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Evolución y caracteres de la hipoteca convencional



  1. Importancia del tema
  2. Marco
    teórico
  3. Conclusión
  4. Bibliografía

Importancia del
tema

El estudio de las hipotecas es una actividad de mucha
relevancia en el contexto del derecho civil y procesal civil, ya
que se trata de uno de los contratos que se utilizan con mayor
frecuencia en la práctica jurídica, cuyo fin no es
otro que el de garantizar, con una plataforma económica,
el cumplimiento de una obligación. Esto obedece al
planteamiento legislativo que consigna que el que contrae una
obligación está obligado a cumplirla. A tal
respecto, la hipoteca es un mecanismo muy efectivo y racional
para que una obligación contraída entre dos
personas no se diluya por la negligencia de una de las partes.
Tomando en cuenta esa importante característica, puede
decirse que la importancia del tema incluido en la presente
investigación rebasa el plano teórico para
insertarse con propiedad en el terreno de la práctica
judicial.

Planteamiento del problema

La hipoteca es una figura procesal cuyos orígenes
se remontan a la época de la antigua roma, cuyo sentido
principal es asegurar el pago de una deuda mediante el intermedio
de una garantía económica que puede estar a
disposición del acreedor en la medida en que el deudor no
ejecute el pago de la obligación contraída. El
presente trabajo pretende delinear los principales rasgos
definitorios e históricos de la hipoteca como
institución procesal, a fin de comprender con mayor
propiedad las consecuencias derivadas de su
establecimiento.

Objetivos de la investigación

Objetivo general.

Determinar los principales aspectos conceptuales de la
hipoteca a la luz de la normativa civil dominicana.

Objetivos específicos

  • Señalar los principales rasgos
    históricos de la hipoteca, desde la época
    antigua hasta la actualidad.

  • Identificar las diferentes clases de hipotecas y sus
    características más relevantes.

  • Determinar las condiciones que deben cumplirse para
    la celebración de un contrato de hipoteca.

Marco
teórico

1.1. Antecedentes y evolución de la
hipoteca.

Es en la antigua Grecia, en donde encontramos el origen
de la prenda, sin desplazamiento, aplicada en los bienes afectos
a la explotación agrícola al principio y luego a
todos los muebles o inmuebles. En este caso el acreedor sino se
la pagaba, por medio de un interdicto pretorio hacia que se le
diera posesión efectiva de la prenda. En el siglo II surge
"La Hipoteca" al establecerse el "Jus distrahandi" o derecho de
rematar o vender y esto solo permitido a los acreedores
privilegiados, no a los quirografarios.-En Roma la hipoteca
recaía sobre los bienes muebles y los inmuebles.
Podía ser general y especial. Entre ellos la tierra
gravada por altos impuestos, era un mal instrumento de
crédito por esto preferían las garantías
personales. La Hipoteca Convencional apareció en Grecia y
en Roma posiblemente en los tiempos del Imperio, permitiendo que
el deudor quedara en la posesión, uso y provecho de la
propiedad; y en facultad de enajenarla, mientras que el acreedor
quedaba libre de la administración de la cosa, pero los
intereses hipotecarios son reconocidos, protegidos por un derecho
real que conlleva derecho de persecución y derecho de
preferencia sobre el bien hipotecado. Esto faculta al acreedor a
perseguir el bien en cualquier mano que se encuentre,
téngalo quien lo tenga. Es decir el acreedor aunque no
adquiría la propiedad ni la posesión de la cosa,
tenía un derecho especial, que le permitía tomar
posesión de la cosa si el deudor incumplía sus
obligaciones. Esta capacidad de posesión por parte del
acreedor  surgió en los orígenes de la
hipoteca cuando el deudor no pagaba. Luego por la ley comisoria,
se acordó  entre las  partes que si el deudor no
pagaba el acreedor podía hacerse dueño de la cosa,
esto resultaba desventajoso y dañino para el deudor,
pues  apremiado por la deuda podía dar en
garantía de dicha deuda un bien de mayor valor. Este
convenio fue posteriormente dejado sin efecto en tiempo del
Emperador Constantino. También se daba el caso que las
partes acordaban, que el acreedor podía vender la cosa por
falta de pago y con su producto pagarse la deuda, pero
devolviendo al deudor el excedente del precio de venta en re En
esa época  esa cláusula se consideraba
sobreentendida y no se le podía quitar al acreedor sino
sobre la base de otra cláusula expresamente consagrada.
Esas obligaciones hipotecarias estaban estipuladas en actos
notariales, con una cláusula sobre hipotecas o sobre los
bienes inmuebles del deudor. Ahora bien este sistema
adolecía de dos defectos: 1ro. El deudor podía
hipotecar todos los bienes presentes y futuros; es decir agotar
todos sus créditos; 2do. Ausencia de publicidad
hipotecaria y dificultad para las enajenaciones inmobiliarias en
lo referente al adquiriente. Es así, que en el antiguo
Derecho francés se comienza a aceptar la purga con el fin
de eliminar cualquier tipo de hipoteca oculta. La purga
favorecía al adquiriente pero el acreedor hipotecario
carecía de medios que evitaran la existencia de algunas
hipotecas ocultas. En el antiguo derecho francés el
sistema de hipotecas estaba afectado por vicios, por ejemplo el
deudor podía hipotecar todos sus bienes presentes y
futuros, aun a riesgo de agotar todo su
crédito.

El advenimiento de la Revolución Francesa trajo
grandes transformaciones en el orden político,
económico y social proclamando los derechos del hombre,
desplazando a la monarquía feudal del poder por la
emergente burguesía trayendo cambios en las normas
Jurídicas y económicas.

Estas reformas enarboladas por los representantes de las
ideas fisiócratas, principalmente  representadas por
economistas franceses mientras el liberalismo económico
encabezado por Adam Smith y David Ricardo, se extendía con
su concepción del libre comercio, libertad de mercado no
solo en su centro Inglaterra, sin por todas partes.

Así durante la Revolución Francesa se
establecen las leyes del 9 de mesidor  del año III y
del II brumario del año VII que organiza la publicidad de
la Hipotecas, mediante un registro que es llenado por el
Conservador de Hipotecas.

En la 2da ley mencionada se estableció el
principio de especialidad y se efectúo la publicidad de
las transmisiones inmobiliarias. Se debe recalcar que los
redactores del Código Civil francés 
sostuvieron la publicidad y la especialidad para las hipotecas
convencionales pero con relación a ciertas hipotecas
legales no dejaron de afirmar su clandestinidad y
generalidad.

Hay que aclarar que el decreto del 4 de enero de 1955
suprimió todo tipo de clandestinidad de las hipotecas,
aunque subsiste la generalidad de algunas hipotecas legales, pero
esta amortiguado por la especialidad de la inscripción,
pues esta tiene que mencionar los inmuebles gravados y los
créditos garantizados.

No tenían organizada de publicidad. Luego fue
organizada esta en unos registros llevados por un funcionario
denominada: "el conservador de las hipotecas". De este modo la
hipoteca es oponible, al inscribirse en el registro. La
transcripción de todo documento traslativo de derechos
susceptibles de hipotecas, tales como ventas de inmuebles, se
exige so pena de inoponibilidad de la transmisión a los
terceros.

En la década del 1870, en Francia el ministro
Colbert trató de introducir la publicidad pero sectores de
la nobleza y el Notariado se opusieron rotundamente, motivados
por intereses económicos, ya que temían perder el
monopolio hipotecario. Es útil señalar que el
antiguo derecho francés no impidió la publicidad y
especialidad de la hipoteca sino que también ignoro la
hipoteca mobiliaria, la cual existió indistintamente con
la inmobiliaria en el derecho Romano.

1.2. EFECTOS DE LAS HIPOTECAS:

El deudor: puede habitar, arrendar, usufructuar el
inmueble, pues conserva el derecho de propiedad sobre el inmueble
hipotecado hasta el vencimiento de la deuda. No debe
dañar, ni destruir voluntariamente el inmueble
gravado.

Si la deuda es pagada al llegar su vencimiento, la
hipoteca que la garantiza se extingue por via de consecuencia. Si
no es pagada la deuda, el inmueble es embargado y el deudor no
puede enajenarlo.

El acreedor hipotecario: Goza del derecho de preferencia
y del derecho de persecución, es decir, en el primer caso,
obtiene el pago de su deuda antes que los acreedores ordinarios y
en el segundo caso puede hacerse pagar sobre el precio del
inmueble, aunque este haya sido adquirido por un tercero
después de haberse constituido la hipoteca.

CLASIFICACION DE LAS HIPOTECAS

Se tienen varios criterios y estos son: su modo de
constitución, la eficacia de su garantía, a la base
material. Conforme a su modo de constitución, pueden ser
convencionales o legales. Depende de si son creadas por
convención entre las partes o por la ley.

Las hipotecas denominadas judiciales, son una
categoría particular de hipotecas legales. Según la
eficacia de su garantía las hipotecas pueden ser: -simples
o privilegiadas. En estas últimas, el acreedor tiene una
situación privilegiada, pues en ciertas condiciones
prevalecen sobre las hipotecas simples, aun a pesar del rango de
inscripción de estas. Para ambas hipotecas, rigen las
mismas reglas.

De acuerdo a la base material, estas pueden ser:
Especiales y generales. Las especiales, son als que recaen sobre
ciertos inmuebles y las generales, que abarcan todos los
inmuebles presentes y futuros de la persona que la
constituye.

Las hipotecas especiales son convencionales, y las
generales son excepcionales y deben ser objeto de una
inscripción especial; es decir, que el acreedor puede
hipotecar todos los inmuebles del deudor; pero inscribiendo esa
hipoteca sobre cada uno de los inmuebles en forma
individual.

1.3. CARACTERES DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL ACRREDOR
HIPOTECARIO:-No le concede el acreedor el usufructo, ni la
tenencia, ni la propiedad del inmueble. Es un derecho accesorio
de un crédito y el fin que persigue es garantizar dicho
crédito, no es una desmembración de la
propiedad.

LA HIPOTECA Y SU RELACION CON EL CREDITO GARANTIZADO:
Hay un vinculo indisoluble entre el crédito y la hipoteca
que lo garantiza. Esta solo se origina si existe un
crédito por garantizar.

LA HIPOTECA CONVENCIONAL: Esta resulta de la
convención entre el acreedor, que obtiene la
garantía y el deudor o constituyente, que la concede sobre
sus bienes. En su artículo 2117 el Código Civil,
dice: "Es la que depende de los convenios y de la forma exterior
de los actos y contratos". Esta hipoteca está sujeta a
ciertos requisitos para su validez.

REQUISITOS DE FORMA: Es un contrato solemne, por lo que
"so pena de nulidad exige la redacción de un acto
notarial. Conforme lo establece el artículo 2127 del
Código Civil. La intención de los redactores del
Código que protegen al acreedor, de modo que pueda
proceder a embargar, los bienes gravados en caso de falta de pago
del deudor.

OTRO REQUISITO ES LA INSCRIPCION: La hipoteca debe ser
inscrita en el Registro de Títulos, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 186 de la Ley de Registro de
Tierras. Este no es indispensable para la validez del acuerdo
entre las partes, si es un requisito de publicidad. Si el
inmueble gravado, no está saneado catastralmente,
además de inscribirse debe transcribirse el acto en la
conservaduría de hipotecas.

1.4. HIPOTECAS LEGALES: Nuestro Código Civil en
su artículo 2121 establece que los derechos y
créditos a los cuales se atribuye hipoteca son:

– Los de las mujeres casadas, sobre los bienes de su
marido.

-Los de los menores y sujetos a interdicción,
sobre los bienes de su tutor.

-Los del Estado, Municipios y establecimientos
públicos, sobre los bienes de los recaudadores y
administradores responsables.

Además en al artículo 2122 dice que el
acreedor que tiene una hipoteca legal, puede ejercer su derecho
sobre todos los inmuebles que pertenezcan al deudor, y
también sobre los que puedan pertenecerle en el
futuro.

1.5. Conceptos y definiciones de Hipoteca
Convencional. 

Se refiere a un derecho real cuya finalidad es
garantizar el pago de un crédito, sin desposeer al
propietario del bien gravado. Además permite al acreedor
vender el bien al vencimiento de la deuda sino se le paga, sin
importa en que manos este el bien, y cobrarse la deuda con
preferencia de otros acreedores.

De acuerdo a los Hermanos Mazeaud en sus "Lecciones de
Derecho Civil": La hipoteca es una garantía real que sin
llevar consigo desposeimiento actual del propietario del inmueble
hipotecado, le confiere al acreedor el derecho de embargar y
rematar ese inmueble en cualesquiera manos en que se encuentre y
de cobrar con preferencias sobre el precio. En ambas definiciones
se puede apreciar varios aspectos comunes pero en la segunda ya
se precisa que la hipoteca se refiere a bienes inmuebles, no a
cualquier bien.  En esa misma dirección se expresa el
Código Civil Dominicano cuando en su artículo No.
2114 dice: La hipoteca es un derecho real sobre los inmuebles que
están afectos al cumplimiento de una obligación,
agregando que es indivisible y subsiste por entero sobre todos
los inmuebles afectados, sobre cada uno y sobre cada parte de los
mismos. En el Código Civil se plantea que los muebles no
pueden ser objeto de hipoteca (artículo 2119). Con
relación a esta aseveración del Código
Civil, tendremos más adelante que explicar algunos
aspectos del problema, pero desde ya expresamos que la hipoteca
aunque principalmente es de carácter inmobiliario.
También se dan diferentes casos de hipotecas
mobiliarias.

El investigador Louis Josserand citando al Código
Civil francés afirmaba en su obra Derecho Civil que
existen tres garantías reales inmobiliarias de muy
desigual importancia: la hipoteca,  los privilegios
generales (que recaen sobre los inmuebles) y la anticresis. 
Y agrega el Prof. Josserand que las hipotecas ocupan casi
exclusivamente su atención por ser las que representan los
instrumentos de crédito inmobiliario por
excelencia.

Josserand en su definición de hipoteca, sostiene
que es una garantía real e indivisible que consiste en la
afectación de un bien del deudor al pago de una
obligación sin desposesión actual del
constituyente, y permitiendo al acreedor hipotecario embargar y
hacer vender ese bien al vencimiento, quien quiera que lo tenga,
para hacerse pagar con su precio con preferencia de los
demás acreedores. ( Josserand: Derecho Civil  Tomo
II  V. II p.523).

Esta definición de hipoteca de Josserand
contiene algunos elementos comunes a otras definiciones
anteriores, como que la hipoteca es un derecho real, que no
implica desposesión del deudor, y que es un derecho
indivisible pero a diferencia de la de los Hnos. Mazeaud y la del
Código Civil, que hablaban de  bienes inmuebles, la
de Josserand señala solo de bien del deudor sin precisar
el término inmueble.

Otros autores como Alessandri Rodríguez y
Somarriva Undurraga afirman que la hipoteca es un derecho real
que recae sobre un inmueble que permanece en poder del deudor, y
que garantiza el cumplimiento de una obligación. Esta
definición, escueta, precisa en los bienes inmobiliarios y
en si desposeimientos pero añade el carácter de
derecho accesorio. Como se ve existen distintas definiciones de
hipoteca y con varias características unas, más
amplias o más precisas que otras pero todas admiten que es
un derecho real sin desposesión del deudor. Ahora bien una
definición de hipoteca que contiene una explicación
amplia y precisa es la de Alberto Leuro cuando dice que la
hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, constituido
en forma solemne sobre inmuebles que se poseen en  propiedad
o usufructo, en garantía del cumplimiento de obligaciones
propias o ajenas, que le otorga al acreedor la acción real
de perseguir la cosa hipotecada en cabeza de quien la posea y
hacerla vender judicialmente para que, con el producto de la
venta se le pague la preferencia de su crédito. Más
que una definición es una explicación, detallada la
cual los elementos iníciales de la definición
conllevan en sí la explicación
posterior. 

1.6. Caracteres de La Hipoteca
convencional.

Se puede afirmar que la hipoteca es un derecho real que
no trae desposeimiento del bien deudor por parte del acreedor a
diferencia de la pignoración (Anticresis y prenda). Hay
autores que han considerado que la hipoteca no es un derecho
real, sino una cualidad del crédito garantizado. Es decir
un crédito reforzado, pero con derecho de
persecución y preferencia. Ahora bien esas
características de persecución del bien en manos de
quien lo tenga y de cobrar con preferencia a otros acreedores son
propias y  parte definitoria de los derechos de
garantía, por lo cual seguimos sosteniendo que es un
derecho real. En este sentido y en el ámbito
histórico, en el derecho romano, la hipoteca estuvo
vinculada o confundida con la prenda, de la cual surgió,
no aproximada a los derechos personales. La hipoteca es un
derecho accesorio al crédito, pero distinto al derecho de
crédito. Se puede indicar que la hipoteca es posible
debido a un crédito que garantiza y sigue el destino o
suerte del derecho o crédito garantizado, se extingue o
cede con ella en otras palabras la hipoteca al surgir con el
crédito garantizado sigue su curso, puede desaparecer con
él. El carácter accesorio de la hipoteca permite
algunas limitaciones o atenciones como son:

A)   Que las hipotecas pueden desaparece y
subsistir  el crédito en algunos casos.

B) Que el crédito desaparece y subsiste la
hipoteca, tal es el caso de la subrogación, como cuando el
tercer Solvens se subroga en los derechos acciones y
garantías del acreedor satisfecho. En este caso, la
hipoteca subsiste aunque se  le ha saltado el pago al
acreedor.

Hay que decir que esta atenuación es más
aparente que real, pues el crédito no se ha extinguido
lenamente, pues pasa con todos sus accesorios a la persona
del  Tercer Solvens.

Además la hipoteca puede ser cedida por el
acreedor a otro acreedor. La cesión de
crédito  conlleva al de la hipoteca, pero como
también todos los demás accesorios de ese
crédito, pues como sostiene Francisco Messineo en su
Manual de Derecho Civil y Comercial: Se denominan derechos
subjetivos accesorios aquellos que están en
relación de dependencia y presuponen existente otro
derecho (derecho principal) siendo la característica
fundamental de los derechos accesorios estar vinculados al
derecho principal, como señala Von Thur los derechos
accesorios se hallan en relación de dependencia con otro
derecho, el derecho principal, y al servicio de los fines de
éste. Entendiéndose por derechos principales los
que tienen existencia propia, tanto en su estructura,
función y finalidad, no necesitando de ningún otro
derecho para nacer ni se extinguen por la extinción de ese
derecho, aún estando acompañado de un accesorio. Lo
que es cierto, es que los derechos accesorios como la hipoteca y
la prenda, tienen cierto alcance que les permite reforzar,
mejorar al principal.

De ahí que el adagio Romano "accesorium Sequitur
principale" lo accesorio sigue a lo principal, tan difundido hoy
día y citado en los recintos académicos, debe
aplicarse con prudencia, pues los derechos accesorios tienen
cierta independencia, cierta vida propia, aunque estén
subordinados al derecho principal. Como dice Nicolás
Covello. Todos los derecho aun cuando sean accesorios a otro
(como prenda e hipoteca) tienen vida propia, la cual es regulada
por el ordenamiento jurídico independientemente al derecho
principal sin desconocer la accesoriedad, por tanto la hipoteca,
así como la anticresis y la prenda (Derecho  de
pignoración de los últimos) son derechos reales
distintos al derecho personal que garantiza, se representa, con
la peculiaridad que las hipotecas y la anticresis recaen sobre
los inmuebles mientras las prenda sobre los bienes muebles. Sin
olvidar que hay algunos tipos de hipotecas mobiliarias. Es
más, hay disposiciones que contemplan que en ciertos
casos, se puede autorizar la separación de la hipoteca y
su afectación aun crédito nuevo. Esto se da en la
novación, cuando las hipotecas provenientes de un
crédito extinguido, son transferidas al crédito
nuevo. La indivisibilidad es otra característica de la
hipoteca y se expresa en el sentido de que ella no se divide, que
cada parte del inmueble, cada parcela del inmueble hipotecado
garantiza la totalidad de las deudas o crédito y cada
fracción de la deuda está garantizada por el
conjunto total del inmueble, por el inmueble todo entero. Se dice
que la hipoteca es indivisible por naturaleza no por esencia, lo
que revela que el acreedor puede renunciar a ella. Aunque la
indivisibilidad le permite también al acreedor librarse de
la división de la deuda entre los herederos del deudor
hipotecario. Además el acreedor cuyo crédito
está parcialmente extinguido conserva la integridad de la
hipoteca para cobrar sobre la fracción que se le adeude
todavía. Con relación a su base material de la
hipoteca se puede considerar que es especial, en el sentido de
que en principio no recae sobre todos los bienes inmuebles
presentes y futuros del deudor, pues si así fuera
agotaría de una sola vez  todo el crédito del
deudor, lo cual es contraproducente y por tanto tal hipoteca
general no existe. Hay algunas excepciones como ciertas hipotecas
legales, que gravan todos los inmuebles se puede añadir
que la hipoteca convencional es especial en cuanto a los
créditos garantizados, ya que no garantiza todas las
deudas presentes y futuras del deudor con relación al
acreedor lo que también agotaría el crédito
del deudor. Hay algunas excepciones en el sentido de que algunas
hipotecas generales garantizan todos los créditos
presentes y futuros, pero hay que reconocer que las hipotecas
generales son
descartables. 

Conclusión

Mediante la elaboración del presente trabajo de
investigación sobre la hipoteca convencional, ha sido
posible la estructuración de un marco concluyente
vinculado a los diferentes objetivos específicos
propuestos al inicio, cuyos puntos principales se exponen a
continuación:

  • El objetivo principal del concepto de hipoteca es el
    cumplimiento de una obligación. Dentro de los recursos
    o mecanismos indicados por el legislador para hacer cumplir
    una obligación, la hipoteca es uno de los más
    difundidos y los que mayor garantía le otorga al
    acreedor. Si su establecimiento está fundamentado en
    un previo acuerdo entre las partes, la hipoteca goza de una
    dimensión jurídica que la hace representativa
    de una administración judicial racional.

  • En lo que respecta a su raigambre histórica,
    se pudo destacar que, si bien el término hipoteca es
    de origen griego, el desarrollo más significativo
    corresponde al derecho romano clásico, donde
    adquirió su definición más abarcadora, y
    desde donde fue asumida por otros sistemas jurídicos
    europeos, desde donde se inserta luego en el derecho
    dominicano.

  • Independientemente de los diversos tipos de
    hipotecas, es notorio que en la generalidad de los casos,
    ésta se ejecuta sobre una base inmobiliaria, salvo
    escasas excepciones, además de que siempre la hipoteca
    constituye un derecho real de ejecución universal o
    Erga Omnes.

Bibliografía

  • Germán, Mariano. Vías de
    ejecución
    . Tomo II. Santo Domingo: Impresos y
    Servicios Marka, 2002, 566 p.

  • Josserand, Louis. Derecho civil. Tomo II.
    Vol. I. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa
    América, 1951, 412 p.

  • República Dominicana. Congreso de la
    República. Código Civil de la
    República Dominicana.
    Santo Domingo: Editora
    Nacional, 1989, 400 p.

  • República Dominicana. Congreso de la
    República. Código de Procedimiento Civil de
    la República Dominicana.
    Santo Domingo: Editora
    Nacional, 1989, 324 p.

  • Tavares, Froilán (h). Elementos de Derecho
    Procesal Civil dominicano
    . Vol. II. 5ª ed. Santo
    Domingo: Almanzor González Canahuate Editor, 2003, 444
    p.

 

 

Autor:

Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo
S.

"NO A LA CULTURA DEL SECRETO, SI A LA
LIBERTAD DE INFORMACION"®

Santiago de los Caballeros,

República Dominicana,

2015.

"DIOS, JUAN PABLO DUARTE Y JUAN BOSCH – POR
SIEMPRE"®

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