Módulo I – Derecho Penal (Introducción al Derecho Penal)

• CONCEPTO DE DERECHO PENAL. LEY
  PENAL

• El Derecho Penal como control
  social

• Los sistemas de control social

Toda sociedad, todo grupo social precisa para su propia
existencia, en cuanto tal, de un conjunto de reglas sociales y
sistemas de control. Estos son, en realidad, mecanismos a
través de los cuales se asegura, en primer lugar, la
supremacía del grupo (en su conjunto, o del grupo
dominante) sobre los individuos que lo integran. También,
y simultáneamente, constituyen modos de tratamiento de los
conflictos, contradicciones y tensiones grupales, en orden a su
resolución o superación. Las normas sociales que
regulan las relaciones sociales tratan, en efecto, de evitar que
la mayor parte de los conflictos acaben en una expresión
de violencia, lo que constituiría un grave peligro para la
paz social.

• Sistemas de control formales e
  informales

Los sistemas de control social son múltiples y
sus características dependen de la propia intensidad de la
organización social a la que correspondan. Suele, en
cualquier caso, distinguirse dos clases de controles sociales: *
Los controles sociales informales: familia, escuela,
estructura laboral… * Los controles sociales
formales: policía, judicatura, sistema
penitenciario… Las instancias informales de
control social potencian y aseguran la adaptación del
individuo al sistema a través de la adquisición por
el mismo de los valores sociales dominantes, fundamentalmente a
través de la educación y la disciplina y de
sanciones sociales más o menos difusas. Por su parte, las
instancias formales se encuentran preparadas para entrar
en juego con fines represivos y de un modo coercitivo allí
donde el individuo traspase el límite marcado para lo
socialmente tolerable. Simultáneamente, su mera presencia
y posibilidad de intervención determina ya un importante
efecto general de prevención. Si en todas las sociedades
el orden jurídico desarrolla un papel primordial en el
seno de los instrumentos de control social, esto es
particularmente cierto en la actualidad. La complejidad de
nuestras sociedades determina, además, que
prácticamente ningún sector de la vida ciudadana
escape a la regulación estatal.

• El Derecho Penal como instrumento de control
  social altamente formalizado

En el seno del orden jurídico, destaca la
posición del Derecho Penal. Este está llamado a
reaccionar de la manera más intensa contra los
comportamientos delictivos: actos especialmente dañosos
desde el prisma social por su condición de ataque contra
lo que –mayoritariamente o por constituir la
garantía de los intereses de los grupos sociales
dominantes– se consideran los fundamentos mismos de la
convivencia.

El Derecho Penal, como control social, presenta una
característica peculiar que permite distinguirlo del resto
de los controles sociales, incluidos los jurídicos: su
alto y creciente grado de formalización: esto es,
su rígido sometimiento a un conjunto de reglas
públicas, previamente establecidas que determinan de
manera estricta y perfectamente controlable:

– sus presupuestos de actuación (las
infracciones penales), – la forma de intervención
(a través del proceso penal) y – las consecuencias
a que puede dar lugar (penas, medidas y reparaciones).
Objetivo de esta intensa regulación formal es liberar a la
intervención penal de la espontaneidad, de la sorpresa,
del coyunturalismo y de la subjetividad propios de la
mayoría de los demás sistemas de control social.
Esto viene plenamente justificado por la gravedad inherente a la
propia intervención penal, fuertemente incisiva sobre los
derechos humanos individuales.

• ¿Abolición del sistema
  penal?

Ciertamente, el Derecho Penal no tiene por qué
ser el único medio de reacción frente a los hechos
delictivos. Estos no pocas veces son manifestación de
auténticas "situaciones problemáticas" cuyo
tratamiento y resolución precisa de una
intervención muy diferente a la tradicionalmente ofrecida
por el Derecho Penal.

En realidad, la propia historia del Derecho Penal pone
de relieve cómo a medida que avanza el desarrollo social,
múltiples conflictos individuales y sociales van
encontrando nuevas vías de tratamiento y
resolución, menos graves y más eficaces que el
propio Derecho Penal.

La historia del Derecho Penal es la historia de su
progresiva reducción y superación. Ahora bien,
frente a quienes reclaman la abolición del Derecho Penal,
en la actualidad, no parece que en el nivel actual de
evolución del sistema social pueda esperarse su
pacífica desaparición. Más bien
habría que pensar en que el abandono del Derecho Penal
vendría acompañado por la extensión de
nuevos sistemas de control oficialmente no penales y menos
formalizados, pero probablemente más represivos y
antidemocráticos. No hay que olvidar que es precisamente a
los principios limitadores del poder punitivo del Estado, ya
tradicionales en el Derecho Penal, a quienes generalmente se
imputa la falta de flexibilidad e ineficacia
características del sistema penal actual.

• Función del Derecho Penal

• Protección de los bienes jurídicos
  fundamentales

Generalmente, cuando se alude a la función del
Derecho Penal, caracterizado éste como sistema de control
social, suele destacarse su misión de prevenir y
reaccionar contra los hechos delictivos. Ahora bien, por su
propia condición de ultima ratio, de
último recurso en la protección de la vida humana
en sociedad, no le incumbe intervenir ante cualquier
perturbación de la vida comunitaria, sino tan sólo
en los casos de ataques más graves a bienes
jurídicos trascendentales y cuando se hayan mostrado
insuficientes las barreras protectoras erigidas por el orden
social y las demás ramas del ordenamiento
jurídico.

Misión del Derecho Penal
–especialmente, en un Estado social y democrático de
Derecho- es, en definitiva, la protección de los bienes
jurídicos fundamentales para la vida social frente a los
ataques más intolerables.

• Prevención de los injustos
  castigos

Pero, el Derecho Penal no sólo sirve para
prevenir los injustos delitos, sino también los injustos
castigos. Si inicialmente la reacción contra lo que hoy
denominamos agresiones delictivas fue la venganza privada
ilimitada, la Historia del Derecho Penal pone claramente de
manifiesto cómo éste surge primariamente para
establecer límites a aquélla, para reducir sus
excesos. La "Ley del Talión" no es tanto expresión
del ideal de la justicia ("ojo por ojo, diente por diente"),
cuanto limitación de la reacción posible ("por un
ojo, hasta un ojo, por un diente, hasta un diente").

Pues bien, en un orden jurídico fuertemente
formalizado y con múltiples controles, esta función
preventiva sigue correspondiendo al Derecho Penal. Esto obliga a
la continua reconsideración y evaluación de los
mecanismos penales en orden a acertar con aquel nivel de
intervención mínimo (y máximo) necesario
como reacción frente a los hechos delictivos en nuestro
nivel actual de evolución social.

• Tutela de los derechos
  fundamentales

En ambas líneas -de protección contra los
hechos delictivos, como de reducción de los injustos
castigos- la tutela de los derechos humanos fundamentales, tanto
de los ciudadanos en general, como de cuantos se ven sometidos a
la intervención de cualquiera de las instancias en que
opera el sistema penal debería constituir un criterio
básico de la política criminal.

• Concepto de Derecho Penal

La expresión Derecho Penal suele entenderse
básicamente en dos sentidos:

-como Derecho Penal objetivo y – como Derecho Penal
subjetivo.

Derecho Penal objetivo: Desde un punto de vista
objetivo, se entiende, en general, por Derecho Penal el sector
del ordenamiento jurídico regulador del poder punitivo del
Estado y que se ocupa:

* de la definición de los comportamientos
delictivos (y los estados peligrosos), así como * de
la determinación de sus consecuencias
jurídicas: – penas, – medidas, – reparaciones. El
Derecho Penal subjetivo -también llamado derecho a
castigar o ius puniendi– es la potestad del Estado de
crear y aplicar el Derecho Penal objetivo, esto es, de crear y
aplicar las normas que definen los delitos y sus
consecuencias.

• Principios limitadores del poder punitivo del
  Estado

En un Estado social y democrático de Derecho, el
Derecho Penal en sentido subjetivo (ius puniendi) se
caracteriza por sus múltiples límites. La potestad
punitiva ha sido (y todavía lo es) generalmente ejercida a
lo largo de la historia por los grupos sociales dominantes de un
modo incontrolado y arbitrario. A partir de la Ilustración
y de las revoluciones liberales, surge la preocupación de
sometimiento de la potestad punitiva estatal a ciertos
límites, con objeto de garantizar la seguridad
jurídica de los ciudadanos, tan apreciada por nueva clase
social dominante. Estos límites fueron inicialmente
límites formales (reglas, procedimientos), pero han ido
progresivamente traduciéndose en principios y exigencias
de un carácter material más intenso. A lo largo del
siglo XX han alcanzado en su mayor parte un reconocimiento
internacional, mediante su inclusión en múltiples
instrumentos internacionales protectores de los derechos humanos,
como la Declaración de Derechos Humanos de 1948, los
Pactos Internacionales de Nueva York de 1966 o, en el marco
europeo, el Convenio para la protección de los derechos y
libertades fundamentales (Convenio de Roma) de 1950.

Los principios más generalmente reconocidos en la
actualidad como límites del ius puniendi estatal
son:

* El principio de necesidad * El principio de legalidad
* El principio de culpabilidad (e imputación subjetiva) *
El principio de humanidad

• El principio de necesidad

El Derecho Penal tiene como misión proteger a la
sociedad, proteger a la sociedad frente a los ataques más
graves a los bienes jurídicos fundamentales. En
consecuencia, el Estado no debe intervenir a través del
Derecho Penal para responder frente a cualquier ilegalidad,
cualquier infracción legal, sino sólo cuando
efectivamente se esté ante un ataque a bienes
fundamentales para la convivencia. No todos los bienes
jurídicos necesitados de protección son, en
consecuencia, dignos o merecedores de la intervención
tuteladora por parte del Derecho Penal. Dos son las consecuencias
fundamentales que, para el Derecho Penal, se derivan del
principio de necesidad:

* la subsidiaridad * su carácter
fragmentario

• Subsidiaridad

El Derecho Penal no es el único medio a
disposición del Estado para la protección de la
convivencia. Todo el orden jurídico se dirige a garantizar
una convivencia pacífica y la protección de la
sociedad.

Pues bien, dada la gravedad inherente a toda
intervención punitiva, la posición del Derecho
Penal en ese marco no se encuentra en la primera línea de
reacción frente a las ilegalidades, sino en un plano
subsidiario: el Derecho Penal constituye un último
recurso: sólo habrá de intervenir cuando las
demás barreras protectoras que despliegan otras ramas del
Derecho (civil, administrativo…) –y cuya
aplicación resulta por lo general menos gravosa para el
ciudadano- resultan insuficientes o han fracasado.

• Carácter fragmentario

Si la posición del Derecho Penal es subsidiaria,
si su intervención ha de remitirse a los supuestos de
insuficiencia o fracaso por parte del resto de las ramas
jurídicas, en modo alguno puede pretenderse que sea
función del Derecho Penal tutelar ni todos los bienes
jurídicos, ni garantizando una cobertura completa de los
diversos bienes jurídicos que merezcan ser protegidos. Por
el contrario, el Derecho Penal se limitará a hacer frente
a aquellos ataques que el resto de las ramas jurídicas sea
incapaz de contener, lo que necesariamente dibujará un
mapa de protección fragmentario o incompleto.

• El principio de legalidad

En un sistema democrático los ciudadanos tienen
derecho a que nadie extraño a ellos mismos (o a sus
representantes) sea quien decida cuál es su marco de
libertad: en suma, qué conductas son lícitas o
ilícitas. De otra parte, toda intervención penal
debe producirse garantizando la seguridad jurídica de los
ciudadanos. Estos, antes de haber cometido un hecho delictivo,
deben poder conocer que éste es un hecho penalmente
ilícito y que, de cometerse de manera culpable,
dará lugar a una determinada responsabilidad
penal.

El principio de legalidad penal trata de asegurar estos
dos postulados al someter toda intervención penal a la
Ley.

• en primer lugar, porque la ley es un texto escrito y
  público a través del cual se expresa la
  voluntad del Parlamento, compuesto por los representantes de
  los ciudadanos, que son, en consecuencia, quienes deciden
  qué conductas son lícitas y cuáles
  no.

• asimismo, porque sólo cabe garantizar a los
  ciudadanos la seguridad jurídica mencionada a
  través de la determinación de la ilicitud (y
  consecuencias) de una determinada en un texto escrito hecho
  público con anterioridad a su
  comisión.

Esta sujeción de la intervención penal a
la Ley se realiza en Derecho español de un modo absoluto,
mediante la reserva absoluta de ley penal (ver
también epígrafe 5.1), que excluye de entre las
fuentes del derecho penal tanto a la costumbre, como a los
principios generales del Derecho, salvo que actúen en
desarrollo de lo indicado en la propia ley. El principio de
legalidad conlleva en Derecho Penal la reserva absoluta de ley
penal en cuanto a la creación y definición de los
delitos y al establecimiento de las penas.

El principio de legalidad penal se expresa con el
aforismo "nullum crimen, nulla pœna sine lege".
Del principio de legalidad penal se derivan varias
garantías tradicionales:

• La garantía criminal "nullum crimen sine
  lege"

• La garantía penal "nulla poena sine
  lege"

• La garantía jurisdiccional "nullum crimen,
  nulla poena sine iudizio legale"

• La garantía ejecutiva "nulla executio
  sine lege"

Son también garantías derivadas del
principio de legalidad:

• la exigencia de ley previa ("nullum crimen,
  nulla poena sine lege previa")

• la exigencia de ley cierta ("nullum crimen,
  nulla poena sine lege certa"),

• la prohibición de la analogía ("nullum
  crimen, nulla poena sine lege stricta"), y

• el principio ne bis in idem.

• Garantía criminal

Exige que el delito se halle claramente definido por la
ley.

Art. 1 del Código Penal (CP):

"1. No será castigada ninguna acción
ni omisión que no esté prevista como delito o falta
por Ley anterior a su perpetración. 2. Las
medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando
concurran los presupuestos establecidos previamente por la
Ley". Art. 10 CP: "Son delitos o faltas las acciones y
omisiones dolosas o imprudentes penadas por la
Ley".

• Garantía penal

Requiere que la ley señale la pena que
corresponde al hecho.

Art. 2.1 CP: "No será castigado ningún
delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley
anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente,
de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de
seguridad"

• Garantía jurisdiccional

Exige que la existencia del delito y la
imposición de la pena se determinen por medio de una
sentencia judicial y según un procedimiento legalmente
establecido.

Art. 3.1 CP: "No podrá ejecutarse pena ni
medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por
el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes
procesales".

• Garantía ejecutiva

Requiere que la ejecución de la pena se sujete a
una ley que la regule. Art. 3.2 CP: "Tampoco podrá
ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la
prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con
otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto.
La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se
realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales
competentes".

• La exigencia de ley previa

Absolutamente necesaria para la seguridad
jurídica de los ciudadanos, se corresponde además
con el principio de irretroactividad de la ley penal, que
prohíbe

• al legislador, la aprobación de leyes penales
  con efectos retroactivos y

• al juez la aplicación de una ley penal a
  hechos que han tenido lugar antes de su entrada en
  vigor.

Se formula en los artículos 1
implícitamente y 2 expresamente del Código Penal,
con relación a los delitos, presupuestos de las medidas de
seguridad, penas y medidas de seguridad. También se afirma
en el artículo 9.3 de la Constitución, que declara
la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de los derechos individuales. Como
única excepción a este principio se prevé la
admisión de la retroactividad de la ley penal más
favorable para el reo, reconocida en el artículo 2.2 del
nuevo Código Penal. El fundamento de esta excepción
reside en que resulta inadmisible seguir aplicando la ley previa
más desfavorable para el reo cuando ha sido derogada
porque las convicciones sociales han cambiado o, en general, ha
dejado de ser necesaria para la protección de la
sociedad.

• Ley cierta

La seguridad jurídica exige igualmente que las
formulaciones de la ley penal sean lo más precisas
posibles. En este sentido, el llamado principio de
taxatividad, certeza o determinación de la ley penal
se extiende tanto a la descripción del comportamiento
criminal como de la pena y demás consecuencias del delito.
La ley penal ha de definir de manera suficientemente clara y
diferenciada los presupuestos de la responsabilidad penal, las
distintas conductas punibles, así como las penas y
demás consecuencias a imponer a cada una de
ellas.

• Prohibición de la
  analogía

Íntimamente conectada con lo anterior se
encuentra la prohibición en Derecho Penal de la
analogía.

Dispone el artículo 4,1 Código Penal:
"Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos
de los comprendidos expresamente en ellas". Es
analogía aplicación de una ley penal a un supuesto
estrictamente no regulado por ella pero con el que guarda una
estrecha similitud. La analogía no es una forma de
interpretación de la ley, sino de aplicación de la
misma: de lo que se trata en la analogía es de que, una
vez desentrañado (interpretado) el contenido de la ley, se
extienden sus consecuencias (se aplican) a otros supuestos no
contenidos en ella, pero similares o análogos. La
interpretación es lícita siempre que se mantenga en
el marco de lo gramaticalmente posible, y aunque extienda
más allá de su contenido usual el sentido de las
palabras, pero la analogía no. Cuando es la propia ley la
que ordena la utilización de la analogía (p.e. art.
21, 6ª CP) estamos ante la llamada interpretación
analógica.

La prohibición de la analogía es clara
cuando no favorece al reo (analogia in malam partem).
Pero se discute si es aceptable o no la analogia in bonam
partem, esto es, cuando le beneficia. La jurisprudencia y un
sector de la doctrina entienden que ninguna analogía es
admisible con base en el art. 4.3 CP. Este indica al tribunal que
debe acudir al gobierno para solicitar la derogación o
modificación de una ley, cuando resulte penado un
comportamiento que a su juicio no debiera serlo, o la pena fuese
notoriamente excesiva. La doctrina mayoritaria admite sin
embargo, la analogía in bonam partem porque la
prohibición de la analogía es consecuencia del
principio de legalidad y éste constituye un límite
a la intervención punitiva que impide la sanción
más allá de los términos de la ley; su
sentido no es, sin embargo, impedir la atenuación de la
sanción o su exclusión cuando sea
posible.

• Ne bis in idem

El principio "ne bis in idem" tiene una doble
vertiente, sustantiva o material y procesal. Desde un punto de
vista material, equivale a la prohibición de que una
persona pueda ser castigada dos veces por la misma
infracción. Este principio no se encuentra expresamente
mencionado en la Constitución, pero el Tribunal
Constitucional lo conecta con el principio de legalidad en
materia sancionatoria consagrado por el art. 25.1 CE. Desde el
punto de vista procesal determina que nadie puede ser
juzgado dos veces por los mismos hechos. Si el principio es claro
dentro del orden penal, no impide de manera absoluta la
concurrencia de sanciones penales y administrativas. En efecto,
el Tribunal Constitucional ha matizado la formulación
genérica de este principio, admitiendo en algunos
supuestos y en función de la presencia de los criterios
que él mismo ha elaborado, la concurrencia entre ambas
clases de sanciones por unos mismos hechos.

• El principio de culpabilidad (e imputación
  subjetiva)

• Imputación subjetiva

Tradicionalmente se ha identificado el principio de
culpabilidad con la exclusión en Derecho Penal de la pura
responsabilidad objetiva y la exigencia, en consecuencia, junto a
la imputación objetiva de la llamada imputación
subjetiva. Para que exista responsabilidad penal no basta con
constatar que se ha realizado un hecho desde una perspectiva
objetiva, sino que es preciso además que concurra dolo
(intención) o imprudencia (falta de cuidado). Si no hay
dolo o imprudencia no habrá responsabilidad
penal.

También el art. 10 recoge implícitamente
esta exigencia al definir el delito, pues establece que "son
delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes
penadas por la Ley".

• Culpabilidad

La imposición de una pena requiere, con todo, en
el Derecho Penal actual no sólo la imputación
objetiva y subjetiva, sino también la culpabilidad. Esta
se identifica tradicionalmente con el reproche personal dirigido
al sujeto por no haber respetado la norma penal cuando ello le
era exigible. Para ser penalmente reprochable es preciso que el
sujeto reúna una serie de condiciones psíquicas,
algo que no ocurre, por ejemplo, con los
inimputables,

• por razón de su edad,

• por padecer una anomalía o alteración
  psíquica,

• sufrir alteraciones en la percepción
  o

• por hallarse en un estado de trastorno mental
  transitorio.

También está exento de culpabilidad quien
a la hora de la comisión de los hechos se encuentre en una
situación de inexigibilidad o exculpación, por
miedo insuperable u otras circunstancias
intervinientes.

• El principio de humanidad

El principio de humanidad se conecta habitualmente con
las consecuencias jurídicas del delito.

En primer lugar, están prohibidas las penas y
tratos inhumanos o degradantes esto es, contrarios a la
dignidad humana (art. 15 CE). Son penas inhumanas y degradantes
las dirigidas simplemente a causar sufrimientos o
humillación, como penas corporales y aquellas que puedan
ser consideradas constitutivas de tortura.

Se discute si la pena de muerte ha de ser
integrada en la prohibición anterior o no. El art. 15 CE
declara abolida la pena de muerte salvo lo que puedan establecer
las leyes penales militares para tiempos de guerra, que tampoco
la recogen en la actualidad en España. En el seno del
Consejo de Europa existe igualmente un Protocolo adicional al
Convenio de Roma sobre abolición de la pena de
muerte.

El principio de humanidad despliega especialmente sus
efectos en el seno de las penas privativas de libertad,
básicamente en lo que concierne a su ejecución. La
ejecución de la pena debe ser respetuosa de los derechos
fundamentales de los presos, de su dignidad y humanidad.
Corolario del principio de humanidad ha de ser, además, la
orientación resocializadora que debe presidir la
intervención penal: las penas no han de entrañar la
separación de la sociedad del condenado y debe
aprovecharse la ejecución para tratar de ir superando su
"desocialización", fomentando la comunicación del
preso con el exterior, la asimilación de la de dentro a la
de fuera y facilitando su adecuada y progresiva
reincorporación a la vida en libertad.

Igualmente y en lo que a la pena privativa de libertad
se refiere este principio encuentra su plasmación en la
búsqueda de alternativas para las penas de corta
duración: la multa, el arresto de fin de semana, la
localización permanente, los trabajos en beneficio de la
comunidad, la suspensión condicional del fallo o de la
ejecución de la pena, etc., se encuentran entre las
vías más empleadas a tal efecto. Existe asimismo un
movimiento tendente a la eliminación de las penas
perpetuas, en particular si privativas de libertad, y al
establecimiento para éstas de un límite
máximo de duración de las penas privativas de
libertad cada vez menor en torno a los quince o veinte
años.

• Fuentes del Derecho Penal

Dispone el art. 1 del Código Civil que son
"fuentes de ordenamiento jurídico español: * la
ley, * la costumbre y * los principios generales del derecho".
Son éstas las fuentes del Derecho en sentido
formal, esto es, como vía de manifestación del
Derecho.

Frente a ello cabe entender la expresión
fuentes del Derecho en un sentido material, como el poder
del que emana el Derecho: el sujeto del que emanan las normas
jurídicas. Estos son normalmente:

• el Estado (la Ley) o

• la Comunidad en la que se produce el
  Derecho consuetudinario (la costumbre).

• También de la Comunidad
  internacional dimana el Derecho internacional plasmado
  en la costumbre internacional o en los instrumentos
  jurídicos internacionales (fundamentalmente, tratados,
  convenios y demás acuerdos).

• La Ley penal

La ley es una disposición jurídica de
carácter general, emanada de los órganos del Estado
que tienen encomendado el desempeño de funciones
legislativas. La ley puede entenderse en dos sentidos:

* Ley en sentido formal: toda disposición
de carácter general con fuerza y rango de ley aprobada por
un parlamento.

* Ley en sentido material, disposición de
carácter general dictada por órganos del Estado
distintos de los parlamentarios (decretos legislativos mediante
los que el Gobierno desarrolla una Ley de bases o una Ley
ordinaria aprobada por las Cortes; los reglamentos de la
administración, etc.).

Como consecuencia del principio de legalidad, en Derecho
Penal rige el principio de reserva absoluta de ley. La
materia penal está reservada exclusivamente a la ley, lo
que excluye que mediante la costumbre o los principios generales
puedan establecerse delitos o penas.

Esta reserva absoluta es, además, reserva
absoluta de ley en sentido formal. También las normas
emanadas del poder ejecutivo quedan excluidas de la posibilidad
de establecimiento de delitos o penas. Aún más,
siendo diversos los órganos parlamentarios en
España, la legislación penal es una materia de
competencia estatal exclusiva (art. 149,1 6ª CE), de modo
que tampoco los Parlamentos autonómicos tienen capacidad
legislativa en este ámbito.

• Leyes orgánicas – leyes
  ordinarias

Dejando al margen las leyes constitucionales, dos son
las clases de leyes que emanan de las Cortes Generales: * las
leyes orgánicas, reservadas principalmente para el
desarrollo del núcleo de los derechos fundamentales
constitucionalmente reconocidos, aprobación de los
Estatutos de autonomía, y régimen electoral general
(art. 81,1 CE) y * las leyes ordinarias.

Para la aprobación, modificación o
derogación de una ley orgánica no es suficiente con
la mayoría simple, sino que exige el voto favorable de la
mayoría absoluta del Congreso, en una votación
final sobre el conjunto del proyecto (art. 81,2 CE). Se discute
en Derecho Penal si la ley penal debe reunir o no el
carácter de ley orgánica. Frente a la postura de
quienes exigen siempre ley orgánica, por entender que en
materia penal siempre están afectados los derechos
fundamentales, otro sector doctrinal y el Tribunal Constitucional
entienden que sólo deben tener rango de Ley
Orgánica las leyes penales que impongan penas o medidas de
seguridad que afecten o limiten los derechos fundamentales. Esto
ocurrirá en la mayoría de los casos,
básicamente si se imponen penas privativas de libertad,
pero no siempre.

• Estructura: leyes penales
  completas

Las leyes se componen normalmente de dos
elementos:

• el precepto o supuesto de hecho, que define las
  conductas punibles, (el delito y en algunos casos las
  circunstancias de peligrosidad del autor) y

• la sanción: las consecuencias
  jurídicas.

Las leyes penales que contienen el supuesto de hecho y
la consecuencia jurídica se llaman leyes
completas.

Ejemplo: es una norma completa la contenida en el
art. 138 CP, que regula el homicidio: el que matare a otro
(supuesto de hecho) será castigado con la pena de
prisión de diez a quince años (consecuencia
jurídica).

• Leyes incompletas

Pero junto a las leyes completas se encuentran otras
leyes penales incompletas, una de sus modalidades es la ley penal
en blanco. Son leyes penales en blanco aquellas que,
excepcionalmente, no expresan por completo los elementos
específicos del supuesto de hecho (no describen en su
totalidad las acciones prohibidas), sino que se remiten a otras
normas o disposiciones.

Ejemplo: delito de contaminación ambiental
(art. 325 CP): "contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de
carácter general protectoras del medio ambiente". La
técnica de la ley penal en blanco puede contribuir a la
falta de certeza de la ley penal, al tener que buscar la
disposición que la complementa.

Un problema especial de las leyes en blanco surge, con
todo, cuando se remiten a disposiciones inferiores a la ley, esto
es, a normas reglamentarias. Los reglamentos no son aprobados por
las Cortes Generales, sino por el Gobierno o los órganos
administrativos. En cualquier caso, el Tribunal Constitucional
considera que no existe infracción del principio de
legalidad cuando en la ley penal queden suficientemente
determinados los elementos esenciales de la conducta punible,
remitiéndose a otras normas (de rango legal o
reglamentario) para aspectos laterales o no nucleares de la
misma.

• Los tratados internacionales

Mención especial al tratar de la ley penal
merecen los tratados internacionales suscritos y
ratificados por España que pasan a formar parte del
Derecho interno una vez que han sido publicados en el
Boletín Oficial del Estado (art. 96 CE y art. 1, 5
Código Civil). Aun cuando cada vez proliferan más
en materia penal, no suele ser habitual que en los tratados se
contengan definiciones de delito o determinaciones de pena
aplicables de manera directa. De aquí que, por lo general,
su efectiva vigencia en el plano penal exija la
promulgación de una ley específica que dé
efectividad al tratado en el plano penal interno.

Tampoco las normas de la Unión Europea tienen
eficacia penal directa en el plano penal, al carecer ésta
de competencia en este ámbito. No obstante, sí que
pueden presentar interés de un modo indirecto, a la hora
de completar leyes penales en blanco o para el adecuado
entendimiento del ejercicio de un legítimo derecho
(art.20, 7).

• Otras fuentes: la costumbre y los principios
  generales del derecho

Dada la vigencia del principio de legalidad en Derecho
Penal, ni a través de la costumbre, ni por medio de los
principios generales del derecho se pueden crear delitos ni
establecer sanciones. Esto no impide que no puedan jugar un papel
en lo que a la concreción de algunas normas penales se
refiere. Así, por lo que se refiere a la costumbre
éste puede ser el caso, por ejemplo, de la causa de
justificación del art. 20, 7 -"El que obre en cumplimiento
de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho,
oficio o cargo"- en la medida en que pueda existir un derecho
basado en el Derecho consuetudinario. También pueden
desempeñar una función desde un punto de vista
interpretativo, al permitir otorgar un significado concreto a uno
o más elementos de la norma penal para adecuarla a las
concepciones socialmente dominantes. Por ejemplo, y
nuevamente en relación con la costumbre, el art. 185
sanciona al que ejecutare o hiciere ejecutar a otras personas
"actos de exhibición obscena" ante menores de edad o
incapaces. Para interpretar esta norma penal es preciso valorar
qué significa "acto de exhibición obscena". La
determinación del carácter obsceno de una
exhibición precisa recurrir a las concepciones sociales
imperantes en un determinado momento, las cuales pueden cambiar a
lo largo del tiempo.

• La jurisprudencia

El Código Civil no considera a la jurisprudencia
como fuente de Derecho. No obstante declara (art. 1,6) que
corresponde a la jurisprudencia complementar el ordenamiento
jurídico. Pese a no ser fuente del Derecho, la
jurisprudencia reiterada y constante del Tribunal Supremo tiene
un gran valor para el conocimiento del Derecho vigente en un
país y desempeña una importante función
respecto de la interpretación de la ley penal. Las
Audiencias Provinciales no están obligadas a respetar la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, pero el prestigio de
ésta lleva normalmente a la aplicación de su
doctrina.

• La doctrina del Tribunal
  Constitucional

Junto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo se
encuentra la del Tribunal Constitucional. Este resuelve los
recursos de inconstitucionalidad de las leyes o normas con rango
de ley. La declaración de inconstitucionalidad de una ley
o de un precepto de una ley penal tiene fuerza absolutamente
vinculante. Es una fuente negativa, ya que puede dejar sin vigor
una ley o una parte de la ley.

• La doctrina científica

Tampoco la opinión de los autores y estudiosos
ostenta el rango de fuente del Derecho Penal. Su función
es más bien, auxiliar, servir de instrumento para la
más adecuada y coherente interpretación de la ley
penal.

• La ley penal en el tiempo. El principio de
  irretroactividad y sus excepciones

• La ley penal

• Nacimiento

Para que una ley sea efectiva no basta con su
aprobación por el Parlamento, sino que es preciso que se
publique para su general conocimiento (art. 91 CE) y que
transcurra el tiempo establecido para su entrada en vigor. La
publicación es ordenada por el Jefe del Estado en el acto
de promulgación y sanción, que debe producirse
quince días desde su aprobación (art. 91
CE).