho
típico, no es tentativa. AHORA bien, la actuación
próxima al tipo debe ser determinada sobre la base de la
representación del autor (según su
representación del hecho). Según Roxín, la
puesta en peligro debe estar próxima al tipo, pero no
necesariamente al bien jurídico, pues debe existir el
inicio inmediatro de la realización de la conducta
típica. Para este eminente tratadista alemán, "el
punto de referencia para la punición de la tentativa no
es, por lo tanto, el bien jurídico protegido, sino el tipo
penal".
Por ello, según Helmut Frister, el autor, para
cometer una tentativa, tiene que p0onerse inmediatamente a
realizar el tipo no realmente, sino sólo "según su
realización del hecho". De este modo –dice este
autor alemán- la tentativa requiere tan sólo la
realización completa el tipo subjetivo del delito doloso
consumado. Una decisión al hecho requiere que el autor
este resuelto a la realización total de su plan de
acción. En definitiva, para Frister para la tentativa de
un delito de comisión. El autor tiene que ponerse
inmediatamente a realizar una acción que, según su
representación del hecho implica un riesgo
jurídicamente reprobado de causar el resultado
típico sin ulteriores acciones u omisiones
propias[21]
Autor:
Dr. Eduardo Franco Loor.Msc-
[1] JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, La
Ley y el Delito, p. 474
[2] WELZEL, Hans, Derecho Penal
Alemán, p. 224
[3] PAVÓN VASCONCELOS, Francisco, op,
cit., p. 19
[4] CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte
General, p. 419
[5] MUÑOZ CONDE, Francisco, op, cit.,
p. 418
[6] ZAFFARONI, Eugenio Raúl y otros,
op. cit., p. 650
[7] Ibídem, p. 651
[8] Ibídem, p. 641
[9] CEREZO MIR, José, op. cit., p.
1051
[10] BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p.
440
[11] BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p.
442
[12] MUÑOZ CONDE, Francisco, op. cit.,
pp. 416 y ss.
[13] Ibídem, p. 417
[14] Dice Mir Puig que la doctrina habla, en
este sentido, de la necesidad de la “resolución de
consumar el delito”. Mir cree que por ello, se desprende
la imposibilidad de una tentativa por imprudencia relativa al
tipo del delito. Subsiste en cambio la posibilidad de tentativa
con la suposición imprudente de que concurran los
presupuestos de una causa de justificación, o con el
desconocimiento imprudente de la prohibición. Ejemplo:
El sujeto intenta defenderse de quien él cree por error
que le arremete ilegítimamente (tentativa en
legítima defensa putativa por imprudencia). Ver, Mir
Puig, op. cit., p. 352
[15] MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 353
[16] MUÑOZ CONDE, Francisco, op. cit.,
pp. 423 y ss.
[17] BACIGALUPO, Enrique, op. cit., pp. 445 y
ss.
[18] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual
de Derecho Penal. Parte general, pp. 656 y ss.
[19] BACIGALUPO, Enrique, op. cit., pp. 452 y
ss.
[20] Ibídem, p. 453
[21] Helmut Frister. Derecho Penal Parte
General 4ta. Edición. Hammurabi, Buenos Aires, 2011,
pág. 464 y siguientes.