El proceso atípico de homologación judicial del acuerdo extrajudicial

Esta Monografía correspondiente a "Teoría
General del Proceso" de la carrera de Post Grado ESPECIALIZACION
EN DERECHO PROCESAL – ciclo 2001/2002 – Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad
Nacional del Nordeste (U.N.N.E.). Corrientes, Junio de 2001.-

Introducción

La experiencia cotidiana en el ejercicio de la
profesión y la Magistratura pone de manifiesto la
creación practica de un proceso atípico el cual,
pese a ser rechazado por la doctrina y existir una corriente
jurisprudencial contraria a su procedencia, es moneda corriente
en los juzgados de primera instancia.-

Dos o más partes tienen un conflicto de derecho o
intereses, arriban a un acuerdo extrajudicial (por instrumento
público o privado) y lo someten, unilateral o
bileteralmente, a consideración jurisdiccional para que el
mismo sea homologado, ello es investido a autoridad de Sentencia,
con el objeto que el avenimiento de derechos alcance autoridad de
cosa Juzgada y el cumplimiento de las obligaciones consagradas en
el acuerdo puedan ser exigidas por el procedimiento de
ejecución de Sentencia.-

Pese a la trascendencia jurídica que reviste el
acto de otorgar autoridad de Sentencia a un acuerdo de partes, la
cuestión ha sido en general analizada superficialmente por
la doctrina, y tampoco la jurisprudencia es
abundante[1]Pese a ser habituales en la
práctica de la primera instancia, por ser procesos
conciliatorios en general no arriban a instancias superiores que
motiven un tratamiento jurisprudencial más profundo. Sin
embargo se advierte un rechazo de los tribunales de segunda
instancia y la doctrina respecto a la procedencia de esta
petición, fundado en la ausencia de controversia que
habilite la jurisdicción.-

Este rechazo de las instancias superiores, y calificada
doctrina, no impide que un importante número de procesos
tramiten con este pedimento procesal; con el agravante que los
tribunales disienten sobre su naturaleza y, en consecuencia, le
imprimen una errática dirección
procesal[2]

Contribuye a ello, sin duda, las diferentes supuestos
que suelen presentarse. Según la forma extrínseca
del acuerdo; en instrumento público o privados;
según la petición de homologación sea
formulada unilateral o bilateralmente; por nombrar algunos de los
supuestos mas usuales.-

La cuestión es harto compleja y presenta
similitudes con un instituto que se halla relegado por el derecho
procesal vivo. Me refiero al supuesto de demanda y
contestación conjunta, también llamada por la
doctrina "demanda bilateral", que se halla consagrado en el
artículo 336 del C.P.C.C. de la
Nación[3]Calificada doctrina celebra las
bondades de este Instituto pero pone de manifiesto su fracaso
practico[4]el cual resulta
indiscutible.

Sin embargo, entiendo que el fracaso de este instituto
responde, en buena medida, a los limitados alcances que le ha
otorgado al mismo la jurisprudencia por una visión
limitada, y a mi juicio errónea, del concepto de
controversia o litis.-

Si bien, puramente considerada, la demanda bilateral es
una verdadera extrañeza procesal, tiene un vástago
no reconocido en el proceso de homologación del acuerdo
extrajudicial; en el cual las partes avanzan más
allá del supuesto expresamente considerado por la ley
procesal, lo cual ha motivado en algunos supuestos su rechazo
jurisprudencial[5]

En este supuesto las partes presentan no solo la demanda
y la contestación en forma conjunta sino que,
además, someten a consideración jurisdiccional la
propuesta de solución a la cual han arribado
extrajudicialmente.-

La "filiación" existente entre la petición
de homologación del acuerdo extrajudicial y la demanda
bilateral ha sido rechazada por la jurisprudencia, por una, a mi
juicio, errónea conceptualización de la litis o
controversia[6]

Me propongo demostrar la relación existente entre
los citados institutos, la procedencia de este proceso
atípico y su utilidad como instituto procesal tendiente a
evitar controversias inútiles y otorgar celeridad a los
tramites; y exponer las normas esenciales a respetar en la
tramitación de este particular tipo de proceso, como
igualmente los recaudos que debe tener el acuerdo para ser
susceptible de homologación judicial.-

Morello[7]se queja, con sobrados motivos,
de la sobrecarga de labor que afecta la administración de
justicia por la tramitación de los que denomina "procesos
inútiles" y denuncia un comportamiento social que
contribuye a ello[8]buscando la
intervención judicial en numerosos casos en que la misma
no resulta imprescindible; supuesto en el cual podrían
hallarse estos procesos. Sin embargo, considero valido cuestionar
la razonabilidad de los fallos que han rechazado la posibilidad
de tramitar este tipo de procesos, destacando su rol dentro del
derecho procesal y la administración de justicia, pues
entiendo que como consecuencia de una errónea
merituación, la jurisdicción renuncia a la
posibilidad de hacer realidad los principios de
concentración y economía procesal, evitando la
tramitación de engorrosos procesos
contenciosos.-

Se excluye expresamente del presente estudio los acuerdo
transaccionales alcanzados en un JUICIO EN TRAMITE, salvo en su
vinculación con el tema en estudio, pues los mismos se
hallan procesalmente regulados en el Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación [9]como uno de los
modos anormales de conclusión de los procesos.-

MARCO TEÓRICO:

CAPÍTULO I:

La transacción en
el Código Civil

El instituto de la transacción puede ser
analizado desde la óptica del derecho procesal, como lo
haremos en este trabajo, pero también desde la
óptica de la ley sustancial, que la considera uno de los
modos de extinción de las obligaciones. Pese a exceder el
objeto de estudio delimitado, considero útil para una
mejor comprensión del tema, reseñar las principales
normas que contiene el código de fondo relativo al
instituto de la transacción.- Las transacciones se hallan
reguladas por la Ley en el Código
Civil[10]y las notas distintivas de su naturaleza
son las que emana del artículo 832 del Código
Civil, a saber, la bilateralidad del acuerdo, las concesiones
reciprocas que deben hacerse las partes y el carácter
"dudoso o litigioso" de las obligaciones que se extinguen con la
transacción[11]Respecto a su naturaleza
existe consenso en que la misma no es un contrato sino una
convención liberatoria.-

Respecto al tema en estudio reviste importancia el
artículo 850 del Código Civil que al regular el
efecto de las transacciones les otorga respecto a las partes
autoridad de cosa Juzgada. Sin embargo es de destacar que estos
efectos solo refieren a la extinción de los derechos y
obligaciones a que las partes hubieran renunciado como
consecuencia de la transacción, pero no alcanza a los
nuevos derechos que puedan haber constituido por el mismo
instrumento[12]lo cual es coherente con el
carácter extintivo de obligaciones que le otorga la ley
civil a la transacción.-

Como veremos, en general los acuerdos que se someten a
homologación contienen una transacción de derechos
dudosos o litigiosos, pero no se limitan a extinguir las
obligaciones sino que constituyen nuevos derechos o crean nuevas
obligaciones. Sin perjuicio de ello, es util para una mejor
comprensión de la cuestión tener presente las
normas sobre la transacción.-

Destaco que la norma civil considera objeto de
transacción las obligaciones "litigiosas o dudosas" por lo
cual, sin ahondar en disquisiones semanticas, resulta indudable
que basta que la obligación sea de cualquier modo
cuestionada por el pretenso obligado, aun cuando no se haya
producido un litigio – esto es un proceso judicial -, para
la existencia de una
transacción[13]

CAPÍTULO II:

Atipicidad del
proceso

La Ley procesal de la Nación regula diferentes
procesos, tantos de jurisdicción contenciosa como
voluntaria, entre los cuales no se haya comprendido, ni regulado
de modo alguno, la petición de homologar un acuerdo
extrajudicial.-

El Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación contempla tres supuestos de Sentencias
Homologatorias[14]consagrando que las mismas se
dictarán por providencia simple[15]cuando
la resolución sea homologatoria y por Sentencia
interlocutoria[16]cuando la resolución
rechace la homologación[17]

Consecuentemente los únicos supuestos de
homologación previstos expresamente en la ley procesal son
los siguientes:

• a) El desistimiento del derecho reclamado en el
  juicio [18]

• b) El acuerdo
  transaccional[19]

• c) El acuerdo
  conciliatorio[20]

Fuera de dichos supuestos no se advierte que la ley
procesal contenga otros casos de Sentencias homologatorias, lo
cual entiendo suficiente para afirmar el carácter ATIPICO
del proceso que se halla en
estudio.[21]

Es de destacar que todos los supuestos contemplados en
la Ley constituyen modos anormales de conclusión del
proceso. Ello implica, verdad de Perogrullo, que presupone la
preexistencia de un proceso en trámite de carácter
contencioso, es decir la existencia de un conflicto sometido a
decisión jurisdiccional, el cual se resuelve por la
renuncia del derecho invocado por una o ambas partes
(desistimiento del derecho); o por haberse alcanzado las partes
un acuerdo (transaccional o conciliatorio).-

En el proceso atípico de homologación
judicial de acuerdo extrajudicial, se advierte la presencia
subyacente de dicho conflicto. Sin embargo el mismo no llega a
manifestarse en una pretensión procesal de reconocimiento
de derecho, sino que las partes avienen el conflicto, y someten
la solución acordada a consideración jurisdiccional
.-

Así, el contenido de la pretensión
procesal que se hace valer es la consideración y
aprobación jurisdiccional del acuerdo alcanzado
extrajudicialmente por las partes para dirimir el
conflicto.-

Se manifiesta así la primera cuestión de
orden procesal que genera este proceso atípico, a saber,
determinar si se cumplen los presupuestos que justifiquen la
apertura de una instancia jurisdiccional judicial y, en su caso,
si la misma es una instancia de jurisdicción voluntaria o
contenciosa.-

Apertura de la Instancia
Jurisdiccional

La noción de "conflicto" es incita y constitutiva
de la jurisdicción judicial[22]Al analizar
el concepto y alcance de la jurisdicción judicial, Palacio
ratifica la ineludible presencia del "conflicto" como elemento
necesario para la apertura de la
jurisdicción[23]

Sin embargo la doctrina acepta, y la legislación
procesal contempla[24]algunos supuestos de
jurisdicción judicial voluntaria, siendo el elemento
distintivo, justamente, la ausencia del
conflicto[25]

Atento los diferentes aspectos que reviste la
jurisdicción judicial puedo afirmar que, en principio y
pese a los argumentos expuestos por la jurisprudencia, no existe
un impedimento procesal liminar que impida la tramitación
de este particular tipo de proceso. Más complejo es, sin
embargo, determinar si el proceso atípico de
homologación judicial es un proceso de jurisdicción
contenciosa o voluntaria. Esta dificultad radica, por un lado,
que en este proceso la noción de "conflicto", cuya
presencia es determinante para la apertura de la
jurisdicción contenciosa, se halla presente pero con
especiales características que lo alejan de un proceso
contencioso típico donde el pedimento procesal es el
reconocimiento del derecho, negado o desconocido por la otra
parte.-

La solicitud de homologación de un acuerdo
extrajudicial presupone, en general, la existencia de un
conflicto que ha sido extrajudicialmente avenido por las partes.
La solicitud de homologación, en consecuencia, tiene como
pretensión procesal que el Juez convalide dicho acuerdo y
lo equipare a una Sentencia, para dotar al acuerdo de voluntades
de autoridad de cosa juzgada y que las obligaciones en el
asumidas sean exigibles por el procedimiento de ejecución
de Sentencia.-

Jurisdicción Contenciosa o
Voluntaria?

En la jurisdicción voluntaria no hay conflicto.
No hay litis. Al decir de Carnelutti el juez no actúa en
medio de dos contendientes, sino junto al
interesado[26]Los intervinientes no son "partes"
en sentido procesal estricto, pues no existe contraparte contra
quien se hace valer el derecho. Ello conlleva que las
resoluciones jurisdiccionales dictadas en los procesos de
jurisdicción voluntaria no hacen cosa juzgada respecto de
terceros cuyos derechos fueren afectados por
ella[27]En la jurisdicción voluntaria no
hay pretensión procesal, sino un pedimento al juez que
constituya, otorgue eficacia o integre una relación
jurídica[28]

Pero como señala la doctrina, la creación
de la jurisdicción voluntaria solo responde a una
decisión política del Estado que, por la naturaleza
de ciertos actos y para una mas eficiente fiscalización de
los mismos, pone en manos de los jueces el cumplimiento de actos
que podrían ser cumplidos por entes administrativos. Es de
destacar, como demostración de ello, que los Registros
Públicos de Comercio en muchas Provincias se hallan
sujetos a control jurisdiccional (ejemplo típico de
jurisdicción voluntaria); mientras que otros Estados
federales han transferido dicha función a organismos
administrativos.-

Diferente naturaleza tiene la jurisdicción
contenciosa. Existe una litis, pues subyace un conflicto. El Juez
actúa como un tercero imparcial frente a partes que
esgrimen sus respectivas pretensiones. La resolución que
se adopte hace cosa juzgada y el cumplimiento de las obligaciones
que consagre son ejecutables. Además esta función,
por imperativo constitucional[29]se halla en
cabeza del Poder Judicial y no puede ser delegada en el Poder
Ejecutivo.-

Las especiales características del proceso de
homologación judicial del acuerdo extrajudicial ha llevado
a confusión a la doctrina y jurisprudencia,
llegándose a sostener que se trata de un supuesto de
jurisdicción voluntaria[30]

En la jurisdicción voluntaria no hay conflicto.
En la jurisdicción contenciosa existe un conflicto cuya
solución se requiere al juez. Entiendo que en el proceso
atípico de homologación en estudio la litis, la
controversia, el conflicto se manifiesta en forma particular,
pero se halla indudablemente presente. Las partes le piden al
poder jurisdiccional que resuelva si el avenimiento extrajudicial
alcanzado para solucionar el conflicto se compadece con el orden
jurídico y, de ser así, le otorgue autoridad de
cosa juzgada y ejecutoriedad.-

En rigor podría sostenerse, con cierta
lógica, que desde el momento en que las partes han
alcanzado un acuerdo extrajudicial el "conflicto" ha desaparecido
y, consecuentemente, ha fenecido igualmente la posibilidad de
apertura de la jurisdicción contenciosa. En este
razonamiento se fundan los fallos que rechazan la
tramitación de estos procesos o los consideran propios de
la jurisdicción voluntaria.-

Pero la lógica jurídica de este
razonamiento es solo aparente, pues aplicando el mismo criterio
deberíamos afirmar que con el dictado de la Sentencia (que
dirime el conflicto en cuanto al reconocimiento de los derechos)
se extinguiría de igual modo la jurisdicción. Y
ello no sucede pues el dictado de la Sentencia abre la
posibilidad de ejecutar las obligaciones que de ella emanan, y
nadie discute el carácter jurisdiccional del proceso de
ejecución de Sentencia.-

Ello así, resulta a mi juicio evidente que para
el orden jurídico y el derecho procesal el "conflicto",
elemento indispensable para la apertura de la jurisdicción
contenciosa, subsiste hasta tanto se hayan dirimido los derechos
que corresponden a las partes (mediante el dictado de la
Sentencia) y las obligaciones establecidas en la misma hayan sido
íntegramente cumplidas (mediante la ejecución de la
Sentencia).-

Ya Carnelutti aclaro que la litis se presenta en dos
formas elementales, a las cuales identifico como una
pretensión discutida y una pretensión insatisfecha,
aclarando que en el primer supuesto el pretenso obligado resiste
negando el derecho de su contradictor (proceso de conocimiento),
y en el segundo supuesto simplemente no satisface aquel
interés, pero no niega el derecho pretendido (proceso de
ejecución)[31].-

Consecuentemente afirmo que en el caso sujeto a estudio
nos hallamos en presencia de un supuesto de Jurisdicción
contenciosa, pues existe subsistente un conflicto que habilita
dicha jurisdicción, aunque dicho conflicto haya sido
avenido por las partes en lo relativo a los derechos que
corresponden a cada una de ellas. Subsiste, sin embargo, con
entidad de litis suficiente para excitar la jurisdicción,
la convalidación de dicho acuerdo por el poder
jurisdiccional y la satisfacción de los derechos
acordados, lo cual funda la pretensión procesal de
homologación.-

Para mayor abundamiento, puedo aportar argumentos que
excluyen la posibilidad de conceptualizar este pedimento procesal
como un supuesto de jurisdicción voluntaria.-

Calificada doctrina sostiene que constituye el requisito
para la apertura de la jurisdicción voluntaria es que la
Ley autorice, u ordene, al juez a intervenir en dichos supuestos
pues, como dijéramos, dicha función responde a una
decisión política del Estado, pero no emana de la
Constitución, no es la función propia para la cual
se han constituido los tribunales[32]por lo cual
la intervención judicial en estos supuestos se halla
limitado a los específicos supuestos expresamente
contemplados por la Ley, atento que la intervención
jurisdiccional no emana de la naturaleza del órgano y su
funcional constitucional, sino de una decisión de
legislador.-

Consecuentemente si consideráramos el proceso
atípico de homologación judicial como un supuesto
de jurisdicción voluntaria, en rigor, la petición
devendría improponible por carácter de un requisito
básico para la intervención jurisdiccional: La ley
que autoriza al Juez a intervenir en cuestiones que, en
principio, no le son propias. En otras palabras el juez
carecería de jurisdicción para entender en la
causa.-

Pero además existe un argumento de índole
practico que reviste importancia. Si se conceptualiza a este
proceso como una mera petición procesal
extracontenciosa[33]que habilita un supuesto de
jurisdicción voluntaria, en rigor perdería su
razón de ser, pues la resolución que se dictara no
alcanzaría autoridad de cosa juzgada ni podría ser
ejecutada, lo cual constituye la petición, muchas veces no
expresado pero subyacente, de la solicitud de apertura de la
instancia jurisdiccional[34]

A tenor de lo expresado cabe concluir que la solicitud
de homologación judicial de un acuerdo extrajudicial debe
ser considerada hábil para excitar la jurisdicción
contenciosa de los tribunales de justicia, por cuanto existe
subsistente una litis que, como tal, autoriza a exigir el
ejercicio de la jurisdicción contenciosa la cual, por
mandato constitucional, es la función propia del Poder
Judicial.-

CAPÍTULO III:

Objeto del
proceso

La conclusión arribada en el acápite
anterior, sugieren discernir el concreto objeto procesal del
proceso en estudio.-

Nos hallamos en presencia de un proceso en el cual las
partes han avenido sus derechos en conflicto y someten dicho
acuerdo de voluntades a la jurisdicción para que la misma
convalide la transacción de los derechos dudosos y la
constitución de nuevos derechos y obligaciones,
otorgándole autoridad de cosa juzgada (cerrando
definitivamente el litigio en lo relativo al reconocimiento de
los derechos en disputa) y le conceda ejecutoriedad (a efectos de
poder exigir judicialmente el cumplimiento de las obligaciones
asumidas o el pleno ejercicio de los derechos).-

En vez de tramitar un proceso prolongado con traba de
litis, producción de pruebas, incidencias, alegatos para,
recién luego, arribar a una Sentencia; todavía
posible de impugnación por vía recursiva; en este
proceso atípico la controversia es presentada y las partes
someten a consideración del juez la solución a la
que arribaran para que éste meritue su adecuación
al orden jurídico y, de ser así, le otorgue los
efectos propios de una sentencia.-

Por ello homologación del acuerdo extrajudicial
tiene puntos de contacto con la transacción (pues
presupone un derecho "dudoso" – artículo 832 del C.Civil
– que las partes extinguen mediante el acuerdo, y que
otorga a estos procesos el elemento conflictivo que habilita la
jurisdicción) pero no se agota en dicho instituto, pues en
algunos supuestos las partes hacen nacer nuevos derechos y
obligaciones, por lo cual opera también una
novación[35]de las obligaciones. Este
contacto, sin embargo, no permite asimilarla plenamente pues la
pretérita obligación, que se extingue mediante la
transacción, tiene carácter "dudosa o
litigiosa".-

El objeto procesal de este proceso, el concreto
pedimento que las partes deben formular al juez es el examen del
acuerdo alcanzado extrajudicialmente y su homologación
dotándolo de autoridad de cosa juzgada y ejecutoriedad. El
Juez debe merituar la concordancia del acuerdo alcanzado por las
partes para avenir la controversia con el orden jurídico
en su conjunto y, de darse dicha concordancia y ante la
petición procesal, inviste el acuerdo con autoridad de
cosa juzgada y ejecutoriedad de Sentencia.-

Toda otra cuestión se halla, ab ibnitio, excluido
de la consideración jurisdiccional en este proceso. El
acuerdo presentado debe ser total, es decir comprender y resolver
todos los aspectos del conflicto que lo antecede, pero igualmente
debe existir un acuerdo incondicionado respecto a la renuncia a
la tramitación de un proceso jurisdiccional ordinario y el
sometimiento a este proceso atípico y
abreviado.

Por ello el Juez debe verificar el cumplimiento de los
extremos propios de todo proceso (personería,
legitimación, etc.); velar por la tutela del
interés público (que no resulten desconocidos
derechos irrenunciables, que no se afecten derechos de terceros,
que se tutelen los eventuales derechos de menores, entre otros) y
el estricto respeto al principio de moralidad que es propio del
orden jurídico y se halla expresamente contemplado en el
Código Civil de la Nación[36].
Satisfechos estos requisitos, formales y sustanciales, debo
homologar el acuerdo presentado. Y debe hacerlo en el
convencimiento que con ello contribuye a la efectividad del
servicio de justicia[37]a la celeridad de los
trámites y a evitar el engorro de procesos innecesarios.
La Administración de Justicia y el Derecho procesal
deberían mirar con simpatía este proceso
atípico, pues reduce la litigiosidad y produce una
importante concentración de la labor
jurisdiccional.-

Si bien las partes tienen la facultad emanada del
principio dispositivo, que aunque atemperado por la moderna
doctrina procesalista sigue siendo rector en nuestro ordenamiento
procesal, de fijar el "thema decidendum", el mismo queda fijado
por las pretensiones que las partes hacen valer al promover la
demanda y al contestarla.

En el caso estudiado las partes piden la
homologación judicial del acuerdo extrajudicial, y por
aplicación del principio de
congruencia[38]entiendo le está vedado al
Juez emitir pronunciamiento sobre otras cuestiones.

Quiero significar con ello que, aunque haya definido el
proceso como un supuesto de jurisdicción contenciosa,
entiendo que no existe en este proceso la posibilidad de
controversia entre las partes, ello es, de rediscutir los
términos del acuerdo, su contenido, la validez de alguna
de las cláusulas, u otras circunstancias; pues ello
implicaría una instancia controversial típica que,
como tal, debe ser resuelta por medio de los procesos
típicos de conocimiento, y no por esta vía procesal
de carácter extraordinario[39]

Por tratarse de un proceso atípico, no
contemplado expresamente en la Ley, debemos interpretarlo y
aplicarlo restrictivamente en la medida que no resulten violados
principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico, y
entiendo que ello solo puede darse limitando el ámbito al
supuesto contemplado y vedando la posibilidad de controversias
respecto al acuerdo alcanzado, pues de existir las mismas no nos
hallaríamos en presencia de un acuerdo transaccional
extrajudicial que resuelve en definitiva el conflicto, sino ante
un mero acuerdo de voluntades que, como tal, tendrá que se
aportado como prueba en un proceso de conocimiento.-

Fundo esta conclusión respecto al limitado objeto
procesal de este proceso atípico en el llamado principio
de instrumentalidad de las formas[40]sin que ello
implique defenestrar el principio de
legalidad[41]el cual entiendo debe ser respetado,
pero en la justa medida para evitar que el proceso se convierta
en un engorro imprevisible para las partes y resulte compatible
con la economía procesal.-

Por ello, si las partes se hallan de acuerdo en
prescindir del tramite de un proceso de conocimiento pleno y
acuerdan tramitar un proceso abreviado por el cual someten a
decisión jurisdiccional el avenimiento de derechos
alcanzado, entiendo que por derivación del principio de
instrumentalidad de las formas, no existe impedimento
jurídico alguno que pueda oponerse a esta petición.
Lo contrario implicaría un inaceptable apego a normas
formales por exclusivos motivos rituales.-

En el caso opuesto, esto es si cualquiera de las partes
manifiesta su oposición a la tramitación de este
proceso atípico –el cual contiene la renuncia al
derecho de discutir la pretensión sustancial de la otra
parte en los procesos estatuidos por el Código Procesal-
el principio de legalidad impone rechazar la pretensión
así intentada para garantizar el derecho de defensa en
juicio y el debido procesal legal[42]

CAPÍTULO IV:

Los principios
procesales. Consecuencias prácticas

He dicho que la practica muestra una enorme
dispersión respecto al procedimiento que resulta aplicable
a estos procesos. Contribuye a ello que, obviamente, existe un
amplio abanico respecto a las situaciones que se presentan, tanto
respecto a la forma como al contenido de los
acuerdos.-

Esta dispersión exterioriza la perplejidad de los
jueces frente a la particular petición que se somete a
jurisdicción. Me atrevo a afirmar que frente a estos
procesos, casi intuitivamente, el Magistrado advierte que resulta
conveniente dar trámite a la petición, pues con
ello se evita a la administración de justicia la
tramitación de un proceso controversial, pero ante la
Atipicidad del proceso se improvisa respecto a las normas
procesales aplicables. Así se advierten casos donde una de
las parte suscribientes presenta el acuerdo y, sin más,
pide la homologación. El Juez advierte que "algo" debe
hacer, y ordena citar a la otra parte a reconocer la firma
inserta en documento. Si no media desconocimiento de la firma,
homologa el acuerdo.-

Este procedimiento, que podría ser admisible y
hasta necesario cuando el acuerdo transaccional se halla
consignado en un instrumento privado, deviene evidentemente
absurdo cuando el acuerdo se halla instrumentado en una Escritura
Pública o con las firmas certificadas por Escribano
Público. Sin embargo la experiencia práctica indica
que, en muchos casos, se perpetra este evidente absurdo. U otros
similares.-

La definición de este proceso como un supuesto de
jurisdicción contenciosa, tiene como consecuencia
práctica que en su tramitación deben respetarse los
principios procesales[43]que son propios de
nuestro sistema, y que deben aplicarse analógicamente las
normas procesales de los procesos típicos.-

Respecto al principio dispositivo y los subprincipios en
que se materializa[44]me he referido ut supra al
analizar el objeto del proceso y los limites al mismo que
resultan de ese principio rector.-

Menester es entonces valorar el necesario cumplimiento
del otro principio rector del ordenamiento procesal que tiene
origen, nada menos, que en la Constitución
Nacional.-

Me refiero al principio de contradicción,
también llamado de bilateralidad, que halla sustento en la
inviolabilidad de la defensa en juicio, garantía
constitucional consagrada por el artículo 18 de la Carta
Magna, y que procesalmente se remonta al derecho romano el cual
lo consagrara en conciso precepto: "audiatur el altera
pars"[45].-

La conceptualización de este proceso como un
supuesto de jurisdicción contenciosa conlleva
necesariamente a que en el mismo debe respetarse el principio de
contradicción o bilateralidad, pues de lo contrario no
podría dictarse una sentencia que se hallara investida de
autoridad de cosa juzgada y ejecutoriedad[46]que,
como dijera, es el concreto objeto procesal de este proceso, el
pedimento a veces no expresado, pero no por ello menos
cierto.-

El principio de contradicción se concreta en el
deber de otorgar la posibilidad de ser oído a quien puede
resultar afectado como consecuencia de una decisión
jurisdiccional[47]Ello así evidente resulta
que es requisito para la validez de la Sentencia que homologue un
acuerdo extrajudicial, dotándolo de autoridad de cosa
Juzgada y ejecutoriedad, resulta imprescindible la
citación de la otra parte. Debe otorgarsele la posibilidad
de intervenir procesalmente en los autos y controvertir la
petición procesal.[48].-

Cabe puntualizar que esta intervención procesal,
imprescindible, entiendo se halla sin embargo acotada al limitado
objeto procesal del proceso, a saber, aceptar el pedimento
procesal de la otra parte de equiparar el acuerdo transaccional a
una Sentencia, o rechazarlo.-

Si la otra parte acepta la petición, expresa o
tácitamente, el juez puede homologarlo con los efectos ya
analizadas. Por el contrario, la oposición expresa de la
contraparte a la solicitud de homologación, la
impugnación de su contenido, el desconocimiento de la
firma, o cualquier otra defensa que pueda oponerse en
oposición a la pretensión llevada a
jurisdicción tiene como consecuencia necesaria el rechazo
de la solicitud de homologación y el archivo de las
actuaciones.-

Sustento esta afirmación en el principio de
legalidad de las formas que, al igual que el principio de
contradicción, halla fundamento en la Constitución
Nacional[49]Ello dicho sin pretender sostener, a
esta altura del desarrollo jurídico procesal, una postura
ritualista. Por el contrario, tal como resulta de las
conclusiones a las que arribo, sostengo la facultad de las partes
de promover con éxito este tipo de proceso atípico
y llevarlo a buen término, y ello con fundamento
justamente en el carácter instrumental de las formas
procesales.-

Sin embargo, no olvido que las formas, en algunos casos
injustamente vituperadas por cierta doctrina que analiza el
funcionamiento de las instituciones con un olímpico
alejamiento de la realidad practica, constituyen el único
valladar contra la arbitrariedad de los jueces y el ejercicio
abusivo del proceso por las partes.-

Sostengo, en conclusión, que por
derivación el principio de contradicción el proceso
debe tramitar necesariamente con carácter bilateral, ello
es, con citación e intervención procesal de todas
las partes intervinientes en el acuerdo; y por aplicación
del principio de legalidad de las formas de no existir acuerdo
respecto que la cuestión trámite por esta
vía atípica, o el acuerdo fuera de cualquier modo
objetado o impugnado por cualquiera de los firmantes, solo cabe
el rechazo de la homologación.-

CAPITULO V:

Normas
procesales

El carácter atípico de este proceso obliga
a recurrir a la analogía para determinar las normas
procesales que permitan encarrilar su trámite.-

Ello así cabe tener en consideración
normas e institutos procesales del Código de Procedimiento
de la Nación que, por su similitud con el supuesto
analizado, pueden ser aplicadas para la adecuada
tramitación.-

El tramite:

El artículo 319 del C.P.C.C. consagra el
principio general de que tramitan por juicio ordinario todas las
contiendas judiciales que no tuvieran señalada una
tramitación especial. Acertadamente la doctrina ha
señalado que este carácter residual no significa
que el proceso de conocimiento ordinario comprenda la mayor
cantidad de contiendas[50]por el contrario resulta
evidente de la norma del artículo 320 y 321 que el
legislador ha privilegiado los procesos plenarios
abreviados.-

Además de ello debemos ponderar que el
Código autoriza al juez, en diversos supuestos, a
determinar el proceso que resulte aplicable[51]y,
en particular, las atribuciones que emanan del artículo 34
y 36 del C.P.C.C. que autorizan al Juez a dirigir el
procedimiento y concentrar los actos en la medida de lo
posible.-

Ello así entiendo que ante la petición de
homologación del acuerdo extrajudicial al juez se le
pueden presentar dos supuestos básicos, que merecen a mi
juicio diferente tramite procesal:

1.- Que la petición sea formulada por una
sola de las partes suscribientes del acuerdo: El juez debe
otorgar el trámite del proceso sumarísimo, por ser
el plenario mas abreviado que contempla el C.P.C.C. y, por ello,
compatible con el limitado objeto procesal de este proceso,
ejerciendo las facultades ordenatorias del art. 34 y 36 del
C.P.C.C. y tal como lo autoriza el segundo párrafo del
artículo 319 del mismo códice. En su caso
deberá, con carácter previo, ordenar al
peticionante subsanar los defectos u omisiones de que pueda
adolecer la presentación[52]-

Cumplido con la citación a la otra parte, y
atento la limitación del objeto procesal que surge de los
términos de la proposición de la acción, con
la contestación realizada por la otra parte o, en su caso,
con la omisión de contestar el traslado; corresponde sin
más trámite resolver la solicitud.-

Entiendo que la circunstancia que el acuerdo conste en
instrumento privado no debe modificar el trámite que se
propone, pues dirigido el proceso por el Juez como un plenario
abreviado, al contestar el traslado conferido la otra parte
tendrá no solo la posibilidad de desconocer la firma que
se le atribuye, sino ejercer todas las defensas propias de un
proceso de conocimiento e, inclusive, de abortar el proceso mismo
en caso de oposición al tramite pretendido.
Consecuentemente no resulta necesaria la previa citación a
reconocer la firma, pues no se advierte fundamento procesal para
este trámite previo, que suele ser usual en la
práctica.-

2.- Que la petición sea formulada por todas
las partes suscribientes del acuerdo:

Entiendo que el Juez deberá aplicar
supletoriamente la norma del artículo 336 del C.P.C.C.
[53]y, atento que por definición este
proceso es de puro derecho pues tiende a constatar la licitud del
acuerdo transaccional, debe pasar los autos a despacho para
dictar Sentencia.-

Es de destacar que, en cualquiera de ambos supuestos el
Juez puede disponer vistas tendientes a preservar el orden
público, v.g. si se hallaran comprometidos intereses de
menores, cuestiones de competencia, o derechos
irrenunciables.-

Deberes y facultades de los
jueces

El Juez puede ejercer en este tipo de procesos todos los
deberes y facultades que son propias de la jurisdicción,
en igual medida y extensión que en cualquier otro proceso.
Entiendo que su conceptualización como un supuesto de
jurisdicción contenciosa, además de otorgar
fundamento a su proponibilidad, permite enmarcar su
trámite dentro de los cánones habituales y propios
de todos los procesos contenciosos.-

El único valladar es el principio de congruencia,
propio de toda la labor jurisdiccional, que en el caso analizado
obliga al Juez a limitar su decisorio a la convalidación
de la renuncia efectuada por las partes de resolver el conflicto
por un procedimiento típico (para lo cual se hace
necesario – vale reiterarlo – el acuerdo
incondicionado de las partes al respecto); y en su caso resolver
respecto a la homologación del acuerdo alcanzado por las
partes.-

El pronunciamiento del Juez debe limitarse, en
principio, a homologar el acuerdo (cuando considere que la
solución alcanzada por las partes se compadece con el
orden jurídico) o rechazar la homologación (en el
supuesto contrario, v.g. cuando el objeto sea ilícito o
inmoral, se afecten derechos de terceros no intervinientes,
etc.).-

Puesto blanco sobre negro, la cuestión no genera
mayores dudas. Sin embargo la realidad es siempre más rica
y variada. Por ello cabe preguntarse si el Juez tiene facultades
para objetar parte de las cláusulas, y homologar las
restantes; o por el contrario si alguno de los aspectos del
acuerdo le merece reparos debe, lisa y llanamente, rechazar la
homologación[54]

Conforme señalara ut supra nos hallamos en
presencia de un proceso contencioso en el cual existe un
conflicto, respecto a las cuales las partes proponen al Juez una
solución que consideran justa. Desde el momento en que
excitan la jurisdicción contenciosa y pretenden que dicho
avenimiento de derechos sea equiparado a una Sentencia, se
someten al ejercicio del poder jurisdiccional el cual puede debe
ser ejercido sin cortapisas, y sin otros límites que los
emergentes de la Ley.

Consecuentemente el Juez puede, y debe, ejercer todos
los poderes propios de la jurisdicción, entre los cuales
se halla merituar todos y cada uno de los elementos que componen
la solución de la controversia propuestas por las
partes.-

Y con ello no resulta violado el principio de
autonomía de la voluntad. Las partes pueden pactar
privadamente lo que consideren justo, pero en la oportunidad en
que piden que dicho pacto sea elevado a la categoría de
una Sentencia, encargan a la jurisdicción la
solución definitiva de la controversia y,
consecuentemente, el Juez debe ejercer en plenitud sus facultades
jurisdiccionales[55]

Menester es, sin embargo, destacar que esta facultad
jurisdiccional debe ser ejercida con prudencia y
moderación pues, por las especiales características
de este proceso, el Juez no conoce todos los hechos, sino solo
aquellos que las partes aporten o puedan inferirse de los
términos del acuerdo[56]Por ello el Juez
debe ser sumamente cuidadoso en el examen de los términos
del acuerdo y solo rechazar aquellos aspectos del mismo que
resulten evidentemente repugnantes al orden jurídico y al
principio de moralidad y licitud[57]

Costas:

La naturaleza y Atipicidad de este proceso obliga al
Juez a merituar con especial detenimiento la cuestión
relativa a la imposición de las costas. En tal sentido
entiendo que resulta aplicable el artículo 73 – 1er.
y 3er. Párrafo del C.P.C.C. de la
Nación[58]que consagra como principio
general la imposición de costas por su orden,
estableciendo como excepción lo que pudieran haber
convenido las partes al respecto en el acuerdo
transaccional.-

Es decir que el juez deberá ponderar si el
acuerdo contiene convención expresa por el cual las partes
hayan acordado a quien corresponden las costas del proceso de
homologación y, de ser el caso, imponerlas conforme lo
acordado.-

Por el contrario, ante el silencio, debe aplicar
analógicamente la norma referenciada e imponer las costas
por su orden. En este caso, y atento que ello implica un
apartamiento del principio general de la derrota del
artículo 68 del C.P.C.C. de la Nación, y que la
aplicación del artículo 73 es por analogía,
que el Juez debe fundar adecuadamente el apartamiento del
principio general, tal como lo ordena la norma referenciada bajo
pena de nulidad[59]

Para el supuesto que la homologación sea
rechazada entiendo que la cuestión debe resolverse
conforme el principio del art. 68, debiendo el juez analizar las
particularidades que pueda presentar la causa.-

Por último cabe aclarar que las costas que estimo
deben imponerse por su orden, salvo convención en
contrario, se refieren exclusivamente el proceso de
homologación; no así las que pudieran corresponden
al posterior proceso de ejecución del acuerdo homologado u
otros incidentes, las cuales deben imponerse conforme el
principio objetivo de la derrota.[60]

Forma y efectos de la Sentencia:

Respecto al primera aspecto (forma de la Sentencia)
entiendo que no resultan aplicables las normas del
artículo 162 del C.P.C.C. que remite a los artículo
160 y 161 del C.P.C.C., atento que aunque la Sentencia es
homologatoria, por ser un proceso de conocimiento atípico
el juez debe dictar una Sentencia de mérito en los
términos del artículo 163 del código ritual,
con la lógica adecuación al limitado objeto
procesal del proceso.-

La naturaleza jurídica que emana de la
conceptualización del proceso me lleva a considerar
inaceptable que este proceso pueda concluir por una providencia
simple homologatoria del acuerdo (tal lo previsto por el art. 162
del C.P.C.C.); atento los efectos jurídicos que
produce.-

Respecto a los efectos de la sentencia, la
cuestión revista máxima trascendencia y para
determinar con precisión los alcances y efectos de
Sentencia que se dicte en estos procesos debo, una vez
más, recurrir a la conceptualización de la
naturaleza jurídica de la pretensión y del proceso
y a la doctrina clásica.-

Cabe ab ibnitio destacar que los efectos de la Sentencia
homologatoria del acuerdo extrajudicial son los propios de toda
sentencia dictada en proceso contencioso, tanto cuando la
Sentencia haga lugar a la homologación, o rechace la misma
y este se funde en razones de índole sustancial por las
cuales el Juez considera que el acuerdo no puede ser
homologado[61]La Sentencia se halla investida de
autoridad de cosa juzgada y ejecutoriedad al igual que toda
Sentencia dictada en proceso contencioso.-