Desde la óptica de Scheler y para aterrizar en este espacio referente a la fundamentación axiológica de la punibilidad, debe considerarse que el Derecho Penal únicamente se ha referido a las entidades típicas que traen aparejada una sanción, pero no se ha realizado un verdadero examen de la valoración social respecto de las motivaciones sobre la aplicación de la pena. Si bien en el campo de la Sociología y de la Criminología Crítica se han desarrollado importantes estudios sobre la los efectos de la pena, de poco ha servido tal experiencia, dado que no se han adoptado las recomendaciones a fin de garantizar una verdadera objetividad de las sanciones por la carestía del examen de viabilidad de la norma penal y más aún de la pena impuesta.
1.2.1. ¿El Derecho es una ciencia?
El punto de discusión se centra en establecer si podemos decir que el Derecho es o no una ciencia, porque desde ese óptica podríamos aplicar enunciados científicos para la resolución de los problemas sociales, entre ellos la axiología de la punibilidad. En tal sentido, respondamos: ¿El Derecho existe dentro de la cultura como un contenido científico?
Examinandos los rasgos característicos del Derecho y de las ciencias para extraer algunas conclusiones válidas. Las reglas del derecho son normas, mientras que los principios y los conocimientos científicos no tienen estructura normativa. Ahora bien se dice que hay ciencias normativas, en efecto la ética es una ciencia normativa, aun cuando no contiene normas; estudia cómo son las normas pero no en forma normativa sino por simple enunciación. La ciencia misma no es un sistema de normas, pero su objeto de estudio puede ser un sistema de normas.
El derecho estudia sistemas o formas normativas, pero estudiar sistemas o formas normativas no es formular nuevas normas, sino juicios acerca de proposiciones normativas. Los principios generales del Derecho son fundamentales para el sistema normativo son también normativos, pero el estudio científico de estos principios no establece nuevos principios de Derecho.
Conviene tener claridad de esta estructura porque cuando se dice que la Ciencia del Derecho es normativa, se cree que dicta normas, más no es así. El Derecho es normativo, no porque se componga de normas, sino porque estudia un sistema de normas. Es decir son normativas no por su método o por su forma de construcción, sino por su objeto.
Es por ello que el carácter teorético del Derecho enfrenta escépticamente a los estudiantes de Derecho, incluso a los profesionales del Derecho con la realidad de la vida jurídica, porque en la práctica profesional, el problema es la aplicación de las normas a las situaciones vitales concretas, pues en las facultades se estudian en su abstracción las proposiciones normativas. Por ejemplo, ante la premisa de que los arrendatarios deben cubrir el monto establecido en el contrato, para el Derecho Civil, se estudia la institución del arrendamiento y las consecuencias ante el posible incumplimiento, mas no se estudia la bondad de la persona que entrega el bien, y menos aún la amargura del alma y la maldad de la parte que ha incumplido el contrato. Ocurre lo mismo con el Derecho Penal, donde se establece la teoría del delito y la pena, mas no se ocupa del carácter enunciativo de la sanción punitiva y de las apreciaciones personales de la víctima y del delincuente, y éstas como condicionantes imperativas para imponer la sanción.
Es así que las ciencias son un conjunto de juicios que muestran cómo son las cosas por un lado, tienen carácter enunciativo, más no tienen carácter normativo y tampoco imperativo.
Lo anterior porque la ciencia no se produce por medio de actitudes emotivas o sentimentales del espíritu humano; tampoco se forma dogmáticamente para todos los tiempos, ni son asuntos en virtud de la moral. Las construcciones científicas se originan en la razón, es decir las ciencias son una construcción racional.
En efecto los juicios científicos se enuncian racionalmente, reflexivamente. Pero en cambio las normas jurídicas no dependen en forma directa de la abstracción racional. Se dice que el Derecho es una manifestación de la voluntad, del querer, y que la creación de normas jurídicas, su aplicación a situaciones concretas, la violación o el cumplimiento de los deberes, el ataque o respeto de los derechos, es asunto de la voluntad, de querer uno u otro fin. En tanto que las ciencias son producto de la reflexión abstracta, el derecho es producto de las actitudes prácticas dependientes de la voluntad.
La voluntad, como lo enseña la psicología clásica, es una facultad distinta de la razón o del entendimiento, por más que esté vinculada con el entendimiento, ya que solo se desarrolla la investigación científica en tanto que hay voluntad para desarrollarla, y en tanto que hay voluntad se medita. Mientras que el Derecho es producido en la voluntad, la ciencia es producida por el entendimiento racional, por la comprensión mediante el pensamiento. Por la otra parte, las ciencias tienen finalidad propia, persiguen la verdad como su valor o fin; en cambio el Derecho persigue el ideal o el fin último de la justicia y la seguridad.
En suma, por su construcción metódica formal, las ciencias son enunciativas, en forma de juicio, por lo que respecta a su origen y motivación, las ciencias son racionales. Por lo que toca a su fin, las ciencias tienden a la verdad, el Derecho en cambio, no tienen esas características de las ciencias, es un producto práctico, nace en la costumbre, no se origina en la construcción racional pura; tampoco tiene como fin la verdad, sino la seguridad y la justicia.
Por estos rasgos, el Derecho no es una ciencia, es cierto que puede ser objeto de estudio o de construcción científica, pero no es ciencia. En ese sentido, el estudio normativo necesario para la verificación de la axiología de la punibilidad, nuevamente está sujeta al resultado de los juicios de valor que se generen en la mente del juez.
1.3 Idea general de justicia
El Derecho no pretende llegar a la verdad, sino cumplir con los ideales de seguridad y justicia, por ello en este espacio se pretende mostrar la gran indeterminación que ofrecen los usos, sumamente variados del término justicia o lo justo, inclusive de hacer relación a la justicia de la pena, así Kelsen (1961) ha hecho notar la metamorfosis de la idea de justicia: esa idea ha sido asimilada a aspectos tan variados como felicidad, un juicio de valor subjetivo, derecho natural, paz, legalidad.
En este aspecto, Perelman (1964) pone de manifiesto que la justicia, cubre categorías fundamentalmente disímiles y en alguna medida hasta contradictorias entre sí, de posibilidades para la regulación de las relaciones sociales. Por ello cuando se utiliza la expresión justicia, sin otro aditivo, esto es sin aclarar a qué especie de justicia, inclusive cuando se habla de lo justo, se entiende hacer referencia a nada, salvo expresar una manifestación emotiva de aprobación para una cosa –si es que sabemos realmente lo que es– a lo cual se adhiere esa calificación.
En ese mismo sentido Haba (2004) sostiene que semejantes usos lingüísticos esencialmente vagos, son muy comunes en el discurso político y también en el Derecho: el empleo retórico de dichos términos. Ortega y Gasset (1936) indica que la palabra justicia, se usa de hecho con múltiples significados, incluso diferentes, cada uno de los cuales plantea un problema distinto. A veces se usa para designar un principio moral omnicomprensivo; otras relacionadas con los actos jurisdiccionales, indica la legitimidad de una decisión según un orden establecido; a veces en relación con los actos del legislador, alude a una supuesta pauta o criterio para hacer buenas leyes. O como se anotó antes, la idea de la pena justa.
De conformidad con el planteamiento de Recaséns (1936) la palabra justicia tiene principalmente dos acepciones:
a) La virtud universal que es suma y compendio de todas las demás virtudes; y
b) El principal criterio o medida ideal para el Derecho.
Por su lado Radbruch (1975) se refiere más a un elemento exigido al Derecho, porque la noción de justicia deviene muy amplia, la justicia se transforma en una suerte de ideal exigible por vía de los principios generales y de aplicación que en cierta medida puede demandar de la aplicación del derecho.
No puede dejar de observarse la idea de justicia de Aristóteles: justicia significa igualdad. Pero no se trata de un tratamiento igual para todos los hombres y todos los hechos, sino aplicación de una medida en que difieren los hombres de los hechos; en ese orden de ideas, se interpreta que habrá pues, no una igualdad de tratamiento absoluta, sino proporcional: he ahí la iustitia distributiva de Aristóteles.
Siempre en Aristóteles, la iustitia conmutativa no es más que un caso de aplicación del principio de la iustitia distributiva: es la iustitia distributiva aplicada a hombres que se consideran como iguales. En efecto no es sino procediendo así como se puede exigir la igualdad entre prestación dada y su contrapartida, porque se elevaría a un hombre sobre otro si se le concede más de lo que él mismo consiente en otorgar. La iustitia conmutativa es la justicia aplicada a los hombres cuyas desemejanzas efectivas son consideradas como no exigentes.
En este espacio es menester tener presente la advertencia de Radbruch (1975) en el sentido de no confundir la iustitia conmutativa con la equidad, porque es preciso entender la equidad como una justicia que tiene en cuenta, en la medida de lo posible, la particularidad más individual del caso dado (como ha ocurrido con la escuela de derecho penal humanitaria cuyos principales fundamentos fueron adoptados por la escuela científica). Pero aún bajo esa última forma, la más especializada, la justicia sigue siendo esencialmente la aplicación de una medida general.
Lo anterior presupone hombres y hechos que son por lo menos comparables y hace así abstracción de su más profunda individualidad: considera como iguales los hechos que difieren en realidad. A pesar de su carácter proporcional, la justicia exige que en el Derecho las personas y los hechos agrupados según categorías más o menos vistas sean tratados sobre un pie de igualdad, o lo que quiere decir lo mismo, que las normas que regulan este tratamiento sean más o menos generales.
(Coing, 1961) Realiza un interesante ejercicio sobre esta temática. Distingue este autor tres clases de situaciones: situación de coordinación, situación de subordinación y situación de comunidad.
En la primera se encuentran las personas situados en un mismo nivel y son recíprocamente independientes. No se encuentran en una hostilidad moral o personal, o tampoco en una comunidad de ayuda; esta sería la situación típica del derecho privado o la iustitia conmutativa como le llamaría Aristóteles, es la situación prototipo del derecho en general.
En la segunda generación Coing ubica la situación de dominio de un hombre sobre otros hombres, es una relación de poder: superioridad o posibilidad de dar órdenes, esta es la situación clásica del Estado sobre el individuo, aunque en esta relación se originan las garantías constitucionales para detener el abuso de poder y el derecho de resistencia pacífica.
En una tercera generación o de comunidad, Coing ubica las relaciones de las personas que se encuentran ligadas en una unidad, de tal modo que soportan por su voluntad comunitariamente las dichas y desdichas de la vida y contribuyen entre todas sus consecuencias (iustitia distributiva). Su tipo fundamental es la familia, no obstante también tienen otras grandes corporaciones de la vida humana como el Estado, la Nación y la Iglesia, perteneciendo a esta situación es de suma importancia para el Derecho.
En ese sentido, las diferentes concepciones de la justicia dan cuenta que las instituciones son justas cuando no se hacen distinciones arbitrarias entre las personas, al asignarles derechos y deberes básicos, y cuando las reglas determinan un equilibrio debido entre pretensiones competitivas a las ventajas de la vida social.
Las personas pueden estar de acuerdo con esta descripción de las instituciones justas, ya que las nociones de distinción arbitraria y de equilibrio debido, -incluidas en el concepto de justicia-, están abiertas para que cada quien las interprete de acuerdo con los principios de justicia que acepte. Estos principios especifican qué semejanzas y qué diferencias entre las personas son pertinentes para determinar los deberes y derechos, y cuál es la división de ventajas correcta.
Claramente, esta distinción entre el concepto y las diversas concepciones de la justicia no resuelve ninguna cuestión importante, sino que simplemente ayuda a identificar el papel de los principios de justicia sea esta de tipo distributivo o del tipo conmutativo, como lo ha propuesto Aristóteles.
Por un lado la justicia distributiva se aplica al reparto de los honores y de los bienes. Esta consiste en que cada uno de los asociados reciba una porción adecuada a su mérito. Si dos personas no son iguales, tampoco deberán tener cosas iguales. La igualdad se ve violada si se da un trato igual a méritos desiguales, es una relación definida como una porción geométrica.
Mientras que la justicia retributiva contiene un elemento de justicia puramente procesal. No se intenta definir cuál sería la distribución justa de bienes y servicios sobre la base de la información acerca de las preferencias y demandas de las personas.
El principal problema de la justicia distributiva es la elección de un sistema social, pues los principios de este tipo de justicia se aplican a la estructura básica y regulan cómo sus principales instituciones se combinan en un esquema.
Ahora bien, la idea de justicia como imparcialidad usa la noción de justicia puramente procesal para tratar las contingencias de situaciones particulares. El sistema social ha de estructurarse de manera que la distribución resultante sea justa, ocurra lo que ocurra. Para alcanzar este fin, es necesario establecer el proceso económico y social en el medio de unas apropiadas instituciones políticas legales. Sin la estructuración adecuada de estas instituciones fundamentales, el resultado del proceso distributivo no será justo, por falta de una imparcialidad básica.
De diferentes tipos de cosas se dice que son justas o injustas: no solo las leyes, instituciones y sistemas sociales, sino también las acciones particulares de muchas clases, incluyendo decisiones, juicios e imputaciones. Se denomina justa e injusta a muchas de las actitudes y disposiciones de las personas, así como a las personas mismas. En ese sentido, el objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad o, más exactamente, el modo en que las grandes instituciones sociales distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan la división de las ventajas provenientes de la cooperación social.
Es por lo anterior que la justicia en un esquema social depende esencialmente de cómo se asignan los derechos y deberes fundamentales, y de las oportunidades económicas y las condiciones sociales en los diversos sectores económicos de la sociedad, así el concepto de justicia ha de ser definido por el papel de sus principios al asignar derechos y deberes.
La definición de bien común es puramente formal. Establece que el bien de la persona y la familia está determinado por el proyecto racional de vida que elegiría con la racionalidad deliberativa, entre la clase de proyectos del máximo valor. En ese sentido, los proyectos racionales debe ser compatibles con los principios de justicia, los bienes humanos se encuentran sometidos a una exigencia similar.
Así los valores comunes del efecto personal y familiar penden del principio aristotélico de motivación, que explica los más grandes deseos, y explica por qué preferimos hacer unas cosas y no otras, ejerciendo constantemente una influencia sobre de la actividad social. Por tanto el fin supremo del Estado, traducido en la búsqueda del bien común es una forma de justicia del tipo conmutativo pues busca colocar a la persona y la familia en una posición igualitaria.
El Estado tiene la obligación de garantizar la justicia a los habitantes del país, debiendo adoptar las medidas que estime pertinentes para hacerlo y según lo demanden las necesidades y condiciones del momento. Lo que se pretende es garantizar una especie de derecho de acceso a la justicia, mediante el establecimiento de una estructura sustantiva de instituciones que implica el reconocimiento de una serie de derechos básicos de igualdad que desencadenan una suerte de justicia conmutativa, pues no hace referencia a la caracterización de las personas en su situación original para indicar la clase de seres a los que se aplican los principios elegidos; por el contrario, propicia una especie de justicia igual, donde la capacidad moral no es imprescindible.
Encausando a la protección de los bienes jurídicos fundamentales, como los valores que pretende defender el Derecho Penal, el derecho a la vida, no se limita a reconocer la primacía de la persona humana como sujeto y fin del orden social, y de ahí que en la ley se desarrolle la protección a la vida y la integridad y su desarrollo integral. Se encuentra frente al derecho a la vida clasificado en el espacio de la justicia distributiva, donde el valor de la vida, si bien tiene el mismo grado de valor para unos seres humanos en idénticas circunstancias que para otros, también es cierto que el derecho a la vida, inclusive puede ser restringido por circunstancias relacionadas a la aplicación de una sanción penal; en ese orden de ideas, pende de la forma en que se comporte una persona humana frente a un conglomerado social, donde sobre su vida se hará valoraciones de acuerdo a sus actos o méritos personales.
No obstante lo anterior, debe quedar clarificado, que la justicia desde la óptica del objetivismo axiológico, consiste en sostener que los valores existen en sí y por sí, independientemente de todo acto de estimación o de conocimiento, por ello la necesidad de reconocer la relación entre el sujeto que valora y el objeto que se valora a que el juicio estimativo se refiere, pero que bajo ningún orden racional, puede atribuirse como característica de la pena a la justicia, ello porque la justicia es un valor y jamás una valoración subjetiva en el campo de la aplicación del Derecho. Es así porque la restricción del derecho a la vida como parte de un sistema de aplicación penal, deviene infundado para los valores, pero que sí tiene fundamento para las valoraciones subjetivas.
Así, la llamada libertad actual desde la perspectiva de derechos humanos, es de mayor valor que la libertad como ausencia de prisión, por lo que la libertad está hondamente arraigada en las aspiraciones humanas, la libertad de pensamiento y de conciencia, las libertades personales y las civiles no deben ser sacrificadas en aras de la libertad política, una cuestión de filosofía política y su respectiva solución requiere, por tanto, una teoría de lo correcto y lo incorrecto. Como ocurre por ejemplo con la fundación axiológica que conllevan las penas privativas de libertad en el ordenamiento jurídico penal.
Es por lo anterior que la libertad como valor, corresponde al campo de la justicia eminentemente distributiva, dado que la libertad, nuevamente pende del grado de valor que le asigna la sociedad ante un comportamiento individual concreto, así se tiene la teoría de las restricciones a las libertades constitucionales y jurídicas, es por ello que una libertad básica está caracterizada mediante una estructura muy complicada de derechos y deberes.
En cuanto a la igualdad, es preciso diferenciar entre la igualdad de oportunidades y la igualdad ante la justicia puramente procesal; visto así, la igualdad de oportunidades será distributiva, mientras que la igualdad procesal será conmutativa. La justa igualdad de oportunidades no se puede confundir con la premisa de puestos abiertos a las oportunidades. La justicia como imparcialidad, la posición original de igualdad corresponde al estado de naturaleza en la teoría tradicional del contrato social.
Por supuesto que la posición original no está pensada como un estado de cosas históricamente real, y mucho menos como una situación primitiva de la cultura. Se considera como una situación puramente hipotética caracterizada de tal modo que conduce a cierta concepción de la justicia.
Es importante traer al escenario a Robert Alexy en cuanto que:
"…al derecho le es inmanente una pretensión de corrección que es, antes que nada, pretensión de justicia. Dicha pretensión de corrección es propia tanto de cualquier sistema jurídico que en verdad lo sea, como de las particulares normas y decisiones que acontezcan bajo el sello del derecho. Por esa razón, un derecho, una norma o una decisión judicial que no se quieran justos y no lo sean o bien no son derecho, cuando su choque con tal pretensión inmanente y necesaria supere el umbral de la extrema injustica, o bien, si son jurídicos, lo son de manera deficiente, defectuosa." Alexy (2008)
Por tanto, hemos de concluir que un sistema jurídico es no deficiente, es plenamente sistema jurídico, si ocurren las siguientes premisas:
a) Ese sistema jurídico "formula" una pretensión de corrección; y
b) Esa pretensión se ve satisfecha.
En este momento ya es posible identificar al menos algunos planteamientos sobre la línea en que corre el concepto de justicia, pero a propósito aún no se ha brindado un concepto puro de justicia porque como se ha visto hasta este punto, el ideal de justicia está relacionado a una forma de justicia para una situación de poder.
El mismo Radbruch (1975) ha sostenido que la justicia no puede ser considerada desde el punto de vista psicológico, sino como un sentimiento primordial que no es susceptible de ninguna explicación por fenómenos más generales; desde el punto de vista filosófico, debe ser clasificada entre los otros valores que en buena medida se consideran absolutos, tales como el bien, la verdad, la belleza, entre otros.
"… aunque no se pueda deducir normas de derecho cabales, del solo principio de justicia, he ahí lo que el ejemplo del derecho penal demostrará claramente. La justicia se limita a exigir un castigo muy severo para el que es más culpable y un castigo más indulgente para el que lo es menos. No dice sin embargo, que el asesino es más culpable que el ladrón." Haba (2004)
En ese orden de ideas, es preciso distinguir entre la justicia como virtud, es decir como cualidad moral (como cualidad por ejemplo del juez justo) justicia subjetiva; y la justicia como propiedad de una relación entre personas (la cualidad por ejemplo del precio justo) justicia objetiva. La justicia subjetiva es la intención dirigida a la realización de la justicia objetiva; aquella es a esta lo que la veracidad es a la verdad. Por tanto la justicia objetiva constituye la forma primaria (en el plano lógico) y la justicia subjetiva la forma secundaria de la justicia. La justicia objetiva es la única que interesa para fines de esta tesis.
Al repasar lo antes escrito sobre la idea de la justicia como criterio ideal para el Derecho, nos encontramos con una paradoja desconcertante. Por una parte, una revisión de las doctrinas sobre la justicia pone de manifiesto que ellas presentan una identidad básica a través de las más variadas escuelas y de todos los pensadores: la idea de justicia como una pauta de armonía, de igualdad simple o aritmética en unos casos, y de igualdad proporcional en otros casos; o como lo sostiene Recaséns (1977) un medio armónico de cambio y distribución en las relaciones interhumanas, sea entre individuos, o sea entre los individuos y la colectividad.
Son muchos los criterios y sobre todo las críticas recíprocas, por no mencionar las más apasionadas discusiones irresolutas; pero algo ha quedado claro: la justicia como idea de armonía de igualdad aritmética en las relaciones de cambio y de proporcionalidad en los procesos de distribución de los bienes y las ventajas sociales implica la necesidad de poseer criterios de medida, es decir pautas de valoración de las realidades que deben ser iguales o armonizadas.
Recaséns (1977) sostiene que las meras ideas de armonía, de igualdad y de proporcionalidad no suministran el criterio para promover esa armonía o proporcionalidad, pues no dice lo que deba ser considerado como suyo de cada quién.
La sola mención de la igualdad o la proporcionalidad, es un ideal vacío. Igual en qué, proporción en dónde. Cuál es el parámetro para medir dos cosas desiguales como iguales. Todos están de acuerdo que dos cosas iguales sean tratadas como iguales, pero todos tienen cierta problemática cuando se trata de comparar para medir dos cosas desiguales y establecer cómo regirá esa desigualdad.
Mathiesen (2006) sostiene que el tema de la justicia hace surgir una serie de complejas cuestiones filosóficas y empíricas. Todos nosotros queremos la justicia. Pero ¿cómo debe medirse? Hay también una vastísima literatura criminológica sobre este tema.
El mismo autor antes citado afirma que:
"…cuando se intenta medir la justicia del encarcelamiento, se convierte el comportamiento criminal en tiempo. El tiempo es cuantificado en relación con el comportamiento delictivo concreto. Se pueden hacer escalas relacionando específicos delitos con extensiones de tiempo. Ese tipo de escalas son de muy frecuente uso en algunos estados de Norteamérica y también en otros lugares. Hay un tema que deviene entonces crucial: ¿cómo se puede "anclar" la escala? En 1970 la escala podía anclarse en un número. Una sentencia de dos años de prisión para el delito X era considerada entonces "justa". Pero con los siguientes vientos de cambio, la marea ha subido…" (Mathiesen 2006),
Hoy se vive en un clima de "ley y orden". En el año 2004 para el mismo delito X se considera "justa" una condena de cuatro años de prisión. La cuestión está en que el "ancla" de la escala no está fija. El ancla cambia con el tiempo (y a veces también en el espacio). En similar situación como han mutado las valoraciones subjetivas de la sociedad en la definición de la pena por el delito.
El hecho de que la "justicia" del encarcelamiento cambie con el tiempo, con el clima político, con la opinión de los medios de comunicación, con los pánicos morales, y otros factores por el estilo, es en sí mismo un poderoso argumento para, como mínimo, no construir más prisiones.
A juicio de Bobbio (1991) si se quiere establecer una teoría de la norma jurídica sobre bases sólidas, lo primero que hay que tener claro es si toda norma jurídica puede ser sometida a tres distintas valoraciones, y si estas valoraciones son independientes entre sí. En efecto, frente a cualquier norma jurídica podemos plantearnos un triple orden de problemas: 1) si es justa o injusta; 2) si es válida o inválida; 3) si es eficaz o ineficaz. Se trata de tres diferentes problemas: de la justicia, de la validez y de la eficacia de una norma jurídica.
El problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de la norma a los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurídico. No se toca el tema de si existe un ideal el bien común, idéntico en todo tiempo y lugar. Nos basta hacer constar que todo ordenamiento jurídico persigue algunos fines, y aceptar que estos fines representan los valores para cuya realización el legislador, más o menos conscientemente, más o menos adecuadamente, dirige su propia actividad.
Cuando se considera que hay valores supremos, objetivamente evidentes, preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta o no para realizar esos valores. Pero también en el caso de quien no crea en valores absolutos, el problema de la justicia o injusticia de una norma tiene un sentido; equivale a preguntarse si esa norma está apta o no para realizar los valores históricos de ese ordenamiento jurídico, concreta e históricamente determinado.
El problema de si una norma es justa o injusta es un aspecto de la oposición entre mundo ideal y mundo real, entre lo que es y lo que debe ser; norma justa es lo que debe y norma injusta es lo que no debería ser. Plantear el problema de la justicia o injusticia equivale a plantear el problema de la correspondencia entre lo que es real y lo que es ideal. Por eso el problema de la justicia se conoce comúnmente como el problema deontológico del Derecho.
(Rawls, 2011) hizo un serio e importante aporte a la filosofía jurídica en cuanto al estudio de la justicia desde su aspecto teórico. Su esfuerzo para identificar la justicia como imparcialidad, pasando por el papel de la justicia, la posición original y la justificación actual del tema que nos ocupa, el estudio sobre el problema de la prioridad y las observaciones acerca de la teoría moral.
En la justicia como imparcialidad, la posición original de igualdad corresponde al estado de naturaleza en la teoría tradicional del contrato social. Por supuesto que la posición original no está pensada como un estado de cosas históricamente real y mucho menos como una situación primitiva de la cultura. Se considera como una situación puramente hipotética caracterizada de tal modo que conduce a cierta concepción de la justicia desde la óptica de Kant.
Entre los rasgos esenciales de esta situación, está el de que nadie sabe cuál es su lugar en la sociedad, su posición, su clase social, nadie sabe cuál es su suerte en la distribución de ventajas y capacidades naturales, su inteligencia, fortaleza, en tal sentido, ninguno de los miembros de la sociedad tiene claro un concepto propio del bien o del mal, porque todo obedece al plano del subjetivismo y del estado de necesidad de cosas.
Subjetivismo, objetivismo, realismo, desde la óptica de que se trate la justicia, jamás podrá ser debidamente conceptualizada, por ende este espacio se dedica a tratar solo el ideal de la justicia, un acercamiento, solo una breve reseña de la problemática que conlleva.
Bajo ninguna circunstancia se pretende concluir en algo y mucho menos aseverar un concepto mediocre, porque un análisis lógico de la noción de justicia pareciera constituir una verdadera empresa. Claro que dentro de todos los conceptos de la filosofía, la justicia parece ser la más eminente, pero también irremediablemente confusa.
Si bien es útil calificar de justas las concepciones sociales, como también es necesario calificar todas las revoluciones, las guerras, todos los trastornos de la sociedad que se han hecho siempre en el nombre de la justicia (como ha ocurrido con la justificación de la pena de muerte por ejemplo). Cada quien defenderá su concepción de la justicia que le dé la razón y ponga a su adversario en una posición incómoda. Estar del lado de la justicia es una cosa, pero que la justicia esté de lado de algo es algo muy disímil; poner a una persona tras las rejas luego de cometido el crimen es considerado justo para algunos, mientras que para otros la privación de la libertad deviene totalmente ajeno a la justicia.
De tal suerte resulta no solo ilusorio sino imposible enumerar todos los sentidos de la noción justicia. No obstante a criterio del sustentante, a continuación se brindan solo algunos de los posibles acercamientos junto a la crítica respectiva:
A cada quien la misma cosa: así todos deberán ser tratados de la misma manera; ahora bien esto deviene improcedente porque esta postura no toma en cuenta las particularidades que distingue a cada ser humano. No importa si se es pobre o rico, negro o blanco, hombre o mujer, joven o adulto mayor, virtuoso o criminal, todos deberán ser tratados como iguales sin ninguna discriminación, o que el peor: sin ningún discernimiento.
A cada quien según sus méritos: este concepto de justicia ya no pide igualdad, sino un tratamiento proporcional a sus cualidades intrínsecas. La problemática inicia cuando hay que definir a qué méritos se refiere. ¿Existe acaso una medida común? ¿Hay que tomar en cuenta el resultado de la acción, el esfuerzo o siquiera el sacrificio realizado? En la realidad no solo no se han respondido estas cuestiones, peor aún, ni siquiera se han planteado.
A cada quien según sus obras: Esta concepción de la justicia tampoco pide un tratamiento igual. Pero el criterio deja de ser moral al no visualizar el sacrificio realizado y tampoco la cantidad de esfuerzo para hacerlo, simplemente se juzga el resultado de la acción. Si bien se deshace de calificaciones morales por no tomar en cuenta el esfuerzo, la labor de este concepto de justicia es en suma sencilla al calificar la consecuencia de los actos, cuyo efecto deberá ser medir algo en proporción de algo (esquema utilizado para el pago de obreros por ejemplo); su quimera radica en su propia semilla, dado sin tomar en cuenta los medios para alcanzar el resultado, solo se califica eso: el resultado, dejando de lado la necesidad de examen de esfuerzo y audacia; el somero concurso descalifica a todos y premia solo a uno.
A cada quien según sus necesidades: este es el más perverso de los conceptos de justicia, porque no entra a calificar esfuerzos, al contrario intenta eliminar el sacrificio personal en búsqueda de un falso interés social. Este punto no satisface más que la perspectiva moral; si bien su aplicación es sumamente fácil, se traduce en un ideal irrealizable, porque siempre unos harán más esfuerzo que otros, y por ende, siempre habrá quienes se esfuercen nada.
A cada quien según su rango: esta es la fórmula clásica de la aristocracia de la justicia. Se trata no de calificar al ser con criterios intrínsecos, se trata según pertenezca a una u otra categoría de seres. Dice un antiguo adagio latino: Quod licet jovi non licet bovi[1]Este es el concepto de justicia más aplicado, dado que las mismas reglas de justicia no se aplican a seres que corresponden a categorías demasiado diferentes. Este esquema reparte a las personas categóricamente. Esta concepción es defendida por los beneficiarios de los efectos de esta forma de pensamiento. Esta postura es habitualmente apoyada por la fuerza que dan las armas o el hecho de ser una mayoría frente a una minoría indefensa.
A cada quien según lo que la ley le atribuye: si ser justo es atribuir a cada quien lo que le corresponde, es menester definir qué le corresponde a cada ser humano. Si se otorga a cada quien lo que le corresponde, en un sentido legalista, se dice que para ser justo es necesario dar a cada quien lo que la ley le atribuye. En ese sentido ser justo es aplicar la misma ley a todos, o mejor aún, que todos sean juzgados bajo la misma ley.
Como se ha visto anteriormente, la pena nace como una venganza y con el tiempo se transforma y adquiere diversos caracteres y propósitos, más acordes a las necesidades sociales y a la evolución del pensamiento de cada época. No obstante la pena sigue teniendo como finalidad la represión, eliminar al delincuente y enviar un mensaje de escarmiento al resto de la población. Aún se cree que en cuanto mayor sea la pena, mayor será el grado de eficacia de la norma.
Es evidente que algún tipo de marco es necesario para simplificar la aplicación de la justicia. Considérese solo un acercamiento, mas no una conclusión dentro de esta temática: inicialmente la idea intuitiva de la justicia como imparcialidad es considerar los principios de justicia como el objeto de un acuerdo original en una situación inicial debidamente definida en el entendido que la justicia debe tender a la solución de conflictos atendiendo a los intereses de la sociedad.
1.4 La seguridad jurídica
Como se verá más adelante, al igual que el concepto "justicia", el concepto "seguridad" encierra una problemática intrínseca, por los alcances y limitaciones de la misma y sobre todo cuando se vincula al Derecho y más aún cuando la seguridad y el Derecho pretenden brindar un estatus de validez a la amenaza de una pena que contempla la ley para aplicarse cuando se violenta la norma. A este respecto Huizinga (1935) escribe que todo aquello que lleva el nombre de derecho resulta de la necesidad de seguridad jurídica. Y concluye:
"…la necesidad de seguridad del derecho resulta todo aquello que lleva el nombre de derecho positivo. Así los principios de justicia y seguridad se encuentran anclados, al lado de la idea supra individualista del bien común, como elemento individualista de la idea del derecho…" Huizinga (1935)
Se puede concebir la seguridad de tres maneras. Se presenta como seguridad por el derecho; es la seguridad contra el homicidio y el robo, es la seguridad contra los peligros de la calle. En ese sentido este concepto se afianza con la certeza y necesidad de bien común, el cual no tiene nada que ver con nuestra materia.
Una segunda posición entiende por seguridad la certidumbre del derecho que exige la perceptibilidad cierta de la norma de Derecho. Se trata de la certeza del contenido del derecho en vigor. Se refiere a la seguridad de que el legislador actuará bajo ciertas precauciones y que presupone ciertos condicionantes para la modificación de garantías ciudadanas.
La seguridad que para efecto de este trabajo interesa, es la seguridad summum jus, como ideal y fin del derecho, de dotar de certeza de los actos, donde surge un nuevo factor: la seguridad jurídica.
Entendemos por seguridad jurídica, no la seguridad por medio del derecho, sino la seguridad que el derecho nos confiere al garantizar la vida o Dos bienes, la seguridad frente al asesinato, el robo, entre otros. Seguridad que se legislará en protección de los bienes jurídicamente protegidos y no en base a coyunturas políticas. El cual conlleva que el Derecho sea positivo, que se encuentre contenido en leyes; que el derecho instituido sea un derecho seguro, basado en hechos y no en juicios de valor, como sea la buena fe o las buenas costumbres; que los hechos por los que una persona sea juzgada no admitan el mínimo grado de error; y finalmente que el derecho no se halle a merced de cambios frecuentes o drásticos, o peor aún, una legislación incidental que de espacio para maquilar cada caso concreto en forma de ley.
En tal sentido la seguridad no se confunde con el simple respeto a la persona y su libertad, expresa más bien un sistema de normas ciertas y que sea previsible, que cada quien pueda prever las consecuencias de sus actos y determinar, por consiguiente, lo que puede o debe o no debe hacer.
Se admite que la inexistencia de un concepto unívoco de seguridad, como ha ocurrido con la intensión del apartado de justicia, por ello se ha denominado solamente el ideal de la justicia, no obstante los elementos aquí vertidos, deberían ser las bases mínimas para sostener un estandarte sólido.
Es en este espacio donde la dogmática jurídica cumple una de sus más relevantes funciones: dentro de un Estado de derecho: garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al Estado que, aunque por instantes parece estar enmarcado dentro de los límites democráticos, siembre el control y la seguridad de esos límites.
Gutiérrez (1976) refiere que cuando se quiere definir la seguridad, se acostumbra seguir dos criterios distintos: uno objetivo, cuando se ve la seguridad como existente en el ordenamiento jurídico como el resultado de la acción provocada por las normas de Derecho; un criterio subjetivo se genera cuando se estudia desde el punto de vista del sujeto de derecho que se beneficia de ella o la experimenta.
En virtud de lo anterior, el criterio objetivo queda evidenciado cuando se define la seguridad diciendo que es la garantía dada al individuo, de que su persona y sus bienes no serán objeto de ataques violentos; y que si esto llegara a producirse, se asegura la protección y reparación por parte de la sociedad. Por otro lado se define la seguridad desde un punto de mira subjetivo, cuando se asemeja con el ideal de saber o confiar en algo, en tal sentido, la persona que se encuentra dentro de un esquema de derecho, sabe cuáles son sus derechos y obligaciones, y conoce cuáles son las consecuencias jurídicas en caso transgreda o vulnere las normas preestablecidas de convivencia pacífica, por ello tiene confianza en el futuro que le espera.
En sentido estricto se habla de seguridad cuando se entiende en su forma objetiva, mientras que en su ideal subjetivo, se asemeja más a un atributo personal y propio del sujeto, por ende es más propio hablar de certeza.
Lo importante de este punto es que la seguridad y la certeza que puede producir un sistema de derecho son generalmente aspectos relativos. Una certeza y seguridad absolutas solo podrían producirse en un orden jurídico estático, en el que las normas, interpretación y aplicación no sufren modificaciones en el transcurso del tiempo. Este estatus es manifiestamente imposible dado el dinamismo inherente a las manifestaciones humanas y porque las profundas transformaciones que se dan en la sociedad hacen necesario modificar la legislación o sustituir unas normas por otras, obligando por tanto a modificar el criterio de aplicación. Haba (2004) refiere que la seguridad y la certeza jurídica solo pueden realizarse en el grado de relativo que cabe en una situación eternamente cambiante y en la medida en que ese cambio se produce por procedimientos establecidos en normas anteriores.
Pérez (1991) establece que existen lineamientos base o rasgos modulares que conjugan en el concepto de seguridad jurídica, cuyas exigencias básicas se resumen a continuación:
Como sistema de corrección estructural, en cuanto garantía de disposición y formulación regular de las normas e instituciones integradas de un sistema jurídico. Según Haba (2004) esta garantía halló nítida expresión en el célebre principio del iluminismo jurídico formulado por Feuerbach: nullum crimen nulla poena sine lege. Aunque esta máxime esté asociada al principio de legalidad penal, su alcance se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico, al propiciar una interpretación del término lege que desglosa los principios de lege promulgata, lege manifesta, lege plena, lege stricta, lege previa, lege perpetua.
Como sistema de corrección funcional, que comporta la garantía de cumplimiento del derecho por todos sus destinatarios y regularidad de actuación de los órganos encargados de su aplicación. Se trata de asegurar la realización del Derecho mediante la sujeción del bloque de la legalidad por parte de los poderes públicos y también de los ciudadanos.
El planteamiento antinómico de las relaciones entre la seguridad y la justicia se debe al Radbruch anterior a la segunda guerra mundial, pues concebía a la seguridad y a la justicia como elementos de la idea del derecho que se contradicen y se complementan irremediablemente. Intentar resolver esta problemática desde planteamientos filosófico-jurídicos, resultaría no solo imposible sino hasta nocivo, según su postura, porque la filosofía no puede ni debe proporcionar decisiones, sino situar ante la decisión, no debe hacer la vida fácil, sino problemática.
En este espacio se pretende demostrar la existencia de cierta incertidumbre sobre algunos conceptos, que se traduce en un mito básico generalizado sobre la importancia de la determinación clara de algo que dé sentido a la justicia. La idea central de solo algunas posiciones que se pueden denominar escépticas, es que las leyes por más que el legislador o la doctrina quieran esforzarse en fijar a cada una un sentido, nos encontramos a que tales esfuerzos chocan donde otro da un sentido diferente a la misma ley.
Esto tiene relación con lo siguiente: "…el problema no son las lagunas en la ley, el problema es que hay tantas lagunas como palabras, porque ningún concepto se halla analizado hasta los últimos elementos…" (Kantorowicz, 1949):
El problema resaltado por Kantorowicz tiene asidero cuando se ha intentado brindar un concepto unívoco de la palabra justicia; hay tantos sentidos de esta palabra, que el solo hechos de intentar generar una voz que identifique a todos los pensamientos deviene totalmente ilusorio y demás inútil. Lo más probable es que se sigan utilizando ríos de tinta, sin que el sentido de una palabra, en este caso la justicia sea realmente abordado con todas sus matices. De esto se ocupa este espacio, de profundizar en otro de los ideales del derecho mediante la dotación de cierto grado de seguridad en algo, en la confiabilidad de que ese algo es lo mismo hoy y mañana, que a pesar de la variación de las circunstancias contextuales, ese algo siempre será lo mismo; esta confianza en la inmutabilidad de un concepto genera seguridad. Inclusive que las valoraciones sobre un valor, tengan el mismo criterio calificativo con el paso del tiempo.
A principios del siglo XX, en Alemania y Austria el llamado movimiento del Derecho Libre, -del cual Kantorowicz es una pieza fundamental-, puso en tela de juicio el dogma central del pensamiento jurídico que conlleva que todas las respuestas jurídicas están predeterminadas en los textos oficiales del Derecho Positivo y que cada uno de ellos únicamente acepta una sola interpretación verdaderamente correcta.
(Larenz, 1960) estipula que la jurisprudencia de intereses rompió un esquema, renovó por completo la interpretación decimonónica para dar lugar a una corriente que toma en cuenta el contexto previo al análisis de un todo. Estos argumentos, son también utilizados por Heck (1914) en el sentido liberal puro, por la poca certidumbre que ofrece el sentido que puedan tener las expresiones del lenguaje natural.
Larenz y Heck coinciden en cuanto que los hábitos del uso de la lengua únicamente brindan cierto nivel, muy bajo por cierto, para el reconocimiento de las cosas por su nombre, pero no para el sentido de los vocablos y peor aún, cuando los conceptos se analizan en un contexto o criterios que no alcanzan para determinar de modo seguro el sentido de los textos lingüísticos más complejos, como el concepto de justicia.
No hay un discurso jurídico seguro, criterios de derecho absolutos o completos que se hallen preestablecidos. Por ello es imperativa la identificación del derecho como un mito básico, que jamás podrá ser una ilusión, sino solamente un mito como lo denomina Frank (1970). Por esto surge la necesidad de dotar al derecho de cierta certeza.
El tipo de certeza, la subjetividad y la eficacia que persiguen los métodos científicos, es algo que logra cumplirse en la realidad en la práctica de las ciencias, dado que las ciencias jurídicas necesitan estar dotadas de certeza para brindar seguridad a quien aplica la norma, bajo la idea de la fundamentación posible; de este modo el derecho llegaría a ser por lo menos una buena ciencia en sentido amplio. Esto busca generar confianza, en tanto se pueda tener al menos cierta previsibilidad de la resolución judicial y evitar con ello una ficción continuada.
1.4.1 La plenitud del ordenamiento jurídico de Cossio
En adelante se analiza la propuesta de Cossio (1990) en cuanto a la plenitud del ordenamiento jurídico y la dotación de certeza o seguridad que debe brindar el derecho. Para explicar las teorías sobre las posibles lagunas en el ordenamiento jurídico positivo, Cossio inicia su exposición planteando dos preguntas en torno a esta problemática; la primera cuestiona si realmente existen tales lagunas en la legislación, mientras que la segunda, se enfoca en si la teoría jurídica ha resuelto esta problemática, o bien si es una cuestión pendiente debido a que los argumentos a favor o en contra guardan similitud en su fuerza argumentativa y han convencido a la comunidad jurídica.
Para la interrogante ¿hay lagunas en el ordenamiento jurídico positivo? El autor indica que si un caso concreto puede no ser susceptible de decisión de acuerdo con la normativa vigente, es porque la ley no puede aplicarse por la falta de preceptos que se refieren a ese caso concreto, de ello que la decisión sea imposible debido a la falta de una norma que la convalide.
Mientras que para la cuestión: ¿Puede considerarse que este problema está resuelto por la teoría jurídica? Cossio argumenta que no puede ignorarse el planteamiento que alcanza el problema y la naturaleza de las cuestiones debatidas.
No basta con citar argumentos en pro o en contra para tener un caso como pendiente, debido a la falta de normativa. Sin embargose advierte que la historia aporta argumentos de solución, pero en sí no plantean claramente el problema sobre si existen o no las lagunas en el ordenamiento jurídico positivo. Para la explicación de esta teoría, Cossio brinda varias tesis sobre la existencia e inexistencia de las lagunas en el ordenamiento jurídico positivo, entre ellas:
El idealismo ingenuo: En esta teoría, que según el autor no considera para nada el principio estructural fundamental de que todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido, dado que invoca la existencia de las lagunas en el ordenamiento jurídico al invocar como explicación las limitaciones naturales de la inteligencia humana y la riqueza creadora de la vida, de tal manera que por muy amplios que sean los conocimientos y la previsión del legislador, siempre aparecerán en la vida casos imprevistos que hagan patente la insuficiencia de la ley porque la vida es en sí una fuente inagotable de situaciones nuevas.
Lo anterior tiene cabida cuando esta teoría presupone que el ordenamiento jurídico solo es el catálogo abstracto de los casos contemplados por el legislador, donde los casos están simplemente yuxtapuestos o recopilados, y que basta que hayan sido recopilados para adquirir todos sus atributos jurídicos, los cuales tomarían solo de esto su juridicidad.
Esta tesis se invalida, porque la ley no se limita a la enunciación de los casos, sino que enuncia en función de algo ontológicamente necesario, incurriendo así en el vicio metodológico del casuismo en que incurre la tesis de que hay lagunas en el ordenamiento jurídico, porque conlleva a establecer que el Derecho es un catálogo de casos abstractamente señalados en las leyes, con lo cual se tiene en cuenta una pluralidad de casos individualizados y no una totalidad sistémica, que es una de las características del Derecho Positivo, por lo tanto si algo está jurídicamente permitido, eso mismo ya no está carente de regulación.
Además se establece que para la aplicación de la norma jurídica es necesaria la intervención del juez, mismo que redacta su sentencia fundamentado en una norma, pero además se fundamenta en la prohibición de analogía y en los principios generales del Derecho, no obstante el autor sostiene que el Derecho en general, aún está plagada de esta tesis, como una consecuencia del retraso con que ha llegado a la posesión del instrumento lógico de pensar jurídico (lógica del deber ser).
Como ejemplo de esta tesis, el autor cita el caso de que la electricidad no estaba contemplada como un bien comerciable en el Código de Napoleón; claro que esta teoría, en nuestros días aún es apreciable en ciertas disposiciones de nuestra legislación penal, como es el caso del artículo 295 del Código Penal de Guatemala, que establece: "Quien atentare contra la seguridad de telecomunicaciones o comunicaciones postales, o por cualquier medio interrumpiere o entorpeciere tales servicios, será sancionado con prisión de dos a cinco años".
Lo anterior a la luz de la tesis del idealismo ingenuo, podría argumentarse que, al menos en Guatemala, no es posible sancionar a una persona por la interrupción de las comunicaciones por medio de sistema de mensajes de texto proporcionados por las compañías telefónicas y celulares, dado que el artículo se refiere únicamente a las telecomunicaciones y comunicaciones postales, y dado que el medio para la transmisión de mensajes de texto no necesita de tecnologías de transmisión mediante cables que puedan sabotearse.
Bajo esa corriente de pensamiento, no podría iniciarse un proceso penal para las personas que, utilizando un virus informático, interrumpieron por más de sesenta horas el servicio de Black Berry Messenger en el mes de septiembre de 2011. A la luz de la crítica antes citada, las personas que interrumpen las comunicaciones celulares no podrían ser sancionadas por el delito contenido en el artículo 295 del Código Penal, dejando por un lado la posibilidad de utilizar argumentaciones lógicas que vinculen el hecho realizado con disposiciones jurídico positivas que engloben el daño causado.
En ese orden de ideas, nuevamente queda claro que la axiología de la punibilidad en Guatemala pende de las valoraciones realizadas por el legislador sobre problemas de la vida social y que no siempre guarda congruencia con los elementos fundamentales en torno a los que gravita el estudio del derecho penal.
Una segunda postura se denomina el empirismo científico: Esta corriente, afirma la inexistencia de lagunas en el ordenamiento jurídico y sostiene que esto se demuestra mediante una inferencia inductiva que parte de las normas positivas generales contenidas en el propio ordenamiento (los principales autores que sostienen esta teoría son Zitelmann y Donati). Esta línea de pensamiento, cae en la cuenta de que: en el Derecho, todo lo que no está prohibido, está jurídicamente permitido. Es por ello que Donati rechaza la posibilidad de que existan lagunas en la legislación que no fueran también lagunas en el ordenamiento jurídico.
Esta tesis es descalificada por Cossio (1990), dado que sostiene que Donati pretende inferir de las normas positivas, que son contingentes, una norma necesaria como es la que le sirve para afirmar la plenitud hermética del ordenamiento jurídico; Cossio sostiene que, la lógica enseña, con autoridad inapelable que no se puede inferir de lo asertórico aquello que es apodíctico. Explica que sea cual fuere la cantidad de normas positivas, y sean cual fueren sus variables contenidos, el contenido conceptual del postulado siempre es el mismo: lo que no está prohibido está jurídicamente permitido.
Una tercera posición se denomina eclecticismo: Esta tesis se encuentra entre el idealismo común y la posición analítica del empirismo científico, dice así: No hay lagunas en el Derecho, pero sí en la legislación. Esta tesis se fundamenta en que el Derecho es más que la ley. No obstante esta tesis, según Cossio pierde validez dado que el Derecho deja de ser una suma de leyes y normas, para ser un objeto que, como tal, explicaría las leyes y normas en función de aquella ontología. El Derecho como un todo no es la mera suma o yuxtaposición de normas, y únicamente si la ley fuera mero miembro de una suma puede cursar en buena lógica la noción de lagunas en la ley y sin lagunas en el Derecho.
El Derecho como un todo, además de la suma de normas, es la estructura que la totaliza en una unidad sistemática y que como cualquier todo empírico no tiene una realidad separable de cualesquier norma. La principal crítica que Cossio realiza a esta tesis redunda en que no se aclara del todo la relación existente entre el Derecho y la ley, cuando afirma que el Derecho es más que la ley, porque no admite la posibilidad de la existencia de lagunas en el derecho al considerarlo algo abstracto por la inexistencia de normas que la convaliden, mientras que las lagunas en la ley se refiere a las soluciones injustas o inconvenientes que resultan de aplicar la ley.
Como ejemplo el caso de la electricidad en el Código de Napoleón sobre la comerciabilidad, no obstante deja de lado la posibilidad del comercio en general, cuando ocurre lo mismo en el caso de la sanciones que podrían aplicarse a aquel o aquellos que interrumpieron cierto medio de comunicaciones, quizá no sea sancionado por el delito contenido en el Código Penal, pero sí por aquellos daños y perjuicios derivados de la interrupción.
Otra postura citada por Cossio (1990) denominada pragmatismo: se inclina a la corriente del realismo ingenuo: "Hay lagunas en la legislación, pero hay que actuar como si no las hubiere" esta corriente se fundamenta además en consideraciones tomadas de la actividad práctica y se enfoca siempre en cierta conveniencia o utilidad para justificar la filosofía del como si (Como si hubiere ocurrido alguna situación que facilite o haga práctica su aplicación). La crítica que realiza Cossio se enfoca en que para la ciencia no se trata de las conveniencias práctica; se trata de saber si el problema existe y en qué términos existe, y de establecer como solución la forma correcta de concebirlo, por lo que es evidente que esta tesis carece de una fundamentación dogmática como ciencia.
Como crítica a esta corriente, podría argumentarse la falta de certeza jurídica que podría ocurrir en un caso concreto, por ejemplo en el Derecho Penal, en que la legislación no es clara con respecto a la tipicidad de un hecho, no obstante para no dejar de sancionar y aplicar el Derecho Penal, se aplica una norma con componentes símiles, haciendo uso de la analogía para resolver casos concretos.
La última postura se llama apriorismo filosófico: Esta es la propuesta de Cossio, fundamentada en la misma tesis del empirismo científico, en cuanto que no hay lagunas en el ordenamiento jurídico; a diferencia del empirismo científico que concibe el ordenamiento jurídico como una adición o yuxtaposición de normas, de las que se ha de predicar que contemplan todos los casos, Cossio lo concibe como una estructura totalizadora en donde no hay casos fuera del todo porque en tal caso el todo no sería tal todo.
La tesis se plantea desde la perspectiva de que no hay lagunas en el derecho porque hay jueces, porque el juez debe juzgar siempre, porque esa es su ontología y no por ninguna otra causa, porque el juez cuenta con las herramientas jurídicas necesarias para fundamentar una sentencia de modo que integra el ordenamiento jurídico, deja de ser un funcionario estático que aplica solo aquellas partes que revisten el ordenamiento pero no aquellos que integran el ordenamiento jurídico positivo, por lo que el juez está llamado a integrar e interpretar. Además avizora la estructura del derecho como una función jurisdiccional, como una estructura totalizadora. Se genera la estructura del paralelismo entre la norma fundamental y las normas secundarias, que en su conjunto constituyen el ordenamiento que el juez ha de utilizar para la integración del Derecho y así la fundamentación en la sentencia.
La tesis a que se refiere Cossio, hace alusión a teorías que ya han sido puestas en la palestra por otros autores, no obstante hace una interesante integración que posibilita una corriente de interpretación integracionista, que ha ganado espacio en la jurisprudencia constitucional en América Latina. Por ejemplo el caso del Tribunal Constitucional de Colombia, que siguiendo la corriente de pensamiento instaurado por Néstor Pedro Sagüés, ha utilizado la jurisprudencia de intereses, bajo la temática de que los jueces están llamados a fallar siempre, no obstante sus fallos, además de estar fundamentados en el ordenamiento jurídico positivo, debe adicionar un ingrediente más: hacer uso de los intereses primordiales tutelados en la Constitución y otras normas garantistas de Derechos Humanos para fundamentar un fallo.
Es así que la significación axiológica de la seguridad jurídica se aprecia a partir de las tensiones que genera la realización práctica de sus propias exigencias, así como las tensiones que se derivan de su relación con otros valores del Derecho.
"…nos hallamos ante las tensiones que pudieran denominarse tensiones axiológicas internas. De entre ellas, la más interesante, es sin duda, la que se suscita entre dos manifestaciones básicas de la seguridad: la plenitud del orden público versus el principio de legalidad penal…" (Haba, 2004)
La seguridad jurídica exige la previsión de una respuesta conforme a Derecho para los diferentes conflictos que se suscitan en la convivencia humana. Los sujetos de un determinado sistema jurídico verían defraudados sus expectativas básicas respecto al mismo si este no fuera capaz de ofrecerles una solución normativa a sus litigios. Para ello, los ordenamientos jurídicos establecen un sistema de fuentes del Derecho y prevén el recurso de los jueces y tribunales a unos instrumentos de integración de las posibles lagunas legales, que se solventan vía la interpretación extensiva, la analogía, los principios generales del Derecho.
1.5 Sociología jurídica: control social
El derecho tiene como finalidad satisfacer los intereses sociales de justicia y seguridad jurídica; el conglomerado social se somete a un mundo de normas para mantener una adecuada convivencia y acepta la punibilidad estatal como un método de represión de conductas reprochables. Así el derecho cuenta con una extensión punitiva utilizada como mecanismo de control social.
No obstante el análisis de la realidad social desde la tridimensionalidad del derecho (hechos u obras humanas, norma positiva y valores) evidencia que no se ha logrado mantener una adecuada convivencia social debido al incremento de la criminalidad; se han construido más cárceles, se han ampliado otras, incluso se ha dispuesto de espacios dentro de cuarteles militares para inhabilitar a más reos, no obstante la estadística no ha disminuido, todo lo contrario: aumenta.
Como ha quedado evidenciado, el problema de fondo radica en que las penas reservadas por la comisión de conductas reprochables, carecen de fundamentación ontológica y constituyen simples mandamientos jurídicos de orden político represivo, que no han resuelto los deseos sociales básicos: deseo de seguridad y justicia; deseo de bienestar; deseo de progreso o mejora.
En el intento de mantener un adecuado control social mediante el Derecho, al menos la parte relacionada al derecho punitivo ha fracasado, en buena medida porque no se ha elaborado una adaptación de la política criminal a la axiológica o estimativa jurídica.
Es imperativo reflexionar sobre distintos mecanismos de solución de conflictos sociales, que estos puedan clasificarse como menos graves fuera del Derecho Penal y generar la discusión en cuanto que el Derecho Penal debe ser utilizado únicamente como un mecanismo de control social para sancionar delitos graves, es meritorio determinar a qué tipo de control social se refiere.
En ese orden de ideas, la doctrina ha sido conteste en el planteamiento de la necesidad de contar con métodos de control, y más aún cómo es que a través de las ciencias jurídicas se genera ese método de vigilancia social. Sobre esta temática Bergalli (2012) refiere: "…debatir sobre el derecho como un instrumento de control social, plantea la necesidad de esclarecer cuál derecho y qué control, dada la presunción que el primero actúa para la ejecución del control social."
De igual manera Soriano (1997) indica: "El derecho es probablemente el instrumento más importante de control social: el que aparece claramente como tal y se provee de una serie de elementos adecuados para dirigir y orientar el comportamiento social." Según la teoría funcionalista de Treves (1988), se entiende que el derecho resuelve conflictos, como subsistema de la sociedad global en relación con otros subsistemas de coordinación social (normas de conducta, religiosas, etc.) así, el control social es el conjunto de prácticas, actitudes y valores destinados a mantener el orden establecido en las sociedades (1988).
Sobre este tema es importante el comentario de uno de los tratadistas fundadores de la criminología crítica:
"…la eficacia del derecho tiene de particular que se ejerce más allá del círculo de aquellos que ya están convertidos de antemano, debido a los intereses que los une y a los valores inscritos en los textos jurídicos, en las disposiciones éticas y políticas de quienes están encargados de aplicarlos." (Bourdieu, 2001)
Según Romero (2012), el control social aparece en todas las sociedades como un medio de fortalecimiento y supervivencia del grupo y sus normas. Las normas menores y las leyes son las que ordenan el comportamiento de los grupos. Romero estima que en el mundo actual, olvidar el poder estatal y su creciente intervencionismo, es darle la espalda a una realidad aplastante para el individuo, para el liberalismo y el existencialismo.
Es inobjetable la relevancia del derecho como un medio de control social, si se toma en cuenta la obra de Foucault, quien describe los diferentes mecanismos de averiguación de la verdad y medios de control social, quien al comentar sobre la lettre-de-cachet del siglo XVI y XVII en Francia, constituye el antecedente de la prisión, que se impuso como forma concentrada, ejemplar y simbólica de todas las instituciones de secuestro, creadas en el siglo XIX, hasta desembocar en la formación de una sociedad disciplinaria caracterizada por la aparición a finales del siglo XVII y XIX de la reforma y reorganización del sistema judicial y penal en los diferentes países de Europa y el mundo; es decir una sociedad programada donde se apropia el poder central de los mecanismos populares de control social, apareciendo el Poder Judicial. (Foucault, La verdad y las formas jurídicas, 1996)
Soriano (1997) plantea las características que singularizan al derecho en su incidencia social, se caracterizan por ser un orden normativo cierto, exigible, general, expansivo y uniforme, de los cuales se desprende la eficacia y operatividad del derecho como medio de orientación del comportamiento social.
1.5.1 La coercibilidad del Derecho como instrumento de control social
En cuanto a los elementos del Derecho que ejercen el control social Soriano establece como uno de los elementos del derecho para el ejercicio del control: la coercibilidad, que define como: "compulsión potencial que protege la eficacia del derecho." La coerción es aplicable a todas las reglas del comportamiento. Si el derecho es una norma social que se caracteriza por la coercibilidad, se trata de una cuestión que ha preocupado a los juristas y merece las siguientes reflexiones: a) esencial: ser coercible es lo que verdaderamente define y distingue al derecho; en el positivismo jurídico radical se encuentra la opinión congruente con el pensamiento político, ya que la defensa de la ley del Estado exige el rigor de la coacción para ser obedecidas; b) relevante: para otros la coercibilidad es una nota importante que apoya la eficacia del derecho, pero no tan trascendental; y c) accidental: para otros juristas la coercibilidad es un mero añadido o dato accesorio.
En el marco de la presencia de casos de coercibilidad, Soriano (1997) manifiesta que existen algunos supuestos de normas o sectores del ordenamiento jurídico en los que no aparece un aparato coactivo o éste es sencillamente innecesario e inoportuno, por ello, la coercibilidad no sería en estos casos elemento decisivamente esencial en el derecho, por ejemplo los siguientes:
a) Normas auxiliares dependientes de normas primarias verdaderamente coercitivas: que pueden llamarse de apoyo porque no incorporan sanciones, debido a su carácter eminentemente instrumental;
b) Normas conforme con las aspiraciones de sus destinatarios: la norma se impone por sí misma y no por la circunstancia coadyuvante de la sanción, aun cuando tenga o pueda tener ésta una eficacia diferida, en los supuestos en los que falte adhesión;
c) Normas de mínima regulación respetuosa de la libertad de sus destinatarios: por su propia naturaleza, rehúyen de exigencia coactiva, el ejemplo son las deudas de juego, que no pueden exigirse jurídicamente;
d) Normas de carácter promocional: se trata de normas que no tienen por objeto la protección de bienes jurídicos importantes, sino la promoción de intereses sociales en beneficio de grupos en desventaja; y
e) Normas de ordenamientos jurídicos débiles: no solo ordenamientos jurídicos, sino ordenamientos jurídicos de la trascendencia del derecho internacional no pasaría la prueba de coercibilidad. Se refiere al régimen sancionatorio de normas sometidas al voluntarismo de los Estados, a la primacía del principio de soberanía y a la correlación de intereses y fuerzas, que juegan en la órbita internacional en la que se sitúa cada uno de los Estados. Algunos autores asemejan este carácter con la justiciabilidad.
Para esta tesis, resulta de tal importancia el análisis de las sanciones, dado que la coercibilidad del Derecho se materializa principalmente por el régimen sancionatorio; por eso es el elemento principal con el que el Derecho ejerce el control de la sociedad. En un sentido estricto, la sanción es la consecuencia derivada del incumplimiento de una norma; en la definición kelseniana, la aplicación de una sanción si tiene lugar un ilícito. En un sentido más amplio, es la consecuencia beneficiosa o no que deriva del cumplimiento o incumplimiento de las normas.
La gravedad de la pena no influye en el ciudadano, sobre su decisión de delinquir o actuar de conformidad con las buenas costumbres. De hecho el que no tiene nada que perder, no teme al castigo. El Marqués de Beccaria Cesare Bonesana en 1764 escribió: "No es la crueldad de las penas. Uno de los más grandes frenos de los delitos, sino la infalibilidad de ellas…"
No obstante lo anterior, en Guatemala no ha sido correctamente aplicado el principio general de que el Derecho debe actuar cuando los otros mecanismos han fracasado, que previo a generar el ius puniendi, debe existir todo un andamiaje jurídico, que permita a los habitantes, optar por diversas vías de convivencia armónica. Ejemplo de ello, la amplia gama de hechos prohibidos, que al generarse la acción típica desencadena penas tales como la muerte, la prisión, el arresto, la multa, inhabilitaciones, comiso de bienes, entre otras.
Las penas rigurosas como la privación de libertad son imprescindibles para los delitos graves, pero no una reacción adecuada contra la criminalidad pequeña y mediana, la cual numéricamente es preponderante, lo cual se evidencia adelante.
En un sistema de Estado de Derecho las sanciones jurídicas deben reunir tres requisitos tanto en una consideración jurídico-positiva como sociológica de las normas, estos requisitos son:
Generalidad: tiene un doble sentido: todas las normas deben estar protegidas por la sanción, salvo casos extremos de oportunidad y estas deben aplicarse a todos por igual. La generalidad es un principio consecuente al de igualdad y al de vinculación a la ley de los poderes públicos;
Proporcionalidad: debe existir una correspondencia entre el alcance de la desobediencia a la noma y la sanción impuesta, entre el delito y la pena; es una garantía jurisdiccional que está presente en los textos medievales y en textos jurídicos de Castilla y Aragón en España. El problema de la proporcionalidad de las sanciones está en la fijación del quantum, que es un concepto relativo; el quantum no es un problema trazado, sino que es un tema de la función dinámica de la sensibilidad de ética social; y
Imparcialidad: es la separación entre el sujeto pasivo de la violación de la norma y el aplicador de la sanción; garantía jurisdiccional en que se incluye la cláusula nulla poena sine iuditio, ninguna sanción sin juicio previo.
Si bien es cierto, las tres características anteriores son el interés mediático del derecho como mecanismo de control social, también lo es que, según Alessandro Baratta (1982), la ideología sustitutiva elaborada por las teorías liberales contemporáneas de la criminalidad es compleja, porque supera los presupuestos eticistas y metafísicos que anidan en la ideología penal de la defensa social (principio del bien y del mal, principio de culpabilidad, etc.) para poner el control social en la plataforma tecnocrática, reformista y eficientista que caracteriza la mediación política de las contradicciones sociales, en los sistemas de máxima concentración capitalista.
La estrategia político-criminal correspondiente a las exigencias del capital monopolista se basa pues, en la máxima efectividad de control social de aquellas formas de desviación que son disfuncionales al sistema de valoración y de acumulación capitalista (delitos contra la propiedad y desviación política), compatible con la medida mínima de transformaciones del sistema mismo y en la máxima inmunidad socialmente dañosos e ilícitos, pero funcionales al sistema (atentados contra el medio ambiente, criminalidad política, colusiones entre organismos del Estado e intereses privados).
Según Foucault (1996) las clases de sanciones son un aspecto fundamental para el entendimiento de la necesidad de abolición de ciertas conductas jurídico penales, dada la discusión que hace un estudio histórico de la fundamentación de las sanciones, lo interesante resulta en el análisis de su fundamentación jurídica de la sanción, cuando estas dejaron de tener sostenibilidad en la religión y la moralidad.
Las sanciones pueden ser clasificadas desde distintos puntos de vista: positivas o de aprobación social y negativa de reprobación; difusas y organizadas. En la teoría general del derecho es frecuente ver una serie de clasificaciones según el criterio de precisión de la pena (determinadas o indeterminadas) de la conducta que entraña (acción u omisión) del órgano que las dicta (orgánicas o formales, inorgánicas o informales) de los efectos para el destinatario (positivas o negativas).
La tipología de las sanciones según sus efectos pueden ser: negativas o positivas. Las sanciones negativas imponen unas desventajas cuando la norma es incumplida; mientras que las sanciones positivas otorgan una ventaja o un premio cuando se cumple la norma prescrita. Según el criterio de la finalidad pueden ser: sanciones preventivas y reparadoras. Las primeras disminuyen las posibilidades de infracción de una norma. Las segundas compensan el daño producido con la violación de las mismas. Las sanciones reparadoras adoptan varias formas: a) el mismo comportamiento violado con recargos (pago de dinero prestado con intereses); b) otro comportamiento alternativo (la prestación de un servicio compensatorio más gravoso); c) la indemnización (cuando no es posible recuperar el objeto o cosa, o actuar la conducta prescrita) y d) privación de libertad (cuando se trata de la comisión de un delito contra los bienes jurídicos esenciales).
La atención de la nueva criminología -criminología crítica-, se ha dirigido al proceso de criminalización, individualizando en él uno de los mayores nudos teóricos y prácticos de las relaciones sociales de desigualdad propias de la sociedad capitalista, y persiguiendo como uno de sus objetivos principales, extender de un modo riguroso la crítica del derecho desigual al campo del derecho penal. Así, mientras la clase dominante está interesada en contener la desviación de manera que ésta no perjudique la funcionalidad del sistema económico-social y sus propios intereses y, en consecuencia, en el mantenimiento de la propia hegemonía en el proceso selectivo de definición y persecución de la criminalidad; las clases subalternas, en cambio, están interesadas en una lucha radical contra los comportamientos socialmente negativos, es decir en una superación de las condiciones propias del sistema socioeconómico capitalista, a las que la propia sociología liberal ha referido no infrecuentemente los fenómenos de la criminalidad. Actualmente hay un proceso de elaboración de una teoría materialista de la desviación, de los comportamientos socialmente negativos y de la criminalización denominada criminología crítica que se constituye como una alternativa teórico-ideológica frente a la criminología liberal (Baratta, 1982).
Todo este sistema sancionatorio del derecho, debe necesariamente estar rodeado de un sistema de control de garantías, así el derecho ejerce control social a través de las garantías o factores de todo tipo que colaboran en la eficacia de las normas jurídicas. Pudiendo destacar que garantía jurídica es todo lo que contribuye a la eficacia del derecho, concibiéndose a las sanciones las más eficaces, pudiendo ser de tres clases: a) políticas; b) institucionales; y c) propiamente jurídicas.
En torno a este tema, Martínez Bastida indica que:
"…la criminología crítica es una tendencia recientemente bautizada como filosofía crítica del derecho penal, expuesta por Quinney y en la naturaleza problemática de la ley de las instituciones. Su atención no se dirige a la modificación del delincuente, que es secundario, sino al sistema total y a la ley, que constituye el principal instrumento del Estado…" (Bastida, 2012)
Como primeros acercamientos al quid de la tesis, es que el derecho –el más relevante y eficaz instrumento de control en el ámbito social- se singulariza por construir un orden normativo dotado y protegido por una coercibilidad directa o refleja, que debe traducirse en un razonable, oportuno, proporcional y excepcional ejercicio legítimo de la fuerza, convertida a través del derecho en coacción jurídica.
Sin tomar en cuenta antecedentes muy valiosos en el tema de las invasiones en Guatemala, la publicación de Joël Audefroy ilustra como el derecho es utilizado en nuestro medio, como mecanismo de control social:
"Desde 1986, en Guatemala, la profunda crisis económica y la política de los ajustes económicos que transformaron aún más el débil aparato productivo tuvieron consecuencias dramáticas en el deterioro de las condiciones de vida de los campesinos y de las poblaciones urbanas. Además el recorte de las políticas sociales y el fracaso de la política de vivienda agudizaron la situación de millones de pobladores en busca de un lugar para vivir…" (Audefroy, 2012)[2]
En octubre de 1994, campesinos invadieron varias fincas en el departamento de Retalhuleu en protesta por la falta de políticas agrarias a favor de la clase trabajadora.
"Hasta antes de 1996, las invasiones en Guatemala se han convertido en un problema a gran escala, la mayoría son dirigidas por organizaciones como el CONIC y CNOC. Estos movimientos se justificaron bajo el argumento de que las tierras pertenecían a los mayas o porque son pobres y por lo tanto tienen derecho a la tierra y a su propiedad." (Vizcaíno, 2012)
Para paliar estos movimientos sociales, el Congreso de la República mediante el decreto número 33-96, implementó reformas al Código Penal, entre ellas la modificación del artículo 256 que tipifica el delito de usurpación, por el cual se inicia un mecanismo de control social, para quienes hacen uso de su legítimo derecho de petición, resistencia pacífica, ya sea por asignación de tierras para vivienda y cultivo, pago de salarios, por ejemplo el caso de la finca La Exacta, así como de protesta por casos de impunidad, como ejemplo el desalojo de la Finca Nueva Linda.
Esta reforma tuvo reacciones adversas, al respecto Alejandro Rodríguez escribió que: "Los delitos no pueden ser la forma de subsanar deficiencias estructurales en la administración de justicia, ni se puede permitir que ante la ineficiencia de los tribunales civiles se apliquen medidas penales…" (Rodríguez A. , 2004)
Según Francisco Villagrán Kramer (2004), para el 11 de septiembre de 2004, más de 150 fincas rurales se encuentran invadidas por campesinos. En abril de 2012, el Secretario de Asuntos Agrarios de la Presidencia de Guatemala, sostuvo una reunión con los líderes de 500 familias que tienen ocupadas varias fincas municipales en Champerico, Retalhuleu sin que se haya llegado a ningún acuerdo.
Cuando se penaliza la protesta social a falta de mecanismos eficientes de resolución de conflictos se genera lo que Baratta denomina una conexión fundamental entre relaciones de desigualdad y exigencias de represión. Cuanto más desigual es una sociedad, tanto más tiene necesidad de un sistema de control social de la desviación de tipo represivo, como el que se realiza a través del aparato penal del derecho contemporáneo que fundamenta las penas de prisión ante cualquier amenaza de desestabilización social.
Para un adecuado abordaje de los problemas sociales, no se requiere el perfeccionamiento del sistema penal represivo, sino de la búsqueda de mecanismos alternos que sustituyan al derecho penal como herramienta de control social, dado que esto únicamente generará mayor desigualdad social; la reapropiación por parte de la sociedad se medirá de conformidad con el nivel de democracia alcanzado, las transformaciones de las relaciones de poder y la capacidad de administrar directamente sus medios de control, con ello podrá dejar por un lado un sistema represivo para dar lugar a una política criminal alternativa.
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