Comparación de los votos mayoritarios en los fallos de Artavia Murillo y Mendoza Beatriz
- Introducción
- Desarrollo
- En síntesis
- El tema de la discapacidad
- Perfiles de los votantes argentinos
- Conclusiones
- Bibliografía
Introducción
En el presente trabajo voy a comparar los votos mayoritarios de los casos "Artavia Murillo" (y otros contra Costa Rica) y "Mendoza Beatriz" (y otros, contra el Estado Nacional, Provincial, la Ciudad Autónoma y 44 empresas).
Voy a analizar los votos en las cuestiones principales, efectuaré una reseña de los casos, relacionaré la monografía con el tema de la discapacidad, pudiendo hacer algún análisis allí, dado que en el expediente de "Artavia…" se dice que las personas estériles deben ser asimiladas en su patología a las personas con discapacidad –se trataría de una discapacidad funcional, en definitiva- y, por ende, acogerse a los beneficios de la legislación nacional vigente sobre Discapacidad, y, fundamentalmente, de las disposiciones de la Convención sobre los derechos para las personas con discapacidad, considerada por muchos el primer tratado de derechos humanos del siglo XXI.
Tocaré brevemente las disidencias para poder arribar a una comprensión cabal del tema, y, para estar a tono con los tiempos que vivimos, analizaré los perfiles de los ministros de la Corte que suscribieron las resoluciones respectivas, desde mi humilde perspectiva.
El tema de la discapacidad opera como hilo conductor entre ambos fallos, dado que en el caso "Mendoza…" el hecho detonante fue la contaminación del río, de la que se responsabilizó a los Estados Nacional, Provincial, de la ciudad autónoma y un grupo de empresas privadas (todas las que venían trabajando en esa zona desde hacía años).
Hasta donde pude averiguar no se produjeron casos de enfermedades discapacitantes como consecuencia de la contaminación…pero podría haber ocurrido tranquilamente, no se tomó ningún recaudo, se actuó con imprudencia y torpeza, aparentemente con un desconocimiento asombroso de las consecuencias que podrían tener las acciones realizadas…o, cuando menos, sin medirlas (las consecuencias).
También busqué derivaciones de las sentencias, descubriendo por los medios que, en el fallo de Mendoza – que dio lugar a incontables acciones, omisiones y reclamos – hubo varios hechos de desvíos de fondos…siendo el último muy reciente, vinculado a Tecnópolis.
De todo esto, y de las cuestiones específicas que tuvieron lugar en cada voto, me ocuparé en este opúsculo.
Desarrollo
El caso "Artavia Murillo y otros contra Costa Rica" llegó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, luego de todo un itinerario complejo, y este Alto Tribunal resolvió el tema de fondo a partir de la diferencia entre "fecundación", vale decir la unión de gametos masculino y femenino, y "concepción", o sea, la implantación del óvulo fecundado en el endometrio de la mujer.
El quince de marzo de dos mil, vio la luz una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica que declaró inconstitucional el decreto ejecutivo número 24029 – 5, en el que se regulaba la técnica de Fecundación in Vitro en esa nación. En consecuencia se prohibió la fecundación in Vitro en ese estado, lo que provocó que algunas de las personas que en este caso se consideraron damnificadas porque tuvieron que interrumpir el tratamiento médico que habían empezado, y algunos debieron viajar a otros países para someterse a la intervención médica de la que habían sido privados.
Así las cosas, el voluminoso expediente llegó a la Corte Interamericana, que se expidió el 28 de noviembre. En dicho fallo, el tribunal continental rechazó las excepciones interpuestas por el Estado de Costa Rica (las preliminares) y lo responsabilizó internacionalmente por haber vulnerado el derecho a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad personal conectada con la autonomía personal, a la salud sexual (el sexo es salud, forma parte del derecho a la salud), el derecho a disfrutar los beneficios de los avances de la ciencia y la tecnología, y el principio de no discriminación, consagrados en los artículos 5.1, 7, 11.2, 17.2 articulados con el artículo 1.1 de la Convención Internacional en perjuicio de Grettel Artavia Murillo y otros.
Hablan de una discriminación indirecta en lo inherente a la cualidad de la discapacidad – sobre esto nos explayaremos en un acápite – considerando la Corte que las personas estériles deben considerarse y estar, directamente, protegidas por los derechos de las Personas con Discapacidad.
De aquí "sale" el derecho a la Fecundación in Vitro.
O sea, los miembros de este tribunal lo ven desde el derecho a la familia y a la procreación, el tema, esta es su perspectiva.
En relación al fallo "Mendoza"…es importante señalar que se sustancia ante la competencia originaria de la Corte, o sea que no llegó después por vía recursiva.
Beatriz Mendoza y otros interpusieron demanda ante la Corte Suprema de Justicia contra el Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires, el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 44 empresas.
La presentación se hace en contra de las autoridades, dado que ejercían las potestades de control y regulación, a partir de ser titulares del dominio originario sobre los recursos naturales, por su jurisdicción en los terrenos isleños contiguos a las orillas, y por haber omitido dar debido cumplimiento a la normativa ambiental.
La demanda fue por daños y perjuicios por la contaminación del río. Al Estado Nacional por ser una vía navegable e interjurisdiccional, por el art. 75 inc. 10 y 13 CN…al provincial por tener el dominio originario sobre los recursos naturales(121 y 124 CN) y a CABA en su carácter de corribereña, dado que por el artículo 8 de la Constitución de la Ciudad debe mantener y ciudar la fauna y la flora de su ecosistema.
Contra las empresas que funcionaban y trabajaban hacía tiempo, por derramar residuos peligrosos directamente al agua del río y no incorporar nueva tecnología ni realizar plantas nuevas de tratamiento…y por haber contaminado la cuenca del río Matanza-Riachuelo con el producto de su trabajo industrial; por todo ello, en su carácter de damnificados solicitaron judicialmente una indemnización cuantificable en una suma dineraria, con el fin de reparar los daños y perjuicios sufridos.
Sostuvieron que los demandados incumplieron la normativa vigente, desviaron fondos específicos, como un préstamo del Banco Interamericano de Desarrollo, para un programa de Gestión Ambiental en la cuenca Matanza- Riachuelo, y por no cumplir debidamente con la función de Poder de Policía y Contralor.
Pidieron como medida cautelar la implementación de un "Fondo de asistencia y remediación ambiental", autónomo, financiado por los tres estados como co-rresponsables…y la finalización del programa de gestión del préstamo, que había quedado en la nada.
¿Cuál fue la decisión de la Corte?
Pidió a las aseguradoras de las empresas un fondo de restauración ambiental que posibilitara la instrumentación de acciones de reparación. Igualmente, solicitó a las autoridades que presentaran un plan integrador para que las distintas instancias de gobierno agregaran medidas preventivas de carácter ambiental, junto a otros ítems.
Es menester destacar que se pidió la implementación de un programa educativo de derecho ambiental, con el objeto de provocar en la ciudadanía valores, comportamientos y actitudes que fuesen compatibles con un medio ambiente sano, y que impulsen el resguardo de los recursos naturales y su debido uso para el aprovechamiento y la mejora total de la calidad de vida de la población.
La Corte entendió que la causa tendría como objeto exclusivo la tutela del bien colectivo. En tal aspecto, se consideró que lo primero de todo debía ser la prevención del daño futuro, debido a que se estaba en presencia de actos continuados, que ineluctablemente seguirán provocando contaminación.
Sin perjuicio de ello, señaló el Alto Tribunal, es menester continuar con la restauración de la polución ambiental incoada de acuerdo a los procedimientos establecidos en la ley; para el caso de daños irreparables, se trataría la indemnización.
La tutela del ambiente implica la cristalización de las obligaciones de cada persona acerca de la conservación y mantenimiento de los ríos, la fauna y la flora, de los subsuelos conexos, el aire, para esta generación y para las futuras.
La Corte consideró que el daño al ambiente es un daño a la comunidad, porque ésta es propiedad de la esfera social, por ende, el que daña al ambiente daña a todos y se daña a sí mismo.
En síntesis, la Corte no hace lugar a la acumulación de pretensiones; acepta la competencia originaria para lo inherente a pretensión, recomposición y el resarcimiento del daño colectivo (punto 7); se declara incompetente para las indemnizaciones por daños y perjuicios individuales (punto 6); solicita a las empresas informes específicos sobre trabajos, etc; pide a los estados un Plan de trabajo integrador; y requiere a la parte actora que añada información sobre la manera en que se produjeron los daños y proporcione más datos al respecto.
"Por ello se resuelve:
1.- Dictar sentencia con respecto a las pretensiones que tienen por objeto la recomposición y la prevención.
2.- Ordenar a la Autoridad de Cuenca que contempla la ley 26.168 el cumplimiento del programa establecido en los considerandos.
3.- Disponer que el Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son igualmente responsables en modo concurrente con la ejecución de dicho programa.
4.- Establecer que la Auditoría General de la Nación realizará el control específico de la asignación de fondos y de ejecución presupuestaria de todo lo relacionado con el Plan Integral de Saneamiento.
5.- Habilitar la participación ciudadana en el control del cumplimiento del Plan de Saneamiento y del programa fijado en el presente.
6.- Encomendar al Defensor del Pueblo de la Nación la coordinación de dicha participación, mediante la conformación de un cuerpo colegiado en el que participarán los representantes de las organizaciones no gubernamentales que intervienen
en esta causa en condición de terceros interesados.
7.- Atribuir competencia al Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes para conocer en todas las cuestiones concernientes a la ejecución de este pronunciamiento y en la revisión de las decisiones finales tomadas por la Autoridad de Cuenca, según el alcance establecido en los considerandos 20 y 21.
8.- Disponer la acumulación de procesos y prevenir acerca de la situación de litispendencia existente, con arreglo a lo decidido en el considerando 22.
9.- Mantener la tramitación de la causa ante esta Corte en lo atinente a la reparación del daño colectivo.
10.- Ordenar la remisión de copia fiel, en soporte papel y magnético, de todo lo actuado al Juzgado Federal de Quilmes, haciéndose saber a su titular la existencia de anexos de documentación que se encuentran a su disposición para toda consulta que se quiera formular.
11.- Diferir el pronunciamiento sobre las costas hasta tanto se dicte sentencia con respecto a la pretensión cuyo trámite prosigue ante esta Corte.
Notifíquese y cúmplase con lo ordenado. RICARDO LUIS LORENZETTI – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – CARLOS S. FAYT – JUAN CARLOS MAQUEDA – E. RAUL ZAFFARONI – CARMEN M. ARGIBAY."[1]
En relación al fallo de "ARTAVIA MURILLO," le damos especial importancia al tema de la fecundación in Vitro.
A este respecto, vemos que el Alto Tribunal ha dicho:
"La infertilidad puede ser definida como la imposibilidad de alcanzar un embarazo clínico luego de haber mantenido relaciones sexuales sin protección durante doce meses o más. Las causas más comunes de infertilidad son, entre otras, daños en las trompas de Falopio, adherencias tubo-ováricas, factores masculinos (por ejemplo, bajo nivel de esperma), endometriosis, factores inmunológicos o pobre reserva ovárica57. Se estima que la incidencia de la infertilidad asciende a un aproximadamente 10% de las mujeres en edad reproductiva.
Las técnicas o procedimientos de reproducción asistida son un grupo de diferentes tratamientos médicos que se utilizan para ayudar a las personas y parejas infértiles a lograr un embarazo, las cuales incluyen "la manipulación, tanto de ovocitos como de espermatozoides, o embriones […] para el establecimiento de un embarazo". Entre dichas técnicas se encuentran la FIV, la transferencia de embriones, la transferencia intra-tubárica de gametos, la transferencia intra-tubárica de cigotos, la transferencia intra-túbarica de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado. Las técnicas de reproducción asistida no incluyen la inseminación asistida o artificial.
Por su parte, la FIV es "un procedimiento en el cual los óvulos de una mujer son removidos de sus ovarios, ellos son entonces fertilizados con esperma en un procedimiento de laboratorio, una vez concluido esto el óvulo fertilizado (embrión) es devuelto al útero de la mujer". Esta técnica se aplica cuando la infertilidad se debe a la ausencia o bloqueo de las trompas de Falopio de la mujer, es decir, cuando un óvulo no puede pasar hacia las trompas de Falopio para ser fertilizado y posteriormente implantado en el útero , o en casos donde la infertilidad recae en la pareja de sexo masculino, así como en los casos en que la causa de la infertilidad es desconocida. Las fases que se siguen durante el la FIV son las siguientes: i) inducción a la ovulación; ii) aspiración de los óvulos contenidos en los ovarios; iii) inseminación de óvulos con espermatozoides; iv) observación del proceso de fecundación e incubación de los embriones, y v) transferencia embrionaria al útero materno.
Sobre el desarrollo embrionario en la FIV, existen cinco etapas de dicho desarrollo que duran en total cinco días. En primer lugar, se seleccionan los óvulos maduros, los cuales son fecundados, por lo que se da paso al desarrollo del cigoto. En las primeras 26 horas de desarrollo el cigoto se divide en dos células, las cuales posteriormente se dividen en cuatro células en el día dos, y finalmente se vuelve a dividir para formar ocho células en el día tres. En el día cuatro, se habla de Morula y del día cuatro al día cinco, el embrión llega a su estado de Blastocisto. Los embriones pueden permanecer en cultivo hasta cinco días antes de ser transferidos al útero de la mujer. Por lo tanto, el embrión puede ser transferido desde el día dos y hasta el día cinco. Dependiendo de la caracterización morfológica y dinámica de la división celular, se toma la decisión respecto de cuando transferir el embrión. La transferencia embrionaria puede ser directamente al útero o a las trompas de Falopio. A los 12 días de la transferencia embrionaria, se sabe si la mujer quedó embarazada a través de marcadores.
. El primer nacimiento de un bebe producto de la FIV ocurrió en Inglaterra en 197869. En Latinoamérica, el nacimiento del primer bebe producto de la FIV y la transferencia embrionaria fue reportado en 1984 en Argentina70. Desde que fuera reportado el nacimiento de la primera persona como resultado de Técnicas de Reproducción Asistida (en adelante "TRA"), "cinco millones de personas han nacido en el mundo gracias a los avances de esta [tecnología]". Asimismo, "[a]nualmente, se realizan millones de procedimientos de TRA.
Las estimaciones para 2008, comprenden 1.600.000 tratamientos que dieron origen a 400.000 personas nacidas entre 2008 y septiembre de 2009" en el mundo.
En Latinoamérica "se estima que entre 1990 y 2010 150.000 personas han nacido" de acuerdo con el Registro Latinoamericano de Reproducción Asistida.
De la prueba que obra en el expediente, Costa Rica es el único Estado en el mundo que prohíbe de manera expresa la FIV."[2]
Con respecto a la interpretación del tan mentado artículo 4.1, vemos que el Tribunal claramente dice:
"La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la "concepción" en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras "en general" que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general."
En un resumen oficial publicado por la Corte Interamericana, se puede leer:
"La Corte observó que el Decreto declarado inconstitucional por la Sala Constitucional contaba con medidas de protección para el embrión, por cuanto establecía el número de óvulos que podían ser fecundados. Además, prohibía "desechar o eliminar embriones, o preservarlos para transferencia en ciclos subsecuentes de la misma paciente o de otras pacientes". En este sentido, existían medidas para que no se generara un "riesgo desproporcionado" en la expectativa de vida de los embriones. Por otra parte, de acuerdo a lo establecido en dicho Decreto, la única posibilidad de pérdida de embriones que era viable, era si estos no se implantaban en el útero de la mujer una vez se realizara la transferencia embrionaria.
La Corte consideró necesario profundizar en este último aspecto a partir de la prueba producida en el proceso ante el Tribunal en relación con las similitudes y diferencias respecto a la pérdida de embriones tanto en los embarazos naturales como en la FIV. Para el Tribunal fue suficiente constatar que la prueba obrante en el expediente era concordante en señalar que tanto en el embarazo natural como en el marco de la FIV existe pérdida de embriones. Asimismo, tanto el perito Zegers como el perito Caruso concordaron en señalar que las estadísticas sobre pérdida embrionaria en los embarazos naturales son poco medibles a comparación con la medición de las pérdidas en la FIV, lo cual limita el alcance que se procura dar a algunas de las estadísticas que se han presentado ante la Corte.
Teniendo en cuenta que la pérdida embrionaria ocurre tanto en embarazos naturales como cuando se aplica la FIV, el argumento de la existencia de manipulación consciente y voluntaria de células en el marco de la FIV sólo puede entenderse como ligado al argumento desarrollado por la Sala Constitucional en torno a la protección absoluta del derecho a la vida del embrión, el cual ha sido desvirtuado en secciones anteriores de la presente Sentencia. De manera que la Corte encontró desproporcionado pretender una protección absoluta del embrión respecto a un riesgo que resulta común e inherente incluso en procesos donde no interviene la técnica de la FIV.
El Tribunal reiteró que, precisamente, uno de los objetivos de la FIV es contribuir con la creación de vida, lo cual se evidencia con las miles de personas que han nacido gracias a este procedimiento. En suma, tanto en el embarazo natural como en técnicas como la de la inseminación artificial existe pérdida embrionaria. La Corte observó que existen debates científicos sobre las diferencias entre el tipo de pérdidas embrionarias que ocurren en estos procesos y las razones de las mismas. Pero lo analizado hasta el momento permite concluir que, teniendo en cuenta las pérdidas embrionarias que ocurren en el embarazo natural y en otras técnicas de reproducción que se permiten en Costa Rica, la protección del embrión que se buscaba a través de la prohibición de la FIV tenía un alcance muy limitado y moderado."
Es importante destacar que en el pleito de Mendoza y otros el asunto está muy lejos aún de llegar a su fin, dado que la Corte ordenó una gran cantidad de acciones para realizar y muchas no se cumplieron, y el tema se complica cada vez más. Así, hace poco nos enteramos por los medios de un desvío de fondos diseccionado hacia Tecnópolis…pudimos leerlo en La Nación:
"Respecto del desvío de fondos, los representantes legales de los vecinos que iniciaron la causa, entre ellos Beatriz Mendoza, que luego llegó a la Corte, indicaron que no es la primera vez que sucede y que presentarán un escrito la semana próxima. "Hemos presentado tres escritos con motivo del desvío de fondos asignados al plan integral de saneamiento y hasta ahora la Corte no ha tomado ninguna decisión al respecto. Uno por $ 28.000.000 destinado al programa Fútbol para todos en 2011. Otro tanto en 2012 para el mismo programa. Ahora pasa esto con el stand. ¿Cuál será el próximo desvío?, se preguntó Daniel Salaberry, uno de los abogados."[3]
En síntesis
En el fallo "Mendoza", la Corte no hace lugar a la acumulación de pretensiones.
Acepta la competencia originaria para lo inherente a pretensión, recomposición y el resarcimiento del daño colectivo (punto 7).
Declara la incompetencia de la Corte Suprema de Justicia para las indemnizaciones por daños y perjuicios individuales (punto 6).
Solicita a las empresas que presenten informes detallados sobre los trabajos realizados, modus operando, circunstancias especiales, actividades, etc.
Pide a los Estados la presentación de un Plan de trabajo integrado, en detalle, vale decir el proyecto total.
Solicita a la parte actora que acompañe toda la documentación e información posible sobre la forma y los detalles en que se produjeron los daños alegados.
Fayt sostiene que no hay responsabilidad del Estado por no asegurar a las personas, dado que eso constituye Poder de Policía, no responsabilidad del Estado.
En el caso "Artavia Murillo" la Corte Interamericana de Derechos Humanos desestimó las excepciones preliminares interpuestas por el Estado de Costa Rica, haciéndolo responsable de haber violentado el derecho a la vida privada, la integridad personal, la salud sexual y el goce de los beneficios de la ciencia
Dice que estamos en presencia de un caso de discriminación indirecta en relación con la condición de discapacidad. La Corte consideró que las personas estériles deben gozar de la protección que el derecho brinda a las personas con discapacidad, asimilándolas a este colectivo.
O sea, lo ven desde el derecho a la familia, y, por ende, a la procreación.
En cambio, el que votó en disidencia, Eduardo Grossi, lo ve desde el derecho a la vida del embrión. Participa de la teoría de que los embriones son personas…o por lo menos no son cosas, tienen derecho a la vida. No deben tratarse como cosas. Sostiene que "concepción" debe entenderse como la fecundación del óvulo por el espermatozoide.
El criterio de la Corte es que la "concepción" es tal desde el momento de la implantación, antes no.
Grossi dice que el Alto Tribunal adhiere sin más a una teoría científica descartando "in límine" otras.
Sin dudas, en este fallo hay una tensión fuerte de derechos.
El tema de la discapacidad
La discapacidad –que no debe ser confundida con la "incapacidad" jurídica o laborativa, ni con la invalidez – es aquella condición por la cual en algunas personas se advierten deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales que, a corto, mediano o largo plazo, al interactuar con los demás, pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, y en igualdad de condiciones con el resto.
La CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, en adelante CDPD, aprobada en el seno de las Naciones Unidas en el año 2006, define de manera genérica a quien padece de una o más discapacidades como persona con discapacidad. En ciertos ámbitos, términos como "discapacitados", "paralíticos", "mudos", "ciegos", etc, aún siendo correctamente empleados, pueden ser considerados despectivos o peyorativos, ya que para algunas personas dichos términos "etiquetan" a quien padece la discapacidad, lo cual interpretan como una forma de segregación o marginación.
Nuestro país adhirió a la CDPD por ley. Propongo en mi tesis que se eleve esta convención al rango constitucional para pasar a integrar el bloque de constitucionalidad…a este respecto, podemos constatar que Manili dice:
"El otorgamiento de jerarquía constitucional a ciertos instrumentos de derechos humanos vino a completar una evolución en ese sentido, dejando cristalizado y constitucionalizado el principio por el cual toda la normativa nacional inferior a la constitución debe amoldarse a los parámetros fijados por esos instrumentos. Pero además de ello, la constitución misma debe ser interpretada de conformidad con los principios universales del derecho internacional de los derechos humanos, contenidos en tratados, declaraciones, jurisprudencia y doctrina en la materia. Existe, en este sentido, una simbiosis que completa, perfecciona y da brillo al sistema de derechos de la persona humana. Y esas dos influencias, hacia abajo (es decir, respecto de normas de inferior jerarquía), y hacia el costado (esto es, respecto de las normas constitucionales que comparten con ellos la misma jerarquía), ha sido rigidizada por la reforma de 1994, al regular específicamente el régimen de denuncias de los tratados internacionales jerarquizados. Esta regulación apunta a paliar los efectos nocivos que tiene la mayor flexibilidad de las normas contenidas en un tratado internacional en relación a las normas contenidas en una constitución rígida como la nuestra".[4]
Bien, esto por el lado del derecho positivo.
Continuando, entonces, en los casos mencionados, para evitar fuentes de discriminación, es aconsejable usar las formas personas con discapacidad, personas con capacidades diferentes, personas con problemas, personas con dificultades en el habla, personas invidentes, personas con sordera, personas con movilidad reducida y otros por el estilo, más agregando, en todos los casos, el vocablo "personas" como un prefijo, para dejar en claro que se trata de un ser humano que goza de todos los derechos que han sido consagrados para el hombre, al menos, desde la "Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano", en adelante.
Tal vez para que cambie algo sin cambiar nada, se ha instalado y se difunde un nuevo término para referirse a las personas con discapacidad, el de hombres y mujeres con "diversidad funcional ", en España, – en México surgió el de "personas con capacidades diferentes" – con el objeto de suprimir la connotación peyorativa en la definición del colectivo de personas con discapacidad y reforzar su esencia de diversidad humana, y acentuar el pluralismo.
A propósito de la Convención citada, Raya Diez y Caparrós Civera dicen:
"La Convención Internacional sobre los derechos de las Personas con Discapacidad ha reafirmado la perspectiva de ciudadanía de las personas con discapacidad, y su derecho a contar con los apoyos necesarios para lograr su ejercicio. La coherencia entre menciones del modelo de calidad y los derechos enunciados en la declaración, refrenda que las leyes que desarrollen los diferentes niveles del Estado han de tener una clara orientación a promover el bienestar personal de quienes tienen una discapacidad."[5]
Entonces, es indiscutible hoy en día que una persona con discapacidad no necesariamente posee capacidades distintas o superiores a las de una persona que no sufre ninguna enfermedad o minusvalía…eventualmente, la logrado desplegar habilidades que le posibilitan amortiguar la pérdida de alguna función, pero que no son exclusivas ni personalísimas…puede alcanzarlas cualquier persona que no padezca ninguna enfermedad o invalidez o minusvalía.
Entonces, hemos visto que en el fallo "Artavia" se resolvió que las personas estériles deben ser tratadas como personas con discapacidad, , por ende, acogerse a los beneficios de la mentada CDPD, y en el fallo "Mendoza", los daños producidos en el medio ambiente podían producir enfermedades discapacitantes entre la gente que vivía en las zonas afectadas…siendo obligación de los Estados y de las empresas privadas que fueron demandadas tomar los recaudos necesarios para que ello no ocurra –antes, cosa que no hicieron- e indemnizar a las víctimas que hubiesen contraído enfermedades consecuentes de dicha contaminación, en el supuesto de haberse dado.
En ambos casos vemos que mi hipótesis se confirma, visto y considerando la gran falta de conocimiento y de información existente y la ligereza con la que se actuó. O sea, no se pensó en los posibles o potenciales enfermos en el fallo Mendoza…y en el fallo Artavia no se evaluó el daño o la discriminación a las personas estériles. No se tuvieron en cuenta esas dos circunstancias…razón por la cual hubo, o falta de conocimiento, o indiferencia.
Perfiles de los votantes argentinos
Zaffaroni es sin dudas el más progresista, tal vez el de más alto vuelo académico, muy enrolado en la izquierda neo-marxista, las teorías críticas y el Garantismo. Seguido de cerca por Argibay, también de izquierda, exiliada en los años de la dictadura y autoproclamada como "atea militante" al asumir…Lorenzetti y Maqueda aparecen como los "de centro", ubicándose en una esquina Elena Highthon de Nolasco –experta en Derechos Reales, Mediadora de Harvard, y abortista declarada – parecería ser el Dr. Fayt el más "conservador". Es el único que estaba de antes, a Maqueda lo puso el Presidente Duhalde, los demás ingresaron con la Administración Kirchner.
Zaffaroni ya se jubiló, Argibay falleció, y Fayt está cuestionado actualmente por el gobierno nacional a causa de su edad.
Conclusiones
En el caso Artavia la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió el caso, interpretando el art. 4.1 de C.I. de derechos humanos y estableció y estableció el alcance de la protección del derecho a la vida del no nacido, distinguiendo dos conceptos o momentos: en primer lugar el de "fecundación", entendido como la unión de gametos masculino y femenino, y en segundo término "concepción", visto como la implantación del óvulo fecundado en el endometrio de la mujer.
Interpretó que el Estado de Costa Rica había provocado daños y perjuicios en contra de Grettel Artavia Murillo y otros.
El Dr. Grossi, que votó en disidencia, dice que debería haberse aplicado el método del sentido corriente de los términos (argumento lingüístico, del significado ordinario de las palabras, opuesto al significado técnico), que no es lo que se hizo: para él la vida empieza con la concepción, o sea con la unión del óvulo y el espermatozoide. Critica la sentencia que dice: "algunas…que ven en los óvulos fecundados una vida plena humana…pueden ser asociadas a concepciones que le confieren atributos metafísicos a los embriones". Para él, es una opinión muy parcial, casi una postura extrema, que descarta por completo la otra.
En relación a las generaciones de derechos que se tratan, en el caso "Artavia Murillo" se trata del derecho a la vida, que es de primera generación; y en el fallo "Mendoza" estamos frente al derecho a un ambiente sano, de tercera generación.
Como sabemos, estas son clasificaciones que hace la doctrina, Mónica Pinto es contraria a las mismas.
Como común denominador podría decirse que en los dos asuntos está reinando el derecho a la Vida y el de la Salud, razón por la cual sin vacilar diría que se trata, en ambos casos, de problemas de derechos humanos.
Bibliografía
– wwwaulavirtual.derecho.proed.unc.adu.ar
– www. api.ning.com / files /…zaSED.
– Diario La Nación, del 23 de noviembre de 2013, p. 19.
Pantano, Liliana; "La discapacidad como problema social: un enfoque sociológico. Reflexiones y propuestas". Eudeba, 1993.
Manili, Pablo Luis; "El bloque de constitucionalidad. La recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino". Editorial La ley.2005.
Raya Diez, Esther; Caparrós Civera Neus y Peña Correa Giovanna; "Atención social de Personas con Discapacidad. Un enfoque de Derechos Humanos"; Grupo Editorial Lumen; 2012.
Autor:
Sergio R. Pérez Fiori
[1] Texto completo del fallo Mendoza, disponible en api.ning.com / files /?zaSED.
[2] Texto completo del fallo Artavia Murillo, disponible en aulavirtual.derecho.proed.unc.adu.ar
[3] ?Denunciaron que no es la primera vez que desv?an fondos del Riachuelo para otros fines?; La Naci?n, 23 de noviembre de 2013, p. 19.
[4] Manili, Pablo L; ?El bloque de constitucionalidad. La recepci?n del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino?, editorial La Ley, 2005, pag. 340.
[5] Raya Diez Esther; Caparr?s Civera Neus y Pe?a Correa Giovanna Britt; ?Atenci?n social de personas con discapacidad. Hacia un enfoque de Derechos Humanos?; GrupoEditorial Lumen; pag. 138.