La aplicación de la facultad de retiro discrecional en la Policía Nacional (Colombia) (página 2)

La administración debe tener cierta libertad, cómo se observó, para valorar los acontecimientos políticos, económicos o sociales, antes de proferir la decisión. Esa discrecionalidad puede ser mínima, cuando el mandato de la ley, y el actuar administrativo, están estrechamente ligados. Pero al contrario, puede ocurrir una discrecionalidad mayor, cuando la relación entre la regla de derecho y la acción administrativa es más amplia. En otras palabras, la discrecionalidad consiste en la libertad de opción entre actuar o no, según la oportunidad social, política, económica, para lo cual el administrador tendrá en cuenta los hechos, la norma de derecho y la calificación jurídica de la situación fáctica. Y son estos límites, los que impiden que el administrador actúe según su capricho, los motivos y finalidad, son determinantes del aplicador de la ley.

De una vez conviene adelantar, que en doctrina se ha tratado de asimilar discrecionalidad con los conceptos jurídicos indeterminados. La consideración es inexacta, Ya vimos que discrecionalidad es esencialmente una libertad de opción entre alternativas, igualmente justas no incluidas en el texto legal, libradas en la decisión al juicio subjetivo de la administración. En los conceptos jurídicos indeterminados no cabe una pluralidad de soluciones justas, sino una sola solución, aunque a veces pueda ser difícil determinarla, para cada caso[16]

Sobre la discrecionalidad se ha dicho que existen dos clases; una discrecionalidad mayor y una discrecionalidad mínima. Pero en realidad solo es una diferenciación en razón de la gradualidad de la facultad otorgada por la ley que genera la atribución; es decir, que la discrecionalidad es solo una, en el entendido que ésta nace a través de la ley y con los límites que ella le impone y no por fuera de ésta. Así, una facultad discrecional es más, o menos restringida, en razón del contenido legal que faculta, pero únicamente existe la discrecionalidad otorgada en virtud de la ley y con los límites que el bloque normativo del acto le impone a ésta, ninguna otra clase de discrecionalidad existe en las decisiones de la Administración Pública. Igual percepción tiene el profesor Eduardo García de Enterría al sostener:

El ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración comporta un elemento sustancialmente diferente: la inclusión en el proceso aplicativo de la ley de una estimación subjetiva de la propia Administración con la que se cumplió tal cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular. Ha de notarse, sin embargo, que esa estimación subjetiva no es una facultad extralegal, que surja de un supuesto originario de la Administración, anterior o marginal al Despacho; es, por el contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la ley que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la administración justamente con ese carácter. Por eso la discrecionalidad frente a lo que pretendía la antigua doctrina, no es un supuesto de libertad de la administración frente a la norma, más bien, por el contrario, la discrecionalidad es un caso típico de remisión legal: la norma remite parcialmente para completar el cuadro regulativo de la potestad y de sus condiciones de ejercicio a una estimación administrativa, sólo que no realizada por vía general, sino analíticamente, caso por caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, realizable a la vez que precede al proceso aplicativo. De este modo, la discrecionalidad surge cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar un supuesto dado lo que sea de interés público" (y también supone "delegar el ordenamiento jurídico en la Administración la configuración según el interés público del elemento del acto que se trata"). No hay, pues discrecionalidad al margen de la ley, sino justamente sólo en virtud de la ley y en la medida en que la ley haya dispuesto[17]

La discrecionalidad en realidad encierra un marco de actuar o de abstención de actuar para la autoridad facultada, respecto de una situación determinada por la ley o que implica remisión a otra clase de norma; es decir, que no existe discrecionalidad "total", es la ley, la que marca la atribución y enmarca los límites a ella, respecto de la libertad de decisión, para dar solución a una situación abstracta (interés general) que exige afectaciones concretas (hechos negativos) para el ejercicio de tales facultades y cuyos controles deben ser reales y no simplemente de agotamiento.

El Iusnaturalismo y el Iuspositivismo en los Derechos Humanos

Las corrientes ius-filosóficas han entronizado una serie de conceptos guías para entender la creación, desarrollo y aplicación del derecho, para la realización del cometido final de los ordenamientos jurídicos sin menoscabar principalmente la dignidad humana y la denominada seguridad jurídica; Así pues, el ius-naturalismo como corriente filosófica que propende por el desarrollo del derecho bajo la protección estricta de los derechos inherentes al ser humano en razón sólo de esa condición y de innegable reconocimiento, aporta criterios importantes para la valoración e interpretación normativa, que sostienen el debate en torno al arraigo legalista de algunas posiciones jurídicas que menoscaban la dignidad humana como eje central proactivo de los Derechos Humanos. Carlos Santiago Nino sostiene:

El iusnaturalismo puede caracterizarse por la defensa de dos tesis fundamentales: a) que hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parámetros de virtud personal que son universalmente validos independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos órganos o individuos; b) que un sistema normativo, aun cuando sea efectivamente reconocido por órganos que tienen acceso al aparato coactivo estatal, no puede ser calificado como derecho sino satisface los principios aludidos en el punto anterior.

El positivismo conceptual (por contraste con otras posiciones como el positivismo ideológico), que está representado por autores como Bentham, Austin, Kelsen, Ross, Hart, etc., no se opone, como tal, a la tesis a, sino a la tesis b. Con respecto a la primera tesis los positivistas mantienen posiciones diversas, independientemente de su positivismo. Bentham y Austin la aceptan al defender un sistema ético utilitarista, Hart mantiene hacia ella una actitud cautelosamente abierta, Kelsen y Ross la rechazan terminantemente. En lo que coinciden todos, y es ello por lo tanto lo que es distintivo de su posición como un positivista es el rechazo de la tesis b, o sea en su afirmación de la tesis opuesta de que la identificación del contenido y existencia de un orden jurídico positivo debe basarse exclusivamente en circunstancias fácticas como la calificada de insuficiente por la formulación de la tesis b sin recurrir a consideraciones valorativas. Como también he sostenido, esta controversia acerca de la tesis b es una mera disputa verbal y su significación desaparece no bien se abandona el prejuicio esencialista de que debe haber un único concepto de derecho. Si se advierte que puede coexistir para ser empleados en distintos conceptos – tal como de hecho son empleados – tanto un concepto normativo de derecho (que aluden a las normas que deben justificadamente ser reconocidas por los órganos estatales) como un concepto descriptivo de derecho (que alude a las normas que son de hecho reconocidas por los órganos estatales), las discusión filosófica de fondo se desvanece, subsistiendo meramente la posible cuestión acerca de cuál de estos conceptos es funcionalmente más adecuado en diferentes contextos (cuestión que es también relativo por la posibilidad de traducir, tal vez con algún costo en economía expositiva, las proposiciones que emplean un concepto en proposición que emplean el otro) [18]

La defensa de los Derechos Humanos en las relaciones jurídicas laborales, comprende abiertamente el acatamiento de ambas tesis para soportar las decisiones que al respecto se proyecten; con mayor razón, cuando en el entramado jurídico se consolidan medidas adoptadas por órganos de la Administración Pública, pues ellas deben obedecer estrictamente al cumplimiento de los fines propuestos que, por la calidad de generales y de asistencia que ostentan, deben ser analizados a fondo para lograr el desarrollo de un orden justo. Dicho concepto exige una elaboración mental de las decisiones más allá de la inerte proposición jurídica literal de la norma, para que se aborde desde la principialística, a través de la cual se pueden obtener mejores resultados hermenéuticos aplicativos según las características de cada caso concreto. Además el modelo de Estado establecido en Colombia, arraiga una serie de exigencias proteccionistas del hombre como concepto humano y no simplemente como concepto biológico; pues, esto último, significaría nivelarlo con otras formas de vida, sin distinción alguna. Absurdo desde su mínima comprensión.

Los derechos inherentes al ser humano solo en razón de dicha condición, no pueden ser desconocidos por la omisión de inclusión expresa en el ordenamiento jurídico; ellos, se entienden implícitos y protegidos en razón de los principios que rigen los ordenamientos jurídicos, como herramienta interpretativa y que los gobiernan. Los ordenamientos jurídicos, obedecen al desarrollo de acuerdos político-sociales, que se establecen a través de elaboraciones que hacen los órganos de representación incorporados para tales fines. Dichos organismos rara vez representan la totalidad de los sectores de la sociedad y; en ese sentido, es improbable pensar que sus productos jurídicos beneficien equilibradamente a la sociedad en general y no desequilibradamente al sector que representan. Para sofocar dicha postura, existen principios fundantes y medulares en los ordenamientos jurídicos, que permiten conjugar el sistema normativo para propender por el desarrollo de un equilibrio social enmarcado en los conceptos de justicia y de lo humano; objetivos hacia donde apunta de manera general, el denominado derecho natural.

Estado de Derecho y Estado Social de Derecho

El Estado de Derecho nace como una necesidad a la evolución dinámica de las sociedades, que regidas por las monarquías y los modelos totalitarios, sembraron la necesidad de cambios estructurales estatales para la dignificación del fin final del desarrollo social, aun sin descubrir en su entero concepto, pero que abre caminos hacia su consecución.

Conocido en el idioma Francés como "Etat de Droit"; en el Alemán "Rechtstaat"; y en el Inglés "Legal State" o "rule of law", se nomina a esta forma lo que nosotros sustantivamos propiamente como "Estado de Derecho". Pero a pesar de la variedad en el lenguaje, se guarda una identidad en su significado, toda vez que la idea contenida en el mismo nos lleva a conocerlo como un concepto a través del cual las sociedades organizadas se oponen al modelo de Estado propuesto o, mejor, surgido con motivo de la Revolución Francesa que estuvo caracterizado con la célebre expresión "lesse fer, lesse passer", propio del "Estado Gendarme". Surge pues este modelo de Estado que se apega, por esencia al "derecho", pero bajo unas condiciones inamovibles cuales son: a) El Imperio de la Ley; b) la separación de los poderes; c) legalidad de la administración; d) distribución del poder estatal en órganos y no en funcionarios.

El Estado de Derecho tiene entonces un reconocimiento teórico basado en unas características que lo distinguen clara y precisamente de otros tipos teóricos de Estado, tales como la creación de organismos de poder con autonomía para sus actuaciones los cuales deben ser institucionalizados y no en forma de personas, el nombramiento de los funcionarios según la norma, y sobre todo el respeto de los derechos inherentes al ser humano. Es decir, se trata del imperio del derecho a través de la taxativa aplicación de la norma[19]

La movilidad social y la progresividad de la misma, han exigido entronizar el concepto "social" como complemento evolutivo y liberal del modelo; el desarrollo dinámico de una sociedad no puede permitir que bajo la premisa de la aplicación normativa exegética, se conculquen los derechos fundamentales a las personas, pues ello implicaría el retroceso del modelo estatal de manera subrepticia, a los términos antes dichos en el Estado de Derecho. Por consiguiente dicho retroceso significaría dejar de un lado el término "hombre" como concepto humano y, abordarlo de manera simple y llana como un concepto meramente biológico que tiende a degenerarlo en un medio o instrumento de consecución de un fin-final denominado Estado (contrario a la dignidad humana).

Nogales (2008) en la elaboración de su marco teórico al respecto refiere:

La razón de ser de esta nueva concepción organizativa de un Estado posiblemente surge de reconsiderar el papel del individuo asociado frente al Estado que lo organiza. Ya no se trataba de la preocupación por encontrar justificación a la razón por la cual un Estado debía ser un ente superior al individuo mediante poder y autoridad para lograr su ordenamiento en la sociedad, si no que se trata de hacer valer a ese ser humano frente a la majestad del Estado. Con el Estado de Derecho era la norma la que, como un mecanismo, permitía el reconocimiento y defensa del derecho humano, pero esta elaboración que el legislador hacía de la misma, tomaba al hombre como un "conejillo de pruebas" a quien con posterioridad de la validez de tales disposiciones se convertía en víctima de la misma.

Para sofocar esa incómoda postura y a la final injusta con el hombre mismo al concepto Estado de Derecho se le adicionó un calificativo: el de social. Se trata, entonces, de un Estado al que la norma lo rige, pero que para obtener como resultado la ley se parte incuestionablemente de factores humanos como son la dignidad, el respeto a la convivencia, la realidad de las necesidades humanas, etc., todo lo cual da un tinte más humano a la norma fría, al artículo ajeno a la circunstancia evidente de lo que el hombre es frente a su existencia en una nación. Una mirada al hombre bajo la óptica del Estado Social de Derecho impone, no solamente hacerlo desde el contexto legal, sino desde el ámbito natural, esto es, que el ser humano además de necesidades materiales provenientes del ejercicio de su existencia, también las tiene de tipo emocional, cultural, espiritual, ideológico, etc., que no por abstractas tienen menor valor que las primeras, pudiendo acuñar con todo esto el denominado principio de la "seguridad humana[20]

La inclusión del concepto "Social" al Estado de Derecho, indudablemente marca un hito en la lucha humana por el equilibrio, porque si bien es cierto, que son muchos los logros obtenidos; también lo es, que falta mucho camino por recorrer. Dicho equilibrio depende, en gran parte, del arresto de las diferentes autoridades para abordar las normas, como ya se había mencionado, desde la hermenéutica finalista y apoyados en los principios que rigen los diferentes ordenamientos jurídicos, para lograr extractar el verdadero propósito de los conceptos jurídicos y desarrollarlos aplicativamente de la manera que mejor convenga a los fines propuestos y en especial medida cuando se trata del control al ejercicio de la autoridad, porque de ello depende el alejamiento o la cercanía con los modelos totalitarios y absolutistas, ya en desuso.

El artículo 1º de la Constitución erige al Estado Social de Derecho como principio medular de nuestra organización política; éste, no puede ser ignorado en la elaboración normativa, ni en su aplicación práctica, pues, no sólo se muestra como un enunciado inanimado; por el contrario, es un concepto jurídico de gran amplitud porque pueden extraerse de él, dos funciones básicas a saber:

Una función hermenéutica; que le permite al operador jurídico ampliar el contenido literal normativo, para dar cumplimiento al elemento teleológico sistémico del ordenamiento jurídico establecido desde sus pilares fundamentales y, una función anulatoria; que permite sacar del ordenamiento jurídico las normas que contradigan dicho postulado o, inaplicarlas según cada caso concreto.

Evolución de la facultad del retiro discrecional existente en Colombia para los miembros de la policía nacional

Para establecer y entender la evolución de la facultad de retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional es necesario conocer algunos aspectos orgánico-estructurales de la institución, a saber:

• I. El artículo 218 de la Constitución Política incorpora un concepto respecto de dicha institución y define el servicio que le corresponde específicamente cumplir a la Policía Nacional dentro del cometido general de la Administración Pública respectivamente así:

ARTICULO 218. La ley organizará el cuerpo de Policía.

La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario[21]

• II. Para el cumplimiento del servicio antes citado, existe una jerarquía que como cuerpo armado y parte de la Fuerza Pública colombiana, facilita el orden y la disciplina institucional, desarrollada en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 hasta la expedición del Decreto 1791 del 2000 que en el artículo 5 y guardando las mismas proporciones pero con la inclusión de nuevos rangos en virtud de la modificación que le hizo la Ley 1405 de 2010 determina la jerarquía institucional así:

Fuente: Creación del autor de la investigación, con base en las normas citadas en el ordinal II, anterior a la tabla, en las cuales se determina la estructura orgánica de la Policía Nacional.

• III. Entendida la jerarquía; es necesario determinar la forma de seguimiento al servicio que prestan sus miembros, su evaluación y respectiva calificación; así como el grado de aceptabilidad para cada clase de calificación, que se incorpora a través del Decreto 1800 del año 2000 y que permite formular perfiles ocupacionales y profesionales, establecer planes de capacitación, otorgar estímulos y ascensos, facilitar la reubicación laboral, asignar cargos y decidir sobre la permanencia en la Institución:

• Se realiza una concertación de la gestión; que consiste en la adopción de un compromiso que adquiere el miembro de la institución con el cumplimiento de unas metas generales y que están relacionadas con el cargo desempeñado;

• Se hace un seguimiento; consistente en la observación del comportamiento y desempeño del evaluado con sus respectivos registros en el formulario determinado para tal fin (hoja de vida);

• Luego se evalúa a través de unos indicadores preestablecidos en el formulario determinado por los mandos institucionales para ese fin;

• El paso siguiente es la revisión de la concordancia entre lo concertado, lo ejecutado y lo evaluado y;

• La clasificación, en la cual se ubica el evaluado en uno de los rangos de la escala de medición: incompetente, deficiente, aceptable, satisfactorio, superior y excepcional.

Escala de Medición: Se encuentra determinada en el artículo 42 del Decreto 1800 del año 2000 que a continuación se transcribe:

Artículo 42. Definición. La escala de medición es el instrumento a través del cual se ubica al evaluado dentro del rango de clasificación, con base en el valor numérico asignado a su desempeño por el período de evaluación respectivo. Se realiza a través de los siguientes criterios:

• 1. Incompetente: Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional no cumple con las acciones asignadas para el desarrollo de los procesos. Su calificación está ubicada entre cero (0) y quinientos noventa y nueve (599) puntos y su rendimiento oscila entre cero por ciento (0%) y cuarenta y nueve por ciento (49%). El personal que sea clasificado en este rango será retirado de la Institución.

• 2. Deficiente: Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional obtiene resultados por debajo de lo esperado dentro de los procesos a los que ha sido asignado. Amerita un seguimiento cercano y compromiso con su mejoramiento a corto plazo. Su calificación se ubica entre seiscientos (600) y seiscientos noventa y nueve (699) puntos y su rendimiento oscila entre cincuenta por ciento (50%) y cincuenta y siete por ciento (57%). El personal que sea clasificado en este rango por dos períodos consecutivos de evaluación anual será retirado de la Institución.

• 3. Aceptable: Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional cumple con la mayoría de las acciones y procesos asignados, presentando algunas deficiencias que se pueden corregir. Su calificación se ubica entre setecientos (700) y setecientos noventa y nueve (799) puntos y su rendimiento oscila entre cincuenta y ocho por ciento (58%) y sesenta y seis por ciento (66%). El personal que sea clasificado en este rango amerita observación y refuerzo por parte del evaluador.

• 4. Satisfactorio: Esta calificación se otorga al evaluado que en su desempeño personal y profesional, obtiene los resultados esperados dentro de los procesos a los que ha sido asignado. Su calificación se ubica entre ochocientos (800) y mil (1.000) puntos y su rendimiento oscila entre sesenta y siete por ciento (67%) y ochenta y tres por ciento (83%). El personal que sea clasificado en este rango amerita mejoramiento continuo y podrá ser tenido en cuenta para participar en los planes de capacitación que determine la Dirección General de la Policía Nacional.

• 5. Superior: Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional, además de obtener los resultados esperados dentro de los procesos asignados, realiza actividades o hechos sobresalientes. Su calificación se ubica entre mil uno (1.001) y mil doscientos (1.200) puntos y su rendimiento oscila entre ochenta y cuatro por ciento (84%) y cien por ciento (100%). El personal que sea clasificado en este rango, amerita ser tenido en cuenta para participar en los planes de estímulos que determine la Dirección General de la Policía Nacional.

• 6. Excepcional: Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional, además de obtener los resultados esperados dentro de los procesos asignados, realiza actividades o hechos que tienen trascendencia institucional. Su calificación está ubicada entre mil doscientos uno (1.201) y mil cuatrocientos (1.400) puntos y su rendimiento es del cien por ciento (100%) en adelante. El personal que sea clasificado en este rango, amerita ser tenido en cuenta para participar en los planes de estímulos que determine la Dirección General de la Policía Nacional[22]

Con base en los anteriores registros; la evolución normativa de la facultad de retiro discrecional para los miembros de la Policía Nacional en Colombia, se describe a continuación, con la inclusión de delineaciones tendientes propositivamente a evidenciar las debilidades y fortalezas en cada ciclo normativo respecto de su relación con la realidad nacional, el interés general y los derechos que le asisten al trabajador policía.

• DECRETO 1212 Y 1213 DE 1990

Los Decretos 1212 y 1213 de 1990 expedidos mediante atribuciones extraordinarias conferidas al ejecutivo por la Ley 66 de 1989, regulan la carrera profesional de Policía en sus modalidades de Oficiales y Suboficiales, en el primero de los decretos mencionados y para Agentes en el segundo.

El artículo 112 literal a numeral 4 y el artículo 115 del Decreto 1212 de 1990 contiene la causal de retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional para Oficiales y Suboficiales de la institución y, para el personal de Agentes la norma que regula la situación de retiro es el Decreto 1213 de 1990 en el artículo 76 literal a numeral 2 y en el artículo 78; coincidiendo ambas normas que para la adopción de esta decisión debía existir el requisito de 15 años o más de servicio por parte del funcionario a retirar, condición que garantizaba una estabilidad laboral al trabajador policía puesto que a partir de los 15 años de servicio, éste, contaba con un derecho pensional proporcional al tiempo servido.

En ese estado de condiciones para ejercer la medida de retiro discrecional se propendía por la consolidación del mínimo vital y la estabilidad laboral de funcionarios que optaban por la carrera policial, la cual comprende un sinnúmero de sacrificios; sin embargo, la imposibilidad administrativa y disciplinaria de la Policía Nacional para concretar causales que le permitieran a esta institución retirar del servicio activo el personal cuya permanencia afectaba el servicio público, llevó al Gobierno Nacional a adoptar la siguiente medida:

• DECRETO 2010 DE 1992

El narcotráfico, las guerrillas y demás grupos armados y violentos al margen de la ley, en la década de los años noventa, agudizaron el régimen de terror y corrupción en las instancias de poder nacional, regional y local; ocasionando zozobra, incertidumbre y desconfianza de la sociedad en sus autoridades. Motivo para que el Gobierno Nacional a través del Decreto 1793 del 08 de noviembre de 1992 estableciera el estado de conmoción interior del artículo 213 constitucional para adoptar en desarrollo de éste, medidas para restablecer el orden público.

La Policía Nacional fue una de las instituciones más permeadas por las organizaciones delincuenciales a través de la compra de conciencias a unos y muertes y amenazas a otros que no accedían a sus pretensiones, lo que le permitiera al ejecutivo adoptar medidas para aumentar la eficacia de la Policía Nacional a través del Decreto 2010 de diciembre 15 de 1992.

El Decreto 2010 de 1992 en su artículo 4 disponía: "Por razones del servicio determinadas por la Inspección General de la Policía Nacional, el Director General podrá disponer el retiro de Agentes de esa Institución con cualquier tiempo de servicio, con el solo concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos establecido en el artículo 47 del Decreto – ley 1212 de 1990".

El decreto anterior dejó temporalmente sin vigencia el Decreto 1213 de 1990 en lo referente al retiro por voluntad de la Dirección General de Policía Nacional comprendido en el artículo 78 de la norma citada, que exigía de un tiempo de servicio mínimo de 15 años para que procediera el retiro de los Agentes por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, de manera tal que se generaba un fuero de protección al trabajador en el ejercicio de dicha facultad puesto que a partir de los 15 años de servicio el Agente contaba con un derecho pensional proporcional al tiempo servido que no lo desprotegía por virtud de la decisión de la administración de retirarlo del servicio activo en la institución.

La entrada en vigencia del Decreto 2010 de 1992 generó entonces, el retiro de gran cantidad de trabajadores policías; unos en cumplimiento del fin trazado en la norma que otorgó la facultad, pero otros sólo en virtud de decisiones desmedidas por parte de los encargados de proponer al personal para el retiro; pues era imposible para el Director General de la Policía Nacional o para el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos conocer de manera directa todos los trabajadores que debían ser cobijados con la medida de retiro en virtud del decreto citado, motivo por el que los afectados con dicha medida eran presentados ante este Comité por sus mandos directos y, muchas de estas proposiciones obedecieron a retaliaciones, caprichos y otra clase de intereses de aquellos, diversos y diferentes a lograr el mejoramientos de la eficiencia institucional. La facultad perdió vigencia junto con el decreto que provenía de un estado de excepción y por lo tanto era de carácter temporal.

• DECRETO 41 DE 1994

El Decreto 41 de 1994 en su artículo 79 contenía la facultad de retirar por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional a los Oficiales, Suboficiales y miembros del Nivel Ejecutivo de esta institución, bajo la condición de un tiempo mínimo de servicio de 15 años para Oficiales y Suboficiales y de 20 años para los miembros del Nivel Ejecutivo. Este último; es decir, el Nivel Ejecutivo fue credo a través del Decreto 41 de 1994, pero dicha creación fue declarada inexequible por la Corte constitucional mediante Sentencia C-417 de 1994 por exceder el límite material fijado en la ley de facultades extraordinarias. De esta manera se logra observar la permanencia de la limitación en razón del tiempo de servicio para el ejercicio del retiro discrecional, límite que de contera se vislumbra como una garantía de estabilidad laboral en razón de la existencia de otras causales de retiro del servicio activo contenidas en la misma norma.

• DECRETO 573 DE 1995

El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades extraordinarias que le confirió el numeral 4 del artículo 7 de la Ley 180 del 13 de enero de 1995, expidió en Decreto 573 de 1995; a través del cual se modificó el Decreto 41 de 1994 y se introduce como causal de retiro la Voluntad del Gobierno Nacional o de la Dirección General de la Policía Nacional para Oficiales y Suboficiales respectivamente, de manera discrecional y con cualquier tiempo de servicio. Este decreto modificó con los artículos 7 y 12, el Decreto 41 de 1994 artículos 76 y 79 en lo concerniente al retiro por voluntad del Gobierno y de la Dirección General de la Policía Nacional, pero solo para Oficiales y Suboficiales, lo que no permitía que dicha facultad fuera ejercida en los miembros del Nivel Ejecutivo presente en la Policía Nacional desde dicha época aun con falta de implementación y reglamentación normativa en razón de la inexequibilidad anotada anteriormente desde su creación con el Decreto 41 de 1994.

• DECRETO 1791 DE 2000

El Decreto 1791 de 2000 fue expedido mediante facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República a través de la Ley 578 de 2000; se modifican normas de carrera de los Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y agentes de la Policía Nacional, entre ellas las causales de retiro de éstos.

El artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 contempla las causales de retiro y el artículo 62 desarrolla la causal por voluntad del Gobierno Nacional, del Ministerio de Defensa y de la Dirección General de la Policía Nacional:

Artículo 62: Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el Nivel Ejecutivo, los suboficiales, y Agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados".

Los apartes tachados fueron declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253 del 2003 de 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis. Expresa la Corte en los considerandos de la Sentencia, 'El presidente de la República no puede modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los establecidos expresamente en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000'[23]

La norma se queda corta, tal y como se logra apreciar, en el ámbito de aplicación de la facultad de retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional; pues con la sentencia de inexequibilidad, quedan por fuera algunos niveles de miembros de la institución, por lo que este decreto fue objeto de modificación a través de la siguiente ley.

• LEY 857 DE 2003

La Ley 857 de 2003 dicta nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-Ley 1791 de 2000.

ARTÍCULO 4: Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.

El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.

Parágrafo 1o. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y Agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-Ley 1791 de 2000.

Parágrafo 2o. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la ley[24]

La Ley 857 de 2003 ha completado el cuadro normativo la Policía Nacional para disponer del retiro discrecional de sus miembros conforme a la voluntad institucional; pero quedan muchos cuestionamientos al evidenciar una facultad guiada o elaborada para llenar algunos vacíos en la prestación y continuo mejoramiento del servicio público y en la capacidad de la institución de controlar a sus miembros, contario a lo que hoy sucede pues es un ejercicio desmedido a falta de un respeto de la Administración Pública a los límites que la jurisprudencia constitucional ha fijado.

La referencia normativa "cualquier tiempo", permite vislumbrar que la finalidad es la de traspasar el condicionamiento de los 15 años como mínimo de servicio para la adopción de la medida de retiro discrecional contenido en las normas anteriores; pero, en la aplicación de la medida existen casos en los que un trabajador policía es retirado por su superior jerárquico a escasa horas o a pocos días de haber adquirido el mando[25]argumentando que la norma no exige mínimos de tiempo para ejercitar la medida.

La interpretación anterior, desde una óptica literal es acertada, pero desentrañando a través de la evolución de la norma, el elemento teleológico cual es el mejoramiento del servicio, lo que se puede colegir es que es imposible determinar en tan poco tiempo de dependencia del trabajador retirado ante el funcionario facultado, la afectación al servicio que puede generar un miembro respecto del cual no se conocen los elementos fácticos objetivos y reales sobre los cuales se pueda apoyar o fundamentar el retiro discrecional bajo el pretexto de la expresión "cualquier tiempo", máxime cuando el trabajador retirado registra en su hoja de vida anotaciones positivas, felicitaciones, condecoraciones y demás exaltaciones que demuestran una carencia de razonabilidad con ejercicio de la facultad de retiro discrecional; razonabilidad que además, es uno de los límites genéricos de las facultades "discrecionales" en cabeza de la Administración Pública.

Derechos fundamentales y laborales que se conculcan con el retiro discrecional

La Constitución Política de Colombia contiene esta serie de derechos que sirven de cauce al ejercicio de las actividades de todos y cada uno de los residentes en Colombia. Al nacer a la vida jurídica esta Carta en el año de 1991, nacieron con ella nuevas expectativas para la gente del común, para aquellas personas cuya condición económica, política, racial, de sexo, de credo, etc., significaban una talanquera para el ejercicio de sus derechos y libertades como coasociados del Estado colombiano en una sociedad con bastantes limitaciones para la protección de éstas. Nació también para la Administración, para los operadores judiciales y demás autoridades, la obligación de iniciar el proceso de constitucionalización de la actividad pública que desempeñan; es decir, de enmarcar sus actuaciones en los contenidos constitucionales, supremos éstos, para el resto del ordenamiento jurídico colombiano de manera tal que se garantice el cumplimento de los derechos y libertades públicas.

Los derechos fundamentales constituyen la condición misma de la democracia y el eje de la Constitución. La razón de ser de una Constitución es el reconocimiento expreso de un ámbito de facultades y prerrogativas adquiridas por el ser humano por la sola razón de su existencia, ámbito protegido contra cualquier injerencia de los órganos estatales y particulares situados en posición dominante. Los derechos fundamentales reconocen facultades o pretensiones referentes a ámbitos vitales del individuo en su propia libertad, relaciones sociales o participación política, los cuales son imprescindibles para su desarrollo como persona y se derivan de su dignidad[26]

La incertidumbre generada por las situaciones o circunstancias que enfrentaban derechos de una y otra parte, nació también con esta obligación (constitucionalización del derecho), teniendo en cuenta que éstos; o sea los derechos, nacen de la tensión que se forja por las relaciones de poder a la hora de acordar los preceptos supremos que han de guiar el desarrollo de las actividades cotidianas y excepcionales de un conglomerado. Los derechos fundamentales configuran "la sistematización del contenido axiológico objetivo del ordenamiento democrático al que la mayoría de los ciudadanos prestan su consentimiento y condicionan su deber de obediencia al derecho. Comportan también la garantía esencial de un proceso político libre y abierto, como elemento informador del funcionamiento de cualquier sociedad pluralista"[27].

El ejercicio de la facultad de retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional, es una actividad que ha generado un enredo jurídico, dado el mal entendimiento del real significado de discrecionalidad en una facultad de la Administración dentro de un Estado Social de Derecho; la cual encierra un margen de libertad en una decisión de las autoridades administrativas, pero no una atribución totalmente discrecional, pues es en virtud y con los límites que se imponen por la Constitución, la ley y el reglamento que se desarrolla tal facultad, así que se retorna al debate del test de razonabilidad y proporcionalidad que debe preceder la medida discrecional para que estas autoridades no se aparten del contenido constitucional que subordina sus actuaciones, de lo contrario corresponde al juzgador realizarlo en el control judicial que nace de las diferentes acciones o medios de control que lo desatan y garantizar así los derechos de los coasociados.

Manuel José Cepeda, vinculado al proceso de gestación y desarrollo constituyente argumenta lo siguiente:

El intérprete al analizar una limitación a un derecho constitucional tiene tres interrogantes que responder: ¿Es legítimo el interés estatal (o público) invocado para justificar su limitación?; ¿Cuál es su importancia? Y; ¿Existe una relación, al menos razonable, entre tal objetivo estatal y la medida adoptada para alcanzarlo, o no existe una relación entre el medio utilizado y el fin público perseguido y, por consiguiente, el interés estatal invocado es tan solo una excusa o un pretexto? La estructura del argumento se torna más compleja puesto que se supera el postulado irreal o ingenuo de que todo lo que hacen las autoridades es para promover un interés estatal legítimo y muy importante mediante la utilización de medios siempre razonables[28]

La observancia de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución tales como el derecho a la igualdad (art. 13), derecho al trabajo (art. 25), al debido proceso (art. 29); en conexidad éstos con derechos de segunda generación como la seguridad social (art. 48), principios fundamentales de la actividad laboral como la estabilidad laboral, situación más favorable al trabajador en caso de interpretación de las fuentes formales del derecho, primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral (art. 53), concatenados con los principios fundantes del Estado colombiano como la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y la prevalencia del interés general; permiten el cumplimento de los fines esenciales del Estado consagrados en el artículo 2 de la Carta.

• DERECHO A LA IGUALDAD

El derecho a la igualdad está contenido en el artículo 13 constitucional; éste, predica una igualdad de las personas ante la ley y las autoridades. Igualdad que se exige de facto, en palabras de Jorge Eliecer Gaitán "el pueblo no demanda la igualdad retórica ante la ley sino la igualdad real ante la vida"; es decir, que las autoridades no deben justificar sus actuaciones discriminatorias en presunciones de legalidad, por el contrario, deben ampliar el margen de su actuación más allá de la letra inerte de los contenidos legales para alcanzar los cometidos constitucionales encargados a ellas, sea una discriminación dirigida o inconsciente que quebrante el elemento teleológico de la norma.

El control jurisdiccional al ejercicio de la facultad de retiro discrecional, exige que los casos similares se resuelvan de la misma forma para garantizar no sólo el derecho a la igualdad que posee el afectado con la medida; sino, en virtud del establecimiento de un ordenamiento jurídico coherente, constitucionalizado, seguro, que genere la denominada confianza legítima.

La Corte Constitucional se ha pronunciado en muchas ocasiones respecto de esta atribución de la Administración Pública y ha sentado un precedente constitucional; el cual, es de obligatoria observancia para los operadores jurídicos tanto vertical como horizontalmente, precedente que protege el derecho superior a la igualdad y permite a través de una rigurosa observancia de éste, la protección de los derechos fundamentales de los trabajadores policías colombianos.

El derecho a la igualdad en el caso de los retiros discrecionales de los miembros de la Policía Nacional, debe ser protegido en sede judicial, cuando el juzgador realiza el juicio de valor de los fundamentos fácticos y legales presentados tanto por la Autoridad facultada como por el demandante y encuentra puntos de convergencia o correlación con casos anteriores ya resueltos y que exigen en virtud de este derecho, una observancia del precedente constitucional que además brinda esa seguridad jurídica y confianza legítima necesaria en el Estado Social de Derecho colombiano; no sólo por la coincidencia de los hechos, sino en virtud de la posición protectora de los derechos humanos que ha acogido el Tribunal Constitucional respecto de una actuación recurrente y nociva de las autoridades administrativas en relación con la facultad de retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional que vulnera la igualdad como derecho y como principio.

Los Comandantes de la Policía Nacional facultados para ejercer el retiro discrecional de los miembros de dicha institución están obligados a adoptar esta clase de medidas bajo el rigor de los límites impuestos por la Constitución y La ley; pero en el entendido que la interpretación normativa es amplia, la Corte Constitucional como Corporación de cierre constitucional ha instituido unos parámetros de obligatoria observancia en la aplicación de la facultad discrecional, los cuales siguen siendo ignorados por la gran mayoría de funcionarios facultados, por otros no; lo que ocasiona respeto por los derechos de algunos y desconocimiento por los de otros; es decir, desigualdad.

• Igualdad entre Iguales

El derecho a la igualdad, exige el reconocimiento de diferencias entre las personas, no desde la perspectiva del concepto humano; sino, desde hechos o situaciones físicas, sociales, culturales, entre otras, que permiten determinar patrones conceptuales y fácticos equiparables o no, para propender que el derecho a la igualdad sea real y efectivo.

(…)Se debe definir y aplicar tres etapas: i) debe establecer cuál es el criterio de comparación ("patrón de igualdad" o "tertium comparationis), pues antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; ii) debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y, iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma igual[29]

En la actualidad, se puede encontrar que un miembro de Policía Nacional retirado por voluntad de la Dirección General de la institución (retiro discrecional), encuentre protección en sede judicial de los derechos que se vulneraron con la decisión a través del acogimiento del precedente constitucional y ordenando la nulidad del acto que ordenó el retiro por falta de motivación expresa, por encontrar irrazonable la medida respecto de las calidades del trabajador policía, por violación del derecho a la igualdad, al debido proceso, etc.[30]; pero también encontraremos casos similares donde se niegan las pretensiones del demandante, invocando la presunción de legalidad del acto administrativo, la imposibilidad del actor de desvirtuarla, la no exigencia de motivación de éste, la prevalencia del interés general argumentando que las excelentes calidades del funcionario no le generan fuero de estabilidad alguno[31]y, por consiguiente la decisión de retiro discrecional se encuentra conforme a derecho.

La variación en la conceptualización jurídica, es evidente, las situaciones fácticas y legales demuestran similitud en los casos y es ahí donde cobra valor el análisis de los efectos reales de la aplicación normativa inconsecuente e inestable por parte de las autoridades sean administrativas o judiciales, que desata las consecuencias ya enunciadas y que quebranta la intención de la Asamblea Constituyente con la inclusión del texto correspondiente al derecho a la igualdad, escenario que somete al afectado con la decisión a agotar un largo camino jurídico ante juzgadores de primera y segunda instancia durante más de cinco años, a entablar una demanda de tutela en contra de la sentencias judiciales que negaron sus pretensiones, para lograr una protección efectiva (pero no pronta) de sus derechos afectados; ello es así en virtud de la contradicción existente en los pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que alinean la incertidumbre jurídica para todos los figurantes en el proceso; pero muy en especial entre los jueces quienes debería tener por prioridad el control constitucional vía excepción que les corresponde a la hora de aplicar la ley, además de una observancia estricta del precedente constitucional para garantizar el derecho a la igualdad ante las autoridades y la ley.

Algunos operadores jurídicos muy acertadamente y con respaldo en pronunciamientos del Consejo de Estado, argumentan que la carrera policial es una carrera especial teniendo en cuenta la importancia de la misión constitucional encargada y por disposición normativa; con base en ello justifican la facultad discrecional sin más miramientos que la presunción de legalidad del acto en que se materializa la decisión, argumento que genera el raciocinio para colegir si las demás misiones atribuidas a otros órganos de la administración o del poder en Colombia no son igualmente especiales e importantes para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho colombiano.

La administración de justicia, la fe pública, el control disciplinario, la actividad de tránsito, entre muchas otras, son actividades igualmente importantes y especiales en las que no se ejerce una afectación tan directa a la estabilidad laboral de los trabajadores que las desarrollan, cabría anotar a manera de especulación que la falta de organizaciones sindicales al interior de la Policía Nacional que velen por la protección de los derechos de los trabajadores es una de las causas que permite esa brecha de desigualdad entre ésta, las Fuerzas Militares y los demás organismos públicos; que aunque algunos como el desaparecido DAS y el INPEC tienen esta figura del retiro discrecional, no se aplica de manera tan arbitraria y voluntariosa como en la Policía Nacional y Fuerzas Militares. Por ello corresponde a la administración de justicia ejercer un control riguroso a los actos en que se materializa la facultad con prevalencia del interés general, de los derechos fundamentales y de los principios fundamentales de la actividad laboral contenidos en el artículo 53 superior, para proteger esa anhelada igualdad de todos los coasociados.

• DERECHO AL TRABAJO

El trabajo está protegido por el ordenamiento jurídico internacional en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Convención de Roma 1950, Carta de la OEA, entre otros; en nuestro contenido constitucional como un derecho y una obligación en el artículo 25, pero también como un principio fundante del Estado colombiano en el artículo 1; que goza en "todas sus modalidades, de la especial protección del estado" (texto entre comillas — Constitución Política de Colombia, art. 25) y que debe desarrollarse en condiciones dignas y justas; de tal manera que es el trabajo una necesidad para dignificar a la persona humana como individuo pero también como conglomerado social desde su núcleo esencial que es la familia, pues es a través del desarrollo de una actividad laboral que se abre el abanico de oportunidades de progreso individual y general de una sociedad, permitiendo que se suplan las diferentes necesidades personales y colectivas y por ende se avance en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.

La perspectiva constitucional demanda que ninguna de las modalidades de trabajo escape a la protección especial y al cumplimiento de los mínimos de dignidad que se deben garantizar para el desarrollo de la actividad laboral que enuncia el artículo 53 superior así: la igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social; la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario, entre otros.

El sistema normativo que regula la actividad laboral de los miembros de la Policía Nacional no escapa a los contenidos constitucionales y por el contrario, los actos de retiro discrecional por provenir de una entidad pública deben observar con máxima rigurosidad los límites a ellos impuestos por éstos, así pues que la dignidad que se predica, es una condición imprescindible, inmodificable, que no puede sufrir detrimento alguno que escape a su naturaleza, que impida que esos principios mínimos fundamentales se concreten de manera real.

El ejercicio de la facultad de retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional debe ser transparente, diáfano, sin lugar a duda sobre la finalidad de la medida que no es otro que el buen servicio y su continuo mejoramiento y no puede convertirse este cometido en la excusa para el atropello de los mandatos superiores relacionados con el derecho al trabajo que en el últimas se expresa en la interpretación sistémica de los derechos mencionados y que en su conjunto desentrañan esa dignidad que no puede ser ignorada en razón del cumplimento de unos cometidos de la Administración Pública que deben ser compatibles con los medios utilizados y con las formas en que se emplean los medios legales existentes, de tal manera que los fines de las autoridades administrativas no sean solo un pretexto grosero para la satisfacción de caprichos individuales de funcionarios sin moderaciones, escudados éstos en la amplitud gramatical de la norma e invocando la prevalencia del interés general.

El interés general a título simplemente nominativo, cuando se presenta un conflicto entre éste y un derecho fundamental como el derecho al trabajo, en la integralidad normativa que lo regula, no imprime suficiencia; debe la afectación al interés general, concretizarse de manera razonable, fáctica, real y translúcida, para garantizar que la afectación al derecho fundamental es constitucionalmente justificada y que quedan expuestos todos los elementos para que se ejerzan los controles de rigor si existe la necesidad de consolidar la medida judicialmente.

• Estabilidad Laboral

La estabilidad laboral es; desde esta perspectiva legal, un instrumento jurídico-social que propende por otorgar un carácter de permanencia a la relación de trabajo, en la cual la disolución del vínculo laboral gravita en la voluntad del trabajador y sólo por excepción de la del empleador o de las causas que hagan imposible su continuación, sin olvidar la prioridad que se le otorga a la voluntad de las partes a la hora de brindar su consentimiento al acto jurídico naciente (para el trabajo de los particulares) y del que depende la relación laboral; que para el caso presente sería el acto mediante el cual se posesiona el servidor y que éste, no está obligado a aceptar sino que lo hace de forma voluntaria e independiente consciente de las obligaciones que surgen en virtud de su aceptación.

"En general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido"[32].

La estabilidad laboral permite al trabajador asegurar los ingresos de manera continua; ingresos que satisfacen las necesidades personales y familiares. Pero no sólo sirve la estabilidad laboral al trabajador y a sus necesidades, sino también a los cometidos de la entidad patronal, puesto que el trabajador capacitado y experto, alineado con la institución, brindará índices satisfactorios de productividad, provocando no sólo el beneficio del trabajador y de la institución policial, sino también del desarrollo orgánico-económico-social, con logros a la obtención de la armonía, la paz social y laboral.

La carrera profesional de policía es una actividad que dada su misión especial como lo resalta el Consejo de Estado, exige de quien se dedique a ella, de un alto grado de compromiso. En el ejercicio de esta actividad no se discrimina el trabajo nocturno, dominical, festivo, horas extras, etc., es una actividad de único desarrollo por el Estado, que para su incorporación exige máximos de edad; es decir, una profesión que aparta del mercado laboral a quien opta por dedicarse a ella durante gran parte de su vida, desde el comienzo mismo de su juventud y por ello no es razonable desde ninguna óptica jurídica que se desvincule del servicio activo a un trabajador que bajo miramientos objetivos no genera ninguna afectación al servicio público; por el contrario, esos elementos objetivos lo que permiten es colegir una idoneidad y grandes cualidades personales y profesionales para el cumplimiento de los fines encomendados a la institución, los que son ignorados por otro funcionario al adoptar medidas que degeneran en discriminatorias, caprichosas, antojadizas, contrarias a derecho y que menguan las condiciones de dignidad e ignoran los principios fundamentales constitucionales de la relación laboral en que debe desarrollarse dicha actividad cualquiera que sea su modalidad, "en el escudo de motivaciones estatalistas y totalitarias para las cuales el individuo no es nada y la sociedad lo es todo"[33].

• Principio de la Condición más Beneficiosa

La condición más beneficiosa que corresponde al trabajador en el desarrollo de la actividad laboral; cualquiera que sea ésta, deriva del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia que al enunciar los principios mínimos fundamentales de la relación de trabajo expresa que se debe reconocer "la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho"; es decir que, cuando varias de las fuentes de derecho como la Constitución, la ley, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, confluyen a la solución de una situación adversarial derivada de la relación laboral, así sea pública y, nace la duda por la interpretación de las fuentes, que propicia contradicción, la situación que convenga más a los intereses del trabajador es la llamada a prosperar para la adopción de una decisión que resuelva la controversia.

La tarea de decidir jurídicamente sobre consolidar la legalidad de la medida de retiro discrecional o por el contrario determinar su nulidad; como se ha exhibido en el desarrollo del presente trabajo, genera una situación de contradicción entre un atributo del acto de retito discrecional denominado "presunción de legalidad" y el principio de razonabilidad y proporcionalidad que debe limitar la actuación de la Administración en la adopción de esta clase de decisiones y que corresponde al Juez, determinar la prevalencia de uno de ellos sobre el otro, que bajo este precepto constitucional de la condición más beneficiosa al trabajador cabe de pleno derecho manifestar que la posición adoptada por los Jueces, Tribunales y el Consejo de Estado se dicta en evidente contradicción con la Constitución Política.

El capítulo del presente trabajo que desarrolla la evolución de la facultad de retiro discrecional en la Policía Nacional, muestra como el Decreto 1800 de 2000, establece una escala de medición a través de la cual se califica el desempeño del trabajador luego de agotar un procedimiento con fuerza de ley establecido por el legislador extraordinario en ejercicio de facultades conferidas por la ley y que exige: concertación de la gestión, seguimiento, evaluación, revisión y por último la calificación; la que conforme a la nombrada escala de medición permite colegir el grado de afectación o satisfacción de la misión encomendad a la Policía Nacional en lo concerniente al trabajador policía afectado con el retiro discrecional a falta de otros elementos que permitan concluir la conveniencia o inconveniencia de avalar jurisdiccionalmente el acto administrativo de retiro discrecional.

El Consejo de Estado[34]los Tribunales y Jueces de lo Contencioso Administrativo en la inmensa mayoría de sus proveídos respecto de esta atribución, se inclinan por la consolidación de la validez del acto administrativo solo en virtud de la mera presunción de legalidad de éste, cuando se han arrimado al proceso por parte del actor pruebas que determinan sus excelentes calidades personales y profesionales que la misma institución policial y en algunos casos el mismo funcionario que decide el retiro ha registrado en la hoja de vida del actor, mostrando sólo observaciones positivas, felicitaciones, condecoraciones y demás reconocimientos que derivan en una ubicación del trabajador en la escala de medición "SUPERIOR"; es decir, cuando el evaluado ha alcanzado un rendimiento del 100% al obtener 1200 puntos de 1200 posibles y realizado actividades o hechos sobresalientes, por encima de los resultados esperados.

Los proveídos de los operadores jurídicos de lo Contencioso Administrativo en su inmensa mayoría, han declarado que en este estado de situaciones, el desempeño superior es lo cabe esperar del servidor y le otorgan prevalencia a la presunción de legalidad del acto, asaltando el principio fundamental en la relación laboral de la condición más beneficiosa al trabajador en esta tarea interpretativa, máxime cuando existe una norma de rango legal que determina que lo cabe esperar del funcionario es un desempeño "SATISFACTORIO" que según la escala de medición se da cuando el trabajador muestra un rendimiento que oscila entre los 800 y 1.000 puntos de 1200 posibles; es decir, cuando el evaluado ha alcanzado un rendimiento entre el 67 y el 83 % cumpliendo los resultados esperados dentro de los procesos asignados a éste.

La vulneración al principio constitucional de la condición más beneficiosa al trabajador, en este estado de situaciones, es evidente por parte de los operadores jurídicos que consolidan la legalidad del acto administrativo otorgándole prevalencia al atributo de presunción de legalidad cuando existen otras normas (fuentes de derecho) que permiten colegir el cumplimiento del elemento teleológico de la norma concerniente en mejorar el servicio de policía con el retiro de un funcionario de tales calidades y con soportes probatorios versus un amparo abstracto y trillado por parte de la administración sin base probatoria alguna, asilado solo en una presunción legal y no de derecho, que en virtud del principio de la condición más beneficiosa y en los contextos antes citados resulta fulminantemente derrotado, con la concurrencia al soporte de esta tesis de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que otorgan mayor peso a la declaratoria de nulidad de un acto en dichas condiciones.

• EL DEBIDO PROCESO.

El debido proceso está contenido en el artículo 29 constitucional y en normas de derecho internacional tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos – art. 10 y 11-, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre – art. XVIII y XXVI-, El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) –art.14 y 15-, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos –art.8-, y ha sido desarrollado por la jurisprudencia de órganos internacionales, tales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha establecido que el principio del debido proceso se aplica también a los procedimientos de carácter civil y administrativo, jurisprudencia que la Corte Constitucional ha reconocido, constituye un pauta hermenéutica relevante en el proceso de interpretación, aplicación y determinación del alcance de los derechos constitucionales.

La proclamación de derechos sin la provisión de garantías para hacerlos valer queda en el vacío. Se convierte en una formulación estéril, que siembra expectativas y produce frustraciones. Por ello es preciso establecer las garantías que permitan reclamar el reconocimiento de los derechos, recuperarlos cuando han sido desconocidos, restablecerlos si fueron vulnerados y ponerlos en práctica cuando su ejercicio tropieza con obstáculos indebidos. A esto atiende el principio de acceso igual y expedito a la protección jurisdiccional efectiva; es decir, la posibilidad real de acceder a la justicia a través de los medios que el ordenamiento interno proporciona a todas las personas, con la finalidad de alcanzar una solución justa a la controversia que se ha suscitado. En otros términos: acceso formal y material a la justicia (…) A ese acceso sirve el debido proceso, ampliamente examinado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ejercicio de sus competencias consultiva y contenciosa.

En rigor, el debido proceso es el medio consecuente con el más avanzado concepto de los derechos humanos para asegurar la efectiva realización de esos derechos: un método o factor para la eficacia del derecho en su conjunto y de los derechos subjetivos en casos concretos. El debido proceso, concepto dinámico guiado y desarrollado bajo un modelo garantista que sirve a los intereses y derechos individuales y sociales, así como al supremo interés de la justicia, constituye un principio rector para la debida solución de los litigios y un derecho primordial de todas las personas. Se aplica a la solución de controversias de cualquier naturaleza, entre ellas, obviamente, las laborales– y a las peticiones y reclamaciones que se plantean ante cualesquiera autoridades: judiciales o administrativas[35]

El debido proceso es un derecho fundamental que se predica para todas las actuaciones de la Administración Pública, intrínsecamente relacionado con el cumplimiento de los demás derechos fundamentales cuando de actuaciones de las autoridades se trata, que posee varios componentes entre ellos el derecho de defensa y publicidad, que para el caso de los retiros discrecionales de los miembros de la Fuerza Pública; han sido la piedra angular de la variación jurisprudencial y del indebido ejercicio de dicha facultad; pues aunque está claro que el ejercicio de la potestad de retirar de manera discrecional a los miembros de la Policía Nacional no es una actividad sancionatoria, sino el ejercicio de una facultad legal como herramienta de la institución para el cumplimiento de los cometidos constitucionales encomendados a ésta, lo cierto es que están en juego derechos de carácter fundamental autónomos y otros de carácter social y económicos que conectan de manera directa y evidente con los fundamentales, no sólo del funcionario retirado sino también de su núcleo familiar, lo que le da una relevancia de mayor significación al ejercicio de esta atribución que merece un delicado y estricto miramiento a la hora de efectivizarlo o de controlarlo en sede judicial.

• Derecho a la Defensa

El derecho a la defensa sin duda alguna, constituye un ingrediente de importante relieve en el debido proceso que cada actuación, sea judicial o administrativa debe observar, como garantía de respeto por los demás derechos de las personas; "Sin duda, el derecho humano a la defensa tiene su origen en la lucha incesante de los seres humanos oprimidos y vejados contra los poderosos opresores, primero en el clan, después en la tribu, más tarde en la Nación y finalmente en el Estado"[36].

La actuación administrativa exige la observancia estricta del procedimiento establecido para la expedición y aplicación del acto administrativo, admitiendo una armonía en las relaciones que se establecen entre la Administración Pública y los coasociados, en aras de garantizar decisiones de conformidad con el ordenamiento jurídico por parte de las autoridades administrativas.

El debido proceso establece un procedimiento en el que se garantiza el ejercicio continuo de la contradicción por parte de aquellas personas que puedan resultar afectadas con la decisión administrativa, de esta forma, el derecho de defensa en materia administrativa busca en su realización obtener una actuación justa sin lesionar derechos de las personas y con mayor relevancia si los derechos en la balanza son de carácter fundamental; se busca también, un equilibrio permanente en las relaciones surgidas del proceso y procedimiento administrativo, frente al derecho sustancial.

El derecho de defensa en materia administrativa se traduce en la facultad que tiene el administrado para conocer la actuación o proceso administrativo que se le adelante e impugnar o contradecir las pruebas y las providencias que le sean adversas a sus intereses. La Administración debe garantizar al ciudadano interesado tal derecho y cualquier actuación que desconozca dicha garantía es contraria a la Constitución. En efecto, si el administrado no está de acuerdo con una decisión de la Administración que le afecte sus intereses tiene derecho a ejercer los recursos correspondientes con el fin de obtener que se revoque o modifique[37]

El derecho de defensa que puede ejercer un trabajador policía afectado con la medida discrecional de retiro es totalmente nulo si no existe un mínimo de motivación expresa y notificada acerca de los hechos que le dan origen a la medida y que permiten de una manera razonable concluir la conveniencia de la decisión por afectación al servicio público de policía, máxime cuando los operadores jurídicos de lo Contencioso Administrativo han sentado firme posición de consolidar judicialmente los actos de retiro discrecional con el sólo atributo de presunción de legalidad de éstos; pues de nada sirve que existan derechos nominados, enlistados o positivados; si las garantías para su cumplimiento o exigencia no son efectivas.

El debido proceso es un derecho fundamental de aplicación inmediata, que genera una estructura de actuación obligatoria para las autoridades administrativas y judiciales en pro de la protección de los derechos de los administrados, sea en actuaciones propiamente sancionatorias o en aquellas donde se pretenda modificar, coartar o extinguir derechos.

La consideración dada por el Consejo de Estado en sus pronunciamientos acerca de que la facultad de retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional por no ser una actuación sancionatoria, no exige el cumplimiento del derecho de defensa[38]es desatinada, por cuanto en tal actuación se encuentra inmersa la afectación a derechos fundamentales y sociales-económicos del trabajador policía retirado en virtud de dicha facultad. Estos derechos a pesar de estar positivizados por el ordenamiento jurídico colombiano, no encuentran mecanismos de protección efectiva contra posiciones judiciales que las consolidan sólo en razón de su mera presunción de legalidad, sin agotar el test de razonabilidad y proporcionalidad que debe precederla para el cumplimento del contenido constitucional integral que le sirve de control a la aplicación legal, reglamentaria y demás normas inferiores, pues se trata de una exigencia que no se puede omitir en un Estado Social-Constitucional de Derecho.

El derecho de defensa en los casos de retiro discrecional se puede ejercer cuando se incluye de manera expresa en el acto administrativo cuando menos; un mínimo de los elementos fácticos que le dan origen a la decisión, para de esta manera saltar la barrera invencible de unas razones abstractas y de una legalidad presunta que lacera de manera mordaz derechos humanos y principios fundamentales del Estado, cuando se presentan invencibles dichos argumentos como en estos casos. La inclusión de un mínimo de motivación obliga a la autoridad facultada para tomar la decisión discrecional a adoptarla coherentemente con el fin propuesto en la Constitución y en la Ley, además proporciona al afectado con la medida elementos ciertos y concretos para librar el litigio en sede judicial; pero también es una garantía de tranquilidad y confianza para la sociedad, en las actividades que desarrollan sus autoridades y de un ordenamiento jurídico justo, coherente y respetuoso de las normas superiores, donde lo primordial sea el logro de los fines esenciales del Estado encargados a la Administración Pública, con la estricta y debida utilización de los medios adecuados y de igual naturaleza a los fines propuestos para evitar el falseamiento de los fines en razón de la calidad de los medios utilizados.

Análisis de los pronunciamientos de la corte constitucional, del consejo de estado y de algunos tribunales administrativos respecto de la aplicación de la facultad discrecional

La hermenéutica que desarrollan los altos tribunales en sus diferentes modalidades, es el corazón que irriga el oxígeno al derecho, a la norma; cuando ésta deja de ser sólo letra y se transforma en el derecho vivo a través de las interpretaciones y aplicación real del contenido general al caso concreto, al supuesto de hecho realizado, a la conducta humana que en últimas también se interpreta para concatenarla con el sistema normativo y darle cabida a la función pública de administrar justicia.

Toda ley tiene la función de comprobar la naturaleza de una relación jurídica, de enunciar cualquier pensamiento (simple o compuesto) que asegure la existencia de aquellas relaciones jurídicas contra error y arbitrariedad. Para lograr este fin, hace falta que los que tomen contacto con la relación jurídica conciban pura y completamente aquel pensamiento. A este efecto se colocan mentalmente en el punto de vista del legislador y repiten artificialmente su actividad, engendran, por consiguiente, la ley de nuevo en su pensamiento. He aquí la actividad de la interpretación, la cual, por consiguiente, puede ser determinada como la reconstrucción del pensamiento ínsito en la ley. Sólo de esta manera podemos obtener una inteligencia segura y completa del contenido de la ley y sólo así podemos lograr el fin de la misma[39]

• POSICIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

La Corte Constitucional como órgano guardián de los preceptos constitucionales por mandato de la misma norma suprema, juega papel preponderante en la protección de los derechos de los coasociados a través de las diferentes formas de control constitucional que puede y debe ejercer ésta al resto del ordenamiento jurídico colombiano.

La facultad de retiro discrecional para los miembros de la Policía Nacional ha sido objeto de muchos pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional, entre ellos la Sentencia C-525 de 1995[40]con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa; en la cual se declaró la constitucionalidad de la facultad de retirar discrecionalmente a los miembros de la Fuerza Pública, entre ellas la Policía Nacional, facultad otorgada en el artículo 12 del Decreto 573 de 1995.

La Corte hace un juicio de valor para determinar que la facultad otorgada a la administración está al servicio de la consecución de los fines constitucionalmente propuestos y, en ese orden de ideas deja claro que el ejercicio de la facultad de retirar de manera discrecional a los miembros de la Policía Nacional está estrechamente ligada a la proporcionalidad que debe existir entre las metas a cumplir del servicio de policía y las calidades del funcionario a retirar; es decir, que no es una facultad totalmente discrecional, a voluntad entera de la Administración; sino por el contrario, en virtud de la consecución de los fines constitucionalmente designados a esta institución en razón de valorar de una manera objetiva y juiciosa el desempeño y cualidades del miembro de la institución para poder determinar si su desvinculación beneficia o no, el servicio público.

• Discrecionalidad y Arbitrariedad

La Corte Constitucional en la Sentencia C- 179 de 2006 estimó que:

La utilización de la facultad discrecional de desvinculación de los miembros de la fuerza pública no puede ejercerse de forma inconsulta o arbitraria, puesto que dicha potestad no autoriza el desconocimiento de principios constitucionales y en un Estado Social de Derecho no existen poderes ilimitados, en tanto que ellos están siempre ordenados a un fin específico como lo disponen las normas que les atribuyen competencia, y no a cualquier fin[41]

La facultad de retiro discrecional se ha venido ejerciendo de manera copiosa y arbitraria por la Policía Nacional, donde se han vulnerado continua y sistemáticamente los derechos fundamentales y laborales constitucionalmente reconocidos a los trabajadores policías, pues así lo ilustran los abundantes fallos de tutela; recurso último de protección y en sede de revisión por parte de la Corte Constitucional, al observar la negativa de los juzgadores de instancia a proteger los mencionados derechos y a realizar el control de constitucionalidad vía excepción que todo juez debe realizar al momento de aplicar la ley, teniendo en cuenta sin lugar a la más mínima duda el papel de control al ordenamiento jurídico que juegan los postulados constitucionales en el Estado Social de Derecho que es Colombia a través de la aplicación del principio de proporcionalidad y razonabilidad como límites de la facultad discrecional.

El concepto diferenciador entre discrecionalidad y arbitrariedad que le da la Corte a dicha atribución, es contrariado por la Policía Nacional a través de sus mandos facultados para el ejercicio del retiro discrecional, viene constantemente conculcando los derechos fundamentales y laborales constitucionalmente reconocidos a los trabajadores policías, al ignorar los límites impuestos a esta atribución y amparados en la presunción de legalidad y en la negativa de los operadores jurídicos de lo Contencioso Administrativo a saltar esa barrera trajinada del mencionado atributo del acto administrativo, situación que para nada riñe con la posibilidad de declarar la discrecionalidad como sinónimo de arbitrariedad.

El Juez Administrativo tiene como objeto principal de sus funciones la ejecución del principio de proporcionalidad que es el instrumento para medir el desarrollo de la conducta administrativa, y evidentemente representa un principio jurídico que a su vez es un método de aplicación y creación de reglas como resultado de su materialización a casos concretos, es decir, en cuanto principio la figura responde a la técnica de la ponderación y en cuanto regla, permite un supuesto de subsunción orientado racionalmente a enriquecer el funcionamiento de la Actividad Administrativa. Sencillamente descrito el principio de proporcionalidad representa un operador jurídico deóntico instituyendo límites finalistas a la actuación de la Administración Pública. La medula del principio de ponderación se encuentra en la teoría de la argumentación y en la aplicación al principio de proporcionalidad"[42].

El anterior pregón deja claro que la actuación administrativa, aún en los casos de decisiones llamadas discrecionales, está sujeta siempre a un riguroso acatamiento de los límites establecidos y, que no se puede adoptar, ni mucho menos avalar judicialmente, una decisión que nazca de la inobservancia del sistema normativo integral; por ello cabe cuestionar las razones que sustentan las decisiones del Consejo de Estado, cuando consolidan la validez de un acto administrativo que conculca los derechos fundamentales de los trabajadores y los pilares del Estado Social de Derecho.

• La Obligación de Motivar Expresamente los Actos Administrativos Discrecionales

Las diversas sentencias de tutela ordenan la motivación de los actos discrecionales que disponen del retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en protección del derecho fundamental al debido proceso; pues la falta expresa de dicha motivación, convierte en obstáculo invencible en sede judicial la presunción de legalidad del acto administrativo, lo que para la Corte Constitucional transforma una facultad discrecional en virtud de la ley y para los propósitos de ésta, en una facultad absoluta, incontrolable y arbitraria.

Los jueces debían examinar si los actos jurídicos de retiro eran ilegales al no contar con las razones que los originaron. Sobre el particular en las Sentencias T-655 y T-456 de 2009 la Corte consideró que el Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales al debido proceso de un soldado profesional al no motivar la resolución que lo desvinculó de la institución. Lo propio sucedió, en el fallo T-1168 de 2008 en el cual se ordenó al Ejército Nacional motivar un acto administrativo que de forma inmotivada retiró del servicio a un Suboficial. Incluso en estos eventos se indicó que si el comandante de la institución no expedía dentro del plazo establecido por la Sala el acto jurídico señalando las razones que justificaron su decisión, el tutelante sería reintegrado a sus labores.

Por su parte, en los proveídos T-297 y 111 de 2009 las Salas de la Corte tomaron las mismas determinaciones en hipótesis en las que agentes, Suboficiales y Oficiales fueron retirados del servicio activo, a través de actos carentes de justificación alguna. De hecho en el primero de los fallos se recalcó que el deber de motivación de los actos de desvinculación subsiste incluso, sí la Policía Nacional tiene indicios de que el afectado puede estar cometiendo una falta disciplinaria o un delito. En el caso concreto, a pesar de las presuntas constataciones de que el agente Lozada Cardona recibía dineros en estipendios de estupefacientes, la Policía Nacional tenía la obligación de motivar las razones que llevaron a retirar al accionante, o iniciar el respectivo proceso disciplinario o penal[43]