El proceso de globalización y liberalización
económica y de apertura comercial dio lugar en el
ámbito de las inversiones, a la suscripción
generalizada por parte de los Estados de la comunidad
internacional, de un tipo de instrumento internacional denominado
Tratado Bilateral de Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones, cuya práctica se dio por
primera vez en la década de 1960. tales convenios otorgan
una efectiva protección del inversor extranjero. Esta
primera parte intenta explicar cómo opera tal
protección del inversor en el marco de estos tratados
bilaterales, analizando el contenido de los mismos. La
protección del inversor extranjero en el marco de los
Tratados Bilaterales de Inversión CAPÍTULO I:
PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO Por THAIRIS
BASTARDO
Este reconocimiento del principio de la soberanía
permanente del Estado sobre sus recursos naturales y sobre el
conjunto de las actividades económicas desarrolladas en su
territorio, puso en evidencia una serie de divergencias entre los
países exportadores y receptores de capital: El
carácter absoluto o no de la soberanía del Estado
sobre sus recursos naturales. Esto es, si su ejercicio sobre la
propiedad extranjera es discrecional o si está sometido a
las condiciones impuestas por el Derecho Internacional, tales
como la justificación de un acto de expropiación
por causa de “utilidad pública”, sobre una
base de no discriminación; Si el Estado tiene la
obligación, según Derecho Internacional, de pagar
una compensación por un acto de expropiación o
nacionalización de la propiedad extranjera; cuál es
la naturaleza jurídica de los contratos concertados entre
los Estados y las empresas extranjeras para la explotación
de determinados recursos naturales; Cuál es la ley
aplicable y la jurisdicción competente (si las normas y
tribunales del Estado o el Derecho Internacional y el arbitraje
internacional), en caso del surgimiento de una controversia sobre
inversión. PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO
– CAPITULO I (Gp:) I. El régimen de la
inversión extranjera en el Derecho Internacional
Público y Privado Por THAIRIS BASTARDO
La globalización de la economía mundial se trasunta
en la mayor internacionalidad de la producción e
intercambio económicos y en el aumento de la
circulación de los factores productivos, y se basa en la
premisa de que el éxito en los mercados dependerá
de la eficiencia y de la aptitud para competir de los operadores
económicos. En los 90, grandes partes de los países
latinoamericanos que requerían de inversión
extranjera directa11 tuvieron como premisa que la
celebración de Tratados Bilaterales de Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones llevaría
a un clima de inversión adecuado para satisfacer la
imperiosa necesidad de protección requerida por el
inversor extranjero. PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO
– CAPITULO I (Gp:) II. El surgimiento de los Tratados
Bilaterales de Inversión Por THAIRIS BASTARDO
En general, existe consenso que el antecedente más cercano
de los actuales tratados en materia de inversión
extranjera fueron los denominados “Tratados de Amistad,
Comercio y Navegación” suscriptos esencialmente
durante la posguerra y hasta finales de la década del 60
por los Estados Unidos de América, Japón en menor
medida y por algunas naciones de Europa Occidental. Tales
tratados otorgaban una protección general a la propiedad y
a las personas físicas y jurídicas, tenían
carácter recíproco, una extensión temporal
significativa y pretendían establecer las reglas
básicas para el intercambio económico y la
determinación de patrones legales internacionales para los
nacionales de las partes contratantes. PROTECCIÓN DEL
INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO I (Gp:) III. Consideraciones
históricas acerca de los Tratados Bilaterales de
Inversión
PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO I
(Gp:) IV. Los Tratados Bilaterales de Inversión y sus
efectos jurídicos Desde el punto de vista de la
aplicabilidad se pueden distinguir dos grandes categorías
de tratados: tratados dirigidos exclusivamente a los Estados b)
tratados dirigidos a los Estados y a los particulares. En la
primera categoría son los Estados los sujetos que deben
cumplir con las normas de dichos tratados, sin que las mismas
trasciendan el plano interestatal. En la segunda
categoría, los tratados pueden adquirir formas diversas:
bien pueden considerar a los particulares como meros
beneficiarios de un sistema jurídico dado o bien, yendo
más allá, pueden otorgar derechos
específicos a los individuos, debiendo los Estados
reconocer estos derechos en sus órdenes internos.
Esta capacidad procesal le permite dirigir su propio reclamo, sin
la intermediación del Estado del cual es nacional,
superando de ese modo las limitaciones que le impone el orden
jurídico internacional. Por regla general, el particular
no se encuentra habilitado para reclamar en la instancia
internacional al Estado que haya lesionado algún derecho
suyo por último, los Tratados Bilaterales de
Inversión amparan los contratos concluidos por el inversor
extranjero con el Estado receptor. Estos contratos, generalmente,
se hallan sujetos a los vaivenes del derecho interno que permite
al Estado resolverlos unilateralmente por razones de
“interés público”, y perjudicar
seriamente al inversor extranjero. PROTECCIÓN DEL INVERSOR
EXTRANJERO – CAPITULO I (Gp:) Principales efectos
jurídicos Establecen el trato y protección debidos
al inversor extranjero El Estado receptor se compromete
internacionalmente a garantizar. Su carácter convencional
aleja cualquier duda sobre su cumplimiento, incurriendo en
responsabilidad internacional el Estado que incumpla con lo
estipulado en el instrumento internacional. Otorgan al inversor
extranjero el derecho de someter toda controversia con el Estado
receptor
los tratados pueden clasificarse teniendo en cuenta el
número de sujetos parte que intervienen en el mismo, desde
el punto de vista de su contenido, en cuanto a las posibilidades
de acceder al tratado, o bien desde el punto de vista del
procedimiento de creación. Es este último el
enfoque que nos interesa, al menos en esta etapa del trabajo, al
efecto de establecer la naturaleza jurídica de los
tratados de inversión. Debemos tener en cuenta el
interés de las provincias por lograr la captación
de inversores extranjeros, cuyos tratados celebrados al efecto
pueden ser encuadrados en el artículo 124 de la
Constitución Nacional en los cuales el Congreso solo
“toma conocimiento” de los mismos, no los aprueba.
PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO I
(Gp:) V. Concertación de Tratados Bilaterales de
Inversión
Los Convenios de Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones amparan en cada uno de los
Estados parte las inversiones realizadas en su territorio por
inversores del otro Estado parte. En los convenios se define lo
que debe entenderse por inversión e inversor, delimitando
de esta manera el ámbito de aplicación material y
personal de sus disposiciones. Se especifica además el
ámbito temporal, esto es a partir de qué momento
quedan protegidas las inversiones. PROTECCIÓN DEL INVERSOR
EXTRANJERO – CAPITULO I (Gp:) VI. El contenido de los
derechos derivados de los Tratados Bilaterales de
Inversión desde la óptica de la protección
del inversor extranjero Ámbito de aplicación de los
convenios
PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO I
(Gp:) Las obligaciones del Estado que surgen de los Tratados
Bilaterales de Inversión respecto del inversor extranjero
Según Tempone es un principio por el cual se
amplían las obligaciones que los Estados parte han
asumido, obligándose a ejercer 'la debida diligencia para
la protección de la inversión extranjera'.
Por su parte, Ymaz Videla resume esta norma en el deber del
Estado receptor de proteger la propiedad extranjera aclarando
que, tal obligación “no incluye la
prohibición al Estado de nacionalizar o expropiar, sino
una razonable protección a los extranjeros y su propiedad,
basada en la debida diligencia” Todos los convenios
suscriptos por la República Argentina contienen la
obligación de conceder a las inversiones de los inversores
de los Estados partes el “tratamiento de la Nación
más favorecida” y, en la mayor parte de ellos, se
incluye asimismo el compromiso de otorgar el “trato
nacional” a dichas inversiones, cuestión que veremos
más adelante. La mayor parte de los tratados
bilaterales incorporan estas cláusulas con el objeto que
sus inversores reciban el tratamiento favorable que los
países receptores de capital otorgan a los nacionales y
sociedades de otros Estados. Según la Comisión de
Derecho Internacional, esta cláusula otorga derecho al
beneficiario del tratamiento acordado con un tercer Estado antes
o después de que el tratado bilateral suyo entre en
vigencia. (Gp:) Protección y seguridad plena La
cláusula de la Nación más favorecida
El concepto de norma de tratamiento se refiere al régimen
legal aplicable al inversor extranjero en el Estado receptor, es
decir, aquel tratamiento que el Estado nacional se obligó
a conceder al inversor extranjero, a fin de asegurar el goce y
disfrute de los beneficios concedidos a los inversores nacionales
o a los de un tercer Estado. De esta forma, su contenido no se
encuentra tipificado ex ante en su totalidad, sino que se
determinará conforme a las circunstancias del caso
concreto. Sólo se trata de una orientación de la
conducta esperada y no de una descripción detallada de la
conducta requerida. La norma de tratamiento justo y
equitativo es, sin lugar a duda, una norma clásica del
Derecho Internacional Público. Como se sostuvo, su
inclusión no sólo ha pretendido sentar un
patrón básico de tratamiento sino auxiliar en la
interpretación de otras normas contenidas en los tratados,
e inclusive, suplir eventuales lagunas normativas en los
ordenamientos internos. De manera similar a lo que ocurre con el
trato justo y equitativo, los convenios no otorgan precisiones
sobre cuales son estas medidas, pudiéndose afirmar que en
general el tratamiento otorgado por el Estado receptor con
relación a las inversiones del otro Estado contratante
resultará discriminatorio si es menos favorable que el que
ese Estado hubiese otorgado en situaciones idénticas o
comparables a otras inversiones efectuadas en su
territorio” PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO
– CAPITULO I (Gp:) Las Normas de Tratamiento Tratamiento
justo y Equitativo (Gp:) El Trato no Discriminatorio
Este principio (conocido como “national
treatment”) exige que a los efectos del tratado los
extranjeros sean objeto de igual trato que los nacionales.
Incorporado en la mayor parte de los acuerdos multilaterales y
bilaterales, la aplicación práctica de esta norma
importa evitar la discriminación existente en diversas
normas locales, como pueden ser aquellas relacionadas con la
propiedad de ciertos bienes o la contratación
administrativa. La mayor parte de los tratados en cuestión
contiene este tipo de cláusulas, destinadas a proteger que
el tratamiento más favorable que pudiera haberse
estipulado en otros acuerdos internacionales u obligaciones entre
las partes en su legislación doméstica no sea
dejado sin efecto por las previsiones de los tratados. Determina,
en consecuencia, que el respeto de tales acuerdos sea considerado
una obligación bajo el tratado y su violación
acarree responsabilidad. PROTECCIÓN DEL INVERSOR
EXTRANJERO – CAPITULO I (Gp:) El Trato Nacional La
denominada “Umbrella clause¨
Los tratados objeto de este estudio establecen reglas de
protección que resguardan al inversor extranjero de los
denominados “riesgos políticos” o “no
comerciales”; es decir, aquellos que son ajenos a los
términos comerciales normales de la operación
económica. Entre los riesgos más importantes se
encuentran las restricciones a las transferencias, las
expropiaciones o nacionalizaciones y los daños ocasionados
por guerra o eventos similares. Nos situamos así ante la
posibilidad de que el Estado interfiera en los derechos o en la
propiedad extranjera. Tales convenios se limitan en este aspecto
a reiterar la obligación de otorgar un trato no
discriminatorio respecto de inversores de terceros países
o de inversores nacionales en el caso que correspondiere efectuar
algún tipo de resarcimiento. PROTECCIÓN DEL
INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO I (Gp:) Normas de
Protección y Garantías contra riesgos NO
Comerciales
La llamada “Stabilization clause” En virtud del
principio que establece que las normas de alcance general carecen
de estabilidad, y de las consecuencias que la modificación
de la legislación por una normativa menos favorable al
inversor extranjero podría producir, surgen estas
cláusulas de “estabilización” con el
objetivo de garantizar que, en el supuesto que la normativa sea
modificada, se siga aplicando a las inversiones anteriores a la
modificación, la legislación vigente al tiempo de
la suscripción de los tratados. Es importante comentar que
el alcance y extensión de dicha cláusula ha
importado únicamente, según doctrina mayoritaria,
la asunción de un obrar de buena fe, y, eventualmente, la
obligación de indemnizar al inversor en los supuestos que
tales cambios normativos unilaterales produzcan daños o
incumplimientos contractuales.
Parte de la doctrina sostiene que existen cinco criterios para
distinguir entre reclamaciones derivadas de un tratado y
reclamaciones derivadas de un contrato: PROTECCIÓN DEL
INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO I (Gp:) Reclamos derivados
del tratado y reclamos derivados del contrato
Ya decía Podestá Costa que basada en la
obligación de honrar los compromisos asumidos y de reparar
el perjuicio causado injustamente a terceros, se ha considerado,
en general, que existe responsabilidad internacional de un Estado
en aquellos supuestos en que sufran lesiones los derechos de otro
Estado o de los nacionales de éste en su persona o bienes
como consecuencia de un acto, hecho u omisión
ilegítima de un Estado, sus funcionarios o en algunos
supuestos sus habitantes. Por último, aceptado que la
responsabilidad internacional puede ser directa cuando el propio
Estado ha faltado a sus obligaciones internacionales o indirecta
cuando un Estado asume la responsabilidad de una violación
del derecho internacional cometido por otro Estado-, la
responsabilidad por los hechos de las subdivisiones
políticas resulta de actualidad innegable.
PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO I
(Gp:) VIII. La responsabilidad internacional del Estado ante el
incumplimiento de los Tratados Bilaterales de
Inversión
SubPara poder llevar a cabo un proceso un proceso de
integración regional, los países del Mercosur
requieren indefectiblemente de financiamiento externo. De esta
forma para que este capital llegue a Sudamérica, el
inversor extranjero debe, sin perjuicio de las variables
económico financieras y de rentabilidad que
influirán en su decisión de invertir o no en la
región, encontrarse eficazmente protegido por los
convenios en esta materia La integración como
fenómeno actual La integración fue y es vista como
un recurso de los Estados. Es sin duda una opción de
política internacional . Entendemos que la clave esta en
saber como integrarse y que integrar. LA PROTECCIÓN DEL
INVERSOR EXTRANJERO EN EL MERCOSUR CAPÍTULO III:
PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO Por JESSICA COLL
La institucionalidad es la manifestación Jurídica
de la voluntad política de Integrarse a través de
normas que regulan los distintos Órganos competentes de un
proceso de integración. El Mercosur constituye un proceso
de integración y como tal, una opción de
política internacional, estructurado este proceso sobre la
base de la toma de decisiones nacionales. Conforme la palabra
proceso indica que el Mercosur se ira desarrollando de tal manera
hasta que adquiera movimiento propio e independiente de las
fuentes estatales que le dieron origen. El derecho del Mercosur
se corresponde con la naturaleza jurídica del Derecho de
la Integración, sin haber alcanzado el nivel de un derecho
comunitario. En este caso el derecho de integración es una
rama autónoma del derecho, que estudia y sistematiza las
normas y principios que forman los diversos procesos y esquemas
jurídicos de integración. PROTECCIÓN DEL
INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO III (Gp:) La
Institución del MERCOSUR Contexto y expectativa (Gp:)
Derechos del MERCOSUR Por JESSICA COLL
El articulo 1° del tratado de Asunción ya
establecía la necesidad de armonizar las legislaciones de
los estados miembros pero sin perjuicio de ello, consideramos que
tal armonización debe responder a ciertos criterios.
Esencialmente hay que tener en cuenta que las meras diferentes
legislativas no requieren a criterio de Meirovich de Aguinis,
modificaciones en tanto ello no constituya un obstáculo
para la formación del mercado común. No podemos
tratar el tema de la protección del inversor extranjero en
el espacio integrado del Mercosur sin contextualizar lo
suficiente como para comprender adecuadamente en donde estamos y
hacia donde vamos. PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO
– CAPITULO III (Gp:) Armonización legislativa en el
Mercosur (Gp:) MERCOSUR e Inversiones Por JESSICA COLL
Las situaciones propuesta de uno u otro modo son operativas
respecto del inversor extranjero “El bien sabe que el plazo
que demorará en recuperar su inversión será
determinante respecto de decisiones de futuras
inversiones”. Los protocolos otorgan al inversor extranjero
el trato de inversor nacional en cuanto a su admisión y
tratamiento en el espacio integrado. Lo que significa que desde
el punto de vista jurídico, impositivo y aun de acceso a
la financiación, la inversión que un mendocino
realice en San Pablo debe ser igualmente tratada, a la que lleve
a cabo un propio paulista. PROTECCIÓN DEL INVERSOR
EXTRANJERO – CAPITULO III (Gp:) Consecuencias para el
inversor extranjero de la aplicación del régimen
jurídico para las inversiones en el Mercosur. Por JESSICA
COLL
Joao Esparragoza LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN
ARGENTINA Por MARIANNA FONSECA CAPÍTULO IV:
PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO
PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO IV
(Gp:) I. La internacionalización del orden jurídico
argentino Por MARIANNA FONSECA
PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO IV
(Gp:) II. Marco normativo nacional de los Tratados Bilaterales de
Inversión Por MARIANNA FONSECA (Gp:) fecha de la firma del
primer tratado con la República Italiana-, nuestro
país progresó aceleradamente en las negociaciones,
llegando a concluir hasta la actualidad más de cincuenta
tratados, destinados a establecer bases mínimas para la
promoción y protección recíproca de
inversiones en el país. (Gp:) 22/mayo/1990 (Gp:) III.
Jerarquía constitucional de los Tratados Bilaterales de
Inversión. "los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes" (artículo 75,
inciso 22, del texto constitucional) No podrán desconocer
las obligaciones asumidas en ellos sin violar el Derecho
internacional y causar la responsabilidad internacional del
Estado argentino.
ARGENTINA Y EL ARBITRAJE INTERNACIONAL CAPÍTULO V:
PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO . Argentina fue parte
en diversos arbitrajes internacionales, admitió
expresamente someterse a arbitrajes internacionales en materia
comercial ante foros o tribunales arbitrales en forma creciente
en las últimas décadas Recepta modernas corrientes
en la materia, al prever que los inversores extranjeros puedan
elegir entre dos tipos diferentes de arbitraje Por MARIANNA
FONSECA Desde principios del siglo XIX
PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO V
(Gp:) Argentina y el CIADI A partir de la suscripción de
los convenios sobre inversión, el sometimiento de la
Argentina a la jurisdicción del Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones ha resultado
creciente. La mayor parte de los procesos arbitrales bajo las
reglas del Centro que involucran a nuestro país hoy se
relacionan con problemas vinculados con empresas licenciatarias o
concesionarias de servicios públicos. (Gp:) Argentina y la
CNUDMI Empresas británicas entablaron reclamos a Argentina
ante tribunales de la Comisión de Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional. Según fuentes de la
Procuración del Tesoro de la Nación, el
número de demandas a febrero de 2005 ante tribunales de
CNUDMI es cinco. Según el tratado bilateral suscripto
entre nuestro país y el Reino Unido de Gran
Bretaña, ante alguna diferencia de una empresa
británica con nuestro país, el primer tribunal a
recurrir es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones. Por MARIANNA FONSECA
PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO V
(Gp:) El caso "Maffezini" VS Por MARIANNA FONSECA
PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO V
(Gp:) La UN.A.D.AR. Muestra de la preocupación manifestada
a raíz del creciente número de casos en un lapso
relativamente breve, fue, a nuestro criterio, la creación
en el ámbito de la Procuración del Tesoro de la
Nación por Decreto 965/2003 de la Unidad de Asistencia
para la Defensa Arbitral (UN.A.D.AR.), que tiene por objetivo
elaborar estrategias y lineamientos a instrumentar en la etapa de
negociación amistosa derivada de controversias planteadas
por inversores extranjeros y en los procesos arbitrales que se
planteen, con fundamento en los Tratados Bilaterales para la
Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones (artículo 2, primer párrafo). Por
MARIANNA FONSECA
CONCLUSIONES 1. La inversión internacional es un factor de
suma importancia para el crecimiento económico de un
país. 2. El inversor extranjero requiere que el Estado
receptor de la inversión garantice predictibilidad, es
decir, seguridad jurídica. 3. Las normas de derecho
interno condicionan la práctica de los Estados en el
Derecho Internacional influyendo en la formación de sus
reglas. Por su parte, el Derecho Internacional genera
obligaciones a los Estados que, en muchos casos, conllevan la
necesidad de modificar o complementar su derecho interno. 4. La
delgada línea que separa la jurisdicción interna de
la internacional ante el actual proceso de globalización
provoca que temas reservados a la regulación del derecho
interno pasen a ser regulados también por normas
internacionales. 5. El arbitraje internacional como método
de solución de controversias en materia de inversiones
persigue la "despolitización" de la solución y la
consiguiente "jurisdicción" del proceso, descartando la
vía diplomática. PROTECCIÓN DEL INVERSOR
EXTRANJERO