La teoria comunicacional del derecho (página 2)

Hemos dicho que todo ordenamiento jurídico
constituye una totalidad textual compuesta por textos parciales:
la constitución, las leyes, los reglamentos, las
sentencias de los jueces, etc. Todos estos textos son resultado
de procesos de decisión comunicacional de diverso
género: así a la constitución le precede el
proceso constituyente, a la ley el proceso legislativo, a la
sentencia el proceso judicial, etc. Independientemente de las
peculiaridades de cada uno, todos ellos se caracterizan por ser
procesos de comunicación entre los agentes que
intervienen en ellos: partidos políticos y demás
grupos sociales en el primer caso, facciones de la cámara
parlamentaria, en el segundo, abogados, fiscales y jueces en el
tercero… Todos estos procesos de comunicación se
caracterizan por que desembocan en la creación de nuevos
textos normativos, cuyo conjunto, como digo, conforma el todo
textual que es un ordenamiento. Se trata, obviamente, de un todo
textual dinámico que se genera cada día a golpe de
decisión, y respecto del cual es posible su
investigación estática (o sincrónica) y
asimismo dinámica (o diacrónica).

Parece fuera de duda que cualquiera de esos textos
mencionados (constitución, leyes, sentencias) y otros que
supongan la creación textual normativa forman, tomados en
su conjunto, la totalidad textual que es el ordenamiento. La
constitución, por tanto, es ordenamiento jurídico,
y asimismo las leyes, las sentencias, los reglamentos, los
convenios colectivos e incluso los contratos (ya que, como dice
el Código civil español[18]los
contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes,
esto es, son ley para estas
últimas)[19].

La realidad textual del ordenamiento jurídico es,
pues, la realidad comunicacional primaria. Quiero decir
con ello que sin ordenamiento jurídico no es posible
pensar nada que tenga sentido jurídico. El ordenamiento
es, pues, el necesario punto de partida de cualquier
análisis en el campo del derecho. Ahora bien, afirmar que
el derecho se agota en el ordenamiento o en la pluralidad de los
ordenamientos, es desenfocar el verdadero alcance de "lo
jurídico".

Todo ordenamiento jurídico, por muy primitivo y
elemental que sea, implica la existencia de un ámbito
jurídico, esto es, de un "espacio virtual" (que puede
coincidir con un espacio geográfico o no; lo más
frecuente es que el espacio geográfico constituya un
elemento básico para determinar el "espacio virtual", si
bien casi nunca es el único criterio).

Todos aquellos procesos de comunicación y todas
aquellas acciones que tienen lugar en relación con el
ordenamiento, pero que no pueden ser calificados de textos
ordinamentales, forman parte de ese "espacio virtual" que es el
ámbito, pero no forman parte del ordenamiento
jurídico. Ejemplos: los debates que se producen en un
proceso constituyente, los debates parlamentarios, las
controversias entre las partes dentro del proceso, los
dictámenes periciales, los informes realizados por
juristas sobre cualquier asunto que se les plantee, los escritos
de los abogados relativos a los procesos como: las demandas, las
contestaciones a las demandas etc., los escritos de los jueces
que no sean las sentencias, las negociaciones entre los
representantes de dos empresas para cerrar un acuerdo, las
conversaciones entre particulares para convenir las
cláusulas de un contrato, etc. Además de estos
actos comunicativos entre diversos agentes, también forman
parte del ámbito aquellos actos que no son genuinamente
comunicativos, pero que tienen carácter de
jurídicos, como pueden ser la ocupación de una
res nullius o la comisión de un delito.
Obviamente, no se puede afirmar que ocupar una res
nullius o cometer un delito formen parte del ordenamiento,
pero sí que pertenecen a un ámbito
jurídico determinado. En términos comunicacionales,
tanto los actos comunicativos con sentido jurídico como
los actos y omisiones que no son clasificables como genuinamente
comunicativos pero que también tienen significado
jurídico, adquieren ese sentido porque se los "lee" desde
la perspectiva textual de un ordenamiento jurídico
determinado; y en consecuencia puede afirmarse que pertenecen al
ámbito jurídico propio de aquel
ordenamiento.

Cada ordenamiento conlleva un ámbito, que es su
propio "espacio virtual", dentro del cual tienen lugar todos los
procesos comunicativos (incluidas las acciones de todo
género) que tienen que ver con el ordenamiento en
cuestión. Esta distinción entre ordenamiento y
ámbito es aplicable tanto al derecho primitivo como al
propio de las sociedades dotadas de un alto nivel de
civilización. No es posible pensar un ordenamiento
jurídico sin considerar asimismo el ámbito que le
acompaña como una consecuencia natural de su propia
existencia. Si hay ordenamiento, hay necesariamente
ámbito. Éste constituye una expresión
necesaria y consustancial del ordenamiento en su relación
con el mundo humano que le rodea y se concreta en todos aquellos
actos y procesos comunicativos que tienen lugar en
relación con el ordenamiento jurídico de que se
trate. Por tanto, el principio de relatividad de lo
jurídico también se aplica a la relación
entre ordenamiento y ámbito. No existe un ámbito
jurídico universal, aunque en el futuro sí pueda
existir: es posible que eso suceda si en el mundo se llega a
consolidar un solo ordenamiento jurídico.

Las cosas son algo diferentes en el caso del sistema
jurídico. Producto de la labor de los juristas
teóricos, y más en concreto de los juristas
dogmáticos o "científicos del derecho"
–llamados en otros tiempos "jurisprudentes"-, el sistema
jurídico requiere un elevado nivel cultural. No todas las
sociedades que han existido en la historia han conocido el
desarrollo de sistemas jurídicos, aunque todas ellas hayan
tenido su propio ordenamiento y su propio ámbito. El
sistema supone la existencia de una clase profesional, los
juristas, dedicada no sólo a aplicar el derecho sino
también a conocerlo con criterios científicos, lo
que conlleva su presentación en una totalidad textual que
refleje la propia del ordenamiento pero al mismo tiempo la
complete y la perfeccione. Un sistema jurídico constituye,
en definitiva, la mejor versión de un
ordenamiento jurídico.

Si el ordenamiento jurídico está formado
por los textos constitucionales, los textos legales como los de
los códigos y las leyes especiales, los textos en los que
se recogen los convenios colectivos, los textos de las sentencias
de los jueces, etc., el sistema jurídico está
compuesto por los textos doctrinales: tratados de las diversas
ramas (de derecho constitucional, de derecho civil, de derecho
administrativo, de derecho penal, de derecho laboral, de derecho
procesal, etc.), esto es, por textos que organizan, explican,
depuran, conceptualizan y completan los textos que componen el
ordenamiento.

En el derecho moderno el eje comunicacional
básico viene dado por la dualidad "ordenamiento / sistema"
(ORD / SIS). Entre ambos se establece una relación
compleja de comunicación que puede sintetizarse en que,
por una parte, el sistema completa el ordenamiento y lo
perfecciona, y por otra, en que el ordenamiento incorpora en
fases sucesivas los hallazgos y correcciones del sistema. Se
trata de una relación de comunicación que puede ser
descrita simbólicamente como una "espiral
hermenéutica" que avanza dinámicamente al
compás de los tiempos. No obstante, de los dos elementos
el punto de partida absolutamente necesario es el ordenamiento:
sin éste no hay sistema, aunque es posible (y la historia
así lo demuestra) que sin sistema sí puede haber
ordenamiento; tal es el caso de los derechos primitivos. Esto es
una verdad en términos generales; pero deja de serlo si
nos referimos al derecho moderno, es decir, al derecho propio de
sociedades con un alto nivel cultural. En este tipo de sociedades
es impensable que su ordenamiento no vaya acompañado de un
sistema doctrinal sofisticado; tanto más sofisticado
cuanto mayor sea el grado de civilización.

Ahora bien, la idea de sistema implica una cierta
simplificación de la realidad de las cosas. Si el
ordenamiento lo encontramos inequívocamente en
determinados textos, no planteando problemas especiales la
identificación de los mismos, en lo relativo al sistema la
situación es diferente. Los distintos autores suelen
mantener posiciones diferentes en el seno de la dogmática
jurídica, lo que a unos les parece de una forma se les
antoja a otros de otra. En la ciencia de los juristas las
opiniones son divergentes (no sólo en ella, pasa lo mismo
en todas las ciencias sociales). Es éste un hecho que
salta a la vista y que no necesita de otra demostración
que darse un recorrido por los tratados de las distintas materias
jurídicas. ¿Tenemos entonces derecho a hablar, por
ejemplo, de un sistema jurídico español,
reflejo del ordenamiento jurídico vigente? Hay, como digo,
cierta simplificación. Consiste en afirmar la idea de
un sistema aun a pesar de las divergencias doctrinales
entre los autores. Sin embargo, no todas las opiniones tienen el
mismo peso. Unas tienen mayor influencia que otras en el
desarrollo de la jurisprudencia de los tribunales, gracias a lo
cual podemos averiguar si efectivamente ante un problema
interpretativo concreto estamos ante una opinión
unánime de los autores o ante una opinión dominante
o si, por el contrario, aún no existe en ese punto
concreto una opinión suficientemente consolidada que
merezca la denominación de unánime o de dominante.
La idea de un sistema tiene, pues, algo de
ficticia[20]y constituye una aproximación
pragmática a la realidad, pues sirve para explicarnos
cómo funcionan los mecanismos comunicacionales en el
derecho. Por lo demás, todas las ciencias utilizan
ficciones constructivas para entender la complejidad de lo real.
El carácter ficticio de la idea de un sistema no
impide que se reconozca su absoluta necesidad y su evidente
presencia en el funcionamiento real del derecho moderno. En
efecto, cuando se razona jurídicamente se parte de la idea
de que tal sistema jurídico, producto de la labor
dogmática, tiene auténtica existencia.

Conclusión

A tenor de lo expuesto, debemos añadir ahora que
el principio de relatividad del que hemos hablado se extiende al
sistema y al ámbito. Esta verdad se desprende por
sí misma de modo natural si se tienen en cuenta las
relaciones entre los componentes de esa tríada conceptual.
El sistema es relativo al ordenamiento jurídico que
refleja y perfecciona, es la emanación doctrinal de
éste. En el derecho moderno el texto sistémico se
erige en la perspectiva jurídica por excelencia; dicha
perspectiva es la propia del ordenamiento pero más
perfilada en cuanto que en ella se recogen todos los aspectos del
derecho vigente en un ámbito, y no sólo los
expresamente formulados por los textos jurídicos
ordinamentales. Cuando queremos saber la solución de un
problema jurídico concreto acudimos al sistema, porque es
en éste donde hallaremos la perspectiva del ordenamiento
expuesta de modo explícito y con mayor amplitud e
información. Por esta razón, es más
apropiado hablar de relatividad sistémica que de
relatividad ordinamental.

En torno al eje comunicacional "ordenamiento / sistema"
(ORD/SIS) y en relación con él se producen todos
los procesos comunicativos y todas las acciones con sentido
jurídico que se dan dentro de un ámbito
determinado. Dichos procesos y dichas acciones son relativos al
eje dual ORD/SIS, ya que sólo son inteligibles si se los
contempla (se los "lee", se los interpreta, se los comprende)
desde esa perspectiva, que en definitiva es la perspectiva
sistémica.[21]

Bibliografía

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• VAIHINGER, Hans: Die Philosophie des Als-Ob.
  System der theoretischen, praktischen und religiösen
  Fiktionen der Menschen auf Grund eines idealistischen
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• WITTGENSTEIN, Ludwig: Philosophische
  Gramatik, hrsg von Rush Rhees, Suhrkamp Taschenbuch
  Verlag, Frankfurt am Main, segunda edición,
  1978.

Respuestas a las
cuestiones planteadas por los señores académicos en
la sesión ordinaria de la Real Academia de Ciencias
Morales y Políticas el día 15 de noviembre de
2011[22]

1. Sobre los textos jurídicos y la
función del legislador.

D. Helio Carpintero llama la atención sobre la
función del legislador como creador del texto
legal.

Por mi parte, creo conveniente destacar la amplitud del
concepto de texto en relación con el derecho. El texto
legal es sólo una parte –aunque la más
importante, junto con el texto constitucional- de los llamados
textos jurídicos generadores de material
normativo.

Hay que distinguir tres tipos de textos en todo
ámbito jurídico: los textos ordinamentales, los
textos sistémicos y aquellos otros textos que no forman
parte ni del ordenamiento ni del sistema, pero sí del
ámbito.

Todo ordenamiento jurídico constituye una
totalidad textual compuesta por textos parciales. Estos textos
parciales que componen el ordenamiento jurídico son: la
constitución, las leyes y los tratados internacionales,
las normas generadas por la administración pública,
los convenios colectivos, las condiciones generales de
contratación, la jurisprudencia de los tribunales, y otros
quizás, a los que habría que añadir la
costumbre como complemento eventual de cada una de aquellas
fuentes. La función del legislador se inserta justamente
en este marco. Puede afirmarse que, al menos en el derecho
continental europeo, el legislador es el principal creador de
texto jurídico generador de material normativo, aunque
desde luego no el único. El texto creado por el legislador
(el texto legal en sentido estricto) no agota, sin embargo, el
concepto de texto jurídico generador de material
normativo, y mucho menos el concepto general de texto
jurídico.

Junto a los textos ordinamentales, ya aludidos, tenemos
los textos que forman el sistema jurídico, esto es, los
textos doctrinales. Un tratado de derecho civil o de derecho
procesal forma parte del derecho –del ámbito
jurídico de que se trate-. Esos tratados doctrinales son
también textos jurídicos, aunque en un sentido
diferente al que tienen los textos que componen el ordenamiento.
Determinar cuáles de las opiniones doctrinales forman en
definitiva el sistema jurídico que refleja el ordenamiento
es una tarea que puede ser compleja pero no imposible, sobre todo
en la mayoría de las cuestiones que se suscitan en la
práctica cotidiana del derecho.

Por último, tenemos aquellos textos
jurídicos que no pertenecen ni al ordenamiento ni al
sistema. Por ejemplo, el dictamen de un jurista aconsejando a una
empresa en una operación mercantil, la demanda redactada
por un abofado y presentada en el juzgado, los informes de los
juristas del Congreso de los Diputados y del Senado (o Letrados
de las Cortes) relativos a un proyecto de ley, etc. Todos estos
textos pertenecen al ámbito jurídico, pero no al
ordenamiento ni al sistema.

El ámbito jurídico comprende el conjunto
de todos los textos jurídicos mencionados: los del
ordenamiento, los del sistema y aquellos adquieren su sentido al
ponerlos en relación los con anteriores.

AUTOR: DR. D. GREGORIO ROBLES
MORCHÓN

PERSPECTIVISMO TEXTUAL Y PRINCIPIO DE
RELATIVIDAD SISTÉMICA EN LA TEORIA COMUNICACIONAL DEL
DERECHO, DEL DR. D. GREGORIO ROBLES MORCHÓN

Por el Academia de Número, Excmo.
Sesión del día 15 de noviembre de 2011

Enviado por:

Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo
S.

"NO A LA CULTURA DEL SECRETO, SI A LA
LIBERTAD DE INFORMACION"®

Santiago de los Caballeros,

República Dominicana,

2015.

"DIOS, JUAN PABLO DUARTE Y JUAN BOSCH – POR
SIEMPRE"®

[1] Kenneth E. Boulding, Análisis
económico, 8ª edición, traducción de
Juan A. Bramtot, revisión y nota preliminar de Miguel
Paredes, Editorial Revista de Occidente, Madrid 1963, pp.
9-10.

[2] En los últimos decenios, por el
contrario, los economistas han dedicado una atención
especial a los aspectos institucionales y organizativos de la
economía. Véanse, como una muestra de esta
tendencia, los libros de Thráinn Eggertsson, El
comportamiento económico y las instituciones,
traducción al español de Consuelo Varela Ortega,
Alianza Editorial, Madrid, 1995; de R.H. Coase, The Firm, the
Market and the Law, The University of Chicago Press, Chicago
and London, 1988; así como las numerosas obras dedicadas
al análisis económico del derecho.

[3] José Ortega y Gasset, El hombre y
la gente, en Obras Completas 7, Alianza Editorial, Madrid,
1983, pp. 117 s.

[4] Luis Martín-Santos, Tiempo de
silencio, Editorial Seix Barral, Barcelona, 1961, p. 133.

[5] El concepto de
“pre-comprensión”
(Vorverständnis”) es uno de los conceptos que han
recibido mayor atención por parte de la filosofía
hermenéutica. Véase, como más
representativa, la obra de Hans-Georg Gadamer, Wahrheit und
Methode. Grundzüge einer philosophischen Hermeneutik,
J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1990. En las
páginas 272-273, este autor se refiere a las
“opiniones previas con las que leemos los textos y que
constituyen nuestra pre-comprensión”
(“Vormeinungen, mit denen wir Texten lesen und die unser
Vorverständnis ausmachen”). El concepto de
“pre-comprensión” está
íntimamente ligado al de “prejuicio”
(Vorurteil), esto es, al “juicio previo” con el
que, queramos o no, nos acercamos a las cosas. Para Gadamer, es
preciso una rehabilitación del concepto de
“prejuicios”, ya que constituyen “condiciones
del comprender” (“Vorurteile als Bedingungen des
Verstehens”). Cfr. op.cit., pp. 281 y ss.

[6] Toda estrategia implica, en efecto, la
adopción de una perspectiva. Interesante a este respecto
es el libro de Thomas C. Schelling, The Strategy of Conflict,
Harvard University, Cambridge (Mass.), London (England), 1960;
2ª edición (“With a new Preface by the
author”), 1980. Aunque esta obra se centra en los
conflictos propios de las relaciones internacionales, contiene
relevantes aspectos de una teoría general de la
estrategia y de la negociación
(“Bargaining”) en situaciones de tensión o
conflicto.

[7] Federico de Castro y Bravo, Compendio de
Derecho Civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid,
1968, p. 13. La cita completa es así: “La pregunta
¿qué es el derecho? se dice que ha hecho correr
ríos de tinta y que, a pesar de ello, todavía se
espera la respuesta que a todos satisfaga.” No obstante,
De Castro proporciona su propia definición, aunque la
limita al “derecho positivo”: “la
reglamentación organizadora de una comunidad, legitimada
por su armonía con el derecho natural.” (Federico
de Castro y Bravo, Derecho Civil de España. Parte
General I, Instituto de Estudios Políticos, Madrid,
1955, p. 32). Definición claramente incompleta pues
remite al derecho natural, que a su vez precisaría de
otra definición.

[8] “Noch suchen die Juristen eine
Definition zu ihrem Begriffe vom Recht”, en Immanuel
Kant, Kritik der reinen Vernunft 2, Werkausgabe, Band IV, hrsg.
von Wilhelm Weischedel, Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft,
Frankfurt am Main, 3ª edición, 1977, p. 625, en
nota a pie de página. Sin embargo, Kant también
contribuye al acervo de las definiciones del derecho. La suya
se encuentra en su Die Methaphysik der Sitten, Werkausgabe
cit., Band VIII: “El derecho es, por tanto, el conjunto
de condiciones bajo las cuales se pueden conciliar
conjuntamente el arbitrio de cada uno con el arbitrio de los
demás, según una ley general de libertad”
(“Das Recht ist also der Inbegriff der Bedingungen, unter
denen die Willkür des einen mit der Willkür der
andern nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen
vereinigt werden kann”). Obsérvese que esta
definición se adapta sólo a un tipo de sociedad
en la que dominen los valores liberales, por lo que no puede
ser considerada una definición universal del
derecho.

[9] Este autor declara expresamente que el
propósito de su libro “no es proporcionar una
definición del derecho”, sino “hacer
progresar a la teoría del derecho suministrando un
análisis mejor de la estructura característica de
un sistema jurídico estatal así como una
compresión más perfilada de las semejanzas y
diferencias entre el derecho, la coerción y la moral,
considerados como tipos de fenómenos sociales”
(“its purpose is not to provide a definition of law
(…); it is to advance legal theory by providing an
improved analysis of the distinctive structure of a municipal
legal system and a better understanding of the resemblances and
differences between law, coercion, and morality, as types of
social phenomena.” (H.L.A. Hart, The Concept of Law,
2ª edición, Oxford University Press, 1994, p.
17.

[10] Para la crítica del ontologismo
jurídico y la justificación de un nuevo programa
de investigación superador de los esquemas de la
teoría del derecho natural y del positivismo
jurídico, véase mi Introducción a la
teoría del derecho (Nueva edición revisada y
actualizada por el autor), Editorial Debate, Barcelona,
2003.

[11] Ludwig Wittgenstein, Philosophische
Gramatik, hrgs. von Rush Rhees, Suhrkamp Taschenbuch Verlag,
2ª edición, 1978, p. 27: “ `Sprache´,
das sind die Sprachen.- Die Sprachen sind Systeme”.

[12] Estas tesis las defiende Kelsen a partir
de su obra Das Problem der Souveränität und die
Theorie des Völkerrechts. Beitrag zu einer reinen
Rechtslehre, 1ª edición, 1920, 2ª
edición, 1928; Scientia Verlag Aalen, 1981.

[13] Robles, Pluralismo jurídico y
relaciones intersistémicas. Ensayo de teoría
comunicacional del derecho, Editorial Thomson-Civitas, Cizur
Menor (Navarra), 2007.

[14] Heinrich Triepel, Völkerrecht und
Landesrecht, Verlag von C.L. Hirschfeld, Leipzig, 1899;
reimpresión, Scientia Antiquariat, Aalen, 1958.

[15] Dionisio Anzilotti, Il diritto
internazionale nei giudici interni, Zanichelli, Bolonia,
1905.

[16] Santi Romano, L´ordinamento
giuridico (1918), El ordenamiento jurídico,
traducción al español de Sebastián
Martín-Retortillo y Lorenzo Martín-Retortillo,
estudio preliminar de Sebastián
Martín-Retortillo, Instituto de Estudios
Políticos, Madrid, 1963.

[17] Mi critica a la tesis de Romano (y a la
de Eugen Ehrlich, similar a la de Romano, aunque no atribuye
carácter jurídico a las organizaciones
delictivas) puede verse en Pluralismo jurídico y
relaciones intersistémicas, citado.

[18] Artículo 1.091 del Código
civil español: “Las obligaciones que nacen de los
contratos tienen fuerza de Ley entre las partes contratantes, y
deben cumplirse al tenor de los mismos”.

[19] Esta enumeración es enunciativa y
tiene carácter de ejemplo, de ninguna manera se la puede
considerar exhaustiva.

[20] Recuérdese el libro de Hans
Vaihinger sobre las ficciones en el pensamiento: Die
Philosophie des Als Ob. System der theoretischen, praktischen
und religiösen Fiktionen der Menschen auf Grund eines
idealistischen Positivismus, Felix Meiner, Hamburg, 1922. Hay
traducción italiana de Franco Voltaggio, Ubaldini
Editore, Roma, 1967. Esta obra es una versión
divulgativa de una edición mayor titulada Die
Philosophie des Als Ob, publicada por el editor Félix
Meiner, Leipzig, 1911.

[21] Para mayor amplitud sobre la
relación entre ordenamiento jurídico, sistema
jurídico y ámbito jurídico, me permito
remitir al lector a mis libros Comunicación, lenguaje y
derecho. Algunos aspectos de la teoría comunicacional
del derecho, Real Academia de Ciencias Morales y
Políticas, Madrid, 2010, passim; y Teoría del
derecho. Fundamentos de teoría comunicacional del
derecho, volumen I, tercera edición, Cizur Menor
(Navarra), 2010, en especial los epígrafes V a IX, XV a
XVII, LXVI, y XCII a XCVI.

[22] A causa de otros asuntos de los que se
trató en los primeros 45 minutos de la sesión
ordinaria de la Academia, el tiempo previsto por mí para
la ponencia fue media hora, por lo que no leí el
último punto de aquella. En este apartado se recogen, de
manera concisa, las observaciones que los asistentes tuvieron a
bien hacer a lo expuesto -lo cual agradezco muy sinceramente-,
así como las respuestas que a continuación tuve
ocasión de dar.