Qué es salario y qué no es salario. Cuándo el salario es computable (página 2)

Naturaleza
jurídica de prestaciones pagadas dentro de las relaciones
de trabajo dominicanas

1.- Sueldo fijo

El sueldo es en principio un sinónimo del
salario; sin embargo, en nuestro medio se le identifica con el
pago fijo mensual o quincenal percibido por un trabajador.
Difícilmente se asimila al sueldo con un salario variable,
tal como las comisiones, los incentivos o las primas. El
diccionario de la Real Academia de la Lengua Española lo
define como la remuneración asignada a un individuo por el
desempeño de un cargo o servicio.

El sueldo fijo es también llamado salario fijo,
sueldo base o básico. Pero, para facilitar nuestra
exposición y para evitar confusiones con la
terminología empleada en el Tema I del presente estudio,
específicamente en el Punto No. 2, nos mantendremos en lo
sucesivo utilizando la expresión sueldo fijo.

El sueldo fijo es el salario ordinario por excelencia.
El sueldo fijo constituye la remuneración prefijada por
las partes, que el empleador debe pagar a su trabajador en un
período no mayor de un mes. Suele pagarse en
períodos de semanas, de quincenas o de meses.

La modalidad de retribución bajo sueldo fijo se
presta poco a confusión, pues sin lugar a dudas se
identifica con el salario ordinario. Difícilmente, se
alega que dicha retribución no es computable. La
regularidad de su pago no queda entredicha por dejar de pagarse
en un mes o en una quincena determinada.

2.- Comisiones

Durante un buen tiempo la condición
jurídica de las comisiones no estuvo claramente
determinada por la Ley ni por la Jurisprudencia.

La propia Corte de Casación en un principio se
mostró renuente a conceder la condición de salario
ordinario a la retribución conocida como comisión.
Finalmente, fue confirmado su carácter salarial mediante
la jurisprudencia.

Luego, con la Reforma Laboral de 1992, el legislador no
dejó la menor duda sobre el particular, al consagrar que
el salario ordinario de los viajantes, vendedores,
propagandistas, promotores de ventas y quienes realizan
actividades similares, comprende su salario fijo y las comisiones
que perciben regularmente (Arts. 309 y 311 del CT).

De lo dispuesto por la ley resulta un hecho interesante:
Si a un trabajador se le paga una comisión de manera
ocasional la misma no será parte del salario
ordinario.

El legislador ha condicionado la comisión
–salario ordinario a que ésta sea pagada con
regularidad (ver Punto No. 8 del Tema I de este
estudio).

Una comisión que se paga de manera
extraordinaria, es decir, con motivo de un servicio
extraordinario durante un determinado año o
fracción de año de servicio, no podría
considerarse como salario ordinario. Tendría la
incuestionable condición de salario lato
sensu[15]que se paga de manera
extraordinaria, es decir, con motivo de un servicio
extraordinario durante un determinado año o
fracción de año de servicio, no podría
considerarse como salario ordinario. Tendría la
incuestionable condición de salario sensu, pero no el
carácter de salario ordinario.

3.- Salario en especie

¿Qué es un salario en especie? Se entiende
por éste toda aquella compensación otorgada al
trabajador a cambio del servicio prestado que no sea en
metálico, que no sea en dinero o moneda de curso
legal.

Quedan enmarcados dentro del concepto salario en especie
la alimentación, el vestido, el alojamiento,
etc.

Durante el siglo XIX, con la Revolución
Industrias en Europa era muy común que el patrono
retribuyera al trabajador exclusivamente con salario en especie.
Se contrataba a la persona a fin de que trabajase, sea en una
fábrica familiar sea en un minifundio o sea en cualquiera
industria incipiente de la época, otorgándosele al
obrero un techo y comida para su sustento personal, e inclusive
para el sustento familiar. En la medida en que fue evolucionado
la prestación del servicio tornándose cada vez
más fabril, el obrero era retribuido con una
combinación de salario en especie y salario en
metálico.

El Derecho Laboral ha evolucionado mucho desde aquella
época. Hoy en día prevalece el pago de salario en
especie, casi siempre combinado con el pago en metálico,
en servicios como los siguientes: (a) El servicio
doméstico; (b) determinados empleados de hoteles y
restaurantes: (c) ciertos trabajadores del campo;
(d) en la contratación de extranjeros; y (e)
en algunos servicios que exigen el traslado del trabajador y de
su familia a una región o localidad determinada en el
país.

Analizaremos a continuación el salario en especie
bajo tres renglones diferentes: Primero veremos el salario en
especie dentro del servicio doméstico. Luego observaremos
el salario en especie como principio o regla general. Por
último, trataríamos el salario en especie cuando
éste se paga en ocasión de un traslado o viaje con
carácter de transitoriedad.

En el servicio doméstico.- La prestación
de servicio de los servidores domésticos se encuentra
dentro del Libro IV del Código de Trabajo, bajo el
título "De la Regulación Oficial de las Condiciones
de Algunos Contratos de Trabajo". Bajo este libro se establecen
las normas que regulan la prestación de servicios en
contratos de trabajo especiales. Por tanto, el servicio del
trabajador doméstico constituye un contrato especial de
trabajo, regido de modo particular por los Arts. 258 al 265 del
Código de Trabajo.

Esta regulación toma en consideración las
condiciones especiales con que se presta el servicio
doméstico. Entre las condiciones particulares que rigen
esta prestación se encuentra el Art. 260 del CT, el cual
dispone:

"Salvo convenio en contrario la retribución de
los domésticos comprende además de los pagos en
dinero, alojamiento y alimentos de calidad corriente".

"Los alimentos y habitación que se den al
doméstico se estiman como equivalentes al 50% del salario
que reciba el numerario":

Tenemos pues que el 50% a que se refiere el segundo
párrafo del citado Art. 260 constituye salario en especie
y formará parte del salario ordinario conjuntamente con el
salario numerario o en metálico que se otorga al servidor
doméstico.

Teniendo claro los conceptos antedichos, procedamos a
ilustrar con un ejemplo como podríamos llevar a la
práctica el cálculo de derechos laborales,
considerando el salario en especie parte del salario
ordinario:

De acuerdo con el Art. 263 del CT, los trabajadores
domésticos tienen derecho a vacaciones anuales. Por
aplicación del Art. 181 del mismo código, el
salario correspondiente al período de vacaciones debe ser
pagado al trabajador el día anterior al del inicio de
éstas. Arribada la fecha en que e patrono tenga que
otorgarle sus vacaciones al trabajador doméstico,
además del salario en dinero que habitualmente debe
pagarle en ese lapso de tiempo, tendrá que sumar el
equivalente al 50% de ese salario. Ese 50% es el salario en
especie, y es salario ordinario y por tanto
computable.

Quedando clara la situación del salario en
especie dentro del contrato especial de los servidores
domésticos, procede ahora determinar dicho salario en
especie en las convenciones típicas de trabajo, tal como
el contrato de trabajo por tiempo indefinido.

Principio o Regla General de Salario en
Especie.-

El citado Art. 260 es el único texto dentro del
Código de Trabajo que le otorga un valor al salario en
especie. Asimismo, dicho artículo es el único que
con meridiana claridad admite el salario en especie.

En cuanto al servidor doméstico los problemas
fácticos que por lo general provoca el salario en especie
se encuentran resueltos pues el legislador ha fijado un por
ciento que juzga equivale al salario en especie. El inconveniente
de esta circunstancia es el siguiente:

El estimado o equivalente al salario en especie
fijado por el Art. 260 del CT ha sido creado tomando en
consideración factores propios y exclusivos del contrato
especial de los servidores domésticos; no puede por tanto
aplicarse al contrato de trabajo en ninguna de las modalidades
citadas por el Art. 25 del CT.

¿Cuál sería entonces el salario en
especie para el contrato de trabajo por tiempo
indefinido?

Como hemos dicho antes, el Código de Trabajo no
dispone nada al respecto, aunque si deja claro un asunto: El
salario en especie si puede convenirse en este tipo de
convenciones.

Esto se desprende de varios textos del código,
tales como el Párr. 2° del Art. 181 del CT, al
establecer que el salario correspondiente a vacaciones
comprenderá la remuneración en numerario "y el
equivalente a su remuneración en especie". Asimismo, los
Arts. 192 y 195 del CT, admiten el referido pago en especie
cuando disponen indistintamente que "el salario se integra por el
dinero en efectivo…y por cualquier otro beneficio que
obtenga por su trabajo", y otra vez "el salario…puede
comprender además cualquiera otra remuneración sea
cual fuere la clase de ésta".

La solución a aquel vacío en el
Código de Trabajo, la encontramos en la legislación
sobre Seguridad Social.

El Párr. 2° del Art. 27 de la Ley 1896 de
1948, sobre Seguros Sociales, dispone al referirse al descuento
de las cotizaciones sobre el salario de los trabajadores, lo
siguiente: "La alimentación se estimará en el 30%
del salario en dinero y la vivienda en el 15%.

Por otro lado, el Párr. 4° del Art. 1 de la
Ley 385 del 1932 dispone: "Para fijar el salario o sueldo que el
obrero no gane en dinero, sea éste en especie, en uso de
habitaciones o en otra forma cualquiera, se computará
dicha remuneración con arreglo a su promedio de valor en
la localidad".

Dichos textos legales se aplican mutatis mutandis al
salario en especie previsto en los Arts. 192 y 195 del CT, pero
no especificado por el legislador de dicho
código.[16]

* * *

¿En qué forma o de que manera
podrían aplicarse mutatis mutandis textos de las leyes del
Seguro Social y de Accidentes de Trabajo?

La primera fuente para determinar el salario en especie
debe ser el contrato de trabajo pactado entre las partes. Esto
es, lo que el patrono y el trabajador hayan acordado, verbalmente
o por escrito.

Si sobre el particular no se hizo un señalamiento
en particular, deberá referirse a lo habitual o a la
costumbre en el tipo de contrato de que se trate. Si el
trabajador es un empleado de resorts, hotel o restaurant, en una
"X" localidad o región, deberá determinarse un
valor del salario en especie (alojamiento y alimentación),
señalando el por ciento (%) que representa respecto al
salario en efectivo percibido. Con igual solución
deberá procederse en caso de trabajadores del campo a
quienes usualmente se les otorga alojamiento y
alimentación.

Como se observa, la solución propuesta no es
más que la prevista en la parte in fine del Art.
1 de la Ley 385 de 1932, que al referirse al Salario en Especie,
dispone: "…se computará dicha remuneración
con arreglo a su promedio de valor en la localidad".

* * *

¿En qué casos o circunstancias
podría o debería recurrirse al porcentaje del
salario en especie dispuesto por el Párr. 2° del Art.
27 de la Ley 1896 de 1948, sobre Seguros Sociales?

Consideramos que ese porcentaje de uno 30 y 15 por
ciento para la alimentación y vivienda, respectivamente,
fijado por el citado texto legal, sólo debe aplicarse
mutatis mutandis, bajo las siguientes
condicionantes:

• (1) Cuando las partes contratantes no hayan
  fijado un porcentaje específico; y

• (2) Tan sólo para el contrato de trabajo
  típico o prototipo. Esto es para el contrato de
  trabajo por tiempo indefinido, siempre que no se encuentre
  afectado de condiciones tales que le otorguen una
  especialidad. La especialidad a que nos referimos está
  determinada por determinadas prácticas y usos vigentes
  en ciertos negocios (sector turístico, sector
  agrícola o ganadero) o regiones (las condiciones o
  precios de los hoteles de la región Este del
  país, puede que no sena los mismos que los de la
  región del Cibao)

Salario en Especie con carácter de
transitoriedad.-

Hasta ahora hemos observado el Salario en Especie, en
los casos en que su pago es una constante en la relación
de trabajo. Esto es, que desde su inicio y durante toda la
vigencia del contrato de trabajo, se pactan y acuerdan
determinados beneficios en especie (por lo general
alimentación y vivienda). Sin embargo, ¿cuál
es la situación creada en los casos en que el pago en
especie es transitorio?, es decir, en los casos en que su pago se
efectúa con motivo de un viaje al extranjero o al interior
del país. O ¿cuál es la suerte de los
beneficios en especie cuando una compañía local
contrata y trae al país un extranjero cubriéndole
transporte, vivienda, transporte, etc.?

Los dos casos planteados son distintos, y con diferentes
efectos jurídicos.

En el primer caso, el salario en especie no forma parte
del salario ordinario, pues carece de regularidad. No basta que
una remuneración posea carácter salarial ?como al
efecto lo posee el salario en especie?; debe ser otorgado de
manera habitual o regular.

En cambio, si la labor habitual del trabajador consiste
en constantes traslados a diferentes localidades ? como por
ejemplo, para supervisar labores o resultados de
producción ? el salario en especie si forma parte del
salario ordinario. Por supuesto, en tal caso, los gastos con
motivo de los traslados quedan excluidos.

En el segundo caso planteado, el salario en especie del
extranjero que es contratado para laborar en el país,
formará parte del salario ordinario, pues dicho beneficio
es parte integrante de la remuneración permanente (inicial
y vigente durante toda la ejecución del contrato) del
trabajador contratado. Poco importa que al trabajador en
cuestión se le hay garantizado un cierto tiempo de
contratación. La regularidad se determina sobre la
remuneración, en este caso sobre el salario en especie: no
sobre el contrato.

Otra situación es la que se presenta con el
extranjero que es enviado por su empleador a laborar
temporalmente a nuestro país. En tal caso, la persona o
empresa que se beneficie del trabajo ejecutado en la
República Dominicana no es responsable laboralmente, sino
su empleador foráneo.

4.- Primas, bonos incentivos o salarios de
estimulo

Este tipo de prestaciones corren la misma suerte que las
comisiones. Expliquémonos.

Al tratar el Punto No. 4 del Tema I observamos que la
remuneración de un trabajador puede ser por unidad de
tiempo como también por rendimiento. Observamos
igualmente que la remuneración puede ser mixta, es
decir una mezcla de los dos anteriores sistemas. Asimismo,
comentamos las diferentes sub-modalidades de estos sistemas de
remuneración.

El salario por rendimiento puede ser a destajo, a
precio alzado o ajuste y por comisión.
La ley no menciona otros tipos de salarios por rendimiento, sin
embargo en la práctica abundan las llamadas "primas de
producción", "incentivos", "bonos", etc.

La definición correspondiente a las comisiones
dada por la Doctrina y por la Jurisprudencia, es perfectamente
aplicable a aquellas sub-modalidades de salario por rendimiento,
pues estas últimas prestaciones no son mas que un
"mecanismo directo de medición del trabajo por sus
resultados; en consecuencia, se esta en presencia de un salario
por rendimiento".[17]

Tomando en consideración lo explicado
precedentemente, las prestaciones que nos ocupan forman parte del
salario ordinario del trabajador, siempre que se otorguen con
regularidad. A fin de precisar cuando se perfecciona la
regularidad propia del salario ordinario, sugerimos que se
consulte los comentarios y análisis hechos en el Punto No.
8 del Tema I, así como también el Punto No. 6 del
mismo tema.

5.- % jornada nocturna

El % de Jornada Nocturna es salario ordinario, siempre
que sea pagado con regularidad. Si la regularidad no existe, el
mismo debe ser considerado un complemento del salario ordinario o
salario lato sensu.

El % de Jornada Nocturna no puede ser considerado una
prestación exenta del carácter salarial, pues la
misma constituye una retribución que hace el empleador a
cambio del servicio prestado por el trabajador. En adición
a esto, los montos a recibir por ese concepto, tienen como
destino final el formar parte del patrimonio del trabajador. La
unión de estos dos factores le otorgan al % de Jornada
Nocturna la incuestionable condición salarial.

Ahora bien, esa condición salarial es un factor
que tan solo sirve para hacer del % de Jornada Nocturna un
complemento del salario ordinario, o sea un salario lato sensu.
Si el pago de esta prestación se hace con regularidad,
entonces se convierte en salario ordinario; en caso contrario
será simplemente un complemento de éste.

Expliquemos lo que hemos expuesto mediante ejemplos, a
fin de que el lector se encuentre en capacidad de extraer la
debida distinción:

(A) Si un empleado de oficina o un mensajero de
una determinada compañía poseen un horario de
trabajo que inicia a las 8:00 a.m. y finaliza a las 6:00 p.m.
(son su correspondiente descanso de almuerzo), pero en varias
ocasiones aisladas durante cada mes se ven precisados a laborar
dentro de una jornada nocturna, según los
parámetros dispuestos por el Art. 149 del CT, en tales
circunstancias el % de Jornada Nocturna no debe ser considerado
salario ordinario.

Como se observa en el ejemplo dado, el pago del % de
Jornada Nocturna no es habitual; es simplemente ocasional,
esporádico y extraordinario. Esas condiciones impiden que
el salario ordinario se perfeccione. Para que le salario
ordinario se perfecciones es necesario que exista una
regularidad.

(B) Sin embargo, otra sería la
situación, en el caso de un vigilante nocturno (o sereno).
El horario regular de éste es de 6:00 p.m. a 6:00 a.m.,
durante todos los días regulares de una semana. En tales
circunstancias, el % de Jornada Nocturna se aplica
prácticamente en su totalidad durante la jornada de
trabajo del vigilante (Art. 149 del CT). El derecho a percibir el
% los días en que el sereno desempeñe su labor. No
hay dudas de que la regularidad exigida para el salario ordinario
se perfecciona. Igual situación ocurre con otros
empleados, tales como los bartenders de restaurantes, hoteles y
casinos, algunos disjockeys de radio que amanecen prestando
servicios.

* * *

Las afirmaciones precedentes nos llevan a hacer ciertas
precisiones, que procuran despejar cualquier duda sobre la
aplicación de esta nueva institución del Derecho
Labora Dominicano, el % de Jornada Nocturna.

¿Qué diferencia existe entre el % de
Jornada Nocturna y el % de Horas Extras, a los fines de la
exposición que nos ocupa? ¿Por qué el % de
Jornada Nocturna está sujeto a la regularidad que la ley
prevé para las comisiones en el Art. 311 del
CT?

La diferencia básica entre ambas prestaciones es
la siguiente: El legislado ha dispuesto expresamente que las
Horas Extras no sean salario ordinario. Sin embargo, respecto a
la Jornada Nocturna, el legislador no ha dispuesto nada; por
tanto, siempre que se paguen con regularidad deben ser
consideradas salario ordinario por aplicación extensiva
del Art. 311 del CT.

En el Punto No. 9 del Tema I dejamos claro que el
legislador (ARt. 85 del CT) dispuso que el % de Horas Extras no
formará parte del salario ordinario: que por ende no
será salario computable a los fines del pago de
prestaciones laborales. El legislador está facultado para
hacer esas exclusiones, y así lo ha hecho tanto con las
horas extras como también con la propina (Art. 197 del CT)
y con el salario de Navidad (Art. 219 del CT). Al disponer esto
el legislador, ocurre que el % de Horas Extras no podrá
considerarse nunca salario ordinario aún cuando su pago
sea regular. Sin embargo, con relación al % de Jornada
Nocturna la ley no hace ninguna exclusión. Por tanto,
dicha prestación será salario ordinario siempre que
su pago se haga con regularidad. ¡Por qué el % de
Jornada Nocturna no se convierte automáticamente en
salario ordinario, sin necesidad de la regularidad?

Dos razones de elemental lógica nos conducen a
condicionar el % de Jornada Nocturna a la regularidad, a fin de
que se perfeccione como salario ordinario: (A) No existe
un salario ordinario que no sea regular. En otras palabras, para
que el salario ordinario se perfeccione tiene que ser
necesariamente objeto de un pago regular; (B) El Art. 311
del CT dispone que las comisiones formarán parte del
salario ordinario, tan solo si son pagadas regularmente.
De esto se desprende que la regularidad es un requisito sine
qua nom para convertirlo en salario ordinario. Igual
situación se aplica al % de Jornada Nocturna.

6.- Salarios de inactividad

Entendemos por Salario de Inactividad aquellas
remuneraciones que percibe el trabajador durante períodos
en los cuales no está prestando sus servicios a favor del
patrono. Durante tales períodos el contrato de trabajo se
mantiene vigente, aún cuando el trabajador no
labore.

Los períodos a los que nos referimos son los
siguientes: Las vacaciones anuales, los días
feriados, las medias jornadas durante el plazo del
preaviso (Art. 78 del CT), el descargo pre y post
natal, la media jornada de puerperio para
atención pediátrica (Art. 243 Del CT), las
licencias por matrimonio, alumbramiento de cónyuge,
fallecimiento de familiar (Art. 54 del CT).

La remuneración otorgada con motivo de los casos
precedentemente señalados posee el carácter de
salario ordinario. Esto quiere decir que al momento de computar
las prestaciones laborales o cualquier otro derecho laboral,
deber incluirse los salarios pagados durante tales
períodos de inactividad.

Demos un ejemplo de lo que hemos afirmado, a fin de
aclarar las situaciones planteadas: Una mujer que queda
embarazada y toma su licencia correspondiente al período
pre y post natal, es definitivamente cancelada de su empleo luego
de que ha transcurrido ocho meses después del
alumbramiento de su hijo. En tal caso, a esa señora
habrá que liquidarla sumando los salarios percibidos
durante los últimos 12 meses, incluyendo el período
de inactividad. Igual situación ocurre con quien es
favorecido con una licencia de cinco días a causa de la
celebración de su matrimonio, y a quien luego, un mes
más tarde, se pretende cancelar. En su liquidación
debe tomarse en cuenta los salarios percibidos durante esos cinco
días de licencia matrimonial.

7.- Salario de Navidad

El salario de Navidad es un complemento del salario
ordinario, o lo que es lo mismo es un salario lato
sensu.

Esta prestación no posee el carácter de
salario ordinario, por aplicación de la parte in
fine del Art. 219 del Código de Trabajo.

El legislador ha dispuesto claramente excluir a esta
prestación de la condición de salario ordinario
(ver Punto No. 9 del Tema I).

8.- Bonificación

La participación del Trabajador en las Utilidades
de la Empresa, comúnmente llamada Bonificación es
un complemento del salario ordinario.

La condición de salario lato sensu o
complemento de salario ordinario, se desprende de lo
dispuesto por el párrafo 3° del Art. 219 del
Código de Trabajo, así como la jurisprudencia
sentada por la Suprema Corte de Justicia. Lamentablemente, la
disposición del citado Art. 219 no es tan clara como uno
quisiera, sin embargo tanto la Jurisprudencia como la Costumbre
se han ocupado de excluir a la bonificación del salario
ordinario, despejando cualquier duda sobre el
particular.

Otro factor que ha incidido en la exclusión de la
bonificación como salario ordinario, lo ha sido su
aleatoriedad. La participación del trabajador en las
utilidades de la empresa depende de que el empleador haya tenido
beneficios o no durante el año comercial de que se trate;
por esta razón su pago no siempre se efectúa todos
los años.

9.- % Horas Extras

Las Horas Extras es un complemento del salario
ordinario. No forma parte del salario ordinario aún
cuando se paguen regularmente, pues así lo ha dispuesto el
legislador.

El Art. 85 del Código de Trabajo, dispone
claramente que para el cálculo de prestaciones laborales
solo serán tomadas en consideración las horas
ordinarias de trabajo, con lo que queda excluido el % por horas
extras.

10.- La Propina

La propina es un complemento del salario
ordinario. Por lo general, esta prestación es pagada
regularmente, conjuntamente con un sueldo fijo; sin embargo, el
legislador ha dispuesto en el Art. 197 del CT que la misma no
formará parte del salario ordinario.

El citado Art. 197 dispone que: "La propina obligatoria
prevista en el Art. 228 y la propina voluntaria pagada por el
consumidor directamente al trabajador no se consideran parte del
salario.

Con esta disposición es manifiesta la
intención del legislador de excluir este beneficio del
salario ordinario. Para algunos autores, la exclusión a
que se refiere el Art. 197 del CT comprende la condición
salarial de la propina. Es decir, que para éstos la
propina ni siquiera es salario lato sensu o complemento
del salario ordinario. Sin embargo, tal concepción no
resulta del todo exacta pues la prestación en
cuestión constituye un beneficio otorgado en contrapartida
al servicio prestado, que por demás, integrará el
patrimonio del trabajador.

"La propina constituía en origen y por su esencia
como lo indica la misma terminología del término,
una liberalidad cuya cuantía y modalidades quedaban
abandonados a la discreción del donante". Sin embargo,
esta forma de propina puramente facultativa ha ido despareciendo,
siendo sustituida por una ligada al contrato de trabajo entre el
propietario del negocio y quien percibe la propina. "En las
relaciones entre el trabajador y el empleador, la propina
constituye actualmente un verdadero salario complementario o
incluso exclusivo, previsto y considerado como tal por las partes
en el contrato de trabajo que las vincula…"

"Las propinas percibidas por el personal quedan
sometidas en todos sus aspectos al régimen jurídico
del salario. Si el asalariado es retribuido únicamente
mediante propinas se le debe garantizar un salario
mínimo". [18]

11.- Gratificaciones diversas: ventajas
económicas por capacidad, antigüedad conocimientos
técnicos y experiencia

En torno al carácter de las gratificaciones giran
aspectos muy sutiles que deben ser ponderados en cada caso
particular. Existen dos tipos de gratificaciones. Una que
constituye una liberalidad y otra que posee condición
salarial.

"La Corte de Casación francesa reconoce que, en
principio la gratificación de "carácter
facultativo, benévolo y variable", constituye una
liberalidad a consecuencia del animus donandi que la
inspira y de la falta de
contraprestación.[19] De ello se desprende
necesariamente que, por una parte, la cuantía y las
condiciones de su atribución quedan a discreción
del empleador, y de otra parte, que el asalariado no podrá
exigir en modo alguno su
renovación"[20]

"Esta gratificación-liberalidad escapa, por
tanto, al régimen jurídico del salario.
Según la jurisprudencia francesa, no será tenida en
cuenta para el cálculo de la cuantía de las horas
extraordinarias, de la indemnización de preaviso o de
vacaciones anuales".
[21][22]

Por otro lado, la gratificación-salarial admitida
como tal por la jurisprudencia francesa, debe reunir los
siguientes elementos, citados indistintamente por JEAN BEDOURA
[23]y por G. H. CAMERLYNCK y G.
LYON-CAEN[24]de otra parte; a saber:

"1° Un elemento material: La práctica
establecida en al empresa. A este respecto la Corte de
Casación francesa declara que la gratificación debe
reunir los caracteres de generalidad (otorgamiento al conjunto
del personal o al menos de una categoría),
[25]de constancia (de modo que esta periodicidad
excluya la eventualidad de un acto discrecional del empleador) y
en fin, la fijeza, [26]al menos respecto al modo
de cálculo, con respecto al asalariado interesado.
[27]Por este motivo, los empleadores se las
ingenian para modificarla cada año."

"2° Un elemento intelectual: La exclusión de
toda intención de liberalidad personal de que constituye
un suplemento del salario, concedido de conformidad con un uso
constante de la empresa y por táctico acuerdo de las
partes vinculadas por el contrato de trabajo."
[28]

12.- Viáticos, dietas, gastos de
representación y de transporte, reembolsos

Toda prestación que no constituya una
retribución a cambio de la labor ejecutada por el
trabajador carece de condición salarial. Si la
prestación es otorgada con el único objetivo de
viabilizar y facilitar la ejecución del servicio prestado
corresponde catalogarla como prestación no
salarial.

Se incluyen dentro de este concepto, las herramientas y
utensilios de trabajo suministrados por el empleador; los
uniformes y botas dadas al trabajador a fin de ejecutar su
trabajo; los desembolsos para cubrir gastos en la
ejecución del trabajo, tales como gasolina, pago de
impuestos por transferencias, etc.; los reembolsos hechos al
trabajador por los gastos que ha anticipado. En fin, toda
prestación que sea otorgada al trabajador para ejecutar el
trabajo, y que de modo alguno pueda interpretarse como una
compensación por el servicio prestado, carecerá del
carácter salarial.

En lo sucesivo, aclararemos un aspecto
terminológico o gramatical en torno a los vocablos
viático y dieta. A seguidas, trataremos un aspecto
estrictamente jurídico que se refiere a el mismo posee
carácter salarial y en cuáles no.

* * *

En cuanto a los términos viático y dieta
surgen en la práctica ciertas confusiones que consideramos
oportuno aclarar. De acuerdo con la definición que nos da
el Diccionario de la real Academia Española viático
es la prevención en especie o en dinero de lo necesario
para el sustento del que hace un viaje. En cuanto a la dieta, la
misma fuente le otorga varias acepciones, a saber: Estipendio que
se da a los que ejecutan algunas comisiones o encargos por cada
día que se ocupan en ellos, o por ele tiempo que emplean
en realizarlos / / honorario que un juez u otro funcionario
devenga cada día mientras dura la comisión que se
le confía fuera de su residencia oficial // estipendio que
gana el médico diariamente por visitar a un
enfermo.

Como se observa, ambas prestaciones implican el traslado
de la personal fuera de su residencia habitual; sin embargo, la
dieta se valora o paga diariamente, mientras que el
viático en períodos mayores.

* * *

¿Cuándo el viático o la dieta
tendrá condición salarial o cuándo no?
¿Qué proporciones de los viáticos o dietas
tienen carácter salarial y cuáles
no?

Según lo afirma el profesor GUILLERMO CABANELLAS
[29]"el viático genuino comprende tanto los
gastos de viajes como mayores desembolsos por alimentación
y demás, cuando este traslado es imperativo, impuesto por
la empresa, por razón del servicio que el trabajador debe
prestar. Cuando éste tiene que viajar para cumplir, por
orden de la empresa, una tarea determinada, deben compensarle los
gastos originados por dicho motivo, entonces la empresa debe
darle, a prevención de tales gastos, una suma, que se
denomina viático, y de la cual tiene que rendir cuentas el
trabajador".

"Si lo abonado por viático lo invierte el
trabajador en los mayores gastos que se le ocasionan, carece de
beneficio alguno; y, por lo tanto, no cabría imputarlo
como salario. Pero si se le abonan sumas que, además de
compensarle los mayores gastos y el costo del transporte,
representan un excedente sobre lo realmente gastado, el
viático aumenta la retribución y forma parte de
ésta".

Por otra parte, el profesor PLÁ RODRIGUEZ, citado
por CABANELLAS "distingue cuatro aspectos o partes en las dietas
o viáticos: A) La compuesta por traslado del
trabajador; B) La integrada por aquello que el trabajador
gastaría para su sustento y habitación en su
domicilio habitual; C) La constituida por el mayor costo
de dicho sustento, derivado del hecho de encontrarse el
trabajador fuera de su residencia; D) Una que solo se
presenta cuando hay obligación de rendir cuentas, y que
está formada por la diferencia de los gastos efectivos
mencionados en las tres partes anteriores y el importe del
viático."

"Integra el salario percibido por el trabajador en los
incisos B y D; y no así la parte que corresponde a gastos
efectuados para trasladarse y el mayor costo de la
alimentación y habilitación, derivado del hecho de
encontrarse el trabajador fuera de su residencia".

13.- Afiliación a clubes, acceso a carteras de
préstamos, planes de igualas médicas,
formación profesional, etc.

Estos beneficios presentes en una buena parte de los
contratos de trabajo que se suscriben en República
Dominicana, no poseen en principio el carácter
salarial.

Sin embargo, nuestras leyes tributarias (Art. 318,
Código Tributario) gravan tales beneficios bajo la
modalidad impositiva denominada "Impuesto Sustitutivo sobre
Retenciones Complementarias en Especie a Trabajadores en
Relación de Dependencia", que comprende viviendas;
vehículos de cualquier especie, personal doméstico;
descuentos especiales en la venta de bienes; asistencia
educacional para el empelado o sus dependientes; primas de
seguros de vida o salud; aportes para planes de seguridad social
que excedan los fijados por ley). Aún con ello, se
consideran que los mismos están exentos de carácter
salarial. Naturalmente, deberá siempre tomarse en cuenta
la malicia de los contratantes, pues con tales beneficios suelen
encubrirse verdaderas retribuciones con evidente carácter
salarial. Corresponde al intérprete distinguir la sutileza
que exista en cada caso en particular.

14.- Indemnizaciones por terminación de
contrato

Dentro de éstas quedan enmarcados los montos por
omisión del plazo del preaviso así como aquellos
por auxilio de cesantía. Tales conceptos constituyen
indemnizaciones por terminación de contrato. No son una
retribución a cambio del servicio que el trabajador
presta, sino que se trata de sumas preparadoras a causa de la
terminación del contrato.

En cuanto a las indemnizaciones otorgadas por el
instituto Dominicano de Seguros Sociales con motivo de enfermedad
o maternidad del trabajador, éstos constituyen subsidios
de carácter social, y como tales no posee condición
salarial. Tales prestaciones se desprenden del hecho causante de
la indemnización; esto es, de la enfermedad, invalidez o
licencia médica de que se trate.

Autor:

CARLOS HERNÁNDEZ
CONTRERAS

CARLOS HERNANDEZ, Licenciado en Derecho, cum
laude, Universidad Nacional Pedro Henríquez
Ureña (UNPHU), Santo Domingo, 1991. Exbecario del Curso de
Especialización para Expertos Latinoamericanos en
Relaciones Laborales, Universidad de Bolonia /Centro de
Formación O.I.T.- Turín (1997). Ponente o panelista
en más de 40 conferencias, congresos y
seminarios.

PUBLICACIONES:

LIBROS: "La Maternidad y el Trabajo de la Mujer: Su
Protección en el Nuevo Código de Trabajo"
(1995); "Conflictos Colectivos de Trabajo y sus Medios de
Solución" (1995); "Derechos Laborales y Sociales en
la Constitución Política Dominicana" (1995);
"La Seguridad Social en Santo Domingo" (1996), co-autor,
junto a Lupo Hernández Rueda.

ESTUDIOS EN REVISTAS ESPECIALIZADAS: "El Registro
Sindical: Concesión, impugnación y
cancelación", Tribuna Jurídica/FINJUS (1994);
"Impacto del Nafta y del Gatt en el mercado de trabajo",
Tribuna Jurídica/FINJUS (1994); "Aclaraciones
doctrinarias sobre nuestro Derecho del Trabajo",
Boletín Patronal/COPARDOM (1994); K "Reformas del nuevo
código al contrato de trabajo: Primeros 66Arts. del
CT", V Congreso Nacional de DT y SS/S.E.T. (1994);
"Regímenes Complementarios de la Seguridad Social en la
República Dominicana", Boletín
Patronal/COPARDOM (1994); "El Futuro de la Negociación
Colectiva y las nuevas formas de empleo en República
Dominicana", Boletín Patronal/COPARDOM (1996); "Los
cuidados se la salud: ¿Régimen privado o
régimen público?" Boletín
Patronal/COPARDOM (1996); "Desafíos del mercado laboral
dominicano y las mutaciones económicas de los
90´s", Boletín Patronal/COPARDOM (1997);
"Sobre las Vacaciones Anuales. Lo que Ud. Debe saber",
Folletos Laborales/I.E.T. (1997); "La Liquidación
Anual", Folletos Laborales/I.E.T. (1997); "El Salario de
Navidad. 36 preguntas y respuestas", Folletos
Laborales/I.E.T. (1997); "Constitucionalidad o
Inconstitucionalidad del Art. 539 del CT y El Principio Protector
en el Proceso ante los tribunales de Trabajo", Folletos
Laborales/I.E.T. (1998).

EXPERIENCIA PROFESIONAL Y DOCENCIA
UNIVERSITARIA:

Abogado en ejercicio, desde abril, 1990. Vicepresidente
del Instituto de Estudios del Trabajo, Inc., desde 1992.
Coordinador de publicación mensual "Colección
Folletos Laborales" y organizador de seminarios y cursos-talleres
sobre legislación laboral y social, auspiciados por ese
instituto.

Integrante de comisiones técnicas asesoras del
sector empleador en las siguientes actividades: (1)
Estudio de Anteproyecto de Ley del nuevo código de trabajo
(Ene.-Mar,1991); (2) Diálogo Tripartito sobre el
Proyecto de Ley del nuevo código de trabajo, con
participación de la O.I.T., Secretaría de Trabajo y
centrales sindicales (Jarabacoa/May.,1991); (3) estudio de
proyecto de reglamento para aplicación del nuevo
código de trabajo; (4) procesos de
negociación para la fijación de tarifas salariales
ante el C.N.S., correspondientes a Mar.-Abr., 1995 y May.-Jul.,
1997 Integrante de equipo de instructores, en curso a jueces
laborales de la República sobre nuevo código de
trabajo, organizado por O.N.U.-ILANUD/Suprema Corte de Justicia,
(mayo,1993)

Director Ejecutivo revista Boletín
Patronal/COPARDOM (1993-1995).

Profesor de Derecho Laboral, Pontificia Universidad
Católica Madre y Maestra/Recinto Santo Tomás de
Aquino (1995)

Profesor de Derecho Laboral I y II, Universidad
Católica Santo Domingo (1993-1997).

INSTITUCIONES A QUE PERTENECE:

Colegio de Abogados R.D. (1991); Fundación
Institucionalidad y Justicia, Inc. (Miembro Colaborador, 1992);
Asociaciones de Derecho del Trabajo y Seguridad Social:
Asociación Dominicana (Miembro, 1994; e integrante Junta
Directiva, 1997-2000); Asociación Iberoamericana (Miembro
de Número, 1995); Instituto Latinoamericano (Miembro
Titular, 1995); Asociación Centroamericana y del Caribe
(Miembro, 1995).

Enviado por:

Yunior Andrés Castillo
S.

[1] Acápite 3° de la
Declaración de Principios del Trabajo de Versalles, de
1919, que creó la Organización Internacional del
Trabajo

[2] Al tratar el Punto No. 8 del Tema I de
este folleto, se observará que la periodicidad del
salario ordinario podrá ser mayor de un mes.

[3] Prestaciones tales como la propina o las
horas extras pueden estar pagándose regular (mes tras
mes o quincena tras quincena), sin embargo la Ley no toma en
consideración dicha “regularidad” para
otorgárseles la condición de salario ordinario.
Igual situación ocurre con el salario de navidad y la
bonificación, pagados anualmente (Ver Punto No. 9 del
Tema I)

[4] Ejemplos de lo afirmado, los encontramos
en: – En el art. 197 del CT se dispone que la propina no
será parte del salario. En tal caso, se ha referido al
salario ordinario. Sin embargo, la parte in fine del Art. 192
del CT, obviamente se está refiriendo al salario lato
sensu. – El 2° Párr. del Art. 193 del CT se aplica
al salario ordinario; en cambio, el Art. 207 del CT comprende
al salario lato sensu. – El Art. 198 del CT versa sobre el
salario ordinario. Por el contrario, el Art. 195 se aplica
tanto a éste como también al salario lato
sensu.

[5] En Derecho Laboral, la palabra salario
posee dos acepciones, una lato sensu y otra estricto sensu. Al
respecto, ver Punto No. 6 del Tema I de este folleto

[6] Fuente: Diccionario de la Real Academia
de Lengua Española

[7] Fuente: Diccionario de la Real Academia
de Lengua Española

[8] G.H. CAMERLYNCK y G. LYON-CAEN,
“Derecho del Trabajo”, Aquilar, S. A. de Ediciones,
Madrid, 1974; traducción de la 5ª edición
francesa del “Précis Dalloz de Droit du
Travail”. París, 1972; A. BRUN y H. GALLAND,
“Droit du Travail”, Edittions Sirey. París,
1958; LUPO HERNANDEZ RUEDA, “Manual de Derecho del
Trabajo”. Santo Domingo, 1989; RAFAEL ALBURQUERQUE,
“Derecho del Trabajo”. Santo Domingo, 1997.

[9] RAFAEL ALBURQUERQUE, “Derecho del
Trabajo”, Tomo II, Pág. 445. Santo Domingo, 1997.
El salario por unidad de tiempo es definido en los conventos
colectivos de condiciones de trabajo por un asalariado sin que
haga referencia a una producción cuantivamente
determinada”

[10] La Doctrina distingue ciertos montos que
componen los viáticos, de otros que también lo
componen, tomando en consideración el destino que le de
el trabajador. Algunos autores le atribuyen condición
salarial a determinados montos, no así a otros (Sobre la
condición salarial de los viáticos y las dietas,
ver Punto No. 12 del Tema II).

[11] En la hipótesis dada, se parte de
la base de que la suma otorgada al trabajador cubriría
costos reales y exactos, es decir, que lo que su empleador le
otorgó constituía un estimado de gastos los
cuáles efectivamente serían gastados, de
ejecutarse el viaje encomendado. Si por el contrario, los
montos otorgados a título de
“viáticos” son tan sólo un disfraz o
son una “pantalla” con la que se encubre un salario
ordinario, en definitiva, los emolumentos en cuestión
deben ser considerados como salario strictu sensu. Debe tomarse
en cuenta, más que el destino final dado por el
trabajador a los montos que componen los viáticos, la
intención de las partes, de no burlar la ley laboral y
de cubrir un gasto real que conlleva la ejecución del
trabajo asignado.

[12] Recordemos que al tratar el Punto No. 2
del Tema I del presente estudio, aclaramos que lo que se conoce
como salario lato sensu se denomina también como
complementos del salario ordinario.

[13] “La cuantía de la
indemnización por despido se establece en función
del salario real global, comprendidos los complementos,
percibido en el momento del despido por el trabajador. Soc. 5
feb. 1959, D. 1959,91 y J.C.P. 1959, II. 11.031, nota
Camerlynck, excluyendo únicamente los reembolsos de
gastos (Soc. 28 feb. 1968, J.C.P. IV. 58)

[14] Para algunos autores, la
exclusión a que se refiere el Art. 197 del CT comprende
la condición salarial de la propina. Es decir, que para
éstos la propina ni siquiera es salario lato sensu o
complemento del salario ordinario. Al abordar el punto que se
refiere a la Propina dentro del Tema II del presente estudio,
se comprobará que no es posible negarle la
condición salarial a una prestación tal como la
propina.

[15] Una prestación posee la
condición salarial, por el solo hecho de que la misma
sea otorgada como retribución o compensación del
servicio por estado. No la posee si esa prestación se
destina en la ejecución del trabajo (ver Punto No. 5 del
Tema I)

[16] Mutatis Mutandis. Locución latina
que significa “cambiando lo que deba cambiarse”. Se
aplica a casos muy similar es cuya diversidad secundaria no es
específica por intranscendente o notoria. (GUILLERMO
CABANELLAS, “Diccionario de Derecho Usual”, Tomo
II, Pág. 760. Librería Editorial de Palma. Buenos
Aires, Argentina. 1953).

[17] RAFAEL ALBURQUERQUE, “Derecho del
Trabajo”, Tomo II, Pág. 445, Santo Domingo,
1997.

[18] G.H. CAMERLYNCK y G. LYON-CAEN,
“Derecho del Trabajo”, Aquilar, S. A. de Ediciones.
Madrid, 1974; traducción de la 5° edición
francesa del “Précis Dalloz de Droit du
Travail”. Paris, 1972

[19] El principio ha sido afirmado por la
célebre sentencia de las Cámaras Reunidas, del 5
agosto 1941, D.A. 321, seguida después por numerosas
decisiones (Gaz. Pal. 1941. 2.274. D.H. 1941, 321, J. C. P.
1941. II. 1734, note Perreau, Dr. Soc. 1941. 118, note
Perrin)

[20] Soc. 22 mayo 1964, J.C.P. 1964, II. 13.
799.

[21] Soc. 10 jul. 1959, Bull. Civ. IV. 730;
Soc. 12 nov. 1953, Dr. soc., 1954, 95; 7 nov. 1963, J.C.P.
1964, II. 13.661.; Soc. 11 jun. 1959, B.C. IV. 584; 4 nov.
1960, B.C. IV. 750

[22] G.H. CAMERLYNCK y G. LYON-CAEN,
“Derecho del Trabajo”, Aquialr, S. A. de Ediciones.
Madrid, 1974; traducción de la 5ª edición
francesa del “Précis Dalloz de Droit du
Travail”. Paris, 1972

[23] JEAN BEDOURA, Chargé de tours
á la Faculté de droit, d´économie et
des sciences sociales d Ángers. ENCYCLOPÉDIE
DALLOZ, Travail, T. IV

[24] G.H. CAMERLYNCK y G. LYON-CAEN,
“Derecho del Trabajo”, Aquilar, S. A. de Ediciones.
Madrid, 1974; traducción de la 5ª edición
francesa del “Précis Dalloz de Droit du
Travail”. París, 1972

[25] Soc. 14 diciembre 1965, Bull viv. IV.
790.

[26] Soc. 30 nov. 1966, J.C.P. 1966, IV. 3;
26 abril 1967, B.C.IV. 224

[27] Soc. 7 noviembre 1963, Bull. Civ. IV.
635.

[28] Soc. 11 jul. 1956, D. 1957, 461; 26 jun.
1957, D. 1958, 55. Vid. Igualmente, Soc. 8 diciembre 1965, que
niega carácter obligatorio a una gratificación de
idéntica cuantía que había venido siendo
abonada durante 12 años, pero con una nota especificando
su carácter excepcional y benévolo (J.C.P. 1965,
IV. 5)

[29] GUILLERMO CABANELLAS, “Diccionario
de Derecho Usual”, Tomo II, Pág. 760.
Librería Editorial de Palma. Buenos Aires, Argentina,
1953