Los aspectos procesales, delitos, disolución y liquidación jurisprudencial del Derecho Concursal (página 2)

En este punto, la Ley ha introducido reformas que buscan superar algunos problemas de la Ley de Reestructuración Patrimonial, ya que con dicha norma las Comisiones no contaban con plazos perentorios para disponer la convocatoria a Junta, lo que implicaba que los acreedores se encuentren imposibilitados de conocer el momento en el que la Comisión dispondría la convocatoria. De igual modo, dicha normativa permitía que las Comisiones convoquen a Junta en lapsos poco razonables, creando con ello incertidumbre e inseguridad en los acreedores, respecto de la fecha en que el proceso y la toma de decisiones serían puesta en sus manos.

Reestructuración Patrimonial.- El derecho concursal es una disciplina jurídica cuya finalidad se orienta a otorgar a los agentes económicos las herramientas necesarias para hacer frente a la situación de crisis que afronta el deudor común y que impide o podría impedir la satisfacción actual o futura de sus acreencias.

En efecto, conforme señala el jurista Antonio Tonón "cuando el deudor se halla en la imposibilidad de hacer pago frente a sus obligaciones, el ordenamiento jurídico prevé un juicio que involucra todo su patrimonio y todos sus acreedores.

A este juicio se lo llama juicio concursal, procedimiento concursal o, más simplemente, concurso, porque todos los acreedores son llamados a concurrir para ser tratados en pie de igualdad a prorrata de sus respectivos créditos, salvo las preferencias de ley".

A su vez, la catedrática Isabel Candelario Macías señala que "el derecho concursal tiene como objetivo prioritario satisfacer a una pluralidad de acreedores" añade luego la citada autora que "para conseguir este objetivo pueden utilizarse varios mecanismos: el saneamiento de la empresa (conservación) o bien la liquidación ordenada del patrimonio del deudor".

El presente título comprende la regulación aplicable a aquellas situaciones en las que, dentro del marco de un Proceso Concursal Ordinario, los acreedores consideran que el deudor en crisis tiene posibilidades de recuperarse económica y financieramente a través del sometimiento de su patrimonio a un procedimiento de saneamiento y conservación que implique su permanencia como agente del mercado y/o de relaciones jurídicas obligatorias.

Disolución y Liquidación.- En este capítulo se regula una de las opciones entre las que puede decidir la Junta con relación al destino del patrimonio del deudor concursado. Esta decisión se adoptará, a criterio de la Junta, ante la imposibilidad de dicho deudor de superar sus problemas económicos y financieros, a fin de cumplir con el pago de sus obligaciones.

Disolución y Liquidación iniciada por la Comisión.- Atendiendo a la naturaleza del proceso concursal y a los perjuicios que podría ocasionar un mal uso de los beneficios y privilegios que otorga, la Ley anterior facultó a la Comisión para que en determinados supuestos tome a su cargo la disolución y liquidación del patrimonio del insolvente. En tal sentido, se establecieron supuestos que correspondían a situaciones de incertidumbre respecto del tramite del proceso, motivo por el cual correspondía a la Comisión asumir la conducción del proceso de liquidación de los patrimonios concursados, a fin de que estos se lleven a cabo en forma ordenada, en tiempo reducido y a bajos costos.

No obstante, durante la vigencia de la Ley anterior se observó que en los procesos conducidos por la Comisión, los deudores no contaban con recursos suficientes que les permitieran afrontar los honorarios de entidades liquidadoras, las mismas que no tenían interés en asumirlos toda vez que se trataban de procesos pocos rentables, a lo cual se unía que los acreedores tampoco mostraban interés en seguir adelante con el proceso al percibir el escaso valor del negocio en liquidación.

En consecuencia, la Ley anterior fue modificada estableciendo que en los supuestos previstos por la norma para la conducción del proceso de liquidación por la Comisión, éste sería llevado en principio por una entidad liquidadora interesada; en defecto de ello, por una Comisión Liquidadora conformada por uno o dos acreedores y el deudor y, en caso de falta de acuerdo al respecto, el propio deudor. Adicionalmente, pero sólo de forma excepcional, la Comisión podía disponer que alguna de las entidades liquidadoras registradas obligatoriamente asuma el proceso.

Para estos efectos, se dispuso que todas las entidades liquidadoras registradas en la Comisión, debían suscribir un acuerdo por el cual se obligaban a asumir las liquidaciones que la Comisión les asigne en los casos antes referidos, estableciendo que mediante Directiva del Directorio del INDECOPI, se dispondrían los honorarios que percibirían estas últimas en los casos asignados por la Comisión.

Si bien las modificaciones efectuadas a la norma anterior perfeccionaron el proceso creado, la experiencia ha demostrado que dichos procedimientos además de dilatar de manera excesiva la designación de la persona que debía encargarse de la liquidación, no se desarrollaban adecuadamente.

En efecto, en la mayoría de los casos, la Junta de Acreedores no se reunía para designar a una entidad liquidadora, un comité o al deudor como encargado de la liquidación, por lo que finalmente era la Comisión quien debía designar a la entidad liquidadora, en aplicación de los criterios establecidos en la Directiva aprobada mediante Resolución Nº 011-98-INDECOPI/DIR del 31 de marzo de 1998, norma que establecía que debía considerarse el orden en el que se encontraban inscritas en el registro de administradoras y liquidadoras que llevaba la Comisión del INDECOPI.

A más de dos años de introducidos estos cambios en la legislación, los resultados siguen siendo desalentadores, los procesos de liquidación conducidos por la Comisión no son eficientes, los liquidadores designados no asumen realmente la conducción del proceso, toda vez que, los mismos implican la asunción de costos que les generan pérdidas, ya que, casi en la totalidad de estos casos el deudor no cuenta ni siquiera con bienes suficientes para cubrir los gastos del proceso de liquidación.

En este orden, estos procesos generan costos a terceros, esto es, al Estado y a los liquidadores designados por la Comisión, cuando dichos costos deberían ser asumidos por el deudor y los acreedores, principales interesados en que el proceso continúe.

En consecuencia, a efectos de encontrar una solución eficiente, acorde con la naturaleza del proceso concursal, orientada a incentivar que acreedores y deudores asuman la conducción del proceso concursal y a que los costos del proceso sean internalizados por quienes deben asumirlos, es que se ha modificado la regulación en este tema.

Procedimiento Concursal Preventivo

A fines de 1992 se promulgó el Decreto Ley Nº 26116 – Ley de Reestructuración Empresarial, norma mediante la cual se logró la desjudicialización de los procesos destinados a afrontar la crisis patrimonial de un sujeto de derecho, pasando a ser administrados éstos por una autoridad administrativa.

Sin embargo, el mencionado dispositivo únicamente contemplaba el proceso de insolvencia, que estaba destinado a la búsqueda de soluciones para revertir una situación de crisis vigente y manifiesta. Asimismo, cabe señalar que años después, cuando se evaluó los alcances y efectos de la Ley de Reestructuración Empresarial se señaló que dicho cuerpo normativo era uno de "talla única" puesto que requería de "(…) el cumplimiento de requisitos que en muy pocos casos podían ser atendidos por empresas con un patrimonio pequeño y que, por tanto, no permitían el acceso de éstas a la protección del sistema concursal" Posteriormente, con la dación del Decreto Legislativo Nº 845 – Ley de Reestructuración Patrimonial, se crea (entre otras innovaciones) el denominado procedimiento de Concurso Preventivo. A través de su incorporación y la del denominado Procedimiento Simplificado, el legislador tuvo la intención de que "(…) el régimen concursal sea accesible a todos los agentes económicos

(…)", para lo cual se crearon nuevos procedimientos que "(…) permitan a los interesados acogerse al que resulte más adecuado a su realidad". En tal sentido, los requisitos propuestos para acogerse al procedimiento de Concurso Preventivo eran mucho más flexibles y el espectro de sujetos pasibles de ingresar al proceso también resultaba más amplio.

No obstante ello, pueden identificarse objetivos referidos a la incorporación del Concurso Preventivo al ordenamiento jurídico nacional, que resultan adicionales a aquellos contemplados en la exposición de motivos del Decreto Legislativo Nº 845. En efecto, de la revisión de algunos ensayos doctrinarios se advierte que el Concurso Preventivo fue "concebido como un procedimiento destinado a facilitar la negociación de nuevas condiciones de pago antes del incumplimiento por parte del deudor (…)".

Asimismo, la doctrina nacional ha señalado que "(…) la creación del Concurso Preventivo se justificó en (…) la necesidad de prever situaciones de insolvencia, en el entendido que prevenir la crisis resulta más eficiente y menos costoso que tratarla una vez que ésta se ha presentado (…)". Así, tales procedimientos se diferencian de la insolvencia (ahora denominada Proceso Concursal Ordinario), pues esta última se orienta a afrontar y sobre todo, revertir, una situación de crisis presente, en tanto que el Concurso Preventivo procura evitar que se llegue a una situación de crisis que se vislumbra a corto o mediano plazo.

En la Ley se ha previsto una regulación con un enfoque diferente, de modo tal que no se restrinja el proceso a uno de "talla única", pero que, a la vez, no implique que el régimen se convierta en uno tan permisivo que abandone o deje de lado la seguridad jurídica necesaria.

Medios Impugnatorios

Impugnación de Actos Administrativos.- Si bien en la Ley de Reestructuración Patrimonial se regulan los medios impugnatorios, tanto contra las resoluciones emitidas por la autoridad administrativa como contra los acuerdos adoptados por la Junta, éstos se ubican en Títulos distintos, los primeros en el Título XII (Normas Procesales) y los segundos en el Título III (Reconocimiento de créditos y Juntas de Acreedores).

La nueva Ley los agrupa en un solo Título, conformado por dos Capítulos, a saber, Impugnación de actos administrativos e Impugnación de acuerdos de Juntas de Acreedores.

Entidades Administradoras y Liquidadoras

Uno de los problemas fundamentales que existía bajo el marco normativo de la Ley de

Reestructuración Patrimonial era que no existían pautas de fiscalización claras para supervisar efectivamente la actuación de las entidades administradoras y liquidadoras de deudores insolventes, lo cual originó que se presentaran frecuentemente un conjunto de quejas y cuestionamientos por parte de los usuarios del Sistema de Reestructuración Patrimonial.

La Ley aborda dicho problema y plantea una serie de modificaciones con el objeto de establecer un sistema de fiscalización eficiente que responda a las necesidades del concurso.

Régimen de Infracciones y Sanciones

Lo propuesto por la Ley en materia de infracciones y sanciones es reflejo de la experiencia y conocimiento adquirido por el Indecopi en ocho años de administración del Sistema Concursal peruano, por ello, para comprender las razones que explican la necesidad de haber regulado en un acápite específico las infracciones y sanciones, es imperativo hacer una breve reseña de cómo en este tema evolucionó el actual régimen concursal peruano.

La Ley de Reestructuración Empresarial y su Reglamento, así como la Ley de Reestructuración Patrimonial se dieron en términos en donde la participación del Estado se limitaba a garantizar que el proceso concursal se lleve dentro del marco legal establecido y que los acuerdos de los acreedores se ajusten a dicho marco. En tal sentido, se entendía que la labor de control y fiscalización le correspondía a los acreedores, que ellos eran los llamados a organizarse para poder realizar dicha función. Circunstancia que explica porqué dichas normas no le otorgaban al Estado mayores facultades de fiscalización.

Tomando en consideración que se detectaron problemas en el comportamiento de los agentes del sistema de reestructuración, debido a que no todos los acreedores se encontraban en condiciones reales para controlar y vigilar el proceso concursal y que no todos los acreedores actuaban en interés de la masa, sino en el suyo propio, Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial, estableció normas que introducían limitaciones a los agentes del sistema, se tipificaban nuevas infracciones y se otorgaban mayores facultades de fiscalización al Estado.

Dicha regulación se produce en una afán de corregir los defectos que se encontraban como consecuencia de un régimen concursal que delegaba el control y la fiscalización de los procesos a los acreedores.

La experiencia de haber administrado el Sistema Concursal por ocho años, demuestra que si bien es necesario dejar que los privados resuelven sus diferencias, también resulta necesario ponerlos en igualdad de condiciones para que esta negociación se produzca de manera justa.

Así, la Ley ha considerado necesario facilitar el acceso a información a todos los agentes del mercado, para que todos se encuentren igualmente informados y por tanto puedan tomar decisiones en mejores e iguales condiciones.

Por otro lado, la Ley ha visto necesario establecer sanciones para aquéllos agentes que actúan en perjuicio de la masa concursal, de tal forma que se desalienten estas conductas y se protejan los intereses de aquéllos que de hecho se encuentran en imposibilidad de proteger adecuadamente su crédito.

En este orden de ideas, es que se ha desarrollado un título específico para regular el régimen de infracciones, de forma tal que esta regulación sea integral, coherente y ordenada.

Normas Procesales Complementarias

En este título se regulan aspectos adjetivos relativos al trámite de los procedimientos administrativos de cargo de la autoridad concursal, distintos evidentemente a aquellos de carácter impugnatorio a los que se refiere el Título V de la presente Ley.

La importancia de contar con normas especiales propias a los procedimientos concursales, diferentes a las previstas de manera general para el común de procedimientos administrativos que tramitan las entidades de la Administración Pública, encuentra su justificación en la peculiar naturaleza y compleja estructura de los procesos concursales comprendidos en la Ley.

Exclusiones

Norma VIII.- Un sistema concursal que busque ser eficiente debe dejar en la autonomía de los agentes económicos privados las decisiones respecto a la crisis del deudor, dado que son éstos los principales interesados y afectados con el resultado del proceso. "La justificación económica es muy simple: los más afectados con los problemas financieros de una persona son sus acreedores, quienes van a tener más incentivos para tomar decisiones respecto a ese patrimonio afectado van a ser justamente aquéllos que tienen dinero invertido en él, por lo tanto, para proteger sus créditos los acreedores van a buscar adoptar los acuerdos más eficientes. Siendo esto así, el éxito o fracaso de un proceso concursal debe considerarse a raíz de las decisiones de los propios acreedores involucrados en la crisis del deudor, no de voluntades de terceros ni menos del Estado".

Por este motivo es que también el impulso de los procesos concursales corresponde principalmente a los acreedores, en vista que las acciones que se tomen derivadas de tal impulso van a tener incidencia en el patrimonio del deudor, del propio y de terceros.

Solamente cuando los acreedores llamados a decidir no lo hagan, va a emerger la figura estatal para tomar las decisiones que correspondan ante dicha inacción.

Sede principal y sede administrativa (Artículo 8).- A fin de complementar los criterios establecidos respecto del domicilio del deudor, la presente Ley también precisa lo que debe entenderse por sede principal y sede administrativa, definiendo a la primera de ellas como el lugar donde el deudor desarrolla sus actividades principales. Sin embargo, en caso desarrolle sus actividades principales en más de un lugar, se tomará en cuenta la proporción de activos ubicados en cada lugar. Por su lado, la sede administrativa es definida como el lugar donde el deudor establece su administración o donde dirige sus actividades.

Sétima Disposición Complementaria.- Mediante la Sétima Disposición Complementaria se ha dado el primer paso legislativo para dar inicio a regímenes concursales alternativos a los establecidos en la Ley, a efectos de fortalecer mecanismos privados para resolver las situaciones de crisis de las personas jurídicas.

En este sentido, la Ley prevé la posibilidad de que toda persona jurídica defina en su estatuto el régimen concursal que le será aplicable. En caso no lo defina le será aplicable el régimen establecido en la Ley.

Sin embargo, como ya se mencionó, este es el primer paso para el inicio de regímenes concursales alternativos, en tal sentido, los requisitos, procedimientos, formalidades, efectos y demás temas que permitan implementar estos regímenes deben ser materia de una regulación posterior, y tal labor se le ha encomendado al INDECOPI.

La idea de implementar regímenes concursales alternativos a los previstos en la Ley, fue planteada en el Documento de Trabajo N° 008-2000, Perfeccionamiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial: Diagnóstico de una Década, elaborado por el Area de Estudios Económicos del INDECOPI, en agosto del año 2000.

Dicha iniciativa parte por reconocer que son los privados los que se encuentran en mejores condiciones para negociar y encontrar soluciones a la situación de crisis en la que se encuentran involucrados, en tal sentido, resulta razonable darles mayor libertad para que puedan arribar a ellas, sin tener que restringirlos al uso de los mecanismos previstos en la Ley.

Finalmente, el establecer que dichos regímenes sean previstos en el estatuto de la persona jurídica permitirá que todas las personas dispuestas a otorgarle crédito se encuentren informados de dichos mecanismos, y por tanto puedan evaluar claramente el riesgo que implica proporcionarlos.

Décimo Segunda Disposición Complementaria.- Se modifica los artículos de la Ley Nº 26702, en lo que respecta a la facultad que tenían las empresas del sistema financiero de ejecutar bienes afectos a prenda global y flotante, así como los bienes representados en los Títulos de Crédito Hipotecario Negociable y Warrants, a pesar de que el deudor se encuentre inmerso en un proceso concursal. Lo anterior, toda vez que dichos bienes se consideraban una identidad separada de la masa concursal del deudor.

Si bien el fundamento de las referidas normas se encontraba en el procurar atenuar los riesgos del ahorrista, las mismas resultaban atentatorias de los principios de universalidad y colectividad que rigen los procedimientos concursales. Para la doctrina, estos principios deben ser entendidos en el sentido de que el proceso concursal produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor concursado y el de sus acreedores.

Así, se amparó un "superprivilegio" a favor de las empresas del sistema financiero, que lesionaba el derecho de los acreedores laborales, cuya prioridad en el cobro es reconocida constitucionalmente; y restaba atractivo a los procesos concursales, toda vez que se veía disminuido el patrimonio del deudor, el cual constituye la garantía de cobro para los acreedores intervinientes en el proceso.

Personas Jurídicas No Societarias deben renovar órganos de gobierno

Muchas instituciones no renuevan sus juntas directivas

o si lo hacen no lo inscriben en la Sunarp.

Con la inscripción en los Registros de Personas Jurídicas se evitan

problemas institucionales

Las personas jurídicas no societarias no están reguladas por la Ley General Sociedades sino por el código civil o normas especiales (Ley General de Cooperativas, Ley General de Comunidades Campesinas, etc.,) y no tienen fines de lucro; por ejemplo, la asociación, el comité, la fundación, la cooperativa, la comunidad campesina, la organización social de base, las APAFAS, etc.

El Artículo 77 del Código Civil señala: "la existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza el día de su inscripción en el registro respectivo, salvo disposición distinta de la ley"; es decir, a partir de su inscripción en la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp) adquieren "personalidad jurídica", que es la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones.

Los órganos de gobierno mínimos que la ley establece para estas organizaciones son la Asamblea General y el Consejo Directivo. El primero es el órgano máximo y supremo, constituido por todas las personas naturales o jurídicas que conforman dicha persona jurídica no societaria y funciona como órgano legislativo, de duración indefinida pero no permanente. El Consejo Directivo es el órgano ejecutivo del ente no societario, elegido por la asamblea general, el cual sí tiene una duración determinada y debe renovarse periódicamente conforme a las normas establecidas en el estatuto.

Renovación de consejos directivos

Uno de los mayores problemas que adolecen este tipo de organizaciones está relacionado con la renovación de sus órganos de gobierno "ejecutivos". O sólo eligen al primer consejo directivo y nunca a otro más; o los renuevan y no los inscriben en los Registros Públicos; o sólo registran a algunos cuantos. El caso más grave ocurre cuando ni siquiera se ha inscrito (Sunarp) la elección del primer consejo directivo.

Hasta hace unos años, respecto de dicho tema existían opiniones diversas. Para algunos Registradores Públicos, vencido el plazo del consejo directivo sin haberse realizado la renovación correspondiente, tales organizaciones se convertían en "irregulares" y la única forma de "regularizarse" era a través de una asamblea convocada judicialmente. Para otros, resultaba suficiente la celebración de una asamblea general eleccionaria convocada por el último presidente del consejo directivo u órgano competente señalado en el estatuto.

Soluciones

Esta problemática fue resuelta por la SUNARP. Con la Resolución Nº 202-2001-SUNARP/SN, establece dos soluciones: La primera, en su Art. 1°, por la cual se faculta al presidente del último consejo directivo inscrito (junta directiva, consejo de administración, etc.) u otro representante señalado en el estatuto, a convocar a elecciones para renovar a sus órganos de gobierno. Por ejemplo: si el último del consejo directivo de la Asociación "Los Conquistadores" fue inscrito en el año 2001 con mandato vigente hasta el 31 de diciembre del 2002; en el año 2007, el último presidente de dicho consejo directivo puede válidamente convocar a una asamblea general para elegir a un nuevo consejo directivo por el plazo estatutario correspondiente.

La segunda solución, en su Art. 2°, es la llamada "Asamblea de Regularización", aplicable a aquellas personas jurídicas no societarias que cumplieron con elegir regularmente sus órganos de gobierno, pero no los inscribieron. En estos casos, siguiendo el ejemplo anterior, la Asociación "Los Conquistadores", ha elegido normalmente a sus consejos directivos para los períodos 2001-2002, 2003-2004, 2005-2006 y 2007-2008; pero no los ha inscrito; en este caso, el presidente electo para el período 2007-2008, deberá convocar a una asamblea en la cual se acuerde la regularización de todos los consejos directivos elegidos hasta la fecha (incluido el del 2007-2008) ratificando la elección de cada uno ellos, debiendo consignarse en el acta respectiva el período de sus funciones y los nombres de cada uno de sus integrantes.

En ambos casos se debe presentar a los Registros Públicos (Sunarp) la copia certificada de la asamblea respectiva; no siendo necesario, para el caso de la asamblea regularización, presentar las copias de las actas eleccionarias de cada consejo que se regulariza. Es importante precisar que para la aplicación de este supuesto, deben regularizarse por lo menos dos o más períodos eleccionarios.

Elección de comité electoral

Ya sea porque la ley o el estatuto lo establecen, en algunas de estas organizaciones es necesaria la previa elección de un comité electoral. Si ese fuera el supuesto, para el primer caso, el presidente estaría facultado para convocar primero a una asamblea general en la cual se elegirá al comité electoral y posteriormente convocará a elecciones; salvo que la ley o el estatuto establezcan que quien se encuentra facultado a convocar a asamblea eleccionaria es el comité electoral.

Incluso el Tribunal Registral ha establecido como precedente de observancia obligatoria que aún cuando las elecciones se hubiesen realizado en una asamblea universal, si el estatuto de la persona jurídica prevé la elección de un comité electoral, ello debe ser obligatoriamente cumplido (Aún cuando no compartimos dicho criterio, éste debe ser observado obligatoriamente por los registradores en tanto no sea modificado).

Cabe destacar que la elección del comité electoral no constituye un acto inscribible (salvo algunas excepciones, caso de las cooperativas); sin embargo, debe presentarse al registro copia certificada del acta de la asamblea en la cual fue elegido por ser necesaria para la calificación del acto eleccionario del órgano que se requiere regularizar.

Los alcances de la Resolución Nº 202-2001-SUNARP/SN fueron posteriormente ampliados, con algunos matices, a otras personas jurídicas no societarias como las comunidades campesinas, las cooperativas, asociaciones de vivienda, etc. través de la Resolución Nº 609-2002-SUNARP/SN.

Estas dos normas constituyeron una gran solución al problema planteado. Sin embargo, a partir del texto de las mismas, surgieron otros siendo quizás el más álgido determinar si el presidente del último consejo directivo inscrito se encontraba facultado sólo para convocar a elecciones y regularizar los órganos de gobierno o para cualquier otro acto requerido por la persona jurídica no societaria para su normal funcionamiento. Por ejemplo, para aprobar una modificación de estatuto u otorgar un poder.

Durante años se interpretó y así se vino aplicando, que sólo se podía convocar para elegir sólo a nuevos órganos de gobierno, considerando los demás acuerdos como nulos y, por tanto, no inscribibles en los Registros Públicos, fundados básicamente en una interpretación casi literal, por cuanto dicha norma no lo señala expresamente, del Art.

1° de la Resolución Nº 202-2001-SUNARP/SN, y por lo establecido en el Art. 93 del Código Civil que señala: "los asociados que desempeñen cargos directivos son responsables ante la asociación conforme a las reglas de la representación".

Jurisprudencia registral

Afortunadamente, la jurisprudencia registral, básicamente la expedida por la Cuarta Sala del Tribunal Registral de la SUNARP, ubicada en Trujillo; ha establecido una posición contraria, pues a semejanza de lo que ocurre con las personas jurídicas societarias (Cfr. Art. 163, parte in fine de la Ley General de Sociedades), ha considerado que el consejo directivo, u otro que ejerza la administración de la persona jurídica, está legitimado para ejercer todas las facultades y atribuciones que el estatuto y la ley le reconocen, aunque el período para el que fueron elegidos haya vencido, en razón de su carácter de órgano permanente y necesario. (Resolución Nº 117-2005-SUNARP-TR-T del 05/07/2005).

Proyecto de Reglamento

Cabe agregar que en similar sentido se ha propuesto regular en el Art. 44 del Proyecto del Reglamento de Inscripciones del Registro de Persona Jurídicas No Societarias, próximo a aprobarse; mientras tanto, el pronunciamiento del Tribunal Registral antes citado es perfectamente aplicable con arreglo a lo previsto en los Artículos 31 y 33 inciso a.3) del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos.

Asamblea universal

Por último, para el caso de aquellas personas jurídicas que nunca inscribieron siquiera su primer consejo directivo o, en el peor de los casos, las personas que deben convocar a asamblea ya no forman parte de la persona jurídica no societaria, podrían celebrar una Asamblea Universal.

En todos los casos, además debe acreditarse al registro la convocatoria y quórum de cada una de las asambleas generales a efecto de verificar la validez de los acuerdos tomados en éstas; para tal fin, el usuario puede hacer uso de las declaraciones juradas que se refiere la Resolución Nº 331-2001-SUNARP/SN, salvo que la convocatoria se haya realizado mediante publicaciones periodísticas, en cuyo supuesto corresponde adjuntar la hoja original de dicha publicación.

En conclusión, la renovación de los órganos de gobierno
de las personas jurídicas no societarias es un procedimiento sencillo,
pero sobretodo necesario para el normal desarrollo de éstas instituciones
que, como algunas Organizaciones No Gubernamentales, desempeñan un importante
rol en la sociedad peruana.

Betty Gordillo Pozo

Los delitos concursales en el Derecho Penal peruano 

Alcances de la Ley de Reestructuración Patrimonial y de la  nueva Ley General del Sistema Concursal 

• I. GENERALIDADES.

Qué es el derecho Concursal?

A largo de la historia se han ido sucediendo instituciones precursoras de lo que hoy en día entendemos por Derecho concursal y concurso de acreedores. En primer lugar en el Derecho romano se encontraba la figura de la cesión de bienes.

El Derecho concursal es la rama del Derecho mercantil formada por las normas sustantivas y procesales que tienen por objeto la regulación del concurso de acreedores.1 Su finalidad es buscar una solución a la situación de insolvencia de un deudor respecto a varios de sus acreedores, para que el primero pueda finalmente cumplir con sus obligaciones.

El concurso de acreedores se trata de un proceso judicial civil cuyo principal objetivo es alcanzar un acuerdo entre el deudor insolvente y sus acreedores. Comprende las especialidades normativas a que se somete al conjunto de los acreedores de un deudor y a él mismo cuando no puede satisfacer todas sus obligaciones de manera regular debido a su insolvencia. El deudor insolvente se ve imposibilitado para pagar ya que tiene más acreedores que bienes o crédito para satisfacerlos, es decir la situación de impotencia patrimonial.

Esta situación de crisis económica o insolvencia se resuelve según la legislación concursal aportando dos tipos de soluciones como conclusión del concurso:

Convenio entre el deudor y la mayoría de sus acreedores ordinarios: los créditos del deudor serán satisfechos con las correspondientes quitas y/o esperas.

Liquidación del patrimonio del deudor (no confundir con la liquidación de las sociedades mercantiles): consiste en realizar la liquidación ordenada de todo el patrimonio del deudor concursado para la satisfacción igualmente ordenada de sus deudas. Se trata deuna conversión en dinero de los bienes y derechos que integran la masa activa del concurso mediante la realización de los mismos para el pago de los acreedores.

Estrictamente considerado el derecho concursal lo forman el conjunto de normas sustantivas y procesales que tienen por objeto la regulación del concurso de acreedores. Esto permite distinguirlo del llamado derecho pre concursal y derecho para concursal.

Fundamento y razón de ser

En el supuesto que el deudor dispone de medios suficientes para atender todas sus obligaciones, la tutela de los acreedores está respaldada por el principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código Civil. La regla general para estos casos es que el acreedor insatisfecho se dirija individualmente contra el patrimonio del deudor para lograr la satisfacción de su crédito a través del procedimiento general de embargo y ejecución. Esta ejecución singular del acreedor se rige por un principio de prioridad temporal (prior tempore potior iure); por lo que en el caso de que el deudor insolvente tenga una pluralidad de acreedores se dará preferencia en el cobro en razón de la prioridad en el tiempo.

La ejecución singular ejercitada por el acreedor (regida por el principio de prioridad temporal) supone imaginar dos posibles supuestos:

• a) Pluralidad acreedores + patrimonio deudor suficiente = cada acreedor podrá iniciar un procedimiento de ejecución singular pudiendo lograrse la satisfacción forzosa de todos los créditos del deudor. Este supuesto no produce problemas.

• b)  Pluralidad acreedores + patrimonio deudor insuficiente = en base al principio de prioridad temporal sólo cobrarán los primeros acreedores (los más diligentes, audaces o que más cerca estén del deudor) y el resto de acreedores corren el riesgo de no cobrar sus créditos. Este supuesto produce graves consecuencias.

CUESTIONAMIENTO A LA LEGISLACIÓN

LOS OBJETIVOS SEGÚN LA LEY Nº 27809

PERMANENCIA DE LA UNIDAD PRODUCTIVA

Se torna curiosa y hasta contradictoria nuestra ley cuando por un lado estipula que el objetivo primero del sistema concursal peruano es la permanencia de la unidad productiva en el mercado, y por otro, en diversos artículos pareciera sugerir lo contrario

Bastaría revisar, en primer lugar, el texto de la propia norma para darnos cuenta de que tal estipulación objetiva no es correcta.

Si nuestra legislación siguiera una lógica correcta y congruente, ¿cómo se puede explicar, por ejemplo, lo establecido en el artículo 67.4?, donde claramente se señala que ante el incumplimiento de los términos o condiciones del Plan de Reestructuración, no nos queda más remedio que determinarnos hacia la declaración de disolución y liquidación del deudor.

¿Acaso este postulado resulta congruente con el primer objetivo?

Si el legislador hubiese tenido en mente, de modo claro, el objetivo de salvaguardar a la empresa deudora, ¿no hubiese sido mejor intentar una regulación diferente a la que comentamos? Y los ejemplos pueden seguir.

Búsquese en nuestra ley si es que se puede convertir un proceso de reestructuración en liquidación, y se encontrarán algunos supuestos. Ahora bien, es posible lo inverso, es decir, ¿se puede convertir un proceso de liquidación en uno de reestructuración? También es factible, pero sólo excepcionalmente. Es decir, nuestra ley no facilita esta permanencia.

Finalmente, y para efectos de ir cerrando este punto, véase por ejemplo el artículo 24.2 de la ley, donde se faculta al deudor proponer o su reestructuración o su disolución ante la comisión respectiva del INDECOPI.

Para que proceda una reestructuración, el literal a) del indicado artículo exige acreditar que las pérdidas acumuladas no superen al total del capital social pagado. En caso contrario –nos dice el literal b)- el deudor sólo podrá solicitar su disolución y liquidación.

Creemos, nuevamente, que esta norma no guarda correlación lógica con el objetivo bajo estudio.

Imagínese por ejemplo una situación hipotética: un deudor pide ser reestructurado, pero al realizar su examen concluye -con su contador-, que por una pequeñísima diferencia sus pérdidas superan ligeramente a su capital social pagado. A este caso le aunamos que los propios acreedores consideran que dicha empresa es reflotable y digna de permanecer en el mercado porque será más útil laborando que liquidándose. ¿Acaso la ley no está impidiendo prejuiciosamente su salvataje? ¿Acaso nuevamente la ley no vulnera abiertamente su propio objetivo primario?

Ahora bien, los males no sólo se agotan en los aspectos teóricos; pues, por otro lado, a todo lo dicho hay que añadir algunos aspectos reales. Para ello bastaría una revisión de datos estadísticos generales (con los cuales no contamos). Empero, confiando ciegamente en los conocimiento vertidos por personajes inmiscuidos en dicho campo y en nuestra intuición, podríamos decir que para cumplir con el objetivo plasmado en la ley (como es la permanencia de la unidad productiva), se debería verificar en la realidad una gran cantidad de empresas salvadas de la crisis. La pregunta concreta sería: ¿cuál es el porcentaje de empresas salvadas por reestructuración, con respecto de todas aquellas que iniciaron su procedimiento?

Si el objetivo de la permanencia del deudor en el mercado fuese el verdadero y primer objetivo, creemos que estamos ante una nueva y verdadera "ley peruana" en donde, de todo aquello que se dice, casi nada es lo que se llega a cumplir.

Recalcamos, ¿es tan cierto que en el Perú después de la dación de esta ley -o de sus antecedentes- de todas las empresas sometidas al sistema concursal, la gran mayoría permanece en el mercado? No será que, incluso cuando las cosas parecen marchar bien conforme al Plan de Reestructuración, nuestra propia ley prevé variar el destino del agente productivo hasta llegar a su disolución total, si fuese lo prudente.

Sin entrar a más detalles, a todo lo antedicho habría que sumarle lo costoso que puede salir ingresar a un procedimiento concursal a fin de lograr la permanencia de la unidad productiva. Nosotros creemos que los altos costos también son un factor negativo al respecto que podrían influir en siquiera optar por ingresar a un procedimiento de tal naturaleza.

PROTECCIÓN DEL CRÉDITO

LA PROTECCIÓN DEL CRÉDITO COMO OBJETIVO

Sabemos básicamente que la relación jurídica obligacional es aquella relación intersubjetiva de contenido patrimonial donde el sujeto del deber es el deudor y en donde el sujeto del derecho es el acreedor, siendo que éste goza de un derecho crediticio contra la persona de aquél.

En ese sentido y conforme al artículo 1º de la Ley Nº 27809 por Crédito debemos entender el derecho del acreedor a obtener una prestación asumida por el deudor como consecuencia de una relación jurídica obligatoria. Pues bien, con respecto a este tema, el profesor Carbonell (2002) apunta acertadamente que: "El objetivo de un determinado sistema concursal, no es en estricto la protección del crédito, pues dicha orientación debe entenderse como fin último".

Coincidimos perfectamente en que la protección del crédito es solo el objetivo mediato o final de un sistema concursal. Pensemos por un momento en que el sistema concursal no es el único mecanismo de protección del crédito, es decir, recordemos que hay diversos medios de salvaguarda de los derechos crediticios.

Así por ejemplo, tenemos a las garantías reales y personales, entre ellas las prendas, las hipotecas, las fianzas, entre otras. Tenemos a todo el sistema de los Títulos Valores sean éstos materializados o desmaterializados. Es más, la misma formalidad de algunos contratos, como por ejemplo, hacerlos por escritura pública o, incluso, con inscripción registral, asimismo apuntan a proteger el crédito. En estos casos también es factible hablar de protección del crédito, pero eso se da a través de un espacio intermedio donde dicha protección es el puerto final.

Creemos que el hecho de suspender la ejecución de todas las obligaciones, con el inicio del procedimiento concursal, nos da la razón al decir que no se protege a ciencia cierta y primordialmente el crédito. Pues podría existir un acreedor que tenga garantías sobre el patrimonio del deudor, e incluso medias cautelares hasta trabadas, las cuales serán imposibles de ejecutarse. En este caso, este deudor habría tenido su crédito mejor asegurado con esas medidas.

¿No será que se está desprotegiendo –al menos mínimamente- su crédito?

Nosotros creemos que lo que realmente se busca es distribuir la responsabilidad entre todos los acreedores a fin de que, negociando, puedan viabilizar una mejor solución. Por todo ello, algo de particular debe tener el sistema concursal que lo diferencie de los otros modos de protección del crédito; y nosotros consideramos que el objetivo central anda perdido por allí, y estamos en su búsqueda.

Con esto recalcamos que, por nuestra parte, sí creemos que la protección del crédito –con todas las dificultades que ello implica- se torna en un objetivo; pero es un objetivo final o mediatizado, pues lo mismo sucede con todo el derecho en su vertiente patrimonial. Por consiguiente, indicar que el objetivo de la ley del sistema concursal es la protección del crédito es afirmar algo, por demás, obvio, pero excesiva e ilógicamente generalizado. Trabajar de esta manera, sin llegar al punto central, lo consideramos una aseveración metodológicamente equivocada.

A manera de ejemplificación podríamos decir que el objetivo del sistema concursal es proteger bienes jurídicos, y también estaríamos en una afirmación cierta, pero insuficiente, ya que mayoritariamente todo el derecho apunta a salvaguardar bienes jurídicos. Al indicar que el objetivo es la protección del crédito, lo único que se ha hecho es avanzar un solo paso desde nuestro ejemplo, cerrando el límite a bienes jurídicos patrimoniales y, dentro de éstos, a los crediticios.

El objetivo tiene que ser determinado con mayor claridad.

UNA CUESTIÓN ETIMOLÓGICA

Con respecto a la etimología del vocablo crédito también podemos encontrar una discrepancia. Así, crédito, por su raíz lingüística, alude a creer, tener confianza, prestar a uno una cosa.

Por ello crédito sería la convicción o confianza que tiene el sujeto del derecho o prestamista -siempre dentro de nuestra línea de desarrollo temático- a que su deudor le cancelará el total de la deuda. De allí mismo proceden los vocablos crédito, acreedor y acreencia.

En pocas palabras, el acreedor cree que el deudor le pagará. Si partimos, entonces, de este punto eminentemente lingüístico, nos encontramos con que tampoco se cumple el objetivo plasmado en la ley. Y esto lo aseveramos por cuanto hay diversas disposiciones a través de las cuales nos podemos dar cuenta fácilmente que lo que propicia la propia norma es no creer en el deudor. Así, es claro que la Junta que se forma para dirigir la empresa deudora es llamada Junta de Acreedores y en la que se limita la participación el deudor a sólo tener opinión sobre los acuerdos que en la misma se tomen.

De igual modo, en la práctica es muy difícil que los propios acreedores le otorguen nuevamente el mando de la empresa sometida a concurso al propio deudor, por razones obvias: si no pudo en un inicio con su negocio, qué nos puede asegurar de que ahora sí lo haría acertadamente.

De este modo, se puede concluir que los acreedores ya no creen en el deudor, éste ha perdido crédito frente a ellos. Por ello, aunque sólo sea por un ensayo más, hasta etimológicamente, el objetivo de la ley es errado.

PATRIMONIO DE LA EMPRESA

De por sí decir que el objetivo del sistema es el patrimonio de la empresa conlleva una inconsistencia que la torna en una frase ininteligible. Distinto fuese el caso si se dijera que el objetivo es el resguardo o conservación del patrimonio de la empresa. La actitud principal de la normatividad concursal no puede ser la conservación del patrimonio, "(…) porque eso involucra un sistema de viabilidad, entonces si en realidad los acreedores consideran que es viable el negocio permitirán que se conserve, pero eso va a depender de cuanto ello afecta la posibilidad de recuperación de sus acreencias."

Por ello, parte de la crítica hecha líneas arriba, sobretodo al primer objetivo legal, sirve para desmerecer parcialmente al presente. Sin embargo, no debemos olvidar que, en cierta forma, a través de la iniciación de un procedimiento concursal efectivamente sí se busca salvaguardar el patrimonio del deudor, evitando el "efecto bufete o caníbal", donde, por quedarse con algo del patrimonio del deudor, los acreedores utilizarían todo tipo de artimañas a fin de sacar el máximo provecho a la situación, adelantándose a los otros acreedores. En este derrotero, sí se podría considerar que uno de los objetivos de un sistema concursal es el evitar una crisis patrimonial, recordando siempre que no nos encontramos frente a un sistema de cobro.

LA FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

En este punto creemos necesario abordar la finalidad del procedimiento concursal establecido en la Ley en su artículo II de su Título Preliminar, por considerar que tal finalidad también puede ser entendida como un objetivo. Y aunque se refiere a la meta del procedimiento concursal, tranquilamente puede ser extensible para el objetivo de todo el sistema concursal en conjunto.

PROPICIACIÓN DE UN AMBIENTE IDÓNEO PARA LA NEGOCIACIÓN DE LA REESTRUCTURACIÓN O DE LA SALIDA ORDENADA DEL MERCADO

A nuestro parecer, esta finalidad contenida en el artículo II de la ley se aproxima más a lo que debiera entenderse como objetivo del sistema concursal. Textualmente, en la misma ley se dice que: (La) finalidad (es) propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción.

Si leemos cuidadosamente este apartado, nos encontramos con que, el objetivo de protección al crédito -considerado como el verdadero objetivo de la ley por varios Tratadistas, se encontraría inmerso en los aspectos del "acuerdo" y el "bajo costo de transacción" que en la negociación se busca. Pero aún así, como objetivo no es tan claro, ya que, como se puede observar, es sólo a través de estas acciones que se llegará a proteger al crédito. Es decir, nos enfrentamos a acciones claramente señaladas dentro de un espacio ideal a efectos de arribar a una solución.

Por ello mismo creemos que el profesor Juan Francisco Rojas, tendría razón al señalar que: "(…) el hecho de considerar la administración colectiva de una situación de crisis empresarial que arrastra e involucra diferentes actores desnaturaliza el objeto, intentado asemejar el objeto al medio procedimental a través del cual se rescata o se extingue a la empresa en crisis."

BREVE REVISIÓN DE POSICIONES DOCTRINARIAS

Para Paulino Barragán (2003), las normas del Sistema Concursal son una alternativa para que las empresas viables que enfrentan problemas económicos de diverso origen tengan la posibilidad de seguir en el mercado, vía reestructuración. En esa orientación, afirma que los procedimientos de insolvencia han sido diseñados "(…) para fortalecer el patrimonio de las empresas que se encuentran frente a un difícil panorama económico lo que las conduce a enfrentar problemas de liquidez para cumplir con las obligaciones asumidas frente a sus proveedores y trabajadores."

Paolo del Águila (2003) opina que el sistema concursal debe proveer de estímulos adecuados para inducir la conducta futura de los particulares hacia comportamientos cooperativos y confiables destinados a resultados eficientes. Para él, el objetivo es "(…) la maximización del bienestar (a través del uso eficiente del patrimonio concursal), por lo que el sistema concursal "limpia el terreno" para la negociación, corrigiendo la distorsión producida por las fallas de mercado antes referidas, sin que ello importe interferencia alguna en las decisiones económicas o empresariales de las partes con relación al negocio en crisis."

Para el profesor Hugo Silva (2006: 291) el objetivo materia de protección en nuestra legislación concursal debe ser, indiscutiblemente el crédito, porque "(…) a fin de cuentas, la crisis patrimonial que pueda afectar a una empresa redunda en el perjuicio que se genera a los acreedores."

En igual sentido se pronuncia Huáscar Ezcurra (2006: 292), pues lo que busca la ley concursal es garantizar que los "(…) contratos se puedan cumplir en la medida de lo posible teniendo en cuenta ahora la crisis de la empresa" tratando de identificar si ese negocio vale más en marcha que liquidado o viceversa. Sin embargo, el mismo autor, agrega que la protección del crédito viene a ser el fin último dentro del sistema concursal.

Otro jurista que se orienta en la misma dirección es Alfredo Bullard (2006: 287), para quien el objetivo central es la protección del crédito, es decir, "(…) hacer que los acreedores puedan encontrar a través de acuerdos las forma más efectiva y barata de cobrar." Añade que el sistema concursal es un "(…) sistema para encontrar la mejor alternativa, para extraer el mayor valor social de la empresa en cada circunstancia." (2006: 298).

Para Juan Francisco Rojas (2006: 291) el fin último apunta a "(…) administrar colectivamente una situación de crisis empresarial que arrastra e involucra diferentes actores." Sin embargo, para este autor existen finalidades subordinadas como son la protección del crédito, el cumplimiento de los contratos y la disminución de los costos de transacción, entre otros (2006: 292).

El profesor Gonzalo de las Casas (2006: 287) pareciera afirmar que uno de los objetivos de un sistema concursal consiste en identificar qué firmas son viables económicamente y qué firmas no lo son.

Para Benito Villanueva Haro (2006) nuestra ley tiene diversas finalidades adecuativas en cuanto a la posición de cada agente. Por ello habla de un objetivo múltiple consistente en la protección del crédito, de los acreedores, de la empresa, de los trabajadores, del mismo Estado, del respeto de los contratos y obligaciones y, finalmente, del patrimonio.

Luis Martinot Oliart (2002) advierte que el propósito del Sistema Concursal señalado en nuestra ley, se torna en un enunciado que pareciera enmarcarse en un concepto eficientista del Sistema, en el que "(…) la existencia de reglas claras, una autoridad predecible y una correcta asignación de roles (y costos) debieran permitir que en el marco de un procedimiento concursal los comprometidos con la crisis (es decir acreedores y deudor) se encuentren en posición de tomar y ejecutar decisiones que maximicen el valor del patrimonio en crisis, de forma tal que éste pueda cubrir las obligaciones adeudadas."

Un aporte interesante nos lo da la Fundación Economía y Empresa (1997). Para esta organización española, una ley concursal no puede eludir la realidad actual de la economía y de la empresa. Por este motivo, debe tener por objetivo dilucidar eficaz y rápidamente si una empresa en situación de crisis es o no viable. Esto para ayudar al reflotamiento de la empresa -en el caso de que exista una posibilidad manifiesta de viabilidad (minimizando los efectos negativos que sobre la empresa pueda tener cualquier retraso)-, como para agilizar su liquidación -en el caso de que la situación de crisis sea irreversible-. Todo ello con el fin de evitar el deterioramiento de su patrimonio y el empeoramiento de la situación de los demás implicados.

Finalmente, para el profesor Esteban Carbonell (2002), el verdadero objeto de la ley concursal es realmente el cuidar los derechos de créditos puesto que se da la opción al acreedor alterna o de salvar a la empresa deudor o, en su defecto, por terminar de liquidarla, dependiendo de lo que le convenga. Tal objetivo estaría orientado a enmendar el rumbo de los distintos agentes del mercado, siendo éstos los que utilicen este mecanismo de reflotamiento, para reordenar metas, dependiendo de la viabilidad del negocio o en defecto de ello, aislarse del mismo, con la consecuente salida del mercado.

NUESTRA POSICIÓN DE PEL 7 DERECHO

Después de haber sido un poco severos con nuestra legislación, ingresamos al terreno del verdadero trabajo. Pues, si los objetivos señalados por la ley no son tales, entonces hay que intentar dar algunas pautas a fin de esbozar los lineamientos generales que nos conduzcan a un ensayo primigenio de los objetivos del sistema concursal, ante lo cual hacemos recordar nuestro déficit en conocimientos sobre la materia.

Si hemos dicho que existen otros mecanismos de salvaguardar de los derechos crediticios, entonces se hace necesario encontrar la particularidad que hace diferente al sistema concursal de los otros mecanismos –o sistemas– si se prefiere. Al empezar nuestros estudios al respecto, nos damos cuenta que el sistema concursal sí posee un factor fundante en su institucionalidad.

El sistema concursal lo que hace es trasladar la crisis del deudor a sus acreedores, como diciéndoles: ¡Desde afuera es fácil opinar! ¡Desde afuera es fácil ver mis errores! ¡Cómo me gustaría que estuvieran en mi lugar! En otras palabras, repetimos lo que dice aquél viejo refrán: "Jamás juzgues a alguien sin haber caminado un kilómetro con sus zapatos."

Sin entrar a más, creemos ciertamente que el primer punto es este. La crisis del deudor se traslada a los acreedores. Y se traslada, además de lo dicho, por cuanto son ellos los que tiene mayor interés en que se resuelva de mejor manera tal eventualidad. Recordemos que etimológicamente crisis significa tiempo de decisiones.

Y no sólo por proteger su crédito, sino porque la ley se encarga de distribuirles la responsabilidad del deudor, a efectos de que demuestren que ellos sí son dignos de permanecer en el mercado porque son capaces de manejar una empresa en crisis. Dicho de otro modo, creemos que lo que hace el sistema es otorgarles una potestad para poder evaluar la real situación, ante la cual el deudor, quizás, por su propio estado de cesación de pagos, no es capaz de visualizar de modo diáfano.

Pero dicha potestad no se agota en la evaluación que hacen los acreedores de la situación de la unidad productiva, sino que va a donde muchos no quieren llegar, como es la etapa de tomar una decisión. Y como estamos hablando de riesgos, los acreedores tendrán que arriesgarse y elegir si salvar al deudor o terminar por liquidarlo. Y esto se torna difícil porque la responsabilidad ya no sólo es del deudor. Mejor dicho, el deudor ya se equivocó. No es lógico que sus acreedores se equivoquen de nuevo.

Al respecto al profesor Gonzalo de las Casas (2006: 291) nos ilustra afirmando que: "(…) las decisiones que toman los acreedores en los procesos de reestructuración no necesariamente son decisiones eficientes y esto también en base a la baja calidad de la información con que cuenta el acreedor para tomar decisiones y, entonces, siempre se toma decisiones sin identificar la (sic) causas de la crisis." Como dijimos, se traslada parte de la responsabilidad de modo tal que si los acreedores salen airosos (sea reestructurando o liquidando) habrán ganado la batalla, demostrando al mercado que son dignos de ser considerados como verdaderos entes comerciales.

Empero, si fracasan, no podrán escatimar su culpa, apuntado al deudor, ya que ellos tuvieron en sus manos una posibilidad (aunque remota) de asumir un riesgo al tomar una decisión.

Finalmente, habrá que decir, que esa decisión procurará, desde la perspectiva de los acreedores favorecer sus derechos crediticios al más alto nivel, es decir, maximizarlos con su accionar.

CONCLUSIÓN

Consideramos que no podemos dar por terminado el presente trabajo si es que no intentamos dar un esbozo incipiente de cuál sería el objetivo de nuestro sistema concursal.

Para ello afirmamos que:

El objetivo del sistema concursal es trasladar la crisis del deudor a sus acreedores, otorgándoseles normativamente una potestad evaluadora y decisoria, a efectos de maximizar sus derechos crediticios, asumiendo las responsabilidades de su actuación.

Solamente habrá que recalcar que, para efectos de este ensayo, tomamos el término crisis en su sentido original como es el de momento decisivo o instante de juicios.

Nino Ernesto Vargas Sánchez

Fundamentos de la reforma penal concursal

La regulación penal de la quiebra fraudulenta en el CP  de 1991 mantuvo las principales

Características del CP de 1863, texto que regulaba estos ilícitos dentro de los «Delitos contra la Propiedad Particular» (Sec. Duodécima del Libro Segundo), bajo la rúbrica «De los deudores Punibles» (Tít. III), entre los arts.  339 y 344.  Similar  orientación asumió el CP  de 1924 al incardinar en la Sec. Sexta del Libro Segundo, dedicada a los delitos contra el patrimonio, los «Delitos en la quiebra y en las deudas»,  criminalizando la quiebra fraudulenta del «comerciante declarado en quiebra» (art. 252), la quiebra culposa del comerciante (art. 253), la cooperación del director, administrador, gerente, contador o tenedor de los libros (art. 254), la actuación fraudulenta del deudor  no comerciante concursado civilmente (art. 255)  y la connivencia del acreedor para obtener un trato ventajoso por parte del deudor (art. 256). 

Ocho años después se promulgó la Ley Procesal de Quiebras Nº 7566 de 2 de agosto de 1932 que,  sin derogar expresa o tácitamente los tipos penales del Código de 1924, introdujo en el Tít. Sexto denominado «Del procedimiento para calificar  la quiebra y de las Infracciones Penales en materia de quiebra», una serie de disposiciones procesales y de derechoSustantivo, caracterizadas por  un innecesario casuismo y la utilización de presunciones iuris tantum (arts.  187­192)  de responsabilidad penal, opuestas a los principios de culpabilidad y La Ley Nº 27146 modificó  principalmente el D. Leg. Nº  845 de 21­9­96, Ley de Reestructuración Patrimonial. Presunción de inocencia. La conjunción entre las normas del CP de 1924 y los recelos en la aplicación estricta del desarrollo previsto en la Ley Procesal de Quiebras, además de factores vinculados a la selectividad en la persecución de estos hechos principalmente empresariales,  pueden explicar la escasa relevancia jurisprudencial de estos delitos.

Los Proyectos de CP  de septiembre de 1984,  octubre/noviembre de 1984,  agosto de 1985,  marzo/abril de 1986,  julio de 1990 y enero de 1991, no pretendieron la superación de estos inconvenientes. Este conformismo quedó reflejado en la regulación del CP de 1991, en el que se observa sólo un cambio formal en la ubicación sistemática de estos ilícitos,  que definitivamente abandonaron su sede entre los delitos patrimoniales para integrarse ,  conjuntamente con los delitos de usura y libramiento indebido, en el Tít. VI del Libro Segundo denominado «Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios», en el Cap. I rotulado como «Quiebra». 

Los arts. 209 al 213 del texto de 1991, mantuvieron la estructura de los tipos del Código Maúrtua, se sancionaba la quiebra fraudulenta dolosa del «comerciante declarado en quiebra» que disminuía ilícitamente su patrimonio, simulaba tal disminución o favorecía indebidamente a un acreedor (art. 209). La criminalización se extendía al deudor no comerciante (art. 212) y al comerciante que por  negligencia causaba su quiebra (art.  210).  Estas conductas se sancionaban igualmente si las realizaba el director,  administrador,  fiscalizador,  gerente o liquidador de la persona jurídica (art. 211), y eran penalmente perseguibles previa declaración de quiebra a nivel judicial, la cual operaba como requisito de procedibilidad. El CP de 1991 también sancionaba la connivencia entre el acreedor y el deudor o un tercero, siempre que el convenio o transacción perjudicare a otros acreedores (art. 213), la criminalización se extendía al representante de la persona jurídica «en estado de quiebra» que participaba en el pacto ilícito.  Al no haberse derogado la Ley Procesal de Quiebras, sus presunciones y casuismo estuvieron «formalmente en vigor» hasta fines de 1992, pese a que el art. VII del CP de 1991 ya había proclamado el principio de culpabilidad.

Su derogación expresa operó recién con la 2ª Disposición Final del D. Ley Nº 26116 de 30 de diciembre de 1992, Ley de reestructuración empresarial vigente entre el 31 de diciembre de 1992 y el 21 de septiembre de 1996. Pero con esta Ley la realización de los delitos de quiebra fraudulenta del texto original del CP de 1991 era prácticamente imposible. Desde su vigencia y conforme al actual D.  Leg. N° 845 de 21 de septiembre de 1996, Ley de reestructuración patrimonial, que estará en vigor hasta octubre de 2002, a la quiebra antecede una declaración administrativa de insolvencia,  en sede de la hasta ahora denominada «Comisión de Reestructuración Patrimonial»,  sólo de optarse por  la liquidación del deudor  sus activos son aplicados al pago de las obligaciones conforme a la prelación legal, luego de lo cual se abre la posibilidad a una declaración judicial de quiebra. La quiebra se convirtió así en la medida a adoptar  cuando los activos no satisfacen suficientemente las obligaciones,  es decir en un momento en que tampoco existe patrimonio que permita realizar  las conductas típicas que describía originalmente el CP de 1991  .  De allí el claro sentido simbólico del art. 23 de la original Ley de reestructuración empresarial, el D. Ley Nº 26116, según el cual «Las conductas punibles referidas a la quiebra de las empresas, se sujetarán a lo dispuesto en el Capítulo I del Título VI del Libro Segundo del Código Penal». 

El legislador no se preocupó en lo inmediato por  superar  esta situación.  La 11ª Disposición Final del D.  Leg.  Nº 861 de 22 de octubre de 1996, Ley del Mercado de Valores,  introdujo como circunstancia agravante de las conductas incriminadas en los arts. 209, 210 y 212 del CP, el supuesto de fraude en el marco de un proceso de titulización. También amplió el objeto del delito del art. 211 para incluir el patrimonio fideicometido, e incorporó el art. 213­A que sanciona una especie de «malversación» de un patrimonio fideicometido o de los fondos de una sociedad de propósito especial. Por su parte, el D. Leg. Nº 845 de 21 de septiembre de1996, Ley de reestructuración patrimonial, sustituyó y perfeccionó la regulación administrativa del D. Ley Nº 26116,  pero sin prever la necesaria reforma de la ley penal, a diferencia por ejemplo de otras normas de relevancia socioeconómica, como la Ley de Derechos de Autor, D. Leg. Nº 822 de 24 de abril de 1996, que modificó completamente los arts. 216 al 221 del CP de1991. Por ello, también era simbólico el mandato del art. 90 del D. Leg. Nº 845, a fin de que el Juez que declare una posible quiebra fraudulenta oficie al Fiscal Penal de Turno, para que inicie las investigaciones por los delitos de quiebra del CP. 

La reforma del DP  concursal tuvo que esperar  hasta la modificación del D. Leg. N°  845,  a través de la Ley Nº 27146 de 24 de junio de 1999, cuya 8ª Disposición Final reformó los arts.  209 al 213 del CP a fin de criminalizar conductas de insolvencia fraudulenta realizadas en el marco de los procedimientos administrativos de reestructuración patrimonial, contenido que fue ampliado a través de la Ley N° 27295 de 29 de junio de 2000. Como se adelantó, este contenido penal no ha sido reformado por la nueva LGSC N° 27809 de 8 de agosto de 2002 que deberá regir desde octubre de 2002. 

EL  " SISTEMA CREDITICIO » COMO BIEN JURÍDICO­PENAL

La reforma de 1999 ha sustituido la denominación del Cap. I del Tít. VI del Libro Segundo del CP de 1991, por la expresión «Atentados contra el sistema crediticio». Teniendo en cuenta el actual contenido y estructura de los tipos de los arts.  209, 210 y 211,  el bien jurídico penalmente protegido es el sistema crediticio,  como integrante del orden socio­económico.  Esta concepción es central para la delimitación de los comportamientos criminalizados,  caracterizar las técnicas de tipificación instrumentadas y evaluar  el sentido de la regulación penal premial prevista en el art. 212 y las disposiciones procesales del art. 213 del CP y la 9ª Disposición Final de la Ley Nº 27146 aún en vigor. 

Dejando de lado las posturas que concretan el bien jurídico en la fe pública o la administración de justicia, el debate principal gira en torno al carácter patrimonial o socioeconómico de estos delitos. Desde una perspectiva estrictamente patrimonialista,  se sostiene que el bien jurídico es el derecho del acreedor a la satisfacción de su crédito con el patrimonio del deudor, derecho de garantía que se reconoce al acreedor  sobre todos los bienes,  presentes y futuros del deudor.  El sistema de protección y garantía del crédito en el ordenamiento civil está constituido por  cauciones o garantías, de carácter personal o real, por medidas coercitivas y ejecutivas, al DP le corresponde una intervención secundaria frente a los atentados graves contra el derecho de crédito del acreedor,  de modo que el contenido de injusto vendrá representado por  el peligro o daño que tal derecho pueda sufrir  como consecuencia de la propia insolvencia del deudor. 

Frente a esta tesis,  se ha señalado que la bancarrota o insolvencia tiene incidencia en las

relaciones económicas y no sólo en las mercantiles,  por  lo que se trataría de un delito netamente socioeconómico,  planteamiento cuyo origen suele atribuirse a Carrara15 .  El DP  económico protege un conjunto de intereses que, pese a tener en algunos casos como punto de partida un interés estrictamente individual como sucede con los derechos de autor  o la propiedad industrial,  están dotados de una dimensión colectiva o supraindividual porque permiten el funcionamiento del sistema económico.  Esta conjunción entre lo individual y lo colectivo se observa en los delitos concursales. De un lado se tienen los intereses de los acreedores que,  ante el fraude,  reclaman la satisfacción de su crédito valorable en dinero.  Pero existe un interés ulterior  de carácter colectivo relacionado con la credibilidad en el sistema crediticio,  el cual queda de lado bajo una concepción patrimonialista del interés protegido. 

El crédito no es simplemente la suma de los derechos de los acreedores concretos,  sino un instrumento de la economía en su conjunto que se concreta en un sistema crediticio, lo que se evidencia tomando en cuenta la entidad del daño económico que origina la sucesión de situaciones de insolvencia en el sistema económico  . Como señala Bajo Fernández,  la importancia criminológica de las insolvencias punibles estriba en uno de sus efectos característicos: la reacción en cadena,  pues se van transmitiendo de unos comerciantes a otros las dificultades de pago y las crisis, los despidos de trabajadores, el alza de interés en las Instituciones crediticias,  etc.  Un  orden económico en el que es posible beneficiarse de un crédito y evitar el pago a los acreedores mediante actos fraudulentos, pierde la confianza de los operadores económicos y carece de viabilidad. Por ello precisa Tiedemann que el Derecho penal de la «bancarrota»,  tiene un objeto de tutela mixto,  de una parte los intereses de los

acreedores actuales a una satisfacción completa de sus pretensiones jurídico­patrimoniales,  así como los intereses crediticios de los acreedores potenciales que ya mantienen una relación con el deudor, pero por otro lado se protege también la funcionalidad de la economía crediticia como un sistema de prestación de servicios, bienes y dinero. 

Contra la consideración de la quiebra fraudulenta como delito socioeconómico, se ha señalado que los tipos penales suelen sancionar el alzamiento de bienes de poca relevancia o la quiebra de pequeños empresarios, casos en los que no se aprecia una afectación importante al orden socioeconómico o a la economía nacional.  Este problema no se presentaría con la tesis Patrimonialista que, además es compatible con la exigencia de requisitos de procedibilidad que Obstaculizan la persecución penal directa de algunos de estos delitos,  como se aprecia por  ejemplo en la declaración de quiebra que requiere el art. 260.1 del CP español. Asimismo, se ha sostenido que sólo la presencia de un interés concreto individualizado puede dar lugar a laeficacia justificante del consentimiento de los acreedores, el cual sería irrelevante desde su consideración como ilícito socioeconómico. 

Estas críticas pueden matizarse en el sistema jurídico peruano.  Contra el argumento de la sanción de comportamientos que por su poca relevancia no afectan el orden socioeconómico,  cabe oponer de inicio el principio de insignificancia que implícitamente recoge el art. IV del CP,  según el cual la imposición de la pena está condicionada a la lesión o puesta en riesgo de un

bien jurídico penal ,  lo que excluye de plano la sanción de las conductas de bagatela o que afectan de modo insignificante el interés tutelado, pues en tales casos no existe merecimiento de pena.  Como se desarrollará posteriormente, la concreción del bien jurídico en el orden Socioeconómico no enerva la necesidad de que los tipos penales se refieran concretamente ala lesión o puesta en riesgo del bien macro social, pues en tales casos cobra relevancia el uso de objetos con función representativa. 

El entendimiento de que el carácter patrimonial del bien jurídico logra explicar la existencia de requisitos de procedibilidad, como la previa declaración judicial de quiebra a iniciativa del acreedor, constituye un matiz ajeno a la estructura de los delitos contra el sistema crediticio del CP peruano. La reforma de 1999, mediante la Ley Nº 27146, ha renunciado definitivamente a la exigencia de declaración de quiebra y establece como contexto típico de los delitos de los arts.  209 al 211, la existencia de un procedimiento concursal ­de insolvencia,  simplificado o Concurso preventivo­  que puede ser  iniciado directamente por  el propio deudor .  La misma Orientación prevé la nueva LGSC, como puede observarse en los arts. 24.1 y 103.1 de la Ley N° 27809. 

La reforma de 1999 sigue planteando importantes inconvenientes para aceptar la eficacia justificante del consentimiento del acreedor, la única forma de que uno o más titulares de un derecho crediticio puedan otorgar un consentimiento eficaz en el marco de un procedimiento concursal, es respetando los cauces previstos en las normas de reestructuración patrimonial,  como por ejemplo la reprogramación de obligaciones por parte de la junta de acreedores, o la aprobación de un convenio de liquidación o convenio concursal. Como establece el art. 209, el deudor que dispone de los bienes según dicha reprogramación o convenio no realiza un acto típico,  el presupuesto básico de estos delitos viene dado por la violación fraudulenta del régimen concursal al que están sometidos el deudor  y sus bienes.  De esta manera, un «consentimiento» del acreedor conforme al marco legal vigente, no determina la presencia de una causa de justificación según los términos del art. 20.10 del CP, lo que concuerda con el carácter  colectivo e indisponible del bien jurídico. En tales casos no existe siquiera tipicidad objetiva, no existe el perjuicio para los acreedores que exige el pf. 1 del art. 209 del CP. 

El carácter  socioeconómico de los delitos concursales en nuestro ordenamiento obedece

asimismo a su no regulación en el Título V  del Libro Segundo relativo a los delitos

patrimoniales, sino en el Título VI rubricado como «Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios». Pese a la vaguedad de esta rúbrica, la doctrina nacional ha venido entendiendo que la «confianza y la buena fe en los negocios» constituye un principio fundamental que rige las relaciones negociales pero entabladas en el marco socioeconómico. 

Debe tenerse también en cuenta que las infracciones concursales son sancionadas en primer  término por órganos administrativos como la Comisión de Reestructuración Empresarial del Indecopi y antes también por  las Comisiones Ad­hoc, de lege ferenda con la LGSC  podrán imponer sanciones la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi y las Comisiones creadas mediante convenios.  Ello refleja que la tutela del crédito no se concibe como un asunto estrictamente civil o mercantil, sino desde una perspectiva netamente pública.

Esta intervención del poder sancionador administrativo no es otra cosa que una injerencia estatal en la economía en orden a proteger un interés colectivo. Es cierto que contra esta concepción puede oponerse que el art. 213 condiciona la persecución penal a la voluntad individual del acreedor,  configurándose un modelo de ejercicio privado de la acción,  pero tampoco cabe olvidar que el propio art. 213 prevé una regla de intervención subsidiaria en el sentido que, con o sin el consentimiento de los acreedores, el Indecopi puede denunciar el hecho directamente ante el Ministerio Público, con lo que se acentúan las posibilidades de persecución oficial.

Partiendo del planteamiento de Schünemann en torno a los «delitos con bien jurídico

intermedio espiritualizado», se sostiene que en el DP  económico es posible identificar  la

protección de un bien jurídico mediato que se concreta en el orden socioeconómico y múltiples bienes jurídicos inmediatos o intermedios, como la libre competencia, la competencia leal, los derechos de los consumidores, los derechos intelectuales, etc., que dotan de contenido a los tipos penales y respecto de los cuales debe exigirse la lesión o puesta en riesgo. En todo caso,  quizás es más propio referirse a «objetos con función representativa» u «objetos representantes de bienes jurídicos colectivos», y no a la existencia de «bienes jurídicos intermedios», pues la finalidad del planteamiento consiste en instaurar una tutela más eficaz de los bienes colectivos a través de sus objetos representantes, lo que no equivale a convertir  a éstos últimos en bienes jurídicos intermediarios («intermedios») entre los colectivos y los Individuales. 

La protección del «sistema crediticio» no opera pues como un fin en sí mismo,  sino por  su función para el mantenimiento del orden socioeconómico como bien colectivo.  El sistema crediticio,  entendido como el conjunto organizado de relaciones jurídico­crediticias,  se erige como uno de los pilares básicos del modelo de economía social de mercado que adopta la Constitución (art. 58), porque multiplica las relaciones de intercambio de bienes y servicios en el sistema económico. En ese contexto, el único bien jurídico merecedor  y necesitado de protección penal, al ser  complementario de bienes individuales, es el orden socioeconómico,  compuesto además por otros sectores de gran trascendencia como la libre competencia o el sistema de recaudación tributaria.  Consecuentemente, el sistema crediticio es instrumento u objeto al servicio de este bien jurídico colectivo y,  de ese modo,  al servicio de los bienes individuales complementados que se concretan en el patrimonio de los acreedores reales y potenciales. 

Como veremos luego, los tipos de los arts. 209 y ss. del CP están configurados como de lesión del sistema crediticio, aunque vistos desde el patrimonio de los acreedores se observa que no sancionan la incobrabilidad de las acreencias,  sino una situación de riesgo de incobrabilidad que se acrecienta con las conductas incriminadas. En ese sentido,  los delitos comentados sancionan la lesión del sistema crediticio pero adquieren justificación material,  en orden al merecimiento de pena, porque sirven a intereses patrimoniales individuales, como se aprecia en la propia redacción del art. 209 que vincula el hecho a un perjuicio, real o potencial, para los acreedores, exigencia ausente para la realización de la tipicidad administrativa que regulala 11ª Disposición Complementaria de la LRP y de lege ferenda el art. 125.2­3 de la LGSC. 

PROBLEMAS RELATIVOS A LA COMPLEMENTARIEDAD ADMINISTRATIVA 

La complementariedad normativa­conceptual

La reforma de 1999 satisfizo la necesidad de articular  la tutela administrativa y penal27 .  Eldistanciamiento de los delitos de quiebra de la regulación administrativa en materia concursal,  prevista primero en el D. Ley N° 26116, luego en la LRP y próximamente en la LGSC, había determinado la imposibilidad de realizar estos ilícitos. Si al DP le corresponde una intervención de última ratio y si la eficacia de su tutela está vinculada al concurso de otros mecanismos de control, de modo que al DP no lo quede «todo por  hacer»,  entonces es necesario que la regulación de los delitos concursales tome en cuenta el sentido de los preceptos administrativos.  Esta consecuencia del principio de unidad del ordenamiento jurídico se expresa a través de las técnicas de complementariedad administrativa .  Los problemas que trae consigo la simultanea protección administrativa y penal en el ordenamiento socioeconómico, son de plena actualidad en nuestro sistema jurídico. Obedecen

a diversos factores, entre ellos la proliferación en los últimos años de entidades administrativas con poder  sancionador  ­como el Indecopi­,  sobre la base de infracciones genéricamente descritas y en muchos casos semejantes a las de carácter  penal,  sin que existan criterios

claros de delimitación o incluso permitiéndose la acumulación de estas sanciones en una

lógica de bis in ídem.

La Ley N°  27146 que reformó los delitos concursales del CP  en 1999 tuvo en cuenta estos inconvenientes, pero sólo de modo parcial. Sin adoptar un modelo extremo se decantó por una relativa complementariedad administrativa los tipos penales describen el contenido esencial de las conductas típicas y la pena, pero guardando relación con los preceptos administrativos de la LRP,  mediante la instauración de elementos normativos como «acreedor», «crédito»,  «insolvencia», «suspensión de la exigibilidad de las obligaciones», entre otros. Este modelo se conoce como complementariedad normativa­conceptual,  se basa en la introducción de conceptos administrativos en el DP  , pero tiene como principal inconveniente la movilidad de los términos mediante meras reformas administrativas, más flexibles y preparadas para ello,  con los consiguientes desajustes en el ámbito penal . 

Este problema se presentó en la regulación de los delitos contra el sistema crediticio, la Ley N° 27146 de 24 de junio de 1999 señaló como contexto típico los procedimientos de insolvencias,  el simplificado y el concurso preventivo. Cinco meses más tarde, el Decreto de Urgencia N°  064­99 de 1 de diciembre creo un nuevo procedimiento concursal denominado «transitorio», a través de los cuales no era posible cometer  los delitos de los arts. 209 y ss. del CP. Como consecuencia de esta reforma administrativa,  los tipos penales presentaban un déficit de complementariedad administrativa, el cual sólo pudo superarse siete meses después mediante la reforma de los arts. 209 y 211 del CP a través de la Ley N° 27295 de 29 de junio de 2000,  aunque no sin críticas como se verá luego. Dicha Ley incorporó en el CP, como contexto típico de los arts. 209 y 211,  los procedimientos transitorios y todo «otro procedimiento de

reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera su denominación», cláusula general de

gran utilidad a fin de mantener  actualizados los tipos penales.  De  este modo,  aunque la reciente LGSC  no trae reformas penales específicas,  los citados tipos del CP no perderán eficacia pues tanto el nuevo «procedimiento concursal ordinario» como el nuevo «procedimiento concursal preventivo» pueden subsumirse en esa expresión «otro procedimiento de reprogramación de obligaciones». 

Criterios de delimitación de la infracción penal frente a la administrativa

El principal problema se plantea con relación a los límites del poder  sancionador 

administrativo. Antes de la Ley N° 27146 que reformó la LRP los órganos administrativos del Indecopi a cargo de los procedimientos concursales carecían de facultades sancionatorias, lo que contrastaba con el poder otorgado por ejemplo a las Comisiones de Competencia Desleal y Libre Competencia para imponer multas a las personas naturales o jurídicas ante la infracción de los preceptos administrativos. Por otra parte, la concepción del DP como últimaratio debía extender la criminalización sólo contra los graves atentados al sistema crediticio, de forma que la ausencia de un régimen sancionador  para los comportamientos de menor  relevancia podía permitir  una inconveniente zona de impunidad.  Sin un previo control administrativo, los riesgos de ineficacia de la intervención penal serían mayores, de allí que la 11ª Disposición Complementaria de la Ley Nº  27146 otorgó poder  a la Comisión de Reestructuración Patrimonial para imponer multas de hasta 100 UITs al deudor, a la persona que actúa en su nombre, así como al administrador o liquidador que realiza actos fraudulentos en un proceso concursal.