La pena de muerte

Presentación

 Ante la solicitud del Ilustre Colegio de
Abogados de Lima los firmantes hemos elaborado el presente
Informe Jurídico en relación a La Pena de Muerte,
tema sobre el cual resulta necesario e impostergable que el
Colegio emita su opinión ante los poderes del Estado y la
opinión pública. En ese sentido el presente informe
contiene un análisis del marco constitucional vigente, de
las normas de derecho internacional suscritas y ratificadas por
el Estado peruano, el análisis de la pena de muerte como
sanción penal y el examen de los proyectos de ley
presentados ante el Congreso de la República. Lima,
febrero de 2007

Marco
constitucional

A partir de la vigencia de la constitución de
1979, en el Perú la pena de muerte se mantuvo con
carácter de excepción, exclusivamente para el
supuesto de traición a la patria en caso de guerra
exterior. De esta manera, al haber entrado en vigencia dicho
texto constitucional en circunstancias en las que el Estado
peruano había ya suscrito y ratificado la
Convención Americana de Derechos Humanos, se hizo evidente
que dicha sanción no podía ser extendida a
supuestos diferentes al allí previsto.

En efecto, dado que el inciso 2 del artículo
4° de la citada Convención, prohíbe a un Estado
parte ampliar los supuestos para la aplicación de esa
drástica medida  "…  a delitos a los
cuales no se aplique actualmente" quedó claro que, para lo
sucesivo, dicha pena no podía ser impuesta a ninguna otra
conducta delictiva, salvo que, al efecto, se optara por denunciar
previamente la Convención Americana, colocando entonces al
Perú al margen del sistema interamericano de
protección de derechos humanos.

No obstante ello, los constituyentes para la Carta de
1993, optaron por ampliar los supuestos de aplicación de
la pena de muerte, al señalar que ella podía ser
impuesta también por los delitos de traición a la
patria en caso de guerra interna y el de terrorismo. Así,
el artículo 140° de la Constitución dice
expresamente:

"Artículo 140°.- La pena de muerte
sólo puede aplicarse por el delito de traición a la
patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las
leyes y a los tratados de los que el Perú es parte
obligada".

En consecuencia, al haberse omitido el
señalamiento de que debía tratarse de una "guerra
exterior", como lo contemplaba en su artículo 235º la
Constitución anterior en referencia al delito de
traición a la patria y, al mismo tiempo, afirmar que la
pena de muerte podía aplicarse también al delito de
terrorismo, no cabe duda que se transgredieron los límites
establecidos por el Pacto de San José, que el Perú
se hallaba obligado a respetar.

Ahora bien, la fórmula utilizada en el nuevo
texto sin embargo, que añade a los supuestos para la
aplicación de la pena capital el que ello se verifique
"…conforme a las leyes y a los tratados de los que el
Perú es parte obligada", en términos
prácticos, impide que pueda materializarse la
ampliación que el mismo artículo constitucional
pretendió consagrar.

En efecto, si la ampliación propuesta, procede
siempre que  guarde correspondencia con los tratados en los
que el Perú es parte, queda claro entonces que, en tanto
el Estado peruano no se desvincule mediante el mencionado
procedimiento de denuncia de la Convención Americana, el
citado inciso 2 del artículo 4º de la misma, impide
tal ampliación.

En adición a ello, conforme lo desarrollaremos
más adelante, otros artículos del propio texto
constitucional refuerzan esta opinión contraria a la
posibilidad de ampliar los supuestos para la aplicación de
la pena de muerte en el Perú.

En tal virtud, no obstante la equívoca
redacción del artículo 140º de la actual
Constitución, en la actualidad, el único supuesto
que admite la posibilidad de sancionar con la pena capital la
comisión de un delito en el Perú, sigue siendo el
de traición a la patria en caso de guerra
exterior.

A partir de tales consideraciones, coincidimos con
Marcial Rubio Correa cuando, a propósito de esta
cuestión manifiesta:  "…estimamos que la
medida más correcta que podría tomar el Perú
es modificar el artículo 140º de la
Constitución y adecuarlo a las exigencias que plantea la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, debidamente
concordada con el que fue artículo 235º de la
constitución de 1979, que para estos efectos sigue siendo
el límite máximo posible de aplicación de la
pena de muerte en el Perú"1

La pena de muerte
frente al derecho internacional

La pena de muerte es una afrenta a la humanidad, un
castigo inhumano e innecesario, que supone una violación
de dos derechos humanos fundamentales: el derecho a la vida y el
derecho de toda persona a no ser sometida a penas crueles,
inhumanas o degradantes; que no resuelve el problema del crimen;
y que no tiene un mayor poder disuasorio frente al crimen que
otros castigos (al respecto, puede consultarse el estudio
acerca de la relación entre la pena de muerte y los
índices de homicidios, elaborado para la ONU en 1988 y
actualizado en el año 2002). Por lo demás, las
cifras más recientes de criminalidad recopiladas en
países donde no existe la pena de muerte no demuestran que
la abolición haya producido efectos negativos

Respecto a la pena de muerte, debe decirse que la
evolución del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos ha seguido, primero, una tendencia de afirmación
del derecho a la vida, y después, una tendencia claramente
abolicionista en el mundo.

2.1. Los instrumentos internacionales y la
afirmación del derecho a la vida y el derecho a no ser
sometidos a tratos inhumanos o degradantes.

A lo largo del siglo XX diversos instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos han sostenido, una
y otra vez, el derecho de todo ser humano a la vida. Entre otros,
podemos citar los siguientes:

1. La Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, aprobada por la Novena Conferencia
Internacional Americana, Bogotá, Colombia, 1948; cuyo
artículo I señala que "Todo ser humano tiene
derecho a la vida…".

2. La Declaración Universal de Derechos Humanos,
adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas a través de la Resolución 217 A (iii), de 10
de diciembre de 1948, cuyo artículo 3 dice "Todo individuo
tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona", y su artículo 5 que "Nadie será sometido
a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes".

3. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, adoptado por la Asamblea General de
las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200A (XXI), de
16 de diciembre de 1966, cuyo artículo 6 dice que "El
derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho
estará protegido por la ley. Nadie podrá ser
privado de la vida arbitrariamente" (6.1), que "En los
países en que no hayan abolido la pena capital sólo
podrá imponerse la pena de muerte por los más
graves delitos" (6.2) y que "Ninguna disposición de este
artículo podrá ser invocada por un Estado Parte en
el presente Pacto para demorar o impedir la abolición de
la pena capital" (6.6); por su parte, el artículo 7
dispone que "Nadie será sometido a torturas ni a penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes".

El Pacto establece que el derecho a la vida es inherente
de cada ser humano. De ello se desprende que, su intención
es la de limitar al máximo el uso de la pena de muerte, e
incluso deseable su abolición. Además, debe tenerse
presente que en sus comentarios sobre esta disposición del
Pacto, el Comité de Derechos Humanos ha precisado que la
frase  "los más graves delitos" debe
interpretarse  de forma restrictiva en el sentido de que la
pena de muerte debe constituir una medida sumamente
excepcional.

4.La Convención Americana sobre Derechos
Humanos,aprobado por la Conferencia Especializada Interamericana
sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, el 21 de
noviembre de 1969, cuyo artículo 4 estatuye que "Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida" (4.1), "En los
países que no han abolido la pena de muerte, ésta
sólo podrá imponerse por los delitos más
graves… Tampoco se extenderá su aplicación a
delitos a los cuales no se la aplique actualmente" (4.2) y "No se
restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han
abolido" (4.3).

Así pues, la Convención Americana se
orienta hacia una inequívoca tendencia limitativa del
ámbito de la  pena de muerte, tanto en su
imposición cuanto en su aplicación.

En la Opinión Consultiva OC–3/83, del 8 de
septiembre de 1983, sobre las restricciones a la pena de muerte
de ciertos artículos a la Convención Americana, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que
"La circunstancia de que la Convención reduzca el
ámbito posible de aplicación de la pena de muerte a
los delitos comunes más graves y no conexos, es reveladora
del propósito de considerar dicha pena aplicable
sólo en condiciones verdaderamente excepcionales"
(párrafo 54). Y, de forma más radical afirma la
tendencia limitativa de la aplicación de la pena de muerte
que se deriva del artículo 4 de la Convención,
cuando anota que "En efecto, según el artículo 4.2
in fine, " tampoco se extenderá su aplicación a
delitos a los cuales no se la aplique actualmente " y,
según el artículo 4.3, " no se restablecerá
la pena de muerte en los Estados que la han abolido". No se trata
ya de rodear de condiciones rigurosas la excepcional
imposición o aplicación de la pena de muerte, sino
de ponerle un límite definitivo, a través de un
proceso progresivo e irreversible destinado a cumplirse tanto en
los países que no han resuelto aún abolirla, como
en aquellos que sí han tomado esa determinación. En
el primer caso, si bien la Convención no llega a la
supresión de la pena de muerte, sí prohíbe
que se extienda su uso y que se imponga respecto a delitos para
los cuales no estaba prevista anteriormente. Se impide así
cualquier expansión en la lista de crímenes
castigados con esa pena. En el segundo caso, prohíbe de
modo absoluto el restablecimiento de la pena capital para todo
tipo de delito, de tal manera que la decisión de un Estado
Parte en la Convención, cualquiera sea el tiempo en que la
haya adoptado, en el sentido de abolir la pena de muerte se
convierte, ipso jure, en una resolución definitiva e
irrevocable (párrafo 56).

2.2. Los instrumentos internacionales y la tendencia
abolicionista de la pena de muerte.

El carácter progresivo de los derechos
fundamentales de las personas ha llevado a los Estados a no
retroceder en la aplicación o recorte de estos derechos,
particularmente el que afirma la vida. Pero no sólo eso.
En las últimas décadas se ha debatido y adoptado un
conjunto de tratados internacionales relativos a la
prohibición global y total de la pena de muerte. De esta
manera, los Estados se han comprometido a no recurrir a ella. En
general, la tendencia abolicionista sobre la pena de muerte
descansa en la idea de que toda persona tiene el derecho
inalienable a que se le respete su vida sin que este derecho
pueda ser suspendido por ninguna causa; la pena de muerte produce
consecuencias irreparables que impiden subsanar el error judicial
y eliminar toda posibilidad de enmienda y rehabilitación
del procesado; y que la abolición de la pena de muerte
contribuye a asegurar una protección más efectiva
del derecho a la vida.

A la fecha, son cuatro los acuerdos vigentes que
concretan la tendencia abolicionista de la pena de
muerte.

1. El Segundo Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, destinado a abolir la pena de muerte,
aprobado y proclamado por la Asamblea General en su
resolución 44/128, de 15 de diciembre de 1989, cuyo
preámbulo sostiene que "… la abolición de la
pena de muerte contribuye a elevar la dignidad humana y
desarrollar progresivamente los derechos humanos…"; y cuyo
artículo 1 refiere que "No se ejecutará a ninguna
persona sometida a la jurisdicción de un Estado Parte en
el presente Protocolo" (1.1) y que "Cada uno de los Estados
Partes adoptará todas las medidas necesarias para abolir
la pena de muerte en su jurisdicción" (1.2).

El Protocolo ha sido ratificado por 60 Estados y otros 8
lo han firmado.

2. El Protocolo a la Convención Americana sobre
derechos Humanos relativo a la abolición de la Pena de
Muerte, aprobado en el vigésimo periodo
ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA,
Asunción, Paraguay,  8 de junio de 1990; cuyo
artículo 1 dispone que "Los Estados partes en el presente
Protocolo no aplicarán en su territorio la pena de muerte
a ninguna persona sometida a su jurisdicción".

El Protocolo prohíbe la pena de muerte en tiempo
de paz, otorga la posibilidad a los Estados parte de aplicarla en
tiempos de guerra para aquellos casos que sean "sumamente graves"
(artículo 2.1 y 2.2).

El acuerdo ha sido ratificado por ocho Estados
americanos y firmado por un Estado.

3. El Sexto Protocolo del Convenio Europeo para la
Protección de Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales, referente a la abolición de la pena de
muerte en tiempos de paz, aprobado por el Consejo de Europa en
1982, considerando que "los avances realizados en varios Estados
miembros del Consejo de Europa expresan una tendencia general en
favor de la abolición de la pena de muerte", prescribe en
su artículo 1 que "Queda abolida la pena de muerte. Nadie
podrá ser condenado a tal pena ni ejecutado".

El Protocolo ha sido ratificado por 45 Estados europeos
y han firmado por un Estado.

4. El Protocolo número 13 al Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales, firmado en Vilnius, de 3 de mayo de
2002, cuyo artículo 1 establece la abolición total
de la pena de muerte en cualquier circunstancia.
 

Este Protocolo ha sido ratificado por 38 Estados
europeos y firmado por otros 6 Estados.

2.3. Otros hitos de la tendencia abolicionista de la
pena de muerte

En los últimos años, también, la
conveniencia de los Estados de abolir la pena capital ha sido
evidenciada por diversos órganos de las Naciones Unidas.
Así por ejemplo, debe tenerse en cuenta que el Consejo de
Seguridad, en sus resoluciones 808 (1993) de 22 de febrero de
1993 y 955 (1994) de 8 de noviembre de 1994, a través de
las cuales se establece los tribunales penales internacionales
para la antigua Yugoslavia y Ruanda, respectivamente, ha dejado
de lado la pena capital y fijado la pena privativa de la libertad
como la única sanción a imponerse por la
comisión de delitos tan abominables como los
crímenes de lesa humanidad y el genocidio.

El Comité de Derechos Humanos que, en sus
Observaciones al artículo 6 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, concluye que "todas las
medidas encaminadas a la abolición deben ser consideradas
un avance en el disfrute del derecho a la vida".

En el mismo sentido puede también puede
mencionarse las resoluciones 2393 (XXIII), 2857 (XXVI) y 39/118)
de la Asamblea General  de Naciones Unidas; el informe del
Secretario General sobre la pena capital (E/1995/78 y Add.1 y
Add.1/Corr.1), sometido al Consejo Económico y Social en
1995; las resoluciones de la Comisión de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas que, anualmente, han instado a los
países que no han abolido la pena de muerte a suspender
las ejecuciones; la postura del Relator Especial sobre
ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, orientada a
la conveniencia de abolir la pena de muerte; y, el estudio
mundial llevado a cabo por la Subdivisión de
Prevención del Delito y Justicia Penal de las Naciones
Unidas sobre la pena capital, denominado "Quinto estudio sobre la
pena capital y la aplicación de las Salvaguardias para
garantizar la protección de los derechos de los condenados
a la pena de muerte", de 1995.

Por lo demás, es un hecho cierto que la tendencia
hacia la abolición de la pena de muerte a escala mundial
parece imparable, pues desde 1990 más de 40 países
y territorios han abolido la pena capital para todos los delitos.
Según los últimos datos de los que dispone
Amnistía Internacional, 88 países y
territorios han abolido la pena de muerte para todos los delitos
(en 1977, sólo 16 países habían abolido la
pena capital para todos los delitos); 11 países han
abolido la pena de muerte para todos los delitos salvo los
excepcionales, como son los cometidos en tiempo de guerra; y
29 países son considerados como
abolicionistas de hecho: mantienen en su legislación la
pena de muerte pero no han llevado a cabo ninguna
ejecución en los últimos 10 años o
más y se considera que tienen como norma de
actuación o práctica establecida no llevar a efecto
ninguna ejecución. Todo ello supone que un total de
128 países han abolido la pena de muerte en su
legislación o en la práctica
(http://web.amnesty.org/pages/deathpenalty-facts-esl).

Recientemente (inicios del 2007), la Eurocámara
ha adoptado por 591 votos a favor una resolución en la que
se pide una moratoria universal sobre la pena de muerte,
orientada a su abolición total.

2.4. El Estado peruano y la imposibilidad de
desconocer las obligaciones internacionales por él 
asumidas. 

Nadie discute hoy en día el principio de Derecho
Internacional según el que tal Derecho tiene
primacía sobre el derecho interno.

Por lo mismo, el Estado peruano se encuentra obligado
por los tratados internacionales de los que es parte, entre
otros, la Convención Americana de Derechos Humanos, que
afirma la vida y pone límites definitivos e irrevocables a
la aplicación de la pena de muerte. El Pacto de San
José y la interpretación que de su artículo
4 ha realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos dan
cuenta de un proceso progresivo e irreversible que, de un lado,
impide el incremento del catalogo de crímenes pasibles de
la pena de muerte, y de otro, prohíbe su restablecimiento
para todo delito.

De conformidad con el Tratado de Viena, según el
cual los acuerdos internacionales se interpretan de acuerdo con
el principio de buena fe y deben de cumplirse, el Estrado peruano
se encuentra impedido de ampliar las causales y restablecer la
pena de muerte.

Además, de manera general, debe señalarse
que la adopción en la vía interna de una
disposición contraria a las obligaciones asumidas por el
Estado al ratificar el Pacto de San José constituye una
violación del mismo.

La
inconstitucionalidad de la pena de muerte

3.1 Por contrariar las propias disposiciones
constitucionales.

Más allá de los argumentos expuestos en
relación con la Convención Americana de Derechos
Humanos, para sostener que no cabe la ampliación del
supuesto de pena de muerte que contemplaba el artículo
235º de la constitución de 1979, es importante tener
presente además, y de manera complementaria, que el
contenido esencial del los artículos 1º, 2º,
3º, 55º, así como de la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución
vigente, rechaza también la posibilidad de tal
ampliación.

Así, cuando el artículo 1º de la
Constitución se refiere a que " La defensa de la persona
humana y el respeto a su dignidad, son el fin supremo de la
sociedad y el Estado", consagra a la vez, un derecho y un
principio que deben orientar toda la actuación del Estado,
vinculándolo al respeto a los derechos fundamentales que
la propia Constitución consagra en favor de la persona
humana.

En este sentido, aun cuando refiriéndose a la
pena de cadena perpetua, el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado señalando "… la cadena perpetua es
incompatible con el principio-derecho de dignidad humana, puesto
que detrás de los fines constitucionales de la pena
– reeducación, rehabilitación y
reincorporación –también se encuentra
necesariamente una concreción del derecho-principio de
dignidad de la persona (artículo 1º de la
Constitución) y, por tanto, éste constituye un
límite para el legislador penal. Precisamente, dicho
derecho principio, en su dimensión negativa, impide que
los seres humanos sean tratados como cosas o instrumentos, sea
cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la
imposición de determinadas medidas, pues cada persona,
incluso la que delinque, debe ser considerada como un fin en si
mismo, por cuanto el hombre es una entidad espiritual moral
dotada de autonomía."2

En el mismo sentido, el considerando 17 de la misma
sentencia, el Tribunal Constitucional afirma: "… De ahí
que la ejecución de política de persecución
criminal del Estado, se debe realizar, necesariamente, respetando
los principios y valores constitucionales, así como los
derechos fundamentales de las personas. Precisamente, la
superioridad moral y ética de la democracia
constitucional, radica en que ésta es respetuosa de la
vida y de los demás derechos fundamentales…."
3

Obviamente, tales afirmaciones, no obstante estar
referidas a la pena de cadena perpetua, alcanzan también a
la pena de muerte y constituyen una expresión de la manera
como nuestra máxima instancia de control constitucional,
ha establecido límites claros a su aplicación. A
tal efecto, el tribunal ha tenido presente el contenido esencial
del texto constitucional en materia de derechos fundamentales,
particularmente en lo dispuesto en los artículos 1º y
2º , que consagran el principio de la dignidad y el derecho
a la vida, respectivamente.

En este orden de ideas, el propio Tribunal
Constitucional ya anteriormente se había pronunciado en
relación al sentido de la pena desde una perspectiva
constitucional, rechazando cualquiera que pudiera tener un
carácter meramente retributivo. Así, a
propósito de esta cuestión, el tribunal afirma: "
..Este colegiado ya ha descartado el que se conciba la
retribución absoluta como el fin de la pena.." y
más adelante, admitiendo que toda pena tiene un componente
retributivo, rechaza sin embargo que el mismo pueda resultar el
elemento dominante, al agregar : "…la pretensión de
que ésta agote toda su virtualidad, generando un mal en el
penado, convierte a éste en objeto de la política
criminal del Estado, negando su condición de persona
humana y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o
más execrable que la propia conducta del delincuente."
4 

Por tanto, conforme al criterio expresado por el
Tribunal Constitucional, al margen de lo previsto en el inciso 22
del artículo 139º de la Constitución
(más restringido al régimen penitenciario)
éste considera que una pena esencialmente retributiva
– y no cabe duda que la pena de muerte lo es por excelencia
– resulta contraria al Estado constitucional y el respeto a
los derechos fundamentales. 

De esa manera, la pena de muerte atenta también
contra lo prescrito en el artículo 3º de la
Constitución, que hace extensivo sus alcances en materia
de derechos fundamentales, a aquellos que, pese a no encontrarse
expresamente contemplados en su texto, resultan de naturaleza
análoga a los previstos, o "… que se fundan en la
dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del
pueblo, del estado democrático de derecho y de la forma
republicana de gobierno."

Finalmente, tanto el artículo 55ª de la
Constitución, que reconoce a los tratados celebrados por
el Perú, como parte de nuestro derecho interno, así
como, de manera especial, la Cuarta Disposición Final y
Transitoria, reafirman los conceptos expuestos, al otorgar a los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, una
particular trascendencia y carácter vinculante para el
Estado peruano.

En tal sentido, tanto el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, de marcada tendencia abolicionista,
como fundamentalmente, la Convención Americana de Derechos
Humanos, conforme a los argumentos anteriormente expuestos,
constituyen en la actualidad barreras infranqueables para la
aplicación de la pena de muerte en el Perú, con
arreglo a nuestro propio ordenamiento constitucional.

3.2 Inconstitucionalidad por contraria a principios
de interpretación constitucional en materia de derechos
humanos: principio de la posición preferente de los
derechos fundamentales, principio del contenido esencial de los
derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad de la
intervención estatal en la dimensión de los
derechos humanos y el principio de concordancia
práctica.

La Constitución de 1979 evidentemente tuvo un
carácter abolicionista frente a la pena de muerte en su
calidad de mecanismo punitivo. Posteriormente, la
Constitución de 1993 nuevamente buscó ampliar la
aplicación de la pena de muerte a un nuevo supuesto, el
terrorismo, convirtiéndolo así en una conducta
potencialmente sancionable con la pena capital.

Esta modificación si bien se encuentra declarada
en el texto constitucional se tornó en inaplicable
precisamente por la obligación que pende sobre el Estado
Peruano en virtud del artículo 4º de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues si bien
la Convención admite la pena de muerte, es muy clara al
señalar que no será posible ampliar los supuestos
de su aplicación. Si bien la Convención
entró en vigor para el Perú antes que la
Constitución de 1979, debido a la naturaleza abolicionista
de esta última y por el carácter expansivo y
progresivo de los derechos humanos, conllevan a que el
único supuesto válido de aplicación de la
pena de muerte sea el caso de traición a la patria en caso
de guerra externa. El principio de posición preferente de
los derechos fundamentales pertenece al conjunto de principios de
interpretación que permiten otorgar o valorar si una norma
que violenta un derecho de contenido fundamental, es
constitucional o no; es decir, buscan salvaguardar la
constitucionalidad de la norma cuestionada creando una
interpretación acorde con la Constitución. El
principio de posición preferente consiste en la exigencia
de que tras la acción limitadora estatal pueda revelarse
una justificación que responda al interés estatal
de carácter urgente para la adopción de una medida,
es decir que exista una razonabilidad entre los medios propuestos
por la iniciativa normativa y los objetivos planteados en la
misma. Es necesario tener presente que la pena de muerte es
empleada como un medio de política criminal, a la cual se
recurre en situaciones de mayor inseguridad o frente a la
necesidad de sancionar severamente un delito de carácter
excepcional (como es el caso de la traición a la patria en
caso de guerra externa). Respecto a esto es de tenerse en cuenta
que la tipificación de sanciones para conductas criminales
debe tener como principal elemento calificador una naturaleza
preventiva, pero en cambio, la pena de muerte posee una
condición 100% sancionadora y no preventiva, siendo esta
principal razón la que deslegitima su relación
entre el objetivo que se persigue al incorporarla (la
disuasión de conductas). Además, al ampliar la pena
de muerte a otros supuestos de actos típicos y
antijurídicos incumplimos con lo previsto por la propia
Constitución en su artículo 139 numeral 22 que
afirma que los fines de la pena son la reeducación,
rehabilitación y reincorporación; abandonando de
esta forma la función resocializadora de la pena y del
régimen penitenciario. Sobre el principio de
proporcionalidad, éste es empleado como un criterio de
evaluación de la actuación legislativa que busca
analizar si la medida limitativa adoptada está relacionada
al objetivo y finalidad que se busca alcanzar, prevaleciendo la
medida menos gravosa y equilibrada entre el perjuicio y el
beneficio que de ella se deriva a favor del bien
público.

De un análisis desde el principio de
proporcionalidad, evidentemente la posibilidad de ampliar la pena
de muerte a otros delitos no es precisamente la medida menos
gravosa, mas aún si se busca considerarla como recurso
para tornar más efectiva a las sanciones ya tipificadas,
lo cual implica no un problema de insuficiencia en la
sanción sino en la forma de aplicarla por parte de las
instituciones. Claramente existe un mayor perjuicio al atentar de
forma tan directa el derecho a la vida en relación al
beneficio que podría obtenerse, pues es evidente que la
solución no parte por una sobre penalización. De
esta forma, también la ampliación de la
aplicación de la pena de muerte no es conforme al
principio de proporcionalidad. Mas aún, si analizamos
cualquier propuesta de modificación del artículo
140º de la Constitución ampliando el supuesto de la
pena de muerte, se encontraría reñida con el
principio de interpretación del contenido esencial de los
derechos fundamentales, dado que esta medida colisiona con el
derecho a la vida reconocido constitucionalmente y que forma
parte del denominado núcleo duro de derechos, el mismo que
es a su vez un principio y garantía institucional de un
Estado democrático. El principio de concordancia
práctica exige que en caso de colisión de bienes
constitucionales, se puede arribar a una medida de equilibrio en
donde ambos puedan alcanzar su mayor grado de realización
sin que se sobrepongan, pues no consiste en que uno se realice a
costa del otro. Nuevamente, podemos reconocer que cualquier
apuesta legislativa para modificar el artículo 140º
incorporando nuevos supuestos para la pena capital se
encontraría  reñido con el principio de
concordancia práctica, pues el empleo de la pena de muerte
como mecanismo desestimulante de conductas no es la mejor salida,
pues por política criminal la apuesta para frenar la
delincuencia no parte por el aumento de penas sino la efectividad
de las mismas. Cualquier propuesta de modificación
constitucional del artículo 140º de la
Constitución, que busca exaltar el ius puniendi
del Estado ampliando desmedidamente la pena capital no puede ser
interpretada a través de principios de
interpretación en materia de derechos humanos como
constitucional, pues el empleo de esta pena como medio disuasorio
de ciertas conductas penales es tan ineficiente como cualquier
otro; la diferencia responde a la magnitud y el derecho
violentado, en este caso la privación del derecho a la
vida.

¿La pena de
muerte como sanción?

4.1 La potestad punitiva del
Estado.

La función punitiva del Estado social y
democrático de Derecho, se origina en su soberanía
para identificar como punibles ciertas conductas y establecer la
sanción correspondiente(5) (Derecho Penal
subjetivo). Históricamente proviene de la
Revolución Francesa y el pensamiento ilustrado del siglo
XVIII, que originó la idea que, el poder del Estado
está controlado y limitado. Esta función
está fundamentada por la Constitución
Política, y en ella se encuentra su
justificación política ( 6 ) , como también
en las normas internacionales.

Sin embargo, de lo que se trataría es de regular
las diferencias entre sujetos desiguales: el Estado, como aparato
coercitivo y el ciudadano, generalmente inerme. Creemos que a
partir de las atribuciones funcionales del Estado se pueden
estudiar límites a su poder penal: principio de
necesidad, exclusiva tutela de bienes jurídicos,
protección de Derechos Humanos (Derecho Penal garantista),
etc. El Estado ya no tiene un poder absoluto, como antes lo tuvo,
sino que al ejercer su poder punitivo lo hace de acuerdo a
determinados límites que lo rigen. Estos límites se
expresan en forma de principios, la mayoría de lo cuales,
tienen nivel constitucional. Por tanto, el Estado cuando promulga
y aplica determinadas normas penales, tiene que mantenerse dentro
del marco de estos principios garantistas (7). Por ende, el
problema de los principio legitimantes del poder sancionador del
Estado es tanto constitucional como jurídico-penal (8). En
este sentido, su legitimación extrínseca
proviene de la Constitución y los tratados
internacionales; pero su legitimación
intrínseca se basa en una serie de principios
específicos. Aún así "todos son igualmente
importantes en la configuración de un Derecho penal
respetuoso con la dignidad y libertad humanas, meta y
límite del Estado social y democrático de Derecho
y, por tanto, de todo su ordenamiento jurídico"
(9).

4.2      La finalidad de la
sanción penal

En principio, el Código Penal de 1991 introdujo
normas sobre la finalidad de la pena y un nuevo sistema de penas.
En este sentido, el artículo I del Título
Preliminar declara que "este código tiene por objeto la
prevención de delitos y faltas como medio protector de la
persona humana y de la sociedad"; y el artículo IX del
Titulo Preliminar expresa que "la pena tiene función
preventiva, protectora y resocializadora". Así, el
código se refiere a las teorías preventivas
(teoría unitaria aditiva).

La pena es la característica más
tradicional e importante del Derecho Penal. Su origen se
encuentra vinculado con la del propio ordenamiento punitivo; y
constituye, por la gravedad de su contenido, el medio de mayor
severidad que puede utilizar el Estado, para asegurar la
convivencia en la sociedad (10). La pena esta relacionada con
conductas socialmente desvaloradas de las personas, siendo, por
consiguiente, una consecuencia jurídica asignada a
cualquier persona que haya realizado un hecho punible contrario a
la norma. Sin embargo, "la pena es ajena a la norma" (11). Pero
también la pena es un mal e implica sufrimiento dolor y
aflicción a la persona humana (12). Sin embargo, su
aceptación o negación categórica
dependerá de si es posible comprobar su utilidad en el
caso específico. Es la teoría de la pena la que
busca identificar dicha utilidad o fin limitando al poder penal
(prevención general y especial), pero sin embargo
faltaría comprobar si en la realidad se cumple o se hace
efectiva dicha utilidad. Si el Estado asume el cumplimiento de la
utilidad de la pena y con ello logra sus efectos, el poder penal
habrá sido ejercido satisfactoriamente, pues se
habrá sujetado a los límites preventivos. Si por el
contrario, el cumplimiento de la utilidad es sólo un
discurso no realizado -el poder penal no lo ejerce o no surte
efectos- entonces la pena se estará utilizando sin lograr
dichos fines, y fuera de los límites preventivos.
Así, la utilidad está limitada a través del
Derecho Penal (teoría de la pena), pues de lo contrario la
aplicación de la pena en el marco del ejercicio del poder
penal sería completamente ilegítima. Además,
para evitar un Derecho Penal desbordado y politizado será
necesario coordinar la perspectiva de protección de bienes
jurídicos con la pena (13). Para establecer los
límites a la aplicación de la pena por parte del
poder penal, el Derecho penal ha desarrollado diferentes
teorías: las teorías relativas y las
teorías mixtas (14), siendo las
teorías absolutas negadas pues implican la pura
retribución por el hecho. En cuanto a la pena de
muerte constituye el extremo de la práctica de la
prevención general negativa (15), ya que busca
inhibir a las personas en la comisión del delito mediante
intimidación o disuasión de éstas a
través de la aplicación de la pena. En ese sentido,
se orienta a evitar que se produzcan nuevos delitos advirtiendo a
los ciudadanos de las consecuencias de cometer delitos, generando
temor a la colectividad. A la prevención general negativa
corresponde la idea de la intimidación, el miedo, el
terror u otro análogo (16). "La prevención general
negativa o intimidatoria parte de una idea bastante
próxima a la de la retribución: la
consideración de una racionalidad absolutamente libre del
hombre, que en este caso se expresaría en que, frente a la
amenaza penal, sopesaría los costos y beneficios del
delito" (17).

Este argumento de la eficacia de la pena de muerte no ha
sido probado empíricamente como medio reductor de la
criminalidad y por el contrario hay evidencias que demuestran que
no hay una relación directa entre aumento o severidad de
las penas e índices de delincuencia. Este argumento, en
realidad lo que busca es la inocuización del
sujeto, lo que resulta incompatible con el principio de dignidad
humana (18). A ello debe agregarse la posibilidad de errores
judiciales que no han sido extraños a la experiencia en
nuestro país (19). Creemos que la prevención
general negativa debe ser rechazada y por ende, la pena de muerte
(20). Esta forma de prevención no puede superar las
criticas que se les han formulado en el sentido que presentan al
hombre como un instrumento de la pena convirtiéndolo en un
medio al servicio de otros fines, ya que no se le castiga por el
delito que ha cometido, si no como ejemplo para que los
demás no delincan. Tomando en cuenta la psicología
del individuo y el efecto que produce en ella, el precepto
jurídico ve en él a "un verdadero 'robot' o 'sujeto
algebraico' que se inclina por el delito o se abstiene a
cometerlo según la mayor o menor entidad de la pena
abstracta señalada en la ley" (21). La ideas que cuanto
más grave sea la amenaza, más fuerte será el
efecto intimidatorio es censurable pues nos puede llevar a una
inadecuada exageración de la pena y al terror estatal,
ubicándonos dentro un Estado autoritario y arbitrario
(22). Hay que señalar que con García Pablos de
Molina: Derecho penal. Introducción, Madrid, 2000, pp.
141-142. La Sentencia del Tribunal Constitución del 21 de
julio de 2005, Exp. 0019-2005-PI/TC afirma que "es discutible
sustentar la tesis conforme a la cual todo individuo proclive a
la criminalidad genere el grado de reflexión suficiente
para convertirlo en objeto del efecto intimidatorio"
(fundamento 32, segundo párrafo).

Bustos: ob.cit., I, 2004,  p. 528.

 4.3  Principio de racionalidad y humanidad
frente a la pena de muerte.