Los aspectos procesales, delitos, disolución y liquidación jurisprudencial del Derecho Concursal (página 3)

Los tipos administrativos de los numerales 1, 2 y 3 de esta 11ª Disposición guardan particular  semejanza con el texto reformado del art. 209 del CP, lo que obliga a delimitar el ámbito de las infracciones penales y administrativas para evitar el bis in idem. Este problema se mantendrá de lege ferenda porque los nums. 2 y 3 del art. 125 de la LGSC prácticamente reproducen el texto de los tipos administrativos de la 11ª Disposición Complementaria de la Ley N° 27146.  Pues bien, la Ley N° 27146 establece una cláusula general de gravedad que excluye, de plano,  la criminalización de la bagatela, el último pf. de la 11ª Disposición Complementaria establece que cuando a criterio de la Comisión de Reestructuración Patrimonial «la infracción observada revista especial gravedad»,  ésta debe inhibirse y poner  los actuados a disposición del Ministerio Público para que evalúe la existencia de responsabilidad penal. Del mismo modo se pronuncia el art. 131 de la nueva LGSC  aunque en el contexto de la Comisión de Procedimientos Concursales y las Comisiones creadas en virtud de Convenios. Así, la tipicidad penal precisa de un mayor  disvalor de acción y/o de resultado, cuya verificación debe obedecer a criterios objetivables como los montos defraudados, el grado de disminución de la masa del deudor, la entidad del medio fraudulento desplegado, la capacidad de recuperación de los créditos o el grado de afectación de la cadena de pagos. 

No  se comprende porque la valoración de la gravedad y el carácter  penal de la infracción,  corresponde a un ente administrativo (la Comisión) que no pocas veces puede ser reticente a una «intromisión judicial» por  un hecho suscitado en su «ámbito de poder». Por  esa vía se relaja el principio de legalidad procesal a favor de una suerte de «oportunidad administrativa»,  no siempre vinculada a las consecuencias del principio de igualdad. El principal antecedente de esta tendencia en nuestra legislación se manifiesta en el ámbito penal tributario, conforme al art. 7 del D. Leg. N° 813 de 20 de abril de 1996, la capacidad de instaurar un proceso penal está condicionada a un requisito de procedibilidad consistente en la denuncia ante el Ministerio Público por parte del órgano administrador del tributo (SUNAT). Esta decisión ha sido objeto de importantes críticas: la administración «puede elegir  a sus víctimas»,  se incrementa el riesgo de una actuación arbitraria frente al particular, el carácter colectivo del bien jurídico no se condice con una persecución semi­pública, ello implica un sometimiento del Poder Judicial a las decisiones de la Administración que socava la división de poderes, y de la complejidad técnica de la materia no se deduce la necesidad de una renuncia a la calificación del hecho por  parte del Ministerio Público . 

Ahora bien, junto a este criterio de la gravedad el pf. 1 in fine del art.  209 del CP exige la realización de las conductas «en perjuicio de los acreedores».  La consumación del tipo

administrativo, tanto en la LRP como en la nueva LGSC, no precisa de tal perjuicio, aunque genera confusión que la 11ª Disposición Complementaria de la LRP  tenga por rótulo «Facultades de la Comisión para sancionar actos fraudulentos en perjuicio de los acreedores».  Pero esta rúbrica no forma parte del tipo administrativo, es una declaración que no vincula la interpretación del contenido de la infracción, especialmente porque el Derecho administrativo sancionador no es tributario del principio de lesividad, sólo persigue la ordenación de sectores de la actividad o la tutela de un modelo de gestión sectorial.

La exigencia de perjuicio para los acreedores debe entenderse como una condición específica de la mayor gravedad que otorga carácter penal a la infracción, es decir como fundamento del merecimiento de pena.  El perjuicio puede ser real o potencial,  el primer  caso equivale a la incobrabilidad de los créditos, por ejemplo cuando el deudor enajena onerosamente todos sus bienes registrables a favor de terceros que obran con buena fe registral e inscriben su derecho,  lo que impide definitivamente el cobro por  el amparo legal de estas transferencias.  El perjuicio potencial se manifiesta mediante el aumento no permitido del riesgo de incobrabilidad, si el deudor celebra contratos simulados que son jurídicamente nulos o si paga violando la prelación legal a uno de sus acreedores a cambio de una condonación del 50% de

la deuda. Aunque es posible imaginar casos en los que el medio defraudatorio utilizado por el  puede lesionar gravemente las legítimas expectativas o la confianza de los acreedores,  el perjuicio penalmente relevante en el contexto del art. 209 debe ser  de

carácter  patrimonial,  en el sentido de afectar las posibilidades de satisfacción de las

acreencias.  Con esta línea de interpretación se adopta el presupuesto político criminal que legítima la protección de los bienes jurídicos colectivos como complementarios de los bienes individuales. 

Con ello no debe perderse de vista que el bien jurídico protegido en estos delitos es el orden socioeconómico en el ámbito del sistema crediticio.  La «especial gravedad» que delimita el ilícito penal frente al administrativo, no radica sólo en la afectación de los intereses patrimoniales de los acreedores.  Este único criterio es insuficiente pues los ilícitos administrativos que tipifica la 11ª Disposición Complementaria de la LRP, también contemplan situaciones de desmedro patrimonial mediante el «ocultamiento de bienes», «simulación de deudas», etc. 

  La lesión del «sistema crediticio» como condición del ilícito penalEs necesario por ello, como se advertía anteriormente, que la especial gravedad se exprese en un mayor disvalor de acción y/o de resultado, para lo cual cuenta el grado de afectación del sistema crediticio o la afectación de la cadena de pago a través de los acreedores, entre otros

criterios. Esta perspectiva valorativa conduce a calificar el delito del art. 209 del CP como un delito de lesión del sistema crediticio,  condición que lo diferencia de la infracción administrativa, puramente formal y ajena al principio de lesividad. 

Uno de los principales problemas en los delitos que protegen bienes jurídicos colectivos, radica en identificar el disvalor de resultado. Se ha señalado que si estamos ante bienes jurídicos de gran entidad como el ambiente natural, la libre competencia o la recaudación tributaria, la afectación no puede ser  consecuencia de un comportamiento individual sino de la pluralidad de comportamientos que sólo conjuntamente ponen en riesgo o lesionan el interés supraindividual37 . En esa línea, si la vinculación al principio de lesividad exige en el caso del art. 209 del CP la afectación del «sistema crediticio», ella difícilmente podrá ser producto de un único comportamiento defraudatorio, el alzamiento de bienes (inc. 1) en una gran empresa

no acarrea el colapso del sistema crediticio, las personas no dejarán de otorgar préstamos, los deudores no dejarán de pagar sus créditos ni se romperán todas las cadenas de pago del país.

Esta situación ha motivado, entre otros, dos planteamientos poco conciliables: la asunción de la categoría de los delitos de acumulación (Kumulationsdelikte) y el escepticismo –cuando no la renuncia­  a la intervención penal frente a estos comportamientos. La primera dirección apuesta por la instauración de tipos delictivos que describen comportamientos cuya realización se espera con certeza y no sólo hipotéticamente,  de modo que el efecto de la acumulación es nocivo para el bien jurídico .  De  esa manera,  la sanción penal de los comportamientos del art. 209 del CP  se justificaría como medio de control de lo verdaderamente perjudicial para el bien jurídico,  es decir  la reiterancia o acumulación. Lascríticas contra este planteamiento son inmediatas,  se trata de grandes riesgos que no deben contemplarse como consecuencia de actos individuales sino como un problema sistémico, las

conductas típicas no afectan por  si mismas el bien jurídico,  se relajan los principios de

culpabilidad y proporcionalidad porque al autor  no se atribuye sólo el injusto propio sino además el ajeno, y se sanciona la bagatela antes que los comportamiento de entidad suficiente para la intervención penal.  Estos problemas surgen pues de la pretensión de imputar  problemas sistémicos a individuos concretos

Estas consideraciones, consecuentes con una vinculación estricta al principio de lesividad, han conducido a la revisión de los fundamentos de la intervención penal en el terreno de los bienes

jurídicos colectivos y plantear  como hipótesis la derivación del control hacia el Derecho

administrativo sancionador  o hacia un Derecho de intervención (Interventionsrecht),  ubicado entre el DP  y el Derecho administrativo sancionador, entre el Derecho civil y el Derecho Público con un nivel de garantías y formalidades procesales inferior al del DP, pero a su vez con sanciones menos intensas para los sujetos. Aunque no es posible detenernos ahora en una valoración detallada de este interesante planteamiento de lege ferenda, debe quedar claro que la búsqueda de alternativas fuera del DP exige agotar las posibilidades de concretar un disvalor  de resultado en los delitos que pretenden «proteger bienes jurídicos colectivos», de

modo que la intervención penal en tales ámbitos, concretamente en el sector de los atentados el sistema crediticio que aquí interesa por sus problemas de lege lata, pueda delimitarse aún conforme al principio de lesividad. 

En esa perspectiva, no debe olvidarse que la lesión del bien jurídico, colectivo o individual, no sólo puede alcanzarse mediante la destrucción del interés sino también mediante su menoscabo o deterioro .  La lesión de un bien propio del DP económico no tiene porque acarrear  la destrucción de toda la economía de mercado,  ésta puede verse afectada si la gerencia general de una empresa con miles de trabajadores y varios millones de soles en pérdidas y deudas, decide ante la inminente declaración de insolvencia y posible quiebra,  ocultar  gran parte de su patrimonio y derivarlo mediante operaciones bancarias difíciles de descubrir a una nueva empresa creada mediante testaferros. 

Tampoco debe pasarse por  alto que,  como se indicó anteriormente  , la tutela del bien

colectivo puede realizarse mediante la tipificación de su lesión o puesta en concreto peligro en

función de «objetos con función representativa». Como precisa Martínez­Buján Pérez,  laprotección de todo bien colectivo debe operar  mediante delitos erigidos en función de un objeto con función representativa,  que es el que ha de resultar inmediatamente lesionado o puesto en concreto peligro por  el comportamiento típico individual,  y sin que sea necesario verificar  esa efectiva lesividad para el bien colectivo mediatamente tutelado,  dado que la «abstracta peligrosidad» de la conducta típica para este último reside en la lesión o peligro concreto reiterado y generalizado para el objeto representante.  Por  ello,  para la imputación subjetiva es suficiente que la imprudencia o el dolo del agente abarquen únicamente el conocimiento de los elementos típicos,  es decir  la vulneración del objeto con función representativa inmediatamente protegido y sin que sea necesario probar  el conocimiento en torno al bien colectivo. De esa manera, el menoscabo del bien jurídico «representado no posee

relevancia directa alguna ni en el tipo objetivo, ni en el sujetivo»

De la necesidad de proteger el orden socioeconómico como fundamento de la criminalización de los «atentados contra el sistema crediticio», no se deriva que los tipos deban erigirse en función de la lesión o puesta en peligro de todo el sistema socioeconómico. Si la intervención penal opera en este caso a través del objeto con función representativa «sistema crediticio»,  entonces la  lesividad debe buscarse en el grado de afectación de dicho sistema. 

Esta perspectiva conduce por otra parte a dejar  de lado la «necesidad» de instrumentar 

formulas de mera peligrosidad ex­ante del comportamiento o de peligro abstracto  . El alegato a favor de los tipos de abstracta peligrosidad en este sector suele obedecer a la configuración del injusto sobre la base de los bienes jurídicos individuales y no en función de la autónoma consideración de los bienes jurídicos colectivos que se pretende proteger. El principal fundamento para la exclusión de los delitos de mera peligrosidad radica, como precisa Bustos Ramírez, en que «desde una debida caracterización del bien jurídico colectivo se pueden construir en relación a él ­y no al bien jurídico complementado (individual)­ delitos de lesión o de peligro concreto»

El carácter  complementario de los bienes colectivos no implica que los delitos que se

configuren para protegerlos hayan de ponerse,  para definir  su estructura,  en relación a los bienes jurídicos individuales complementados. La tutela del interés colectivo no equivale a la protección de la suma de intereses individuales sino de las condiciones que permiten garantizar en el caso concreto su indemnidad, como objeto diferenciado y anticipado de tutela y única forma posible de prevenir su lesión . Donde a primera vista podría afirmarse la mera peligrosidad abstracta para un bien individual y por consiguiente la crítica por la violación del principio de lesividad, deberá observarse más bien la lesión o la puesta en concreto peligro de un bien colectivo y, consecuentemente, la salvaguarda de dicho principio. 

El riesgo de asumir una argumentación puramente gramatical que legitime el peligro abstracto para bienes individuales,  mediante la introducción de la categoría «bienes colectivos» y la «conversión» del peligro abstracto en un resultado lesivo o peligroso  ,  puede superarse a través de tres exigencias que evitan una tutela demasiado anticipada o con límites materiales poco reconocibles.  Por  una parte el bien colectivo debe determinarse de acuerdo con los principios de merecimiento y necesidad de pena, lo que excluye la administrativización de la intervención penal o el deseo de proteger meras unidades funcionales de valor. En segundo término, la peligrosidad de la conducta para un bien individual no equivale a la lesión o puesta en peligro concreto de un bien colectivo,  la imputación objetiva de un resultado lesivo o de peligro para el bien colectivo precisa de una verificación ex­post ajena a los delitos de mera conducta peligrosa. Como precisa García Rivas para la imputación objetiva del resultado típico

que afecta al bien colectivo debe analizarse el fin de protección de la norma, lo que restringe considerablemente la tipicidad a diferencia de un delito de peligro abstracto para un bien individual. 

Regulación del ne bis in ídem

La discusión relativa a la identidad de garantías en el ordenamiento administrativo sancionador  y el penal como expresiones de un mismo ius puniendi, es relativamente reciente en Perú55 .  El debate tampoco está terminado en el Derecho comparado,  se acepta que el ejercicio sancionador por parte de la Administración debe someterse básicamente a los límites del DP 56 ,  pero se evalúa aún la intensidad de dicho sometimiento,  en el sentido de sí  las sanciones administrativas suelen ser  menos graves que las penales  y si las necesidades de eficacia de la intervención administrativa, pueden

fundamentar la exigencia de garantías más flexibles que las del sector pena . Por ese camino se resguardaría un núcleo básico de garantías para el ius puniendi administrativo,  como los principios de legalidad y culpabilidad, pero se renunciaría a otras como la lesividad o la legalidad procesal, en pro de una mayor eficacia. 

Este debate no afecta la vigencia del principio de ne bis in idem en
el ámbito administrativo,  reina acuerdo en que la interdicción
de la sanción o persecución múltiple por  un mismo contenido
de injusto es una garantía irrenunciable en todo ejercicio punitivo .
Uno de los aspectos más controvertidos, especialmente de cara al sentido
de la legislación, radica en la vinculación a este principio cuando
la persecución o sanción operan en distintos ordenamientos sancionatorios,
es decir en el penal y el administrativo. La legislación peruana por lo
general ha expresado reticencias a reconocer expresamente que el ne bis in idem
debe regir también en estos casos, incluso se ha acudido no pocas veces,
sobre todo en las normas administrativas, a declaraciones de que la sanción
administrativa se impondrá «sin perjuicio de la penal», lo que obliga
a limitar esta posibilidad a aquellos casos en los que no se viola el ne bis
in idem, es decir a los supuestos de concurso ideal entre una infracción
administrativa y otra penal en los que la sanción múltiple se sustenta
en injustos de diferente contenido . 

Antes de la Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General de 11 de abril de 2001,  sólo excepcionalmente se reconocía la interdicción del bis in idem, un ejemplo importante se observaba en los arts. 12 y 30 de la Ley N° 26821 de 26 de junio de 1997, Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales,  cuyo texto permitía deducir  la imposibilidad de acumular consecuencias penales y administrativas. No obstante, pese a que el art. 230.10 de la Ley N° 27444 establece bajo la rúbrica «Non bis in idem» que, con carácter  general no se podrá imponer  sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento, la problemática subsiste en cuanto a la determinación de las reglas que deben regir  las no siempre coordinadas relaciones entre el poder administrativo y penal. 

El art. 159.5 de la Constitución establece que el ejercicio de la acción pen al compete al

Ministerio Público y el art. 139.2 pf. 2 reconoce la primacía de la jurisdicción, por lo que sólo en apariencia hace falta una regulación general que zanje a nivel legislativo a quien

corresponde por  ejemplo evaluar el carácter  administrativo o penal de la infracción,  o que posibilidades tiene la Administración si el Juez penal absuelve de la acusación por ausencia de tipicidad pero da el hecho por acreditado . 

DELITOS CONCURSALES 

Nomen iuris y ubicación sistemática

La reforma de 1999 reemplazó la denominación original del Cap.  I  del Tít.  VI  del Libro Segundo del CP  de 1991, por  la expresión «Atentados contra el sistema crediticio». Esta rúbrica es suficientemente descriptiva del objeto afectado por los comportamientos típicos de los arts.  209 y ss., pero puede plantear  confusiones frente al ámbito de regulación de los «Delitos financieros» tipificados por  los arts.  244 y ss.,  orientados en general a proteger  relaciones crediticias enmarcadas en el orden socioeconómico.

Esta posible coincidencia se limita al plano formal, los delitos de los arts. 209, 210 y 211 sólo pueden cometerse en el marco de un procedimiento concursal seguido ante el Indecopi o sus órganos afiliados,  mientras que los delitos financieros se realizan a través de entidades bancarias, financieras o que operan con fondos del público, es decir las reguladas por la Ley N°  26702,  Ley general del sistema financiero.  Las situaciones de insolvencia o quiebra de dichas entidades no se regulan mediante los procedimientos concursales de la LRP, tampoco quedarán abarcadas por la LGSC, de allí que los tipos de los arts. 209 y ss. del CP no protegen las relaciones crediticias especialmente tuteladas por la Ley general del sistema financiero. 

ASPECTOS PROCESALES 

Formas de ejercicio de la acción penal

El art. 213 del CP establece que en los delitos contra el sistema crediticio sólo se procederá por  acción privada ante el Ministerio Público. Asimismo, que el Indecopi «a través de sus órganos correspondientes, podrá denunciar  el hecho en defecto del ejercicio de la acción privada y en todo caso podrá intervenir como parte interesada en el proceso penal que se instaure». 

Para San Martín Castro esta norma plantea dos problemas interpretativos, la determinación del modo de ejercicio de la acción penal y los alcances del concepto de «parte interesada» que se otorga al Indecopi. En cuanto a lo primero debe quedar claro, más allá de la expresión legal «acción privada» que en todo caso carece de justificación  , que estamos ante un modelo de acción mixta o semipública. Así  lo destaca la propia exposición de motivos del Proyecto de marzo de 1999 de Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial, según la cual «La conjunción entre intereses individuales y colectivos en este sector del Derecho penal, fundamenta el carácter mixto de la acción penal» . Dicho carácter semipúblico implica que la acción penal no se extingue por  desistimiento o transacción (art.  78.3 del CP), pero además que tras la comunicación del delito al Ministerio Público por parte de la víctima, es decir  uno o más acreedores afectados,  el Fiscal adquiere legitimación para intervenir  en el proceso que se tramitará según las pautas ordinarias o especiales previstas por la ley para los Delitos de persecución pública.

También se permite que el Indecopi denuncie el hecho «en defecto del ejercicio de la acción privada», reconociéndose con ello que dichos delitos afectan bienes colectivos. En efecto, la citada exposición de motivos expresa que «La legitimación del INDECOPI para denunciar o intervenir  en el proceso penal como parte interesada,  deriva de la propia concepción de la funcionalidad del sistema crediticio como un interés colectivo o supraindividual cuya cautela Pública corresponde a este organismo estatal».  Antes bien,  no se prevén reglas precisas para la intervención del Indecopi, no se detalla que el ilícito deba afectar a una pluralidad de personas, que deba considerarse el nivel de afectación de la cadena de pagos, el monto de las deudas burladas,  las características del sector  económico perjudicado,  etc., omisiones que pueden conllevar atentados contra el principio de igualdad como a una actuación discrecional por parte de la administración. 

En relación al segundo problema interpretativo del art.  213 del CP,  el Indecopi debe ser notificado de la instauración del proceso penal para que decida si interviene como parte interesada,  decisión discrecional y expresa, no controlable judicialmente según plantea San Martín144 .  Es más,  el Indecopi ni siquiera es parte penal,  posición que corresponde exclusivamente al Ministerio Público, sólo está vinculado al objeto civil. Y aún cuando es parte civil en el proceso penal, no es parte material dado que no es el sujeto pasivo del delito en cuyo favor se fija la reparación civil. De ese modo, el Indecopi tiene similar consideración que el denominado «actor social», reconocido en el art. 103 del Código Procesal Penal de 1991, es parte acusadora formal,  vinculada exclusivamente al objeto civil del proceso penal,  aunque condicionada a la aceptación de la víctima

Requisito de procedibilidad

La Novena Disposición Final de la Ley Nº 27146 de 24 de junio de 1999 que reformó los

alcances de la LRP (D. Leg. Nº 845) establece una condición de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal por los delitos concursales de los arts. 209, 210 y 211, en términos similares a las previstas para otros delitos económicos en los que el Indecopi tiene facultades reguladoras y sancionadoras. Se ordena que el Fiscal, antes de formular la denuncia, solicite al Indecopi un informe técnico que debe emitirse en 5 días hábiles, informe que deberá ser  valorado por  la Fiscalía y el Poder Judicial en la fundamentación de los dictámenes y resoluciones correspondientes. 

La exposición de motivos del proyecto previo a esta norma señaló
que g«el alto grado de tecnicismo que se observa en los procesos
de reestructuración patrimonial justifica el establecimiento
de un requisito de procedibilidad, ya común en otros delitos relacionados
con las materias competenciales del INDECOPI, que debe satisfacerse antes de
que el Ministerio Público ejerza la acción penal ante el Poder Judicial. Este
se concreta en la exigencia de un informe Técnico al INDECOPI que permita a los órganos de control
penal conocer los aspectos técnicos del caso analizado». 

Si se entiende que la delimitación del riesgo permitido cuenta
con el dato indiciario de la ilicitud administrativa, entonces
tiene sentido que el órgano administrativo sancionador informe al Ministerio
Público sobre los alcances de la regulación administrativa en
el caso concreto. Lo que en modo alguno implica que la Fiscalía o el
Poder Judicial quedan vinculados por  los alcances del informe administrativo, pues
en definitiva la interpretación de los alcances del tipo penal, 
incluyendo el sentido de las disposiciones administrativas complementarias, 
dada la remisión normativo conceptual a través de los elementos
normativos presentes en los arts.  209 al 211 del CP, es tarea reservada a la jurisdicción
penal. 

La nueva LGSC prevé la continuidad de esta condición de
procedibilidad,  pese a que su Disposición Derogatoria Única
abroga expresamente la Ley Nº 27146, mantiene la vigencia de aquéllas
disposiciones finales que no se opongan a la LGSC.

Olga Judith Aliaga

¿En qué consiste el procedimiento de disolución y liquidación concursal y cuales son sus causales?

La disolución y liquidación es un procedimiento concursal orientado a la realización del activo del deudor concursado (con excepción de los bienes inembargables), el pago de los pasivos y, de ser el caso, la entrega del remanente del patrimonio entre los accionistas o socios, ante la imposibilidad de dicho deudor de superar sus problemas económicos y financieros.

A tales efectos, corresponderá a la Junta de Acreedores aprobar el Convenio de Liquidación correspondiente y designar a una entidad o persona que tenga registro vigente ante la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI como liquidador encargado de dicho procedimiento.

CAUSALES DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN

En términos generales, la Junta de Acreedores acordará la disolución y liquidación del deudor concursado cuando el negocio o patrimonio en crisis no sea viable, es decir, en caso el valor de la empresa en marcha sea menor al valor de liquidación de los activos.

No obstante lo anterior, la Ley Concursal ha establecido determinadas causales de liquidación. En ese sentido, la liquidación procederá directamente cuando el deudor concursado tiene pérdidas acumuladas, deducidas sus reservas, que superen la totalidad del capital social pagado. El acuerdo por la Junta de Acreedores se aprobará con el voto favorable de acreedores que representen créditos por un importe superior al 66.6% del monto total de créditos reconocidos, en primera convocatoria. En segunda convocatoria, se adoptará con igual porcentaje de créditos asistentes.

¿EN QUÉ CONSISTE EL CONVENIO DE LIQUIDACIÓN Y QUE DEBE CONTENER?

La Ley Concursal no contempla una definición de Convenio de Liquidación. No obstante ello, es posible definir este último como el instrumento dentro del cual el liquidador designado y la pluralidad de acreedores del deudor dejan establecido el resultado de las negociaciones, y las respectivas fórmulas y acciones necesarias para el pago de las obligaciones que integran la masa concursal.

Estas acciones podrán consistir en la condonación de deudas, la refinanciación de obligaciones, el tratamiento de las garantías, así como cualquier otro acto que tenga relación con el pago de las acreencias y que resulte necesario para una liquidación eficiente de los activos del deudor.

La Ley Concursal busca que sean los propios interesados quienes, en ejercicio de su autonomía privada, fijen el contenido del convenio de liquidación y opten por el esquema que mejor se adecue a sus intereses. Sin embargo, como límite a dicha autonomía, se han establecido parámetros mínimos que deberá contener todo Convenio de Liquidación. Estos son los siguientes:

a) Identificación del liquidador, del deudor y del Presidente de la Junta de Acreedores, la fecha de aprobación, la declaración del liquidador que no tiene limitaciones para asumir el cargo, y los supuestos bajo los cuales empezará a pagar los créditos.

b) La proyección de gastos estimada por el liquidador.

c) Los honorarios del liquidador, precisándose los conceptos que los integran, así como su forma y oportunidad de pago.

d) Los mecanismos en virtud de los cuales el liquidador cumplirá los requerimientos de información periódica.

e) La modalidad y condiciones de realización de bienes del deudor.

f) El régimen de intereses, aplicándose a los créditos tributarios la tasa de interés compensatorio que corresponda a la mayoría de los acreedores incluidos en el orden de preferencia en el cual exista el mayor monto de créditos reconocidos.

Sin perjuicio de estos requisitos mínimos, el Convenio de Liquidación deberá también establecer las reglas para su interpretación, así como las que le permitan a la Junta de Acreedores o al Comité interpretarlo o modificar sus cláusulas.

De igual forma, deberá regular los eventos de incumplimiento, la forma de remediarlos y las consecuencias de los mismos, así como los mecanismos de solución de controversias.

¿EN QUÉ SUPUESTOS LA COMISIÓN PUEDE DISPONER LA LIQUIDACIÓN DE OFICIO?

La comisión dispondrá la disolución y liquidación del patrimonio del deudor concursado, en los siguientes casos:

a) Si luego de la convocatoria a instalación de Junta de Acreedores, ésta no se instalase

b) si instalada la junta de acreedores, ésta no tomase acuerdo sobre el destino del deudor en el plazo de ley.

c) Si adoptado el acuerdo de reestructuración patrimonial o de disolución y liquidación, la Junta de Acreedores no suscribe el Plan de Reestructuración o Convenio de Liquidación, respectivamente, en el plazo de ley.

d) Si la Junta de acreedores no designa un reemplazo en caso de renuncia del liquidador.

Por otro lado, la Comisión también declarará la disolución y liquidación del deudor en caso de incumplimiento de los términos y condiciones establecidos en el Plan de Reestructuración, siempre que tal declaración haya sido solicitada por un acreedor.

Cabe señalar que la disolución y liquidación iniciadas por la Comisión, no puede ser revertidas por decisión de la Junta de Acreedores.

¿CUÁNDO CONCLUYE EL PROCESO DE LIQUIDACIÓN?

El Procedimiento de disolución y liquidación concluye en los siguientes casos:

a) Por haber terminado la liquidación mediante la acreditación de la extinción de todos los créditos materia del procedimiento.

b) Si luego de realizar uno o más pagos se extingue el patrimonio del deudor quedando acreedores pendientes de ser pagados.

c) Cuando la Junta de Acreedores acuerde variar la decisión de disolución y liquidación por la de reestructuración patrimonial.

No procederá la conclusión de este procedimiento por abandono, toda vez que el proceso de liquidación presupone la existencia de concurso y, en tal sentido, no existe un procedimiento en trámite en el cual deba recaer un pronunciamiento administrativo.

Cabe añadir, que es viable una transición de la liquidación a la reestructuración patrimonial. Y esto se da cuando el liquidador constate la existencia de factores nuevos o no previstos al momento de la adopción de la decisión sobre el destino del deudor, y siempre que considere que resulta viable la reestructuración del mismo, informará de este hecho al presidente de la Junta de Acreedores para que éste, de considerarlo necesario, convoque a dicho órgano colegiado a efectos de que adopte la decisión que considere conveniente.

Sin embargo, no procederá el cambio en la decisión sobre el destino del deudor, si este último se encuentra en un estado de insuficiencia patrimonial absoluta, es decir, si tuviera pérdidas acumuladas superiores al total de su capital social pagado.

¿EN QUÉ MOMENTO EL LIQUIDADOR DEBE COMENZAR A PAGAR LOS CRÉDITOS RECONOCIDOS POR LA COMISIÓN Y COMO DEBE PAGAR LOS CRÉDITOS EN UN PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN?

El liquidador deberá proceder al pago de los créditos reconocidos por la Comisión una vez que haya obtenido, como resultado de la realización de activos de propiedad de la empresa deudora, no menos del 10% del monto total de créditos reconocidos.

Los créditos comprendidos en un procedimiento de disolución y liquidación deberán pagarse en el orden de preferencia que establece la propia Ley Concursal, esto es, primero las remuneraciones y beneficios sociales así como los créditos de naturaleza previsional; en segundo lugar los créditos alimentarios, luego los créditos garantizados; en cuarto lugar, los créditos de origen tributario del Estado y finalmente los créditos comunes.

Los créditos correspondientes al primer orden se pagan a prorrata y proporcional al porcentaje que representan las acreencias a favor de cada acreedor. Los créditos correspondientes al segundo orden, cuarto y quinto, se pagan al interior de cada orden de preferencia a prorrata. Finalmente, los créditos garantizados se pagan con el producto de la realización de los bienes que garantizan el crédito correspondiente a cada acreedor. Sin embargo, si se realizan los bienes que garantizan tales créditos para pagar créditos de orden de preferencias anteriores, los créditos garantizados mantienen su preferencia y se pagan a prorrata, considerando el rango de las garantías originalmente constituidas.

Dicho orden de preferencia será aplicable tanto para el pago de los créditos concursales como para el pago de los créditos pos concursales, en virtud de atracción que origina el acuerdo de disolución y liquidación del deudor, con excepción de los honorarios del liquidador y los gastos necesarios efectuados por este último para el desarrollo adecuado del procedimiento liquidador, los cuales deberán ser pagados a su vencimiento.

Debe indicarse que es obligatorio del liquidador actualizar todos los créditos reconocidos liquidando los intereses generados hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, aplicando para tal efecto la tasa de interés aprobada por la Junta de Acreedores, de haberse establecido, o en su caso contrario, la tasa de interés legal.

Los créditos reconocidos por la Comisión después de que el liquidador ya hubiera cumplido con cancelar los créditos del orden de preferencia que se les hubiere atribuido, serán pagados inmediatamente, pero sin alterar los pagos ya efectuados.

Finalmente, en caso de que se pagaran todos los créditos reconocidos y hubiera créditos registrados en la contabilidad del deudor que no hubieren sido reconocidos por la Comisión, deberán ser pagados de acuerdo al orden de preferencia que establece la Ley Concursal, consignándose su importe en el Banco de la Nación cuando el domicilio de los acreedores no fuere conocido.

Cabe señalar que los acreedores pueden hacer valer sus créditos frente a los liquidadores después de concluida la liquidación, si la falta de pago es por responsabilidad de estos últimos.

¿LOS SOCIOS DE LA EMPRESA DEUDORA PUEDEN EJERCER SU DERECHO DE SEPARACIÓN DURANTE LA LIQUIDACIÓN?

Si bien la Ley Concursal ha previsto el ejercicio del derecho de separación por parte del socio o accionista únicamente en el marco de un proceso de reestructuración patrimonial, consideramos que no existe impedimento para que le accionista o socio pueda ejercer derecho en caso la empresa deudora ingrese a un procedimiento de disolución y liquidación. De lo contrario se le estaría impidiendo a que se separe de la sociedad, a pesar de no tener ya interés alguno en el negocio.

Para posibilitar el ejercicio de este derecho, la Junta de Acreedores tendría que adoptar el acuerdo que dé origen al ejercicio del derecho de separación, y el presidente de la Junta publicar dicho acuerdo en el diario oficial El Peruano dentro de los diez (10) días siguientes a su adopción, pudiendo el accionista solicitar su apartamiento de la sociedad, solo dentro de los diez (10) días posteriores a dicha publicación, a través de carta notarial cursada al liquidador designado por la Junta de Acreedores.

Sin embargo, teniendo en consideración que el ejercicio de tal derecho supone un reembolso del valor de las acciones a favor del accionista que se separa, y a fin de no perjudicar el derecho de los acreedores concursales, el liquidador tendría que considerar el reembolso del valor de las acciones como un crédito post concursal común y proceder a pagar el mismo en el quinto orden de preferencia, a prorrata entre los créditos reconocidos del respectivo orden, salvo que la Junta de Acreedores disponga algo distinto.

¿QUÉ TRANSFERENCIAS ESTÁN EXONERADAS DEL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS DE PARTE DEL DEUDOR CONCURSADO?

La Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo grava, como su nombre lo indica, las ventas y el consumo. El pago de estos impuestos se sustenta en lo dispuesto por la Norma II del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado mediante Decreto Supremo N° 135-99-EF.

Asimismo, las condiciones para el establecimiento de beneficios tributarios también se encuentran contempladas en el Texto Único Ordenado del Código Tributario. Al respecto, la Norma VI de dicho cuerpo legal referida a la modificación y derogación de normas tributarias, señala la necesidad de que éstas solo se modifiquen o deroguen por declaración expresa de otra norma del mismo rango o jerarquía superior.

Por otra parte, la Norma VIII, referida a la interpretación de las normas tributarias, indica que en vía de interpretación no podrán crearse exoneraciones tributarias ni extenderse las disposiciones tributarias a supuestos distintos a los contemplados en la Ley.

En tal sentido, en observancia de las disposiciones tributarias antes señaladas, la Ley Concursal ha exonerado expresamente del Impuesto General a las Ventas las adjudicaciones de bienes del deudor concursado que se realice en un procedimiento de liquidación, a favor de los acreedores laborales en cancelación de sus créditos reconocidos, buscando con ello incentivar una pronta liquidación de los activos del deudor.

¿CUÁLES SON LOS EFECTOS DE LA TRANSFERENCIA DE BIENES POR PARTE DEL LIQUIDADOR?

La transferencia de bienes del deudor por parte del liquidador genera el levantamiento automático de los gravámenes, las medidas cautelares y cargas que pesen sobre éstos, sin que se requiera para tales efectos mandato judicial o la intervención del acreedor garantizado con dicho bien. Ello, en virtud del estado de indivisibilidad que genera la celebración del Convenio de Liquidación.

Asimismo, la transferencia de bienes de propiedad del deudor que garanticen obligaciones de terceros, impone al liquidador la obligación de pagar los créditos del acreedor titular del derecho real, teniendo en consideración el rango registral, pero sin afectar el pago de los créditos concursales reconocidos de primer orden de prelación.

Lo anterior, porque si bien el crédito garantizado no es concursal (por se precisamente de terceros), el derecho real de garantía subsiste como tal, y si bien su ejecución está suspendida por la protección del patrimonio establecida en la Ley Concursal, su existencia no puede ser desconocida y por tanto su oponibilidad subsiste para los acreedores concursales.

Así, tal como se señaló en el precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI por Resolución N° 0091-2000/TDC-INDECOPI del 01 de marzo de 2000, el liquidador debe respetar los derechos reales de garantía. El único efecto concursal será la suspensión de las ejecuciones basadas en dicho derecho real, por efecto de lo dispuesto en la Ley.

En tal sentido, las garantías reales constituidas sobre bienes del deudor concursado que garanticen obligaciones no concursales deberán ser respetadas, sin perjuicio de que no concedan el derecho a participar en la Junta de Acreedores porque el titular del derecho real no es acreedor del deudor. Asimismo, tampoco serán oponibles al titular del derecho real de garantía los términos de los Convenios de Liquidación, al no tener dicho titular la condición de acreedor concursal.

En consecuencia, al momento de proceder a la venta de los bienes del deudor, el liquidador deberá respetar los derechos reales de garantía constituidos sobre los mismos, pagando los créditos garantizados con el producto de dicha venta dentro del rango y montos que correspondan, sin afectar los créditos del primer y segundo orden que pudieran existir.

¿CUÁL ES EL PROCEDIMIENTO QUE EL LIQUIDADOR DEBE SEGUIR PARA LA VENTA Y ADJUDICACIÓN DE ACTIVOS?

Si bien la Ley Concursal no establece un plazo de duración de los procedimientos de liquidación, en atención a las particularidades de cada negocio, el liquidador debe proceder a la realización de los activos del deudor concursado de acuerdo al siguiente procedimiento:

a) En primer lugar, el liquidador deberá establecer el cronograma de realización de los activos del deudor en un plazo no mayor de diez días, una vez que haya tomado posesión de ellos.

b) Luego de ello, el liquidador deberá iniciar el proceso de oferta de dichos activos, el cual deberá efectuarse en un plazo máximo de treinta días, contados a partir del vencimiento del plazo anterior. Este proceso de oferta privada deberá ceñirse a lo dispuesto en el Código Civil.

• c) Si el Convenio de Liquidación establece la venta de activos vía remate, el liquidador deberá observar las disposiciones contenidas en el Código Procesal Civil, en lo que resulten aplicables. Todos los remates se harán por martillero público, salvo decisión distinta de la Junta de Acreedores.

d) Si luego de efectuadas tres convocatorias a subasta no hubiese sido posible realizar el remate, el liquidador procederá a la adjudicación por venta directa. En la adjudicación de activos a un acreedor, el valor a pagar será la base de la postura fijada para la última convocatoria a remate. El acreedor adjudicatario deberá cancelar el monto del bien adjudicado, a menos que no hubiere acreedores de orden preferencial, en cuyo caso únicamente doblará el exceso sobre el valor de su crédito.

¿QUÉ SE ENTIENDE POR LIQUIDACIÓN EN MARCHA?

La liquidación en marcha es la continuación provisional del giro del negocio, por estimar la Junta de Acreedores un mayor valor de realización de los bienes del deudor bajo esa modalidad.

Si la Junta opta por esta alternativa, la liquidación deberá efectuarse en un plazo máximo de seis meses, contados a partir de la aprobación del Convenio de Liquidación respectivo.

Si por cualquier causa resultase infructuosa la liquidación del negocio en marcha en dicho plazo, la Junta deberá reunirse para aprobar un nuevo Convenio de Liquidación.

Los gastos que se generen para implementar la liquidación en marcha de la empresa deudora deben pagarse preferentemente sobre cualquier otro crédito del concurso. Ello, toda vez que el fuero de atracción concursal no comprende tales gastos.

¿CUÁLES SON LOS DEBERES DEL LIQUIDADOR?

Una vez que el liquidador asume el encargo de liquidar los activos de propiedad del deudor, está obligado a realizar los siguientes actos:

a) No continuar con la actividad propia del giro del negocio, salvo que la Junta de Acreedores acuerde la liquidación en marcha.

b) Adoptar las medidas necesarias para la conservación de los libros, documentos y bienes de propiedad del deudor, y colocarlos en un lugar seguro si considera que corren peligro o riesgo donde se encuentran.

c) Formar un inventario de todos los libros, correspondencia, documentos y bienes del deudor, con intervención de notario público, si el deudor, su representante legal, el liquidador anterior o el administrador se negaran a suscribir el inventario. Es facultad de los acreedores intervenir en la toma del inventario.

d) Liquidar los negocios del deudor en un plazo razonable. Asimismo, realizar todos los actos y contratos y efectuar los gastos que sean necesario para conservar el patrimonio de aquel y maximizar la realización de sus bienes, conforme a lo que haya acordado la Junta de Acreedores.

e) Abstenerse de contratar servicios de terceros vinculados al liquidador.

f) Abrir una cuenta corriente a nombre del deudor en liquidación, desde la cual deberá manejar todo el flujo del dinero correspondiente a la liquidación.

g) Proceder a pagar los créditos reconocidos una vez que haya obtenido, como resultado de la realización de activos, no menos del 10% del monto total de créditos reconocidos.

h) Publicar en el Diario Oficial El Peruano, dentro de los cinco días siguientes de celebrado el convenio, un aviso haciendo público el inicio de la disolución y liquidación, requiriendo a quienes posean bienes y documentos del deudor, la entrega inmediata de los mismos.

i) Solicitar la inscripción del Convenio de Liquidación dentro de los cinco días siguientes de celebrado.

¿CUÁLES SON LAS OBLIGACIONES DE LOS REPRESENTANTES DEL DEUDOR DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN?

Una vez que el liquidador toma posesión del cargo, la administración del deudor queda obligada a entregar al liquidador los libros, documentos y bienes de propiedad del deudor, bajo apercibimiento de multa contra sus directivos, administradores y representantes, y sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pudiera generarse.

El cumplimiento de esta obligación por parte del deudor y de sus ex representantes constituye una condición indispensable para que el liquidador pueda iniciar su labor de liquidación. No efectuar dicha entrega puede afectar seriamente el procedimiento de liquidación, con el consecuente perjuicio que ello puede generar al interés de los acreedores.

En ese sentido de esta obligación por parte del deudor y de sus ex representantes constituye una condición indispensable para que el liquidador pueda iniciar su labor de liquidación. No efectuar dicha entrega puede afectar seriamente el procedimiento de liquidación, con el consecuente perjuicio que ello puede generar al interés de los acreedores.

En ese sentido, corresponderá a la insolvente y sus ex representantes la craga de la prueba respecto de la entrega oportuna y debida de los activos y del acervo documentario, por lo que deberán contar con el sustento probatorio pertinente. De lo contrario, se habrá configurado el incumplimiento de esa obligación, lo cual habilitará a la Comisión a imponer una sanción por la infracción administrativa.

La carga de la prueba pesará también sobre el liquidador designado por la Junta de Acreedores, que ejerció la función de coadministrador cuando se encontraba en vigencia el proceso de reestructuración del deudor. Teniendo en consideración que en una administración mixta generalmente se está ante una actuación concertada que conlleva acciones y responsabilidades compartidas, debe presumirse que un coadministrador puede tener acceso a la documentación administrativa, financiera, contable y tributaria de la empresa deudora, de igual forma que los miembros de la administración original, pues una de las funciones del coadministrador es justamente la de codirigir la empresa. en este caso, el coadministrador será igualmente responsable ante la sociedad, los accionistas y acreedores en caso de incumplimiento de sus obligaciones por dolo, abuso de facultades y negligencia grave.

En ese orden de ideas, cuando la empresa ingresa a un proceso de disolución y liquidación, y el coadministrador es designado liquidador, el análisis sobre el incumplimiento de la falta de entrega del acervo documentario deberá hacerse teniendo en consideración la situación descrita anteriormente. Así, en caso un liquidador haya formado parte de una administración mixta durante la vigencia de un proceso de reestructuración, él no podrá posteriormente alegar que no contaba con la información, si es que se evidencia que estaba en capacidad para tomar posesión de toda la documentación o, de ser el caso, para adoptar medidas diligentes destinadas a evitar incurrir en responsabilidad, como por ejemplo, denunciando oportunamente a quienes se hubieran apropiado ilícitamente de la documentación o activos de la insolvente.

En todo caso, corresponderá a la autoridad concursal determinar si el incumplimiento se debió exclusivamente a una conducta imputable a uno de ellos o conjuntamente a quienes ejercieron la coadministración de la empresa deudora.

¿CUÁLES SON LOS EFECTOS DE LA APROBACIÓN DEL CONVENIO DE LIQUIDACIÓN?

El Convenio de Liquidación aprobado con la mayoría exigida por la Ley será obligatorio y oponible para el deudor, los acreedores que participaron en la Junta, los acreedores opositores al acuerdo, los acreedores tardíos y a aquellos acreedores ausentes o que aún no se han incorporado al procedimiento concursal.

El Convenio de Liquidación aprobado con la mayoría exigida por la Ley será obligatorio y oponible para el deudor, los acreedores que participaron en la Junta, los acreedores opositores al acuerdo, los acreedores tardíos y a aquellos acreedores ausentes o que aún no se han incorporado al procedimiento concursal.

Sin embargo, el Convenio de Liquidación no producirá efectos sobre los bienes del deudor que garanticen obligaciones de terceros, debiendo el liquidador respetar los derechos reales de garantía constituidos sobre los mismos, pagando los créditos de estos terceros, con el producto de la venta que realice, teniendo en consideración el rango registral y montos que correspondan, pero sin afectar el pago de los créditos del primer orden de preferencia que existan en el procedimiento de disolución y liquidación.

Adicionalmente, la celebración del Convenio de Liquidación produce los siguientes efectos inmediatos:

a) Cese definitivo del negocio.- A partir de la celebración del Convenio de Liquidación, el deudor concursado no podrá continuar desarrollando la actividad propia del giro del negocio, bajo apercibimiento de aplicársele una multa hasta de 100 UIT, salvo en el caso que la Junta de Acreedores opte por la Liquidación en marcha.

b) Indivisibilidad.- La aprobación del Convenio de Liquidación genera un estado indivisible entre el deudor y sus acreedores, que comprende todos los bienes y obligaciones de aquel, salvo las exclusiones legales.

c) Desapoderamiento.- Como consecuencia de la celebración del Convenio de Liquidación, el deudor concursado pierde el poder de gestión y disposición de su patrimonio, correspondiendo al liquidador designado por la Junta de Acreedores la representación legal del deudor, así como la administración de los bienes objeto de desapoderamiento, aquellos sobre los cuales el deudor tenga derecho de usufructo, así como los bienes futuros. En los casos en que la Junta decidiera variar el destino del deudor sometido a concurso, de reestructuración a disolución y liquidación, caducarán de pleno derecho las funciones del representante legal y de todos los órganos de la administración.

d) Exigibilidad.- Todas las obligaciones de pago del deudor se harán exigibles, aunque no se encuentren vencidas, descontándose los intereses correspondientes al plazo que falte para el vencimiento.

MAYORIA NECESARIA PARA APROBAR EL CONVENIO DE LIQUIDACIÓN Y EL PLAZO EN QUE DEBE APROBARSE

El Convenio de Liquidación se aprobará con el voto favorable de acreedores que representen créditos por un importe superior al 66.6% del monto total de créditos reconocidos, en primera convocatoria. En segunda convocatoria se adoptará con igual porcentaje de créditos asistentes.

El Convenio de Liquidación se aprobará cn el voto favorable de acreedores que representen créditos por un importe superior al 66.6% del monto total de créditos reconocidos, en primera convocatoria. En segunda convocatoria se adoptará con igual porcentaje de créditos asistentes.

Para efectos de la validez y eficacia de dicho instrumento se requerirá, además, que el Convenio de Liquidación sea suscrito, en el mismo acto de su aprobación, por el presidente de la Junta de Acreedores y por el Liquidador, o dentro de los treinta días siguientes de adoptado dicho acuerdo. Debe indicarse que la Ley no se pronuncia respecto de si el representante de la Comisión debe o no intervenir en el acto de suscripción. Sin embargo, teniendo en consideración que la asistencia del representante de la Comisión de la Junta donde se aprueba el Convenio de Liquidación es obligatoria, sería necesario también que este último suscriba dicho instrumento, dejándose constancia de tal hecho en el acta correspondiente.

PLAZO PARA LA APROBACIÓN DEL CONVENIO

El Convenio de Liquidación podrá ser aprobado por la Junta de Acreedores en el momento en que acuerde el ingreso del deudor a un proceso de disolución o liquidación, o dentro de los treinta días siguientes a la adopción de dicho acuerdo. Si la Junta no tomase acuerdo alguno en ese plazo, la autoridad concursal competente deberá disponer la disolución y liquidación del deudor, mediante resolución motivada. Esta decisión no podrá ser revertida en sede concursal por acuerdo de la Junta de Acreedores.

¿CUÁNDO CONCLUYE EL PROCEDIMIENTO DE REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL?

La autoridad concursal, de oficio o a solicitud de uno o más acreedores reconocidos, declarará la conclusión del procedimiento de reestructuración patrimonial cuando el administrador designado por la Junta de Acreedores le acredite que se ha cancelado o extinguido la totalidad de los créditos previstos en el Plan de Reestructuración.

Cabe señalar que los accionistas también tienen la legitimidad para solicitar la conclusión del proceso de reestructuración y el levantamiento del estado de insolvencia dado que si la autoridad concursal se pronuncia favorablemente respecto del pedido formulado, los accionistas recuperarían el control de la empresa concursada.

Como señaló la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI mediante Resolución N° 551-2002/TDC-INDECOPI del 17 de Julio de 2002: "La conclusión del proceso de reestructuración tiene relevancia directa para los accionistas pues en caso el supuesto de hecho previsto en la norma ocurra, ellos tendrían el derecho a solicitar que se declare la conclusión del proceso de reestructuración y se levante el estado de insolvencia a efectos de recuperar el control de su empresa (…).

Negar la posibilidad a los accionistas de peir la conclusión del proceso de reestructuración y el levantamiento del estado de insolvencia implicaría supeditar el derecho de los accionistas a recuperar el control de su empresa a que in acreedor solicite la conclusión del proceso de reestructuración. Los accionistas tienen todo el derecho a recuperar el control de su empresa siempre y cuando se cumplan los supuestos previstos en la ley".

Asimismo, el procedimiento de reestructuración concluirá cuando la Junta de Acreedores acuerde variar la decisión de reestructuración patrimonial por la disolución y liquidación.

No procederá la conclusión de este proceso por abandono, toda vez que el proceso de reestructuración patrimonial presupone la existencia de concurso y, en tal sentido, no existe un procedimiento administrativo en trámite. Solamente cabe hablar de abandono del proceso cuando existe un procedimiento en trámite y, por una inacción o manifiesta falta de interés del administrado en la continuación del mismo, la autoridad administrativa se ve impedida de emitir pronunciamiento final.

EFECTOS DE LA CONCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL

Los efectos inmediatos de la conclusión del procedimiento de reestructuración patrimonial son el levantamiento del estado de concurso del deudor, la extinción de su Junta de Acreedores y el retorno del control de la empresa a la Junta General de Accionistas o Titular del deudor.

DERECHOS POLÍTICOS EN JUNTAS DE ACREEDORES EN PROCESOS DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN

"De conformidad con lo dispuesto en el numeral 74.6 del artículo 74º de la Ley General del Sistema Concursal, en virtud del fuero de atracción de créditos en procesos de liquidación, los acreedores titulares de créditos devengados con posterioridad a la fecha de publicación de la situación de concurso del deudor quedan facultados para apersonarse al procedimiento a fin de obtener el reconocimiento de sus créditos y poder participar con derecho a voz y a voto en la Junta de Acreedores, a partir de la fecha en que se acuerde o declare la liquidación del deudor, según sea el caso.

Dicho régimen no comprende a los acreedores titulares de créditos devengados con anterioridad a la fecha de publicación a que se refiere el artículo 32º de la Ley General del Sistema Concursal, quienes continuarán sujetos, incluso en los procesos de liquidación, a la regulación sobre participación en Junta de Acreedores prevista en el artículo 34 del citado dispositivo legal"

FUENTE: Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, Res. Nº 0532-2008/TDC-INDECOPI (5 abr. 2008).

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insolvencia.htm, (extraído el 19 de mayo de 2006)

La Ley Nº 7566, denominada Ley Procesal de Quiebras, tuvo una vigencia bastante extensa (de 1932 hasta 1992) y en ella se regulaba el tratamiento otorgado por nuestra legislación a los problemas de crisis patrimonial. Esta norma sufrió modificaciones por las Leyes número 7607, 15485, 16267, 16694 y por los Decretos Leyes número 17801, 18357 y 21675.

Justamente, a raíz de la promulgación de la Ley de Reestructuración Empresarial, se precisó que todo procedimiento de insolvencia sería tramitado ante la Comisión de Simplificación del Acceso y Salida del Mercado del INDECOPI (hoy Comisión de Procesos Concursales). No obstante lo anterior, la Única Disposición Transitoria del Decreto Ley Nº 26116, señaló que los procesos de quiebra en trámite se regirían por las normas legales vigentes a la fecha en que se iniciaron.

DEL AGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, Paolo. Más Vale Prevenir que Lamentar: El Concurso Preventivo y su regulación en la legislación concursal peruana. Ius Et Veritas Nº 20. Lima, junio del 2000.

Ley Procesal de Quiebras: "Artículo 1.- El juicio de quiebra tiene por objeto realizar, en un solo procedimiento, los bienes de una persona natural o jurídica, sea o no comerciante, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley". De la lectura de este artículo puede apreciarse que el juicio de quiebra significaba una acción frente a la cesación de pagos, buscando además de la sanción frente al incumplimiento, la ejecución de los bienes del deudor para satisfacer el crédito impago de sus acreedores.

Resolución Nº 104-96-TDC-INDECOPI del 23 de diciembre de 1996, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI: "…el procedimiento de declaración de insolvencia tiene por finalidad reducir los costos de transacción para que el universo de acreedores de un deudor determinado pueda llegar a un acuerdo que permita, o la reestructuración o, en todo caso, la salida ordenada de la empresa del mercado, protegiendo el derecho que tienen todos los acreedores de recuperar sus créditos en la medida que se lo permita la viabilidad y/o el patrimonio de la empresa. De esa manera se busca evitar que, una vez dada la voz de alarma en el mercado sobre la posible mala situación económica de la empresa, las acciones de cobranza o ejecución que se entablen "canibalicen" el patrimonio insuficiente, perjudicando tanto a los acreedores como a la propia empresa, e impidiendo una solución acorde con la situación real de la misma".

Decreto de Urgencia Nº 064-99 "Segunda Disposición Transitoria: El Procedimiento Transitorio destinado a la celebración de Convenios de Saneamiento estará vigente para las solicitudes de acogimiento al mismo hasta el 31 de diciembre del 2000?. Sin embargo, por Decreto de Urgencia Nº 116-2000 publicado en el diario oficial "El Peruano" el 27 de diciembre del 2000 se prorrogó este plazo hasta el 31 de marzo del 2001.

Según información de la Comisión de Reestructuración Patrimonial del INDECOPI al 31 de octubre del 2001 se acogieron 5,512 empresas al sistema concursal.

Echeandia Chiappe, Luis Francisco. "Odisea concursal y crisis empresarial". En Ius et Veritas Nº 22, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, junio del 2001.

Del Aguila Ruiz de Somocurcio, Paolo. "La unión hace la fuerza: reflexiones en torno a la unificación de los procedimientos concursales". En: Derecho & Sociedad Nº 16, Revista de Derecho. Lima, 2001

Por Decreto de Urgencia Nº 031-2000 publicado en el diario oficial "El Peruano" el 19 de mayo del 2000 se establecieron normas de excepción destinadas a crear condiciones para el desarrollo de programas de reprogramación del pago de créditos agropecuarios, bajo la lógica de un esquema concursal.

Documento de Trabajo Nº 008-2000, Área de Estudios Económicos del INDECOPI: "Perfeccionamiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial: diagnóstico de una década". Publicado en el diario oficial "El Peruano" el 27 de agosto del 2000.

Tonon, Antonio. Derecho Concursal I: Instituciones Generales. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1992. PP. 9.

Candelario Macías, Isabel. "El Plan ¿Nueva Técnica Jurídica Para Un Nuevo Derecho Concursal?". En Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 1999. PP. 31.

La referida autoridad era la originalmente denominada Comisión de Simplificación del Acceso y Salida del Mercado del INDECOPI, luego conocida como Comisión de Salida del Mercado y posteriormente llamada Comisión de Reestructuración Patrimonial. Actualmente, dicho órgano funcional del INDECOPI se conoce como Comisión de Procesos Concursales.

Exposición de motivos del Decreto Legislativo Nº 845 – Ley de Reestructuración Patrimonial publicada en el diario oficial "El Peruano" el 21 de setiembre de 1996 (página 142781).

Exposición de motivos del Decreto Legislativo Nº 845 – Ley de Reestructuración Patrimonial publicada en el diario oficial "El Peruano" el 21 de setiembre de 1996 (página 142786).

Echeandía Chiappe, Luis Francisco. Odisea Concursal y Crisis Empresarial: Verdades, Mentiras y Leyendas tras el mito de una ley con fama de flotador. Ius Et Veritas. Lima Nº 22.

Del Aguila Ruiz de Somocurcio, Paolo. Mas Vale Prevenir que Lamentar: El Concurso Preventivo y su regulación en la legislación concursal peruana. Ius Et Veritas. Lima Nº 20. Página 184.

Entiéndase como tales a aquellas a las que se refiere el artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General.

Del Aguila Ruiz de Somocurcio, Paolo. "Aumentando los costos del sistema concursal: la insolvencia en aplicación del artículo 703 del Código Procesal Civil". Revista Advocatus N° 5. Lima, noviembre de 2001.

Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, Res. Nº 0532-2008/TDC-INDECOPI (5 abr. 2008).

Agradecimientos

Con mucho aprecio y honor hacia nosotros mismos los estudiantes de la carrera de derecho José Jayme Pérez Santa Cruz, Betty Gordillo Pozo, Nino Ernesto Sánchez Vargas y Judith Olga Aliaga Muñoz , por el resultado de un enorme esfuerzo de equipo desplegado en el presente trabajo de investigación, y asimismo también porque somos conscientes y anhelamos incrementar día a día nuevos conocimientos en el campo multidisciplinario del derecho y también hacemos una especial deferencia al Dr. Cesar Sobrino Espinoza, conductor del Curso de Derecho Concursal por transferirnos sus conocimientos y dar lo mejor de si con nosotros sus estudiantes.

Autor:

José J. Pérez Santa Cruz

Betty Gordillo Pozo

Nino Ernesto Sánchez V

Judith Olga Aliaga Muñoz

Curso: Derecho Concursal.

Catedrático: Dr. Cesar Sobrino Espinoza

Pel 7 – Derecho. Aula: 203

UNIVERSIDAD PERUANA DE LAS AMERICAS

FACULTAD DE DERECHO

Lima, 9 de Junio del 2015