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La teoria comunicacional del derecho



Partes: 1, 2

  1. Introducción
  2. Marco
    teórico
  3. Conclusión
  4. Bibliografía
  5. Respuestas a las cuestiones planteadas por los
    señores académicos en la sesión
    ordinaria de la Real Academia de Ciencias Morales y
    Políticas el día 15 de noviembre de
    2011

Introducción

La teoría comunicacional del derecho sostiene que
todo ordenamiento jurídico representa una perspectiva
textual para entender y valorar el conjunto del mundo
jurídico. El carácter perspectivista del
ordenamiento no sólo implica que desde él se "ve"
la realidad exterior en escorzo, a través del texto
ordinamental. Significa también que el ordenamiento "se
ve" a sí mismo y "decide" desarrollarse como perspectiva a
golpe de decisión. Hay que distinguir, por tanto, entre
perspectivismo externo y perspectivismo interno. El sistema hace
explícita la perspectiva ordinamental. El mundo
jurídico es plural. Frente al monismo,
característico de la teoría del derecho natural y
asimismo de la escuela vienesa, que conciben el derecho como un
orden unitario que se despliega en momentos varios, la
teoría comunicacional afirma la tesis de la pluralidad de
ordenamientos, cada uno de los cuales constituye una perspectiva
para enjuiciar los actos humanos. De ahí la necesidad de
subrayar el principio de relatividad en el derecho.

Marco
teórico

La explicación más divertida de lo que es
el perspectivismo propio de las ciencias la leí hace
años en un libro de teoría económica. Me
refiero a la obra de Kenneth E. Boulding titulada
Análisis económico. Dice así: "Es
un `hecho´ que Oliverio Cromwell tenía una verruga
en la nariz. Pero ¿qué es lo que constituye ese
supuesto `hecho´? Para el químico, es un cierto
conglomerado de átomos y moléculas. Para el
físico, es una masa confusa de electrones excitables cuya
reacción no se puede predecir. Para el biólogo, es
cierta impropiedad en el comportamiento de las células.
Para el psicólogo, puede ser clave que sirva para
interpretar el carácter de Cromwell y un hecho de
importancia excepcional. El historiador puede considerarla como
un detalle insignificante o un importante factor causal,
según siga la interpretación económica o la
psicológica de la historia. Para el economista, la verruga
puede tener una importancia despreciable, a menos que Cromwell
estuviese dispuesto a pagar una buena suma por su
extirpación. ¿Qué es entonces el
`hecho´ respecto a la verruga? Puede ser cualquiera o todos
los que hemos expuesto, según el tipo especial de
interpretación en que se
coloque".[1]

Dos comentarios me sugiere este párrafo. El
primero es que Boulding, como la mayor parte de los economistas,
al menos de la época en que él
escribe[2]se olvida del derecho y de la ciencia de
los juristas. Si no los hubiera omitido es muy probable que
habría sugerido algo así como que para estos
últimos la verruga de Cromwell forma una parte, aunque no
sustancial, de su cuerpo (esto es, de los llamados "bienes de la
personalidad") y es susceptible de extirpación, para lo
cual requeriría contratar los servicios de un cirujano,
con lo que se demuestra que la perspectiva económica a la
que se refiere es difícil de comprender cabalmente si no
se la une a la jurídica. El segundo comentario me lleva al
punto que quiero destacar en este ensayo, esto es, al
perspectivismo de las interpretaciones de un mismo hecho. Aunque
el párrafo de Boulding subraya lo que puede denominarse
perspectivismo científico, pues va pasando revista a los
diversos significados que un mismo hecho adquiere desde los
respectivos ángulos de las diversas ciencias, no cabe duda
de que las perspectivas desde las que contemplamos la realidad no
se pueden reducir tan sólo a las perspectivas
científicas, sino que afectan a toda forma de
conocimiento.

"Perspectivismo" es un término que en
España puso en boga nuestro filósofo máximo:
José Ortega y Gasset. Se trata de un concepto que afecta
al conocimiento en cualquiera de sus manifestaciones, de
aplicaciones múltiples y del cual tenemos experiencias en
la vida cotidiana. Toda percepción de aquello que nos
rodea tiene lugar desde un determinado prisma o perspectiva.
Ésta, la perspectiva, es una especie de vínculo
invisible que se establece entre quien ve y lo que ve, entre
quien entiende y lo que entiende, entre el sujeto cognoscente y
el objeto que conoce. El ser humano está incapacitado para
ver o comprender la realidad total. O, mejor dicho, carece de una
perspectiva que le permita acceder a ese conocimiento
simultáneamente completo. La percepción sensorial
es, por su propia naturaleza, unilateral: siempre que miramos lo
hacemos desde algún lado, desde algún lugar, desde
una situación, desde unas coordenadas. El conocimiento
humano es perspectivista. Conocemos en escorzo, al igual que el
pintor pinta su cuadro en escorzo, respetando una cierta
perspectiva.

Ortega y Gasset, en una famosa
conferencia[3]explicó esta idea del
perspectivismo con gran plasticidad escénica. Tras aludir
a la escena en que Eva enseña una manzana a Adán,
señalando la diversa perspectiva de los dos padres de la
humanidad, se supone que con una manzana en la mano
exclamó ante el público asistente algo parecido a
esto: "La manzana que ustedes ven no es la misma que veo yo, y
sin embargo se trata de la misma manzana".

El psiquiatra Luis Martín-Santos, en su novela
Tiempo de silencio, dedicó un pasaje a
ridiculizar la puesta en escena orteguiana[4]Era
una época en que, desde la izquierda política,
estaba de moda poner en solfa –muy injustamente, por
cierto- las enseñanzas de nuestro gran filósofo.
Probablemente Ortega escenificó algo teatralmente el
perspectivismo, pero no puede haber duda de que ninguno de los
asistentes a su conferencia se olvidaría durante el resto
de su vida de la verdad que transmitía aquella
representación.

Esa verdad es que el conocimiento nunca proporciona una
percepción sensorial o intelectual de la realidad toda,
sino que por su naturaleza es perspectivista. Siempre accedemos a
la realidad desde una perspectiva. Así sucede
paradigmáticamente en las ciencias, las cuales se
construyen desde acendradas perspectivas llamadas métodos,
cada uno de los cuales no es sino un instrumento afinado para
aproximarse al conocimiento de una materia.

El gesto de Ortega va, sin embargo, un poco más
allá. Nos llama la atención sobre la idea de que,
además de la manzana que veía el público y
de la "otra" manzana que veía él mismo, desde la
diversa perspectiva de cada cual, estaba la manzana en sí
misma. Venía a decir: la manzana existe, es algo objetivo,
no depende de ustedes ni de mí, ni ustedes ni yo podemos
verla en su integridad, sino que tenemos que conformarnos con ver
una de sus caras, dando la otra por "com-presente". Algo similar
sucede con nuestro satélite, la Luna; vemos tan
sólo una de sus caras, ya que la otra la mantiene oculta,
a pesar de lo cual nadie duda de que exista.

Estas enseñanzas son muy importantes y no siempre
se asimilan hasta el fondo. Suponen, por una parte, la
aceptación de que existe una realidad objetiva. Pero, por
otra, implican que los humanos no podemos conocerla en su
plenitud y, por decirlo así, de un solo golpe. Tenemos que
asumir que nuestro conocimiento es siempre limitado por ser
perspectivista. Sólo conocemos en perspectiva.

La perspectiva es nuestro límite y al mismo
tiempo nuestra única posibilidad de conocimiento. Cada
ciencia, y asimismo cada teoría, implican la
adopción de una perspectiva sobre una materia determinada
que se transforma en objeto.

La teoría comunicacional del derecho, como
cualquier otra concepción, es asimismo perspectivista.
Contempla su materia –el fenómeno jurídico-
desde una perspectiva determinada: la comunicación
humana.

  • 2. El perspectivismo textual.

Hasta aquí me he referido únicamente a lo
que puede denominarse perspectivismo epistemológico o,
más en general, cognoscitivo, que es el que caracteriza a
nuestra mente y al conocimiento que tenemos de las cosas. Ahora
me voy a referir a otro tipo de perspectivismo, el que es propio
de determinadas construcciones culturales. Así, por
ejemplo, una religión implica una manera de entender la
realidad, ya que supone una perspectiva desde la que se va dando
respuesta a múltiples problemas, tales como el sentido de
la vida, el puesto del hombre en el cosmos, e incluso el origen
de este último. Algo similar es predicable de las
ideologías. Cada ideología es una manera de
organizar mentalmente el mundo que nos rodea, sobre todo el
social y el político, para así poder entenderlo. No
ve de igual modo la misma realidad económica un ejecutivo
de mentalidad liberal que un sindicalista de ideología
socialdemócrata. Asimismo las lenguas son construcciones
perspectivistas que sirven, si no para dar sentido al mundo,
sí para nombrar sus diversos componentes. Ahora bien, no
sólo sucede que cada lengua emplea unos términos
diferentes para referirse a las cosas; también es verdad
que esos términos están cargados de elementos
simbólicos, que son usados casi siempre por los hablantes
de manera inconsciente, pero que no por ello dejan de ser
relevantes.

Pues bien, los textos también tienen su propia
perspectiva. La llamaremos perspectiva
textual
.

Para explicar lo que es la perspectiva textual
permítaseme detenerme un momento en mi afición, en
lo que la gente suele llamar hobby: la novela. Todo
novelista, al escribir una obra, sabe que un componente esencial
de la misma es el narrador. Es muy diferente escribir una novela
con un narrador omnisciente, para el que no existe secreto alguno
pues es capaz de penetrar hasta los más recónditos
pensamientos y deseos de sus personajes, que limitarse mediante
un narrador que sólo puede saber aspectos determinados,
por ejemplo, acciones o conductas meramente externas.

De similar manera, si el narrador cuenta su historia en
primera persona (por ejemplo, si la novela comienza así:
"Aquella mañana lucía un sol deslumbrante. Toby, al
verme, vino hacia mí, veloz y ladrando lleno de
contento."), no cabe duda de que la novela nos dará una
visión de las cosas diferente a la que nos
proporcionaría un narrador que fuera amigo del
protagonista, y mucho más aún si quien narra es un
enemigo de este último.

El narrador contempla en escorzo la realidad narrada,
igual que el pintor contempla la suya. Lo mismo sucede con otros
tipos de textos, como por ejemplo los textos históricos.
El historiador ha de ser consciente de que, persiguiendo la
verdad de lo acaecido en tiempos pasados, no podrá
desasirse de su "pre-comprensión"[5], la
cual constituye como una especie de atalaya desde la que
contempla la evolución de la sociedad que
investiga.

Como es natural, los juristas no escapamos a esa regla
general del conocimiento humano. Si actuamos como abogados
defensores de nuestro cliente sabemos que nuestra perspectiva no
puede ser la misma que la del fiscal. Si nos sentamos a una mesa
para celebrar una negociación "a cara de perro" (como se
suele decir), somos bien conscientes de que actuamos en
representación de una determinada empresa y de unos
intereses concretos, y que debemos enfocar las cosas desde ese
ángulo[6]

El juez, por su parte, tiene el deber de hacer justicia,
esto implica que ha de colocarse en la perspectiva del
ordenamiento jurídico al que sirve, para lo cual es
condición ineludible haber asimilado hasta el fondo los
caracteres de dicha perspectiva.

Aquí es justamente donde me quiero detener un
momento para explicar la idea de que todo ordenamiento
jurídico constituye una perspectiva textual
desde la
que se contempla y se enjuicia el mundo jurídico. Esta
tesis, que podemos llamar "perspectivista", va unida a otras dos
tesis no menos importantes en el marco de la teoría
comunicacional del derecho: la tesis nominalista y la tesis de la
pluralidad de ordenamientos jurídicos (o, como
explicaré después, de ámbitos
jurídicos). Para comprender cabalmente la tesis
perspectivista es preciso aclarar antes las dos
últimamente mencionadas que, en realidad, forman como dos
caras de una misma moneda.

  • 3. La tesis nominalista.

Es habitual que los libros de derecho, ya sean de
teoría o filosofía del derecho o de cualquiera de
las disciplinas dogmáticas, comiencen su exposición
con una definición del derecho más o menos
bien fundamentada. Suelen proporcionar una breve fórmula
en la que se pretende definir el concepto universal
del derecho. No digo que no sea legítimo e
incluso conveniente poner al lector en un cierto marco conceptual
mediante una noción aproximativa o introductoria para la
exposición posterior de la materia jurídica de que
se trate. Lo que parece destinado al fracaso es el intento de dar
con una definición del concepto universal del
derecho, por la sencilla razón de que, como decía
Federico de Castro y Bravo, sobre tal cuestión se han
escrito ríos de tinta pero no se ha llegado a un resultado
que satisfaga a todos.[7] Esta postura, que puede
ser calificada de escéptica, se encuentra formulada
también en una de las obras de filosofía más
importantes de la historia, en la Crítica de la
razón pura
, de Immanuel Kant, cuando éste
afirma con cierta ironía: "Todavía buscan los
juristas una definición para su concepto del
derecho"[8]. Por su parte, Herbert Hart
escribió un libro que se ha hecho famoso y que se titula
precisamente El concepto de derecho, sin que en
él pueda encontrarse una definición de dicho
concepto y ni siquiera pretenda su autor tal
cosa[9]

La complejidad del fenómeno jurídico es
tal que se resiste a verse ajustado a una mera fórmula, a
lo que es una definición, en la cual se dé cuenta
de todos los elementos necesarios y suficientes de lo definido.
Hay realidades que escapan a esa posibilidad de ser definidas en
fórmulas escuetas. Con el derecho sucede así, de
igual forma que con el arte, la cultura, la sociedad o
cualesquiera otras "grandes palabras". El ontologismo
filosófico se empeña en descubrir la "esencia" de
las cosas para definirlas de una vez por todas, pero no siempre
es posible esa operación demiúrgica.

Ante la imposibilidad práctica de esa tarea, la
teoría comunicacional, consecuente con el escepticismo en
materia de definiciones de las grandes palabras, adopta una
posición pragmática y se pregunta, no qué
sea el derecho, sino a qué cosas llamamos derecho. Se
trata, pues, no de definir el derecho sino de
"mostrarlo".

Creo que en este asunto no hay disparidad entre el uso
del lenguaje ordinario (esto es, del propio de la gente en
general) y el uso del lenguaje de los juristas (los profesionales
del derecho – en su sentido más amplio, integrante
tanto de los teóricos como de los prácticos-). Al
derecho pertenecen realidades tan variadas como la
constitución y las leyes, las actuaciones judiciales y
policiales, los contratos y los testamentos, las prisiones y las
multas de tráfico, los matrimonios, los divorcios y las
adopciones, los convenios colectivos y las huelgas, los contratos
internacionales y las guerras

¿Cómo poner orden en este caos de
fenómenos, todos los cuales tienen que ver con el derecho,
no como algo meramente externo sino realmente formando parte de
él? Ésta es precisamente la tarea de la
teoría del derecho en general, y de la teoría
comunicacional del derecho en particular.

Para esta última no existe el derecho
propiamente, sino los ámbitos jurídicos, en plural:
el ámbito jurídico brasileño, el
español, el colombiano, el chino…; y además
de estos ámbitos jurídicos nacionales, están
otros, como el ámbito jurídico internacional, el
comunitario (de la Unión Europea), el canónico (de
la Iglesia católica), etc.

"Derecho", en efecto, es una palabra, un nomen
designativo de una realidad plural y multiforme. Cuando decimos
"el derecho" estamos empleando una fórmula
lingüística simplificadora que cumple la
función de sintetizar con esa palabra un conjunto de
fenómenos variopinto. El derecho, como tal, no
tiene existencia real sino que es un nombre que usamos para
referirnos a la pluralidad de ámbitos jurídicos que
han existido en el pasado, existen en el presente y
presumiblemente existirán en el futuro. Los que en verdad
tienen existencia son los ámbitos jurídicos,
concepto que se relaciona estrechamente con el de ordenamientos
jurídicos y cuyo significado elemental explicaré al
final de este trabajo.

El sentido de la tesis nominalista es justamente
éste. No es posible, para la teoría comunicacional,
una definición esencialista u ontologista del derecho, y
eso la distingue netamente tanto de la teoría del derecho
natural como del positivismo
jurídico[10]Pues ambas se plantean como
prioritaria la cuestión de que es el derecho,
bien es cierto que para contestarla de manera contradictoria;
pues mientras que para la primera la "cosa" derecho es una idea
(llámese justicia, derecho natural, derecho correcto, o de
cualquier otra forma), para el segundo el derecho es una realidad
"puesta" en la existencia social de los humanos (sea esa realidad
"puesta" las leyes, las normas, las actitudes o los hechos
sociales). A pesar de las divergencias en cuanto a la respuesta,
al iusnaturalismo y al positivismo jurídico les une la
pregunta por la esencia o el ser del
derecho.

Si se quiere formular de un modo más atenuado (o
sutil, según como se entienda) la tesis nominalista puede
afirmarse que el derecho existe en sus realidades plurales que
son los ámbitos jurídicos. De cualquier modo, la
renuncia a dar una definición auténtica (y no una
mera noción aproximativa) del derecho está
plenamente justificada o, en cualquier caso, es
comprensible.

Encontramos aquí un cierto parangón con la
dicotomía lenguaje y lengua. El lenguaje no tiene
existencia propia, sino que es también un nombre para
designar al conjunto de las lenguas que han existido, existen o
existirán. Es posible ampliar el marco de
aplicación del término "lenguaje" y extenderlo no
sólo a las lenguas sino a cualquier sistema de signos
(p.ej., el morse, o el braillie)[11]. De ese modo,
con la palabra "lenguaje" nos estaremos refiriendo a todos los
conjuntos de signos (especialmente a las lenguas) que sirven a
los humanos para comunicarse.

Asimismo también se da una similitud con los
juegos. El juego en realidad no tiene existencia
autónoma, propia, sino que es un nomen
designativo de todos los juegos existentes. Cuando decimos
"el juego" no nos referimos a ningún juego en
concreto sino a todos en general, es una manera de simplificar la
complejidad gracias a las posibilidades que ofrece nuestra
capacidad de poner nombres.

Claro que, si hablamos del derecho,
del lenguaje y del juego, se debe a que todos
los ámbitos jurídicos, todas las lenguas y todos
los juegos, respectivamente, tienen algo en común. No hay
duda de que el español y el chino son lenguas muy
diferentes, pero algo deben de tener en común cuando un
español puede aprender chino y un chino puede aprender
español. Esa estructura profunda de toda modalidad
concreta del lenguaje se asemeja a la estructura profunda de los
juegos y también a la de los ámbitos
jurídicos. Tarea de la teoría del derecho es
descubrirla y analizarla.

En el derecho la tesis nominalista nos conduce
directamente a la idea de la pluralidad de ordenamientos
jurídicos y, por tanto, de sistemas y ámbitos
jurídicos. En efecto, si "derecho" es un nombre que sirve
para designar al conjunto de ordenamientos jurídicos (y
también, en consecuencia, de ámbitos y sistemas
jurídicos) estamos presuponiendo la tesis
pluralista.

  • 4. La pluralidad de ordenamientos
    jurídicos.

Sin embargo, no debe creerse que la tesis pluralista
haya predominado en el seno de la filosofía
jurídica. Tanto en el iusnaturalismo como en el
positivismo jurídico encontramos serios defensores de la
posición contraria: el monismo jurídico.

Por lo general, las teorías iusnaturalistas son
monistas, ya que consideran el mundo jurídico como un
cosmos organizado de acuerdo a leyes de diversos tipos pero que
están concatenadas entre sí conforme a un esquema
coherente. Para las doctrinas del derecho natural, el derecho es
una realidad unitaria, aunque compleja, que se manifiesta en dos
momentos básicos diferentes pero unidos
ontológicamente. El primero de esos momentos corresponde a
lo que se ha llamado, desde los estoicos, derecho o ley natural;
y el segundo corresponde a lo que es habitual denominar derecho
positivo. Aunque el fenómeno jurídico se despliega
en estas dos dimensiones, no constituyen dos realidades
contrapuestas o contrarias sino que, muy al contrario, una de
ellas es consecuencia de la otra.

Podemos imaginar la idea iusnaturalista al modo de una
gran construcción catedralicia, cuya bóveda
estaría formada por las normas del derecho natural, esto
es, por principios básicos de carácter
ético-jurídico, a cuyo amparo y como
prolongación de dichos principios se encuentran los
derechos positivos de los Estados, que vendrían a ser
así como las columnas de la catedral que unen la
bóveda con el suelo. Esas columnas, si bien diferentes
entre sí y asimismo distintas de la bóveda que las
cobija, forman parte de una misma realidad unitaria, de un
conjunto ordenado. La visión del derecho natural es
unitaria y responde a una concepción armoniosa tanto del
universo como de la realidad humana.

Ahora bien, esa visión armoniosa y unitaria no es
patrimonio exclusivo de la teoría del derecho natural,
sino que es también suscrita por algunas tendencias dentro
del positivismo jurídico. Así, la Escuela de Viena,
en su versión kelseniana, defiende la concepción
monista, unitaria del derecho, con el matiz –no menor,
desde luego- de que la "bóveda" del edificio está
constituida ahora no por el derecho natural, sino por el derecho
internacional.

Para ser más exactos, Kelsen sostiene que, desde
un punto de vista lógico, son posibles dos modalidades de
construcción unitaria: la estatalista y la
internacionalista. Lo que no es posible, también desde la
perspectiva lógica, es mantener una posición
dualista o pluralista.

El monismo, sostiene este autor, puede ser estatalista;
tal sucede cuando se contempla el mundo jurídico desde la
perspectiva del propio ordenamiento jurídico estatal. El
derecho en su conjunto sería ese mismo ordenamiento y
aquellos otros que el primero reconociera como válidos;
bien entendido que el fundamento de la validez de estos
últimos estaría justamente en el ordenamiento
estatal originario. Esta manera de ver el derecho, según
Kelsen, es propia de posiciones políticas imperialistas.
Desde el punto de vista político podrá ser
criticable, pero desde el punto de vista de la
construcción jurídica es lógicamente
impecable. La otra alternativa de una construcción
coherente del derecho es la internacionalista, para la cual el
ordenamiento jurídico originario es el derecho
internacional, del que derivan su validez el resto de los
ordenamientos jurídicos, entre los cuales se encuentran
los estatales. Esta posición es tan lógica como la
postura estatalista pero, a diferencia de esta última, es
–desde el punto de vista ideológico- propia de
concepciones políticas pacifistas. En ambas concepciones
habría un solo derecho, esto es, en sentido propio
habría un solo ordenamiento jurídico, organizado
desde la perspectiva bien del derecho estatal bien del derecho
internacional. El fundamento epistemológico de la
concepción monista en cualquiera de estas dos
manifestaciones posibles es el postulado básico del
positivismo: la unidad de la ciencia. Si hay una ciencia
jurídica tiene que haber un objeto y un método. El
método no puede ser otro que el jurídico o
normativo. El objeto uno es el derecho; lo cual equivale a
afirmar que el objeto es el orden
jurídico[12]

Desde la teoría comunicacional del derecho se
defiende la postura pluralista[13]No existe un
solo ordenamiento jurídico en el mundo, sino
múltiples. Se enlaza de esta manera con las concepciones
formuladas ya a comienzos del siglo XX por
Triepel[14]y Anzilotti[15]pero
sobre todo por Santi Romano[16]ya que mientras que
los dos primeros autores se centran en la dualidad existente
entre el derecho estatal y el derecho internacional, el
último hace de la pluralidad ordinamental el centro de su
interés.

El punto débil de la teoría de Romano es
que multiplica exageradamente el número de ordenamientos
jurídicos, hasta el punto de atribuir la existencia de
ordenamiento jurídico a todos los grupos sociales,
incluidos aquellos que hacen del delito su actividad principal
(como es el caso de la mafia y de las organizaciones parecidas a
ella).

La determinación de cuáles sean los
ordenamientos jurídicos es un asunto convencional, pues
cada autor puede llamar "ordenamiento jurídico" a lo que
le plazca, siempre que fundamente su postura. En mi
opinión, este problema no tiene una solución
unívoca y mucho menos absoluta, pero una vía para
encontrarla puede ser –atendiendo a uno de los postulados
básicos de la teoría comunicacional del derecho-
acudir al análisis del lenguaje de los juristas. Entonces
el problema de cuáles son los ordenamientos
jurídicos en un momento histórico determinado se
contestará respondiendo a esta otra pregunta: ¿por
lo general, a qué llaman los juristas "ordenamiento
jurídico"?

Me parece incontrovertible el hecho de que la
generalidad de los juristas denominan "ordenamiento
jurídico" al derecho de los Estados, al derecho
internacional, al derecho de la Unión Europea y otras
organizaciones similares, al derecho de la Iglesia
católica y de otras confesiones religiosas, etc.; pero no
aplican ese nombre a las normas internas de organizaciones
delictivas, ni lo reducen exclusivamente al derecho del
Estado[17]

  • 5. El principio de relatividad en el
    derecho.

La tesis pluralista conduce al principio de relatividad
en el derecho, a tenor del cual cada ordenamiento jurídico
constituye una perspectiva desde la cual se contempla y se
enjuicia el mundo jurídico.

Si todos los textos conllevan una perspectiva,
así sucede con cualquier ordenamiento jurídico. A
diferencia de una novela, que es un texto narrativo, un
ordenamiento jurídico es un texto de tipo
decisional-institucional-regulativo. Su función inmanente
consiste en organizar una determinada sociedad y asimismo
dirigir, dentro de ella, las acciones de los individuos. Todo
ordenamiento es una totalidad textual compuesta por textos
parciales; éstos sólo adquieren su pleno sentido en
relación con la totalidad y, por otra parte, dicha
totalidad no puede comprenderse sin referencia constante a los
textos concretos que la forman. Es una característica de
todos los ordenamientos el que no sólo regulan aspectos,
por decirlo así, sociales, esencialmente las acciones
humanas, sino que su función pragmática comprende
igualmente otros aspectos, tales como la regulación de sus
propios componentes y la regulación de sus propias
relaciones con otros ordenamientos jurídicos.
Detengámonos brevemente a analizar estas ideas.

Primera idea: todo ordenamiento jurídico
constituye una perspectiva textual desde la que es posible
calificar y enjuiciar todo el mundo jurídico.

Cuando decimos "todo el mundo jurídico"
se está expresando exactamente eso, no sólo el
mundo jurídico "hacia adentro" del ordenamiento de que se
trate. Con ello se da a entender que un ordenamiento
jurídico es una perspectiva que nos sirve para "ver" y
"calificar" cualquier realidad potencialmente jurídica, y
asimismo para "valorarla" (o "enjuiciarla"). Qué sea
realidad jurídica, y qué no lo sea,
dependerá del ordenamiento concreto desde el cual se
"mire". Puede afirmarse que efectuar esa separación entre
"lo jurídico" y "lo no jurídico" es el primer acto
de calificación, el acto sustancial y previo a cualquier
otro, que es posible realizar desde la perspectiva de un
ordenamiento jurídico determinado.

Echemos mano de un ejemplo para aclarar este aparente
juego de palabras. Supongamos que una persona mata a otra en
territorio español. Ese acto habrá tenido lugar en
el ámbito interno territorial del ordenamiento
español. Independientemente de la nacionalidad de ambas
personas (del ofensor y de la víctima), nuestro
ordenamiento considera dicho acto como calificable y enjuiciable
por las autoridades españolas, ya que aplica directamente
el principio de territorialidad en materia penal. Pero supongamos
que un neozelandés mata a otro neozelandés en Nueva
Zelanda. Entonces nuestro ordenamiento decide que tal acto no le
compete. Podrá calificarlo como un "supuesto" delito de
homicidio o asesinato (por ejemplo, en el supuesto de que el
ofensor haya huido de su país y aparezca en territorio
español, solicitando Nueva Zelanda la extradición),
pero para declarar a continuación que el supuesto acto
delictivo no es objeto de su jurisdicción por lo que, en
consecuencia, se abstiene de pronunciarse sobre el
mismo.

Podemos ver, entonces, cómo un mismo tipo de acto
es, en un caso, objeto de calificación y enjuiciamiento,
mientras que, en el segundo caso, se produce una
abstención que equivale, en definitiva, a dejar que el
acto sea calificable y enjuiciable por otro ordenamiento
jurídico, por el ordenamiento neozelandés.
¿Por qué razón esto es así? La
respuesta es sencilla: porque el propio ordenamiento
jurídico lo tiene establecido de ese modo. Ha decidido que
se hará cargo de unos actos pero no de otros. Esto
último equivale a dejar el enjuiciamiento de esos actos a
la competencia de otras autoridades. No es que el acto del
segundo supuesto (cuando el delito se ha cometido en Nueva
Zelanda) le sea indiferente al ordenamiento español sino
que, por razones de diverso tipo, ha decidido ceder su
competencia a otro ordenamiento jurídico, el
neozelandés. Pero no la cederá si resulta que una
de las personas involucradas en el crimen es un español.
En este tercer caso, aunque el crimen se haya cometido en las
antípodas, el ordenamiento jurídico puede
declararse competente para calificar y enjuiciar dicho acto, y
entonces habrá que ver cómo se resuelve el
"conflicto" de competencias con las autoridades neozelandesas,
las cuales probablemente se consideren competentes para llevar a
la cárcel al culpable, independientemente de cuál
sea su nacionalidad.

Con este sencillo ejemplo pretendo transmitir una idea
aparentemente compleja pero que en verdad es muy simple: todo
ordenamiento jurídico organiza la realidad y la valora
aplicando su propia textualidad, sus propias normas. Y esta tarea
la lleva a cabo respecto de todos los elementos (autoridades,
competencias, procedimientos, actos, etc.) que considere
jurídicamente relevantes. Esto es lo que significa la
tesis de que cada ordenamiento jurídico constituye una
perspectiva desde la cual es posible calificar y enjuiciar todos
esos elementos jurídicamente relevantes. Ya la
determinación de lo que, para un ordenamiento
jurídico, es jurídicamente relevante
implica una calificación, la cual a su vez es consecuencia
de una decisión. Por ejemplo, cuando el legislador decide
calificar jurídicamente como relevantes tales o cuales
actos, suponiendo implícitamente irrelevantes (para el
derecho) los demás.

Segunda idea: cada ordenamiento jurídico se
autorregula generando sus propios elementos. En este aspecto
puede afirmarse que todo ordenamiento es una perspectiva que se
construye a sí misma. Es una perspectiva
autopoiética
(el término "autopoiesis" lo puso
en boga el sociólogo alemán Niklas Luhmann, pero
para los juristas se trata de un concepto viejo).

El carácter perspectivista del ordenamiento no
sólo supone que se vea la realidad en escorzo, a
través del texto ordinamental. Significa asimismo que el
ordenamiento se ve a sí mismo y decide desarrollarse como
perspectiva a golpe de decisión de una determinada manera
y no de otra. Ya la decisión constituyente, al generar la
constitución, establece las bases fundamentales de dicha
perspectiva, que habrá de ir completándose
constructivamente paso a paso en los diversos escalones de la
producción textual. Si se me permite emplear un lenguaje
antropomórfico, diré que todo ordenamiento
jurídico se ve a sí mismo de una determinada
manera, lo cual implica un perspectivismo
interno
.

Tercera idea: junto a esa perspectiva ad intra,
el ordenamiento conlleva también necesariamente, como ya
ha quedado apuntado, una perspectiva ad extra
(perspectivismo externo).

El perspectivismo externo implica, entre otras cosas,
que todo ordenamiento jurídico regula sus propias
relaciones con el resto de los ordenamientos jurídicos
existentes en el mundo. Ésta es una verdad general,
aplicable a todos los ordenamientos. Dependiendo de cómo
se contemple a sí mismo, esto es, de su perspectiva
interna, el ordenamiento enfocará sus relaciones externas
(las interordinamentales) de un modo u otro. Si, por ejemplo, un
Estado adopta la perspectiva interna de que su derecho no es
producto exclusivo de las decisiones de sus propias autoridades,
sino que depende en buena medida del derecho internacional, es
obvio que la construcción de sus relaciones con otros
ordenamientos será muy diferente a la que pueda llevar a
cabo otro Estado que tenga una concepción más
autosuficiente de sí mismo. Puede afirmarse, por tanto,
que la perspectiva interna y la perspectiva externa de un
ordenamiento jurídico muestran necesariamente una gran
coherencia entre sí. Desde el punto de vista de la
Teoría del Derecho lo único que puede afirmarse a
este respecto es que la construcción de ambas perspectivas
depende exclusivamente de cada ordenamiento jurídico. Al
igual que el novelista decide la perspectiva del narrador, cada
ordenamiento, a través de sus decisiones (tanto de la
extrasistémica o constituyente, como de las
intrasistémicas o constituidas), decide el sentido de su
perspectiva, en el aspecto interno y en el externo. Esto explica
que la convivencia entre ordenamientos está bien lejos de
ser plenamente pacífica pues, al depender del enfoque de
cada uno y al ser los enfoques diferentes entre sí,
conviven casi siempre en tensión, cuando no en declarado
conflicto.

Cuarta idea: todo ordenamiento conlleva o implica una
perspectiva interna y externa, pero muchas veces no la declara.
Ahora bien, el sistema hace explícito lo implícito.
Por eso puede afirmarse que la perspectiva sistémica
es la perspectiva explícita
(interna y
externa).

¿Qué papel cumple la dogmática
jurídica en este asunto del perpectivismo interno y
externo de todo ordenamiento jurídico? La dogmática
tiene como cometido construir el sistema jurídico que
refleje lo mejor posible los contenidos de significado del texto
ordinamental. El texto del sistema es el resultado de esa labor.
Como totalidad textual que es, el sistema ha de adoptar
también una perspectiva interna y externa, que, como es
lógico, no puede ser otra que la del ordenamiento al que
refleja y sirve. En este problema, que podemos denominar el
problema de la construcción sistémica de
la perspectiva ordinamental, la dogmática ha de proceder
como lo hace siempre: siendo fiel a la idiosincrasia del
ordenamiento construirá la perspectiva sistémica
con los elementos que el ordenamiento le proporciona y con
aquellos otros que no le suministra claramente pero que
están implícitos en él.

Un ejemplo manifiesto de esta construcción
sistémica lo tenemos en el modo en que se ha articulado la
relación entre el derecho de la Unión Europea y el
derecho de los Estados miembros. En este punto los Tratados
fundacionales guardaban un absoluto silencio, y ha sido la labor
conjunta de la doctrina comunitarista y de la jurisprudencia del
Tribunal de Luxemburgo (esto es, de la "doctrina común" o
"doctrina dominante") la que ha permitido dar coherencia a la
relación entre el ordenamiento comunitario y los
ordenamientos estatales, haciendo explícito lo que estaba
implícito. En este caso podemos decir que la perspectiva
sistémica representa la perspectiva explícita,
mientras que la ordinamental (de la UE) era una perspectiva
implícita, ya que no venía expresada en sus textos
fundacionales.

Quinta idea: de acuerdo con lo expuesto, el
planteamiento de una cuestión jurídica, sea la que
sea, sólo tiene sentido desde el ángulo de un
ordenamiento (sistema) jurídico determinado.

Me refiero, obviamente, a las cuestiones
jurídicas propiamente dichas, no a las cuestiones
teórico-jurídicas. Estas últimas tienen que
ver con el derecho posible, designación ésta que
funge como referente nominal de los ordenamientos
jurídicos que han existido, que existen y que
existirán. Ahora bien, hay que distinguir con nitidez
entre una cuestión teórico-jurídica (por
ejemplo, ¿qué estructura tiene una norma
procedimental?, o ¿qué relación existe entre
ordenamiento y sistema?) y una cuestión meramente
jurídica (como, por ejemplo, ¿qué puede
hacer Cayo si Ticio no le paga el alquiler?, o ¿qué
derechos me corresponden como usufructuario de unas acciones de
una sociedad anónima?). Aquellas son preguntas que afectan
a todos los ordenamientos; éstas, por el contrario,
sólo se pueden contestar a la luz de un ordenamiento
jurídico determinado, desde esa perspectiva concreta. Las
cuestiones meramente jurídicas no tienen una respuesta
abstracta o general, esto es, válida para cualquier
ordenamiento, sino que son relativas a un ordenamiento
determinado. Diremos, por ejemplo: "según el ordenamiento
jurídico español, si Ticio no paga a Cayo el
alquiler que le debe, la ley de arrendamientos urbanos
prevé tal y tal cosa", o "según la ley
española que regula las sociedades anónimas, los
derechos del usufructuario de acciones son éstos y
aquellos".

En razón a lo expuesto, la primera pregunta que
es preciso hacerse ante una cuestión meramente
jurídica será ésta: ¿qué
ordenamiento jurídico es el aplicable? Dicho con otras
palabras: ¿desde qué perspectiva
ordinamental/sistémica hemos de enfocar la cuestión
que se nos plantea? Ocurre en la vida diaria que a los operadores
jurídicos se les suele olvidar esta verdad, probablemente
por ser tan evidente.

Con todo lo dicho me parece que queda bastante
nítida la tesis de que cada ordenamiento jurídico
constituye una perspectiva en el mundo del derecho; lo cual viene
a ser lo mismo que afirmar el principio de relatividad
de todo lo jurídico.

Cualquier cuestión práctica de
carácter jurídico que se plantee tendrá
respuestas diferentes atendiendo al ordenamiento desde el cual se
considere la mencionada cuestión. Algo similar sucede con
los conceptos jurídicos. Junto a los conceptos formales o
universales, propios de la teoría del derecho (tales como
el de decisión jurídica, institución
jurídica, norma jurídica, procedimiento
jurídico, acto jurídico, sanción
jurídica, y otros, de los que se encarga la parte que en
el marco de la teoría comunicacional hemos denominado
"teoría formal del derecho"), están los conceptos
jurídicos que un ordenamiento determinado maneja o
presupone. Se trata, en este segundo caso, de conceptos que no
pueden ser calificados de "universales", sino que, por su
pertenencia –en principio exclusiva- a un ordenamiento
jurídico, son propios de éste y no de otros
ordenamientos. Es cierto que ordenamientos próximos
culturalmente entre sí, y con mayor razón los que
pertenecen a la misma "familia" (como, p. ej., los que forman
parte de lo que se suele llamar "derecho europeo continental"), y
precisamente por esa proximidad de tradiciones culturales y
también estrictamente jurídicas, suelen manejar
conceptos muy similares; pero aún así, es preciso
considerarlos, para evitar equívocos, como conceptos
vinculados a ordenamientos concretos. El derecho comparado es una
disciplina que sirve para estudiar esos rasgos comunes y asimismo
las diferencias que caracterizan a unos ordenamientos respecto de
otros. Se trata de una disciplina que presupone el tratamiento
dogmático (esto es, el tradicional de ciencia de los
juristas) de cada ordenamiento que compara, y supone el esfuerzo
de poner en contacto los respectivos sistemas para cumplir su
tarea comparatista. Esto nos lleva directamente a relacionar tres
nociones que hemos manejado en este trabajo: ordenamiento,
sistema y ámbito.

  • 6. Ordenamiento jurídico, sistema
    jurídico, ámbito jurídico.

La complejidad del derecho no se reduce a la que es
propia de los ordenamientos jurídicos, sino que se
amplía considerablemente si se tienen en cuenta el sistema
y el ámbito. A continuación trataré de
explicar con la máxima brevedad estos conceptos así
como su relación recíproca.

Partes: 1, 2

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