Arbitraje comercial en los contratos de compraventa internacional

El artículo aborda la problemática de la solución de controversias en los contratos de compraventa internacional de mercaderías, en particular el arbitraje comercial internacional. Se analizan las principales fuentes de conflicto en los contratos internacionales de compraventa, el arbitraje como método de solución de disputas en la contratación internacional y el principio de la autonomía de la voluntad en el ámbito del arbitraje comercial internacional. Por último, se examinan los inconvenientes y problemas de la jurisdicción ordinaria en la resolución de conflictos de los contratos de compraventa internacional de mercaderías en Colombia.

Palabras clave autor: compraventa internacional, arbitraje comercial internacional, solución de conflictos internacionales.

ABSTRACTThe article discusses the issue of dispute settlement in international sales contracts for goods, in particular international commercial arbitration. It discusses the main sources of conflict in international sales contracts, arbitration as a method of settling disputes in the international and the principle of autonomy in the field of international commercial arbitration. Finally, discusses the drawbacks and problems of ordinary courts in resolving conflicts in the International Sale of Goods in Colombia.Author Keywords: international sales, international commercial arbitration, international dispute resolution.

Consideraciones previas

El nuevo orden económico internacional propiciado por la globalización de los mercados y la producción ha obligado a buscar formas alternativas de solución de conflictos que, en esencia, sean ágiles y eficaces. El mecanismo más apropiado para responder a las necesidades del comercio internacional y a las controversias suscitadas por dicha actividad ha sido sin duda el arbitraje comercial internacional[1]Los negocios internacionales y los conflictos derivados de estos entre personas naturales y jurídicas de distintos Estados, no podrán ser solucionados, en principio, por un tribunal arbitral local o por los jueces internos de un Estado, porque, como es evidente, el fallo podría ser parcializado a favor de una de las partes. La razón de ser fundamental del arbitraje internacional no es solo la del elemento extranjero, sino también que debe existir un máximo grado de imparcialidad en el fallo; esto no puede ocurrir si una de las partes se impone en el contrato internacional[2]

El arbitraje comercial internacional ha sido reconocido como un mecanismo alternativo de solución de conflictos ágil y eficaz, que ofrece cierta estabilidad en los contratos internacionales. Las partes determinan la ley aplicable al fondo del litigio, en virtud del postulado de la autonomía conflictual, con lo cual se eliminan los conflictos de leyes y jurisdicciones[3]

De conformidad con la ley 315 de 1996, un arbitraje es internacional cuando no existe ninguna vinculación con la ley nacional de determinado país. Además, existen otros criterios para determinar la internacionalidad del arbitraje, como son, por ejemplo, la presencia del elemento extranjero, o que se afecten los intereses del comercio internacional. En todo caso, de conformidad con lo estatuido en el artículo 1º de la ley 315 de 1996, para que un arbitraje sea internacional, deben concurrir, por lo menos, algunos de los componentes extranjeros.

La jurisprudencia nacional ha manifestado lo siguiente, respecto del arbitraje internacional: "… arbitraje internacional, como una forma válida de decidir los conflictos… y cuya presencia está expresamente autorizada en la legislación colombiana desde la vigencia de la ley 39 de 1990, mediante la cual se aprobó la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras…". (C. de E., secc. tercera, exp. 11477 de 26 de febrero de 1998).

El arbitraje internacional es, en definitiva, el mecanismo de solución
de conflictos más empleado en los contratos de compraventa internacional
de mercaderías. Dada la compleja estructura de los negocios contemporáneos,
el arbitramento internacional se ha constituido en el medio más adecuado
para la resolución de las disputas nacidas de esta clase de relaciones.
Así por ejemplo, en un comienzo, el desarrollo y ejecución del
contrato de compraventa internacional de mercaderías presenta problemas
para el comprador; sin embargo, como se supone, el vendedor está dispuesto
a colaborar con el comprador para el cumplimiento del contrato.

Planteamiento del problema

Antes de adentrarnos en los conflictos que se suscitan entre comprador y vendedor en los negocios de compraventa internacional de mercaderías, y de abordar los aspectos fundamentales del arbitraje comercial internacional como mecanismos de solución de disputas en dichos contratos, es menester referirnos en líneas generales al texto internacional que regula la compraventa internacional: el Convenio de Viena de 1980[4]

El texto vienés desarrolla en su integridad el contrato de compraventa internacional de mercaderías, y en la actualidad se ha convertido en el instrumento más importante del tráfico mercantil internacional. A la fecha en que esto se escribe son 74 los Estados parte de la Convención[5]Países pertenecientes a diferentes tradiciones jurídicas han suscrito la Convención, con el propósito de facilitar las transacciones comerciales en el ámbito global[6]La Convención regula los derechos y las obligaciones de las partes de forma transparente y sencilla. Así mismo, armoniza y unifica las normas sobre el contrato de compraventa internacional, a fin evitar los conflictos de leyes y jurisdicciones. De esta manera se obvian los problemas jurídicos que se presentan por las distintas concepciones e interpretaciones jurídicas, como consecuencia de la aplicación de diversos ordenamientos jurídicos. Entre tanto, la Convención también equilibra el juego de fuerzas en los negocios internacionales de compraventa entre operadores económicos de países industrializados y países en vía de desarrollo. Otrora, los operadores económicos de los países desarrollados imponían la ley y la jurisdicción aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderías; con el advenimiento del texto vienés se flexibiliza el comercio internacional, merced a la utilización de una terminología neutra en la que se promueve la observancia del principio de la buena fe y de los usos y prácticas establecidas en los negocios internacionales[7]

La Convención constituye una perfecta simbiosis entre diferentes tradiciones jurídicas; por consiguiente, los conceptos jurídicos que de allí se derivan no son exclusivos de un sistema jurídico en particular, pues ello imposibilitaría un proceso de armonización y unificación contractual internacional, sino que, por el contrario, el estilo del texto vienés se escogió deliberadamente, a fin de crear un derecho internacional autónomo para regular los contratos de compraventa internacional de mercaderías y facilitar el tráfico de bienes y servicios en el comercio global[8]

La Convención de Viena de 1980 se estructuró, básicamente, en cuatro partes, así: 1) Ámbito de aplicación; 2) Formación del contrato; 3) El contrato de compraventa; y 4) Disposiciones generales. El texto inicia con un preámbulo en el se explica la finalidad y la filosofía de la Convención, luego desarrolla lo concerniente al ámbito de aplicación, en el que se indica el campo de aplicación objetivo y subjetivo del Convenio; en la segunda parte se regula lo relativo a la formación del contrato de compraventa internacional, tanto la oferta como la aceptación, esto es, la formación del consentimiento y los efectos de ésta; en al tercera parte se analizan las obligaciones del vendedor y del comprador y, por último, el texto dedica la parte final a la suscripción, ratificación, reservas y entrada en vigor de la Convención.

La Convención no define expresamente el contrato de compraventa internacional; sin embargo, del contenido de los artículos 30 y 53 se puede deducir una definición de este contrato. Por consiguiente, cabe definir la compraventa internacional de mercaderías como un contrato "en virtud del cual una parte (el vendedor) deberá entregar las mercaderías y transmitir la propiedad de las mercaderías vendidas y la otra parte (el comprador) estará obligada a pagar el precio y a aceptar las mercaderías"[9].

¿Qué asuntos son materia de arbitraje en el campo de la compraventa internacional de mercaderías? En principio, para que un asunto sea materia de arbitraje debe reunir los siguientes requisitos: 1) Que se trate de un conflicto determinado o determinable; 2) Que se trate de una cuestión litigiosa; 3) Que la cuestión sea transigible, y 3) Que la cuestión litigiosa tenga un contenido patrimonial. En esencia, son susceptibles de arbitraje los conflictos que pueden ser objeto de transacción. Así las cosas, todos los conflictos que surjan entre vendedores y compradores por una compraventa internacional de mercaderías, son objeto de arbitraje comercial internacional.

Los siguientes asuntos son, entre otros, los que suscitan controversias en materia de compraventa internacional de mercaderías:

Respecto del ámbito de aplicación de la Convención. En apariencia, podemos considerar que este tipo de asuntos no genera controversias de ninguna naturaleza, por cuanto la Convención dedica todo un capítulo a regular el campo de aplicación. Sin embargo, esto no es así, pues, como es sabido, los operadores del comercio internacional tienen interpretaciones diferentes acerca de las disposiciones de la Convención, merced al hecho de que pertenecen a sistemas jurídicos diferentes. En consecuencia, ello motiva el surgimiento de conflictos entre las partes. Es por ello por lo que la jurisprudencia internacional ha procurado armonizar y unificar los criterios jurídicos sobre la Convención de Viena de 1980. De hecho, el mismo texto vienés promueve la uniformidad de su interpretación en el artículo 7º, que prescribe: "1) En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional.

"2) Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado".

No obstante lo anterior, las posiciones jurisprudenciales varían
de un Estado a otro, máxime si tenemos en cuenta que no existe un Tribunal
Internacional encargado de promover la uniformidad en la interpretación
de la Convención con fuerza vinculante para todos los Estados parte.
Empero, esto no ha sido obstáculo para que algunos organismos internacionales
de carácter privado, como, por ejemplo, CNUDMI o UNCITRAL y UNIDROIT,
hayan contribuido en el proceso de armonización y unificación
de la interpretación de la Convención. Así, por ejemplo,
la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI) ha realizado todos los esfuerzos necesarios tendientes a la cabal comprensión
e interpretación uniforme de las disposiciones de la Convención
de Viena, sistematizando la jurisprudencia internacional sobre la materia[10]

El artículo 1º del Convenio de Viena de 1980, indica los contratos de compraventa de mercaderías a los que se les aplica el texto. La norma citada, prescribe: "1) La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes;

"a) cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o

"b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado Contratante.

"2) No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración.

"3) A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato".

De acuerdo con lo expuesto, quedan excluidos del ámbito de aplicación del texto uniforme los contratos que no se ajustan al concepto económico de compraventa, como, por ejemplo, el leasing, el factoring, los contratos de arrendamiento y de distribución. Sin embargo, si uno de los contratos que integra un negocio de distribución comercial consiste en una típica operación de compra y venta de bienes corporales muebles, sí se le aplica la Convención. Como es lógico, estos criterios han dado lugar a conflictos jurídicos entre vendedores y compradores. A este respecto vale la pena traer a colación el caso (), Cour d" appel de Grenoble, Sentencia de 26 de abril de 1995. "Se trataba de un supuesto en el que la empresa francesa (Veyron) se comprometía con la italiana (Ambrosio) a distribuir en Francia los caramelos y chucherías que ésta fabricaba. El tribunal entendió que a las concretas compraventas, les era aplicable la Convención, y al contrato de agencia, el Derecho interno francés. En el mismo sentido, también el caso , BGH, Sentencia de 23 de julio de 1997 (VIII ZR 134/1996). El Alto Tribunal alemán declaró que las concretas compraventas celebradas entre Benetton y sus franquiciados alemanes se regían por la Convención, aun en el supuesto, añadió, de que el contrato de franquicia fuera nulo por ser contrario a las normas de defensa de la competencia"[11].

El artículo 2º de la Convención establece a qué contratos de compraventa no se les aplica el texto uniforme. La disposición mencionada dice: "La presente Convención no se aplicará a las compraventas:

"a) de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso;

"b) en subastas;

"c) judiciales,

"d) de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero;

e) de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves;

"f) de electricidad".

La disposición transcrita también ha originado controversias entre vendedores y compradores. Así, por ejemplo, en lo tocante a la exclusión de la aplicación de la Convención de Viena de 1980 en una compraventa internacional, en virtud de lo estatuido por el artículo 2 a), vale la pena mencionar el caso , en el que un comprador con un establecimiento de venta de vehículos usados adquirió un coche de segunda mano para revenderlo en el marco de sus actividades profesionales[12]

De los artículos 3 a 6 de la Convención de Viena de 1980 también se regula el campo de aplicación. Examinemos el artículo 3º del instrumento uniforme. La disposición citada prescribe lo siguiente:

"1) Se considerarán compraventas los contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción.

"2) La presente Convención no se aplicará a los contratos en los que la parte principal de las obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios".

A este respecto, es necesario puntualizar que los problemas interpretativos de la disposición transcrita se han presentado en relación con las compraventas internacionales de software. La jurisprudencia internacional ha indicado en forma reiterada que a las compraventas internacionales de programas de ordenador sí se les aplica el texto uniforme, siempre y cuando sean programas estándar y no sean programas hechos a medida[13]

En segundo lugar, y a guisa de ejemplo, podemos referirnos los conflictos derivados de la formación del contrato de compraventa internacional de mercaderías. El texto uniforme desarrolla el tema de la formación del contrato de compraventa internacional de mercaderías desde el artículo 14 hasta el artículo 24. Allí se establece todo lo relativo a la invitación a contratar, a los términos que se aplican a la oferta, a la manifestación del consentimiento y al proceso de formación del contrato de compraventa internacional de mercaderías. Como es sabido, en esta etapa del contrato se presentan diversos problemas entre las partes. El mutuo intercambio de ofertas y contraofertas origina entre los contratantes una verdadera batalla de formularios[14]que en últimas se traduce en malestar e inconvenientes para las partes. Una oferta que no se cumple, o una revocatoria extemporánea de la oferta, causan graves perjuicios a la otra parte, y, como es obvio, éstos se deben indemnizar en un proceso arbitral.

En el período contractual también se generan diversas controversias, por lo general fundadas en el incumplimiento de la otra parte, como, por ejemplo, porque el comprador no pagó el precio convenido en el contrato de compraventa internacional de mercaderías[15]o porque el vendedor no envió las mercaderías, o porque habiéndolas enviado, no corresponden a la calidad exigida por el comprador, etc. La principal fuente de conflictos en la compraventa internacional de mercaderías reside en el incumplimiento del contrato por cualquiera de las partes. Así las cosas, la controversia deberá resolverse ante una instancia arbitral.

Ahora bien, ¿Qué tribunal arbitral tiene competencia para resolver un conflicto en una compraventa internacional? ¿Cómo se integra el tribunal arbitral? ¿Cuál es el procedimiento que se debe utilizar? ¿Quién o quiénes designan los árbitros? ¿Cómo se controvierte el laudo arbitral?, entre otras, son las dudas que surgen en un contrato internacional de venta de mercaderías. Para responder a estos y a otros interrogantes, esto es, a la parte dinámica del conflicto en un contrato de compraventa internacional, vamos a referirnos enseguida al arbitraje comercial internacional.

El arbitraje comercial internacional

INTRODUCCIÓN

El arbitraje comercial internacional es el método más adecuado para resolver las controversias que se presentan en un contrato de compraventa internacional de mercaderías. Acudir a la jurisdicción local y ventilar un conflicto de esta naturaleza ante la justicia ordinaria, no es la solución más adecuada para los operadores del comercio internacional. El procedimiento arbitral internacional se caracteriza por la celeridad, por la eficacia, por la agilidad en el trámite, por la autonomía de los jueces y, entre otras razones, por el alto grado de especialización de quienes fungen como árbitros. Lastimosamente, por lo que respecta a la justicia local, no podemos utilizar los mismos sinónimos. Por lo general, los procedimientos son largos y engorrosos, lo cual dificulta cualquier tipo de litigio nacional o internacional. Desde esta perspectiva, el cauce más apropiado para resolver controversias internacionales es, en definitiva, el arbitraje comercial internacional, pues ofrece importantes ventajas para los interesados[16]

La primera ventaja señalada por la doctrina es la supremacía de los tratados internacionales sobre el derecho interno que, en nuestro caso, son las normas del Código de Procedimiento Civil. Aunque aquí también están comprendidas todas las demás normas de orden público interno y, en especial, las relativas al procedimiento arbitral (decr. 1818 de 1998).

Para las partes que celebran un contrato de compraventa internacional es más conveniente que se apliquen las normas del comercio internacional o de los tratados internacionales, que las disposiciones del ordenamiento interno de uno de los Estados, puesto que una de las partes podría ver afectados sus intereses.

La segunda ventaja tiene que ver con la facultad que tienen las partes para escoger el derecho aplicable al fondo del litigio. Para ello pueden remitirse a normas extranjeras, a convenios internacionales, a la lex mercatoria o a usos uniformes como los Principios de Unidroit de 2004. El artículo 2º de la ley 315 de 1996, estatuye: "En todo caso, las partes son libres de determinar la norma sustancial aplicable conforme con la cual los árbitros habrán de resolver el litigio".

La tercera ventaja es la relativa a la aplicación del procedimiento. En el arbitraje internacional las partes gozan de libertad para elegir el procedimiento aplicable o, en su defecto, pueden remitirse al procedimiento de un centro de arbitraje comercial internacional, verbigracia el de la CCI. Así las cosas, las partes son libres para escoger el idioma, la ley aplicable, la nacionalidad de los árbitros, la sede, el procedimiento, el lugar de funcionamiento del tribunal, etc., (ley 315 de 1996, arts. 2º y 4º) dentro de los límites impuestos por la ley y el orden público.

En resumen, las partes, en un negocio de compraventa internacional de mercaderías, pueden resolver sus diferencias ante un tribunal arbitral internacional si en el contrato estipularon una cláusula compromisoria. De lo contrario, tendrán que ventilar el conflicto ante la jurisdicción local y hacer efectivo el reconocimiento de la sentencia en otro Estado por conducto del exequátur. No obstante lo anterior, este valladar se puede solucionar mediante un convenio arbitral entre las partes, esto es, un pacto arbitral posterior al conflicto que ha surgido entre vendedor y comprador. Esta modalidad se denomina compromiso. De todas maneras, en ambos supuestos las partes tienen la obligación de designar los árbitros, escoger la ley y la jurisdicción aplicable al convenio arbitral, elegir el procedimiento, el idioma, la sede, etc., en desarrollo del principio de la autonomía conflictual. Así las cosas, la gama de posibilidades es muy variada. Así, pues, las partes se pueden someter a un reglamento internacional, verbigracia, el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI (1976), al Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional de 1998, o al procedimiento arbitral previsto en el Código de Procedimiento Civil de un determinado Estado, o a un procedimiento conforme a reglas elaboradas por un caso concreto, o al procedimiento elaborado por una institución arbitral internacional o, en definitiva, a un tratado internacional sobre arbitraje comercial.

PRINCIPIOS UNIFORMES DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

La dinámica arbitral internacional ha ido edificando en forma paulatina un conjunto de principios uniformes comunes a cualquier procedimiento arbitral internacional. Dichos principios han sido reconocidos y acogidos en las modernas legislaciones sobre arbitraje comercial internacional, así como en reglamentos institucionales de organismos internacionales dedicados a la solución alternativa de disputas en el comercio global. Igualmente, cabe destacar que en un comienzo estos principios fueron desarrollados por la jurisprudencia arbitral internacional, y luego fueron incorporados a los ordenamientos jurídicos internos. Constituyen ejemplo de lo que venimos comentando, la nueva ley española sobre arbitraje comercial, ley 60 de 2003; la inglesa de arbitraje, de 1996; la ley de arbitraje sueca, de 1999; la ley de arbitraje danesa, de 2005; las normativas arbitrales belga, recogida en el Code Judiciaire, y alemana, incluida en la ZPO, ambas objeto de reforma en 1998; y la reciente ley austriaca de 2006[17]

Enseguida nos vamos a referir al principio más importante del arbitraje comercial internacional: el de la autonomía de la voluntad.

EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

En el arbitraje comercial contemporáneo los árbitros están en la obligación de decidir conforme a las normas escogidas por las partes. Ello demuestra una tendencia hacia la amplificación del postulado de la autonomía de la voluntad. Como es sabido, este principio uniforme deriva su existencia de la naturaleza contractual del arbitraje[18]

El referido principio está nítidamente esbozado en el artículo 7º del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI (1976), que dice:

"Artículo 7º. Definición y forma del acuerdo de arbitraje.

"1. El es un acuerdo por el que las partes
deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias
que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación
jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá
adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato
o la forma de un acuerdo independiente (…)".

El artículo 19, ejúsdem, reafirma el principio uniforme:

"Artículo 19. Determinación del procedimiento.

"1. Con sujeción a las disposiciones de la presente ley, las partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones".

El Reglamento de la CCI de 1998 también le otorga fuerza vinculante a la voluntad de las partes. En efecto, el artículo 17 (1), establece:

"Las partes podrán acordar libremente las normas jurídicas que el Tribunal Arbitral deberá aplicar al fondo de la controversia. A falta de acuerdo de las partes, el Tribunal Arbitral aplicará las normas jurídicas que considere apropiadas".

A este respecto indica la doctrina: "Se acepta ampliamente la libertad de las partes para seleccionar la ley que debe ser aplicada al fondo de la disputa. Como indicó un Tribunal Arbitral de la CCI: .

"Así, el Tribunal Arbitral no tiene que valorar si la elección de las partes en relación con la ley aplicable está bien fundamentada o tiene alguna conexión con el asunto en disputa. Sólo tiene que respetarla. De acuerdo con el Nuevo Reglamento, la libertad de las partes, ahora también se extiende de forma explícita a las "[19].

¿Qué ocurre si el Tribunal Arbitral no respeta el acuerdo
de las partes? El desconocimiento de la voluntad de las partes constituye una
flagrante violación al principio uniforme que venimos analizando; por
consiguiente, el laudo puede ser anulado. Así ocurrió recientemente
en un arbitraje efectuado en Egipto (que no era de la CCI), cuando una Corte
egipcia concluyó que el Tribunal Arbitral no había aplicado la
ley escogida por las partes, como ordena la ley de este país[20]

La legislación nacional también reconoce este principio uniforme. Así, el artículo 197 del decreto 1818 de 1998, prescribe lo siguiente:

"Artículo 197. Normatividad aplicable al arbitramento internacional. (…) En todo caso, las partes son libres de determinar la norma sustancial aplicable conforme con la cual los árbitros habrán de resolver el litigio.

"También podrán directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje, determinar todo lo concerniente al procedimiento arbitral incluyendo la convocatoria, la constitución, la tramitación, el idioma, la designación y nacionalidad de los árbitros, así como la sede del tribunal, la cual podrá estar en Colombia o en un país extranjero (artículo 2º de la ley 315 de 1996, artículo 1º de la ley 39 de 1990, aprobatoria de la , adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Arbitramento Comercial el 10 de junio de 1958)".

A pesar de que la jurisprudencia nacional se inclina por la naturaleza jurisdiccional del arbitraje[21]la ley y la jurisprudencia le confieren poder vinculante al acuerdo de las partes. La cláusula compromisoria y el compromiso, típicas modalidades del pacto arbitral, nacen de un contrato, esto es, de la voluntad de las partes. Por medio del pacto arbitral, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un tribunal arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. La cláusula compromisoria es un pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él, en virtud del cual las partes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral. Entre tanto, el compromiso es un negocio jurídico, mediante el cual las partes involucradas en una controversia presente y determinada, convienen resolverla a través de un tribunal arbitral. En esencia, el contrato es ley para las partes. Así lo dispone el Código Civil en el artículo 1602, que reza: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

De lo expuesto se deduce, sin discusión, que el pacto arbitral se funda en la autonomía de las partes, y por tal motivo, es una convención, pero su naturaleza participa de la de un contrato. Según lo expuesto, debe cumplir con todos los requisitos de existencia y validez señalados en el artículo 1502 del Código Civil, como son: el consentimiento exento de vicio, la capacidad, el objeto y la causa lícitos. Además, dicho pacto es autónomo respecto del contrato del que forma parte; de ahí que en el comercio internacional el contrato se pueda regir por un ordenamiento determinado y el acuerdo arbitral por otro, con fundamento en la figura del depeçage[22]

La cláusula compromisoria, sustentada en el mismo postulado, no es una promesa de celebrar compromiso posterior[23]Las partes se obligan a someter cualquier controversia que surja más tarde a la decisión de un tribunal arbitral. Así pues, se comprometen a priori a sustraer sus conflictos de la jurisdicción ordinaria. La cláusula compromisoria no precede al convenio arbitral ni es un prerrequisito del compromiso. Ambas figuras jurídicas son autónomas e independientes. Aquélla, como ha quedado dilucidado, se pacta dentro del contrato como una disposición involucrada en él, mientras que el compromiso es un acuerdo posterior al surgimiento de un conflicto, mediante el cual las partes involucradas en la divergencia deciden someterla al conocimiento de la justicia arbitral[24]

La cláusula compromisoria no es un elemento de la esencia o de la naturaleza de un contrato; es, por el contrario, un elemento accidental[25]que, a diferencia del compromiso, que nace de la voluntad de las partes o de cualquiera de las fuentes de las obligaciones, surge del consentimiento de las partes.

Enseguida, es menester indagar acerca del significado y alcance del principio de la autonomía de la voluntad en el proceso arbitral. La legislación nacional[26]clasificó el arbitraje en tres grupos, así: a) independiente; b) institucional; y c) legal. El tribunal será independiente cuando las partes acuerdan autónomamente las reglas de procedimiento; institucional, cuando se someten a un procedimiento establecido por un centro de arbitraje; y legal, cuando a falta de dicho acuerdo, el arbitraje se realice conforme con las disposiciones legales vigentes. Según lo anterior, en virtud del postulado de la autonomía de la voluntad, las partes están facultadas para acordar las reglas de procedimiento aplicables al procedimiento arbitral independiente e institucional. Tal criterio es incorrecto, pues la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1038 de 2002, sostuvo que las facultades de los particulares para escoger el procedimiento aplicable al proceso arbitral, tan sólo es permitida para aquellos casos no previstos por el legislador. Por tanto, las reglas y procedimientos escogidos por las partes deben ajustarse a los parámetros establecidos en la Constitución y en la ley[27]En consecuencia, todos los procedimientos de arbitraje en Colombia son legales, pues la clasificación anteriormente enunciada es una quimera legal.

En el supuesto de que los particulares estipulen reglas y procedimientos al margen de los límites señalados por la Constitución y la ley, se desconoce de manera flagrante lo dispuesto en los artículos 1519 del Código Civil[28]y 6º del Código de Procedimiento Civil[29]En armonía con lo expuesto, el artículo 18 del Código Civil preceptúa que, "La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia".

En nuestra obra intitulada Introducción al derecho mercantil[30]sostuvimos, en relación con la autonomía de las partes para escoger las reglas y procedimientos en el arbitraje independiente, que, infortunadamente, esta modalidad de arbitraje no ha gozado de tanta aplicación como el legal, merced a nuestra mentalidad excesivamente formalista y apegada a los rigorismos del procedimiento, lo cual no ha facilitado un desarrollo ágil del proceso arbitral.

Manifestamos que en otras latitudes (Francia, Estados Unidos, México)[31] el postulado de la autonomía de la voluntad ha tenido sincera y real aplicación, puesto que el arbitraje, más que otro procedimiento, es en verdad un contrato en el que las partes pueden escoger libremente la forma como se debe resolver su conflicto. En esencia, la misión o la filosofía del arbitraje es resolver conflictos de carácter económicos con prontitud y eficacia; por consiguiente, el arbitraje es un método alternativo eficiente y ágil para la solución de disputas entre los particulares, y no pretende ser otro proceso más con los mismos vicios y demoras en la dispensa de justicia.

En el arbitramento internacional, la autonomía de las partes para elegir el derecho aplicable al fondo del asunto es la regla general en los pactos arbitrales. La Convención de Nueva York, en su artículo 5º, consagró la primacía del principio de la autonomía de la voluntad, de suerte que las partes, en virtud del pacto arbitral (contrato), pueden escoger la ley que regulará todo lo relacionado con el arbitraje, tanto la atinente a la controversia como la que atañe al procedimiento.

Luego afirmábamos que en el arbitraje independiente sí es posible que las partes escojan el procedimiento aplicable, ya que las normas que regulan el arbitramento no son disposiciones de carácter procesal. Y continuando con los argumentos expuestos, dijimos que los procesalistas han concebido al arbitraje como otro procedimiento más, cuando en realidad, y esa es la constante en el derecho comparado vigente, es un contrato en el que las partes eligen libremente el ordenamiento y el procedimiento jurídico aplicable en caso de que se suscite algún conflicto.

En la actualidad no compartimos esta tesis, y nos apartamos de nuestra postura anterior, pues consideramos que en el arbitraje independiente e institucional local, las partes no están facultadas para escoger las reglas y procedimientos aplicables al proceso arbitral. A nuestro juicio, en cualquier tipo de arbitraje local se debe aplicar la legislación especial sobre la materia, esto es, la ley 446 de 1998 y el decreto 1818 de 1998. Si bien es cierto que en otras latitudes el postulado de la autonomía de la voluntad en el proceso arbitral ha alcanzado su máxima expresión, no podemos desconocer que en el ámbito interno las normas procesales son de orden público y, por ende, de obligatoria aplicación. Es innegable que el convenio arbitral nace de un acuerdo entre las partes, sin embargo, la fuente del procedimiento arbitral es el decreto 1818 de 1998 y en subsidio el Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, independientemente de que las normas que rigen el procedimiento arbitral se consideren de derecho sustancial o procesal, es un yerro pensar que en el arbitraje independiente e institucional las partes, en desarrollo del principio uniforme de la autonomía de la voluntad, están facultadas para escoger las reglas y el procedimiento aplicable al proceso arbitral, pues admitir lo contrario, significa otorgar carta de naturaleza a los abusos de quienes ostentan una posición de dominio en el mercado y, por contera, se vulneran las garantías procesales reconocidas en la ley, la Constitución y en los tratados internacionales ratificados por Colombia, como, por ejemplo, el respeto al debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad de las partes, pilares fundamentales en cualquier Estado de Derecho[32]A manera de corolario podemos manifestar que en el contexto del derecho arbitral colombiano, el principio uniforme tantas veces citado tiene unos límites prefijados por la Constitución y la ley, por lo cual no le es permitido a las partes escoger el procedimiento aplicable al juicio arbitral. La filosofía de esta concepción es evitar la privatización de la justicia.

Para finalizar, es menester anotar que la manifestación de la voluntad puede ser expresa o tácita. En el primer supuesto, las partes de antemano establecen la ley aplicable al contrato de compraventa internacional. En el segundo supuesto, la voluntad de las mismas se deduce de la vinculación que tiene el contrato con determinado ordenamiento jurídico, como, por ejemplo, con el Estado que tiene vínculos más estrechos o donde el contrato tenga su centro de gravedad, conforme lo disponen el Convenio de Roma de 1980 sobre obligaciones contractuales internacionales y el Convenio de México de 1994 sobre contratos comerciales internacionales. De todas maneras, en el arbitraje contemporáneo los árbitros tienen amplia libertad para fijar las normas del procedimiento arbitral, de acuerdo a lo que deduzcan de la voluntad tácita de las partes y de las apropiadas al caso. En virtud de lo anterior, se le permite a los árbitros encontrar soluciones más allá, incluso, de la propia voluntad de las partes, y a falta de ésta, podrán recurrir a normas internacionales sobre la materia[33]

La voluntad de someterse a arbitraje comercial internacional se puede estipular en un convenio arbitral, bajo la modalidad de cláusula compromisoria o en un documento independiente al contrato de compraventa internacional de mercaderías. A este respecto, señala el artículo 7º de la Ley Modelo de UNCITRAL:

"Art. 7º. Definición y forma del acuerdo de arbitraje.

"1) El es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.

"2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se considerará que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato".

Acerca de lo anterior indica la doctrina: "Esta norma sigue la tendencia doctrinaria más reciente al rechazar la distinción entre y . La diferencia, diversidad y disparidad entre ambos tipos, que tantos debates suscitara, hoy se torna irrelevante. En efecto, bajo la expresión quedan implicadas ambas instancias: tanto la previa al estallido de la controversia como la que surge después de ella.

"Por otra parte, se ha destacado, con razón, que la cláusula compromisoria tradicional, entendida como facultad de una parte para exigir judicialmente la presentación de la renuente, servía más para demorar el procedimiento que para acelerarlo.

"Al eliminarse el requisito del compromiso, el tribunal arbitral puede constituirse, y la parte renuente que aduce la falta de validez de la cláusula discutirá y planteará tal extremo en el proceso.

"En cuanto a la forma escrita, será siempre escrita – por el medio tecnológico que constituya fehaciente prueba – , y podrá estar incluida en un contrato o constar como acuerdo independiente.

"Los requisitos hasta acá enunciados guardan simetría con la Convención de Viena de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 (…).

"Nos merecen reparo tanto algunas formas de comunicación entre las partes, como la admisión legal de valor de compromiso a la mera referencia hecha en un contrato de un documento que contiene una cláusula compromisoria – aun cuando se exija contrato escrito y contenga una referencia acerca de que esa cláusula forma parte del contrato.

"Entendemos que en estos extremos debe primar la prudencia, ya que los contratos de adhesión, de uso frecuente en materia comercial, pudren deparar desagradables sorpresas al consumidor o adherente"[34].

Vale la pena anotar, que no es necesario que el acuerdo arbitral conste por escrito, pues es suficiente con que las partes hayan convenido en someter sus litigios originados en un contrato internacional a arbitraje, conforme a un reglamento internacional sobre la materia. Entre los países que han eliminado el requisito de la forma escrita y no establecen ninguna exigencia formal para el acuerdo arbitral, se destacan Francia, Bélgica, Suecia, Suiza, los Países Bajos e Italia. En Inglaterra el concepto abarca los acuerdos verbales, y en Estados Unidos existen algunos pronunciamientos jurisprudenciales en los que se interpreta ampliamente el requisito de la forma escrita para los convenios de arbitraje[35]