Arbitraje técnico. Ley 1563 de 2012 (Colombia)

El denominado arbitraje técnico es aquel en el cual el tribunal de arbitraje profiere el laudo con base en los conocimientos especiales que tienen los árbitros que integran dicho tribunal sobre determinada ciencia, arte, profesión u oficio; conocimiento especializado que tienen los árbitros que van a resolver un conflicto o una controversia sobre cuestiones relacionadas con una ciencia, arte, profesión u oficio, verbigracia, en ingeniería civil (fotogrametría), ingeniería ambiental, geodesia, bellas artes, mecánica automotriz, entre otros. Los árbitros y, por ende, el tribunal de arbitraje, no resuelve o no emite un laudo arbitral con base en las normas sustanciales y procesales vigentes, sino con base en los conocimientos técnicos específicos sobre dicha ciencia, arte, profesión u oficio que originó la controversia. Así, por ejemplo, si una empresa colombiana que se dedica a la distribución y comercialización de pintura y arte, le compra a otra empresa nacional o extranjera varias obras en el supuesto de que son originales de Salvador Dalí, Claude Monet, Edgar Degas y Auguste Renoir, y luego se discute la originalidad de las mismas, puede designar un tribunal de arbitraje técnico para verificar la autenticidad u originalidad de éstas, resolver el contrato y efectuar la condena económica, siempre y cuando que las partes hayan pactado arbitraje en el contrato de compraventa o hayan suscrito un contrato de compromiso con posterioridad al surgimiento de la controversia.

JAIME AZULA CAMACHO sostiene que el arbitraje es técnico "es cuando versa sobre cuestiones científicas o técnicas, por lo cual el tribunal debe estar integrado por personas expertas en el campo o materia objeto de la controversia. Para su procedencia requiere que la materia sobre la cual verse y el alcance de las facultades de los árbitros se determinen expresamente en el pacto arbitral"[1].

RAFAEL H. GAMBOA SERRANO, refiriéndose al arbitraje técnico, manifiesta lo siguiente: "Es de intuir que cuando se mencionó <arbitramento técnico> se hizo por oposición a arbitramento en derecho o en conciencia, para referirlo simplemente a aquellas situaciones en donde han de prevalecer criterios relacionados con procedimientos y recursos de una ciencia o arte diferentes del Derecho: si una máquina está bien o mal construida, constituye asunto que escapa a los conocimientos especiales del derecho. No es más. El arbitramento en derecho, es técnico en derecho, porque el derecho también tiene sus diferentes técnicas, verbigracia, la técnica del recurso de casación. El arbitramento técnico, es técnico pero en otra ciencia diferente del derecho; y en este punto se hace referencia no solamente a otras ramas del humano saber, sino incluso a especialidades propias de la misma. Técnico en marcas, técnico en cirugía cardiovascular, técnico en pilotaje de puentes, etc. (…).

"Porque al fin de cuentas, la técnica no es más que la especialización en un punto específico de una ciencia, mientras ésta no haya adquirido el rango de profesión, con o sin título universitario; pensemos en la soldadura, que en principio parecería ser materia de la ingeniería, luego de la ingeniería metalúrgica, luego como una especialidad de ésta y luego quizás, como una subespecie de la soldadura, porque ésta puede ser de oro, de estaño, de oleoductos, etc., y puede haber un técnico en soldadura, que no tenga ni idea de la química, ni de las aleaciones, pero a quien por su práctica le resultan las cosas bien, sin que pueda explicar por qué, ni agregarle muchas filosofías.

"También procede aquí otra aclaración: el proceso arbitral con laudo en derecho, o en conciencia, o con fundamento en principios técnicos, debe adelantarse por los trámites y cauces previstos por la ley; no es válida la consideración de que por tratarse de asuntos técnicos, o porque debe ser en conciencia, pueda desatenderse el ritmo procesal; no, el trámite es el mismo y ni las partes ni los árbitros pueden alterarlo, porque se trata de normas procesales y éstas son de orden público. Esta confusión es frecuente, como lo es otra que debe ser despejada de una vez: que cuando el laudo es en conciencia, no requiere motivación. Desde luego que la requiere, porque se trata de una sentencia, y la ley establece que toda sentencia judicial debe ser motivada; cuando es en conciencia, no se motivará en derecho, pero sí se deberán expresar los fundamentos de la decisión; de no ser así se violarían los principios de publicidad y contradicción, éste último referido al recurso de anulación del laudo; se propiciaría la existencia de procedimientos secretos"[2].

Y, complementando lo anterior: constituiría una forma de otorgar carta de naturaleza a laudos injustos, arbitrarios, contrarios a la equidad y al principio de lo justo que pregona la Constitución Política de 1991 en su artículo 230; sería avalar el abuso del derecho, la tiranía procesal, auspiciar la irracionalidad jurídica por falta de argumentación y, a la postre, contribuir a la corrupción judicial y arbitral. Por ello, disentimos abierta y francamente de quienes opinan que el laudo en conciencia no se debe motivar y de que el procedimiento en el arbitraje técnico supuestamente se puede realizar desatendiendo los lineamientos establecidos en la ley, la Constitución y los tratados internacionales. En fin, sobre estos aspectos volveremos más adelante.

El artículo 170 del decreto 1818 de 1998, derogado por el artículo 118 de la ley 1563 de 2012, estipulaba: "Habrá lugar a arbitramento técnico cuando las partes convenga someter a la decisión de expertos en una ciencia o arte las controversias susceptibles de transacción que entre ellas se susciten". Si bien es cierto que el nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional no define esta modalidad, nada obsta para que se tenga en cuenta dicha definición, con el propósito de conocer el concepto y los límites de éste.

La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-330 de 2012, con ponencia del magistrado, dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, se refirió al arbitraje técnico en los siguientes términos:

"Así, el arbitraje técnico es una modalidad de arbitraje en el que los árbitros definen o resuelven un determinado conflicto con base en ciertos conocimientos específicos de una determinada ciencia, arte, u oficio.

"La Sala de Consulta de Consejo de Estado en sentencia del veintitrés (23) de mayo de 1977 tuvo la oportunidad de referirse a este tipo de arbitramento. Sobre el particular señaló:

"<Lo técnico tiene que ver con las aplicaciones prácticas de ciencias, los oficios, artes, en lo especial cada uno; se refiere a métodos trabajo, la habilidad el empleo instrumentos, al desarrollo fórmulas científicas, utilización materiales, instalación equipos, cálculos, estudios, proyectos, planos, especificaciones localización, cimentación, estructuras, etc., previos ejecución una obra.>

"<En la definición del Diccionario de Academia Lengua Española, técnica es "el conjunto procedimientos y recursos que se sirve una ciencia o arte", "la pericia habilidad para usar esos recursos". modo ella propia expertos, peritos, especialistas, quienes conocen saben aplicarlos>.

[…]

"CON BASE EN ESTAS PRECISIONES, LA SALA ESTIMA

"1° El arbitraje técnico, creado por el artículo 76 del Decreto 150 de 1976, no puede referirse a divergencias de índole jurídica derivadas de la' estipulación y ejecución de un contrato, ni a su incumplimiento, ni a la definición de responsabilidad derivada de éste. Al calificar de "técnico" un tribunal de arbitramento, la ley restringe el sentido genérico del arbitraje a ese solo campo; de modo que un tribunal técnico es tal porque profiere decisiones técnicas, lo que exige que lo integren técnicos, mas no necesariamente a la inversa;

"2° El calificativo "técnico" se predica propiamente de la naturaleza de las divergencias materia de la decisión del tribunal y del carácter mismo de esa decisión, por oposición al arbitraje jurídico que precave o desata litigios de este orden, y solo secundariamente se utiliza tal adjetivo en razón de la capacitación profesional de los árbitros;

"3° El arbitraje técnico tiende a dirimir cuestiones objetivas y de hecho referentes al cumplimiento y ejecución física de la obra, esto es, lo atinente a las operaciones necesarias para la realización de las obligaciones resultantes de lo estipulado contractualmente, pero no puede extenderse al juzgamiento de las obligaciones mismas de su dimensión jurídica;

"4° Las competencias de ambos tipos de tribunal no pueden ser idénticas, pues se trataría de una duplicidad normativa innecesaria de los artículos 66 y 76 del Decreto 150; y porque, cuando la primera de estas disposiciones establece que el fallo será siempre; en derecho, y en la segunda se da una integración especial al tribunal, se está indicando que los arbitrajes técnicos no versarán sobre asuntos jurídicos en sí, y como tales, sino sobre los aspectos técnicos derivados de las estipulaciones contractuales;

"5° La competencia concreta de los tribunales de arbitraje técnico resulta, como sucede en los de carácter jurídico, no de la declaración legal genérica de medio para precaver y resolver divergencias entre los contratantes, sino, en ambos casos, de la estipulación específica de la cláusula compromisoria. Siendo ésta facultativa y no habiendo la ley señalado en detalle los puntos objeto de dicha estipulación, quiere decir que la ley defirió a la voluntad de las partes contratantes la determinación particularizada de los asuntos concretos que pueden someter a la decisión arbitral, de carácter jurídico en un caso y de naturaleza técnica en el otro;

"6° De la disposición legal de que los árbitros técnicos no sean abogados, ya que deben ser ingenieros o arquitectos, no puede deducirse que el fallo no se pronuncie en derecho sino en conciencia. El significado de esta circunstancia, es precisamente el de que los expertos que componen el tribunal, ciñéndose a la ley y a las estipulaciones del contrato que, también son ley para las partes, disponen con fuerza vinculante para éstas cuáles son los procedimientos y actuaciones que se deben aplicar y cumplir, para dar correcta ejecución técnica a las obligaciones jurídicas nacidas de la ley o del pacto contractual en estos aspectos, pero no sobre el contrato mismo, que es materia jurídica que no puede ser objeto de una decisión técnica, en el sentido en que venimos empleando este vocablo;

"7° En definitiva, un laudo de arbitraje técnico debe ocuparse de las cuestiones técnicas que según la estipulación contractual respectiva deba dirimir, como sucede con las pruebas periciales. Simplemente, que en el caso del arbitraje su valor y fuerza jurídica son distintos. No se trata entonces de un dictamen controvertible y apreciable por el juez de derecho, como en la pericia, sino de una decisión judicial, proferida por un órgano jurisdiccional pactado convencionalmente, pero a la cual da la ley fuerza de sentencia, o sea obligatoria para los contratantes. Pero uno y otro acto tienen idéntico contenido o materia, y

"8° Se podría afirmar, finalmente, que el arbitraje técnico parte del supuesto de la validez del contrato, de su debida estipulación, de que no existen dudas jurídicas sobre obligaciones y derechos de las partes, y que solo hay disparidades de criterio en cuanto a su aplicación en el orden técnico, en aspectos cuantitativos y cualitativos de ese orden.

"La Sala comprende que lo técnico incide en lo jurídico, obviamente. Pero cree que ambos campos son distinguibles y separables, pudiendo configurarse con base en esa diferenciación la respectiva atribución de competencias." (Negrillas fuera del texto).

"Se puede concluir, la como lo realizó la Sala de Consulta del Consejo de Estado que este tipo de arbitramento difiere sustancialmente del arbitraje en derecho, por cuanto el arbitraje en derecho busca dirimir divergencias de índole jurídica derivadas de la estipulación y ejecución de un contrato, su incumplimiento, o la definición de responsabilidad derivada, en cambio el arbitraje técnico tiende a dirimir cuestiones objetivas y de hecho referentes al cumplimiento y ejecución física de la obra, esto es, lo atinente a las operaciones necesarias para la realización de las obligaciones resultantes de lo estipulado contractualmente.

"Tampoco se puede equiparar el arbitramento técnico al arbitramento en equidad, por cuanto los fallos en equidad buscan atribuir y distribuir de manera proporcional las cargas impuestas por una norma general o las obligaciones emanadas de un acuerdo contractual.

"Sobre el concepto de equidad y su aplicación en el ejercicio de la función jurisdiccional, la Corte en sentencia SU- 837 de 2002 indicó:

"<Históricamente, la preocupación por integrar consideraciones de equidad al derecho ha sido continua. En efecto, desde el derecho romano, mediante la labor de los pretores, hasta nuestros días, legisladores y jueces se han preocupado continuamente por adecuar la generalidad de las normas jurídicas a las particularidades de la realidad, introduciendo en ellas matices y excepciones para integrar ciertas consideraciones de equidad. De este modo han surgido diversas instituciones jurídicas. A manera de ejemplo, se puede citar que frente al principio de "pacta sunt servanda" surgió la cláusula "rebus sic stantibus…", que posteriormente fue adaptada nuevamente a comienzos de siglo por la jurisprudencia administrativa francesa, mediante la decisión del conocido Caso de la Compañía de Gas de Burdeos. Esta decisión dio origen a la llamada "teoría de la imprevisión".>/font>

"(…)

"<En primer lugar, la equidad le permite al operador jurídico evaluar razonabilidad de las categorías generales hechos formuladas por el legislador, a partir situaciones particulares y concretas cada caso. En este sentido, se introduce como un elemento que hace posible cuestionar e ir más allá igualdad hecho legislador presupone. reconocer conjunto amplio circunstancias caso determinado. "><Dentro de dichas circunstancias, el operador escoge no sólo aquellos hechos establecidos explícitamente en la ley como premisas, sino que, además, puede incorporar algunos ciertos casos "límites", resulten pertinentes y ponderables, permitan racionalizar igualdad que presupone>.

"En segundo lugar, la equidad actúa como un elemento de ponderación, que hace posible que el operador jurídico atribuya y distribuya las cargas impuestas por la norma general, proporcionalmente, de acuerdo con aquellos elementos relevantes, que la ley no considera explícitamente. La consecuencia necesaria de que esta ley no llegue a considerar la complejidad de la realidad social, es que tampoco puede graduar conforme a ésta los efectos jurídicos que atribuye a quienes se encuentren dentro de una determinada premisa fáctica contemplada por la ley. Por ello, la equidad –al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto– permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes" (subrayas añadidas).

"Así las cosas, el arbitramento técnico difiere de manera sustancial con un fallo en equidad, pues este último tiene como propósito evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto ya sea equilibrando las cargas impuestas por ésta o tomando en consideración circunstancias o realidades sociales que el legislador no ha previsto o no ha podido prever.

"Como corolario de las consideraciones precedentes es posible concluir el arbitramento técnico es una figura sui generis que encuentra su fundamento en conocimientos específicos de una determinada ciencia, arte u oficio y no en el derecho o la equidad".

En la aldea global del siglo XXI, donde la ciencia, el arte y la técnica se especializan cada vez más, surgen conflictos que es menester resolver al margen del ordenamiento jurídico o en cooperación con éste; en dicha situación el tribunal de arbitraje resuelve la controversia mediante los conocimientos específicos en la técnica, la ciencia y el arte o profesión; y a esta forma de laudar se le denomina arbitraje técnico. Esta modalidad de arbitraje es producto del progreso científico, tecnológico, técnico y artístico de nuestro tiempo, y responde a la necesidad de resolver aquellas controversias que desbordan lo jurídico mediante conocimientos especializados, saberes ajenos al sistema jurídico; ciertamente, si revisamos cada ciencia, arte u oficio, encontramos que existe una regulación jurídica para cada asunto; sin embargo, ello no significa que el derecho y, en general, el sistema jurídico, sea el único saber que está destinado a servir de instrumento para la resolución de los conflictos de distinta naturaleza; no, porque ello equivale a desconocer otras dimensiones que van más allá de la norma; hacerlo es ilógico, absurdo; muchos temas en ciencia, técnica y arte y, por ende, muchos problemas que de allí se derivan, se deben resolver con base en conocimientos específicos sobre dichas materias y no con base en la ley, no obstante que el procedimiento de arbitraje se realice con base en el principio del debido proceso.

El arbitraje técnico se sustenta en conocimientos especializados; la decisión o laudo se basa en los resultados, confrontaciones, datos, cifras y análisis científicos, técnicos y tecnológicos sobre un área determinada; sin embargo, el proceso arbitral, es decir, la convocatoria del tribunal arbitral, la presentación de la demanda y de las pruebas, así como el debate sobre éstas, las audiencias y, en general, los derechos y garantías mínimas en materia procesal, se deben efectuar conforme a los lineamientos del debido proceso que está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de 1991 y en los tratados internacionales sobre la materia. Hay que distinguir entre el sustento o el fundamento del laudo, que se hace según los criterios, paradigmas y cánones de una ciencia, técnica, arte, profesión u oficio, y el procedimiento para desarrollar el arbitraje técnico que se puede desenvolver de acuerdo a la ley, a un reglamento de arbitraje o a las normas de procedimiento que estipulen las partes en el convenio arbitral en tratándose de un arbitraje ad hoc[3]

Con razón se afirma: "Si bien es cierto que el árbitro técnico no falla en derecho, considero que por más técnico y especializado que sea el arbitraje, el mismo no puede apartarse del ordenamiento legal y en ese sentido, el procedimiento del arbitraje técnico igual debe acogerse o bien al reglamento de un centro de arbitraje, en el caso del arbitraje institucional, o a las normas de procedimiento que consideren las partes en el caso del arbitraje ad-hoc. Por lo mismo, estaría de acuerdo con la posición jurídica expuesta únicamente para aquellos eventos que se pretenda utilizar el recurso de anulación como un medio para atacar las consideraciones técnicas o profesionales contenidas en el laudo y no se respeten las causales para interponer este recurso según lo exige el artículo 108 del Estatuto de Arbitraje. Quiero decir con lo anterior, que si el árbitro que profiere un laudo basado en su pericia desconoce las normas sustanciales del ordenamiento jurídico por no tener la formación de abogado, para ser nombrado como árbitro, la ley le impone el deber mínimo de consultar de manera previa y acogerse a un reglamento de arbitraje determinado a fin de evitar futuras anulaciones del laudo proferido. Así, estoy seguro que si se respeta la ley por el árbitro técnico, ante un eventual recurso de anulación, el juez o magistrado que conozca del mismo, no tendría ninguna opción de contradecir los argumentos técnicos contenidos en el laudo siempre que haya primado el derecho al debido proceso. (…) Sin embargo, repito, el arbitraje debe someterse en su totalidad al procedimiento de un reglamento determinado"[4].

Ahora bien, el hecho de que en el arbitraje técnico el tribunal
no decida con base en las normas sustanciales y procesales, ni mucho menos con
base en las reglas y procedimientos establecidos en el Estatuto de Arbitraje
o el Código General del Proceso, en la apreciación de la prueba
y, por ende, en el fundamento del laudo, el árbitro está obligado
a hacerlo conforme a la lógica, a los principios y al método científico
de la ciencia, técnica, arte, profesión u oficio objeto del litigio.
En definitiva, en esta modalidad de arbitraje los árbitros tienen la
suficiente autonomía para apegarse a los procedimientos legales en la
ejecución de su experticio, o para apartarse de éstos y hacerlo
según la metodología y los cimientos de una ciencia, técnica,
arte o profesión determinada. Es más, por ello las partes decidieron
en la cláusula compromisoria que el arbitraje fuera técnico y
no legal.

Igualmente, arbitrar técnicamente no significa arbitrar en conciencia o equidad, pues no son sinónimos, ni mucho menos se trata de la misma figura jurídica; son conceptos e instituciones distintas, con procedimientos, efectos y alcances jurídicos autónomos e independientes; otra cosa es que al momento de fallar, o durante el proceso arbitral, al apreciar y analizar las pruebas, los árbitros no lo hagan con base en las reglas y procedimientos establecidos en la ley, verbigracia, la sana crítica, sino con base en su propio criterio, en su conciencia y apliquen juicios de equidad para valorar la prueba, para ponderar su decisión, la que, esencialmente, se funda en unos conocimientos especializados en una ciencia o técnica; empero dicha situación no convierte al arbitraje técnico en una modalidad o subespecie de arbitraje en equidad. En resumen, en el arbitraje técnico se resuelve una controversia con base en unos resultados científicos, con base en datos, cifras, conocimientos especializados; por el contrario, en el arbitraje en equidad se resuelve con base en la conciencia, en la íntima convicción del juzgador, se busca el equilibrio y la justicia; cierto, más allá de la ley o por fuera del ámbito jurídico, pero el tribunal se fundamenta en su criterio de lo justo, sin acudir, asimismo, a conocimientos especializados.

Por ello, no es cierto que el arbitraje técnico sea una modalidad especial de un laudo en conciencia; la ciencia no admite errores ni juicios de valor; la ciencia y la técnica, con base en el método científico buscan la precisión en el conocimiento y en la información; el tribunal de arbitraje técnico lauda con base en los datos, en la información especializada que recauda en forma directa o que le suministran las partes, al margen de las convicciones o del criterio de lo justo; de ahí la proximidad de esta figura jurídica con el dictamen pericial. Y si bien es cierto que en el arbitraje técnico el tribunal no se basa en el derecho y no resuelve la controversia de acuerdo a los dictados de su conciencia, sí está obligado a solventar el conflicto con base en los conocimientos, información y método que le proveen la ciencia, la técnica y la tecnología.

Con base en lo anterior, diferimos del profesor y tratadista JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY, porque consideramos que el arbitraje técnico no es una modalidad del arbitraje en conciencia; que éste último se debe sustentar, argumentar, y que el procedimiento en el arbitraje técnico debe respetar el debido proceso. El doctrinante citado manifiesta lo siguiente: "El técnico no se basa en el derecho sino en los dictados de su conciencia; se repite, confrontados con los previos conocimientos y experiencias científicas. Podría decirse que su fallo en conciencia es calificado o técnico, pero sigue siendo en equidad. Con razón se afirma: <Coinciden ambos tipos de arbitraje en exigir quienes lo componen especiales conocimientos, como que abogados, ingenieros y arquitectos son evidentemente peritos la aplicación científica las ciencias a se refieren su profesiones: aquél llamado conocer el derecho éstos matemáticas búsqueda proyectar, conducir dirigir construcciones diverso género. Resulta natural, por tanto, los primeros liguen sus decisiones ordenamientos positivos rigen materia puesta consideración declarando actuando voluntad ley, mientras restantes fueran sujeción alguna leyes procedimientos, apenas sean convocados fallar obedeciendo dictados procedencia equidad, conclusión adecuada conocimientos razonamientos propios respectivas profesiones. >

"<Y no puede ser de otra manera, por cuanto si es regla general nuestros estamentos legales demandar una calidad especial los árbitros para que pueda proferirse un fallo en derecho (artículos 664 y 2012 del Código Procedimiento Civil Comercio, respectivamente), quiere ello decir al imponer la abogado requerir otras distintas, el laudo límite inconciencia, o lo mismo, valga repetición, ingenieros arquitectos tribunal técnico se hayan vinculados a aplicación norma procedimientos derechos decidir> (Tribunal Superior de Bogotá. Sala civil. Sentencia de noviembre 28 de 1977. Anulación de arbitraje técnico de Gustavo Muñoz versus Fondo Rotatorio de Aduanas).

"Hay que advertir que el convencimiento técnico es una modalidad especial de un fallo en conciencia. Ello es así porque el árbitro técnico, conforme con sus observaciones científicas, llega a una íntima convicción, según su experiencia y conocimientos sobre el asunto. De esta suerte, el mismo árbitro en conciencia resuelve conforme con su leal saber y entender al paso que el árbitro-técnico también resuelve conforme con su leal saber y entender pero calificado por ser un experto en la técnica o materia debatida.

"El arbitraje técnico, pese a no estar apellidado como tal en el artículo 116 de la Constitución, no la viola, pues simplemente constituye una modalidad especial de arbitraje en conciencia o equidad, en la cual ya no se aplica el sentido común y la equidad sino el sentido común y la equidad general, pero bajo la forma técnica y especializada del árbitro, quien ha de fallar conforme a su íntima convicción técnica.

"Otro punto a tener en cuenta es que el artículo 46 del Decreto 2279 de 1989, fue derogado expresamente por la ley 1563, y por lo tanto, como requisito de validez, hoy no se exige que en el convenio arbitral técnico, se indiquen las materias objeto de decisión y las facultades de los árbitros"[5].

Beneficios del arbitraje técnico

El arbitraje técnico es más beneficioso que el arbitraje en derecho en aquellos asuntos que requieren especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Hay conflictos que desbordan lo jurídico, que no se pueden solucionar a través de la lógica jurídica y de la ortodoxia legal y jurisprudencial, sino que, por el contrario, ameritan otro tipo de medidas y determinaciones, ora porque se trata de cuestiones que requieren de análisis, estudios y opiniones de científicos, técnicos o artistas, ajenos a la ciencia y a la técnica jurídica o, en definitiva, porque el ordenamiento jurídico resulta insuficiente para brindarle una solución adecuada al litigio que tienen las partes, verbigracia, una controversia originada en el incumplimiento de un contrato estatal de obra o de prestación de servicios, donde se precisan conocimientos específicos en un área de la ingeniería, la química, la física, la biología o la medicina. En hipótesis como la prevista, el arbitraje técnico es más viable y pertinente que el arbitraje en derecho. Y, en síntesis, como bien lo señala la doctrina, "Las limitaciones humanas impiden al juez, por más estudioso y versado que sea, dominar todas las áreas del saber humano motivo por el cual debe servirse de sus congéneres que, poseedores de especiales conocimientos técnicos, científicos experimentales o artísticos, le pueden auxiliar en el logro de una mejor comprensión de los hechos, de las causas que los generaron y de los efectos que ellos producen"[6].

Ahora bien, no hay que confundir el arbitraje técnico con la regulación por peritos o expertos a que se refiere el artículo 2026 del Código de Comercio colombiano. El arbitraje técnico es un proceso, al igual que el arbitraje en derecho o en conciencia, cuyos linderos son el debido proceso y los principios constitucionales de carácter procesal, donde tres árbitros de manera unificada desatan una controversia mediante un laudo arbitral; por tanto, está revestido de más garantías procesales que la regulación por peritos. La regulación por expertos o peritos se tramita en única instancia por el procedimiento verbal sumario ante los jueces civiles municipales, según lo estatuido por los artículos 17, numeral 5° y 390, numeral 4° del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012). El juez decide con base en el dictamen que rinden los peritos o expertos en la controversia, luego de aprobarlo, y en caso contrario, y en caso contrario, hará la regulación del caso, con base en el concepto de los peritos, la intención de las partes, las leyes, la costumbre y la equidad natural.

En el arbitraje técnico hay más elementos de juicio que en el proceso de regulación por expertos o peritos, puesto que las partes no solo designan un perito para que resuelva la controversia, sino que, además, presentan demanda, ejercen el derecho de contradicción, presentan toda clase de pruebas, incluso nada obsta para que dentro del proceso arbitral técnico presenten dictámenes periciales para complementar la labor del tribunal de arbitraje, y en general, se involucran en forma directa o indirecta normas sustanciales y procesales que tengan relación con la controversia, ya que todas las actividades y profesiones están reglamentadas; en el arbitraje técnico quien decide es el tribunal de arbitraje técnico, es decir, los árbitros técnicos o peritos expertos en una ciencia, técnica o arte; en la regulación por peritos quien desata la controversia es el juez con base en la información y los datos suministrados por los peritos. Contra el laudo técnico no procede el recurso de anulación[7]procede el recurso de reposición contra los autos interlocutorios que profiera el tribunal de arbitraje durante el desarrollo de las audiencias.

En lo que respecta a la regulación por peritos o expertos otrora procedía el recurso de apelación en el efecto suspensivo, en los términos previstos por el artículo 2032 del Código de Comercio colombiano; sin embargo, como dicha norma fue derogada por el artículo 626, literal c) del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), en la actualidad este proceso es de única instancia; por tanto, tan sólo procede el recurso de reposición durante el desarrollo del proceso, verbigracia, contra el auto admisorio de la demanda por hechos que configuren excepciones previas. De otra parte, consideramos que la acción de tutela es improcedente contra laudos técnicos y sentencias judiciales proferidas en procesos de regulación por expertos o peritos, puesto que los conflictos que se suscitan en estas materias no encajan en las causales legales y jurisprudenciales previstas para ello, a saber: a) defecto material o sustantivo en materia arbitral; b) defecto fáctico en materia arbitral; c) defecto orgánico en materia arbitral; y d) defecto procedimental absoluto en materia arbitral.

En la regulación por expertos si las partes no se ponen de acuerdo en la designación de los peritos, cualquiera de ellas podrá solicitar al juez competente que se requiera a la otra parte para que dentro de los dos días siguientes a la notificación del requerimiento indique el nombre del otro perito. Si dentro del plazo señalado no se hace la designación, el perito será nombrado por el juez de una lista de expertos que al efecto solicitará a la cámara de comercio del respectivo lugar, o a la institución especializada, pública o privada que corresponda; es decir, a la entidad que agrupe a técnicos, profesionales o científicos en un área determinada. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia. Todo lo anterior, de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 48, numeral 2° del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012). Así, por ejemplo, las partes pueden designar un perito de la sociedad colombiana de ingenieros para que rinda un dictamen técnico relativo a la ejecución de contratos de obra de ingeniería; o simplemente se designan a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad para que rindan dictamen ante el juez civil municipal.

En el arbitraje técnico las partes no solo están facultadas para designar los árbitros de consuno, sino que, además, pueden delegar dicha función en un tercero, por ejemplo, un centro de arbitraje y conciliación, verbigracia, el de la Superintendencia de Sociedades o el de la Cámara de Comercio del domicilio de las partes. Si no hay acuerdo para designar los árbitros-técnicos o los árbitros en derecho o en conciencia, lo hace el juez civil del circuito en única instancia, conforme a lo previsto por el artículo 19, numeral 3° del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012). La norma citada, dice: "Los jueces civiles del circuito conocen en única instancia: 3) De la actuación para el nombramiento de árbitros, cuando su designación no pudo hacerse de común acuerdo por los interesados y no la hayan delegado a un tercero". Por fortuna, con esta norma se puso fin a la bizantina discusión relativa a la existencia de una "segunda instancia" en el procedimiento para la designación de los árbitros. La tesis procesalista de una segunda instancia para el nombramiento de los árbitros tan solo contribuyó a dilatar el acceso al proceso arbitral. Con el argumento de que era menester la garantía del debido proceso en el procedimiento para el nombramiento de los árbitros, se vulneraban otros principios y garantías constitucionales, como, por ejemplo, los derechos de acceder a la administración de justicia con prontitud y eficacia, a la igualdad, a la economía y celeridad procesales.

Mediante un arbitraje técnico se puede resolver una controversia relativa a la rendición de cuentas de un administrador de una sociedad comercial; al monto y cuantía de los daños y perjuicios ocasionados a una sociedad comercial por el incumplimiento contractual de otra compañía; o el incumplimiento de los deberes de un administrador, así como a cualquier otro conflicto que requiera de determinados conocimientos científicos, técnicos o artísticos que tengan incidencia en el ámbito empresarial y societario.

El peritaje no tiene la fuerza vinculante que tiene un laudo arbitral; el peritaje es un concepto especializado que las partes aportan al proceso para aclarar, explicar o controvertir un hecho o una prueba; por el contrario, el arbitraje técnico es un proceso al que voluntariamente se someten las partes para resolver en forma definitiva un litigio; por tal razón, está compuesto de todos los elementos que integran un proceso, a saber, partes, demanda con hechos y pretensiones, contestación de la demanda, etapa probatoria, práctica de pruebas, laudo y recurso de anulación; en este proceso los árbitros deben razonar con fundamento en una ciencia, técnica, arte u oficio; en la regulación por peritos es el juez quien resuelve con carácter de cosa juzgada material[8]una controversia sobre aspectos técnicos, científicos o artísticos. Ahora bien, dentro del proceso arbitral técnico se pueden designar peritos por las partes para resolver puntos muy específicos de la controversia y para apoyar la labor de los árbitros expertos; además, un arbitraje técnico puede contener elementos de un arbitraje en derecho; es decir, puede ser mixto o heterogéneo. Así las cosas, las partes pueden estipular en el convenio o pacto arbitral que algunos aspectos de carácter técnico, científico o artístico se resuelvan conforme a la técnica, ciencia, arte o profesión concreta, y otras cuestiones concernientes a la interpretación contractual, a la responsabilidad civil, ejecución y cumplimiento del negocio jurídico, se zanjen según el ordenamiento jurídico. Nada es óbice para que las partes estipulen arbitrajes mixtos; sin embargo, la práctica arbitral enseña que este tipo de cláusulas deben ser bien redactadas para no generar ambigüedades y cláusulas arbitrales patológicas que a la postre deriven en más conflictos para las partes. De todas maneras, los pactos arbitrales mixtos son posibles dentro de la dinámica contractual y de los negocios[9]

En el arbitraje técnico los árbitros pueden realizar consideraciones jurídicas, pueden ir más allá del concepto puramente técnico; en la regulación por peritos los expertos se deben limitar a los aspectos meramente técnicos, científicos o artísticos. Según lo expuesto, el tribunal de arbitraje no sólo profiere un laudo sobre las cuestiones técnicas o científicas, sino también puede condenar a la parte vencida en el proceso arbitral técnico al pago de una indemnización por daños y perjuicios materiales y morales, a ejecutar una obra determinada o a no hacer o no continuar realizando ciertas conductas, verbigracia, prohibir la exploración y explotación de minerales e hidrocarburos a una compañía en el marco de un acuerdo de joint venture, por razones técnicas, jurídicas y, por qué no decirlo, ambientales.

El dictamen pericial se contradice en audiencia mediante interrogatorio que formula la contraparte y el juez al perito bajo juramento; durante el desarrollo del proceso arbitral técnico las partes pueden controvertir las pruebas y dictámenes que se alleguen al proceso, merced al principio del debido proceso. De todas maneras, es conveniente puntualizar que resulta complejo para el juez en derecho revisar el laudo proferido por un tribunal de arbitraje técnico, y como bien lo señala la doctrina nacional[10]analizar si el laudo fue proferido extra petita o mínima petita resulta aún más espinoso, puesto que el juez en derecho no tiene los conocimientos técnicos, científicos o artísticos que se requieren para ello, amén de que contra el laudo técnico no procede el recurso de anulación, y las causales del recurso previstas en la ley 1563 de 2012 son muy precisas y referidas, esencialmente, a aspectos puramente procesales[11]

Arbitraje técnico y derecho sustancial

Como se ha explicado hasta aquí, el arbitraje técnico no está fundado en el derecho sustancial; es decir, el tribunal de arbitraje técnico no decide la controversia con base en el ordenamiento jurídico. El procedimiento sí, como es sabido, debe respetar los principios del debido proceso, derechos de contradicción, igualdad, de ser oído en juicio, de presentar pruebas y de ser representado. Y aunque el procedimiento no se debe efectuar con estricto apego a la legislación arbitral (Ley 1563 de 2012), indudablemente, las partes deben escoger un procedimiento específico para tramitar el arbitraje técnico, que puede ser el de un reglamento de arbitraje (institucional), ad hoc (independiente), o según los usos y costumbres de la ciencia, técnica, arte, profesión u oficio respectivo. De todas maneras, sea cual fuere el procedimiento escogido por las partes para tramitar el arbitraje técnico, éste debe respetar los elementos esenciales del debido proceso. En lo concerniente a la aplicación del derecho sustancial al proceso arbitral técnico, es menester precisar que si bien es cierto que los árbitros no remedian el conflicto con base en éste, tampoco pueden apartarse por entero del ordenamiento jurídico; recordemos que todas las ciencias y actividades tienen alguna regulación legal; así, por ejemplo, existen normas sobre seguridad laboral e higiene industrial (Resolución 02013 de 1986 del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social y de Salud – hoy Ministerio del Trabajo), sobre calidad y gestión de calidad de los bienes y servicios (Normas ISO 9000 e ISO 9001); normas en el ámbito de la ingeniería, de la protección al medio ambiente; normas internacionales de contabilidad, finanzas y auditoría (NIC, NIIF, DNA), entre otras, cuyo propósito es armonizar y unificar las actividades financieras de las empresas y hacer más eficiente y transparente la información financiera de éstas; y en fin, normas y reglamentos para todo tipo de actividades, profesiones u oficios; asimismo, en la ciencia y la técnica hay normas para regular cada área específica del conocimiento, verbigracia, para pesos y medidas (metrología – Decreto 2269 de 1993 por medio del cual se estructuró en Colombia el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología); y normas como el Decreto 2153 de 1992 donde se le asignó la función a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de acreditación y más propiamente en el Centro de Control de Calidad y Metrología; entre tanto, con la Resolución 140 de 1994 se organizó el proceso de acreditación de los laboratorios, etc.; y, entre infinidad de disposiciones legales y convenios internacionales, la CAN expidió la Decisión 486 de 2000 relativa a la concesión de patentes para las innovaciones tecnológicas que realicen las empresas y las personas naturales.