Presupuestos jurídicos doctrinales para una institucionalización del Derecho de Empresa
- Fundamentación teórica
- Aspectos novedosos y de utilidad de la investigación en el contexto científico y social
- Algunos términos y categorías imprescindibles para la investigación:
- Una visión del fenómeno desde el Ordenamiento cubano actual
- El perfeccionamiento empresarial como estrategia jurídico-económica: su trascendencia para el Derecho de Empresa
- Consideraciones finales
- Bibliografía Consultada
Fundamentación teórica
Este proyecto investigativo tratara de ofrecer presupuestos teóricos, doctrinales e institucionalizadores del Derecho de Empresa y su aplicación en la economía y en los mercados, así como la correcta distinción entre Derecho Empresarial como la conexión del Derecho Mercantil y el Derecho Económico en nuestra praxis empresarial, y la consecución de esta practica en el modelo empresarial cubano. Las aplicaciones de terminologías económicas, de mercado, laborales y contractuales en detrimento del derecho, han desplazado al Derecho Empresarial a un segundo plano, debiendo por ello institucionalizarse el mismo como rama autónoma
Siguiendo esta óptica, la presente investigación se traza como diseño metodológico:
Aspectos novedosos y de utilidad de la investigación en el contexto científico y social
En nuestro país, específicamente en nuestro Sistema Empresarial, en el contexto globalizado y con la importación de acepciones extranjeras, sistemas y métodos empresariales la empresa cubana ha derivado hacia una forma superior de gestión conceptualizada desde el orden jurídico como una aproximación al Derecho Empresarial. Como expresión del cambio, la innovación está en las bases mismas de los conceptos de modernización de fin del Siglo XX, y principio del tercer milenio y constituye el sustento de la competitividad. [1]
Debemos ver el perfeccionamiento de la nueva empresa cubana y el desarrollo del derecho de empresa como una incremento de la innovación con el desarrollo (Esto, desde luego no es algo nuevo. Sin remontarnos a Marx y a su brillante análisis de la vinculación tecnología economía en El Capital, desde las primeras décadas del Siglo XX Schumpeter había vinculado claramente la innovación con el desarrollo. Por eso quizás sería más exacto que dijéramos: "van reapareciendo". La obra clásica más reciente sobre las relaciones entre el cambio técnico y la teoríaeconómica es Dosi, Freeman et al (19989, muy marcada por lo que se ha dado en llamar "enfoque neoshumpteriano").En nuestro contexto empresarial vimos La Interfase como un recurso para la innovación y la competitividad de la empresa.
Como antecedente de este estudio de la interfase, se realizo un estudio durante 1996 y 1997, en el GECYT, un análisis sobre un primer acermaniento al Perfeccionamiento Empresarial en nuestro país. Siendo la existencia de la personalidad jurídica propia de la entidad, la que facilitó las actividades de interfase. [2]
La empresa constituye una categoría fundamental del Derecho Mercantil, porque a su alrededor se organizan los diferentes instrumentos para el despliegue de la actividad empresarial y nos permite delimitar las actividades constitutivas de empresa que integran las actividades mercantiles. El empresario, por su parte, está sometido, a un conjunto de normas especiales que encuentran justificación por la intervención de esté en el mercado. Cabe destacar que su razón de ser no es otra que asegurar la racionalidad, la transparencia y la responsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones frente a terceros.
El Derecho Mercantil, en tanto que manifestación especifica de la vida jurídica que aparece en un momento determinado y que se consolida de forma progresiva en el tiempo, suele considerarse como un producto histórico. Desde esta perspectiva, su origen se sitúan normalmente a principio de la Baja Edad Media (Siglos XI y XII) y su nacimiento responde a la necesidad de dar soluciones adecuadas a los nuevos conflictos planteados por una realidad social y económica en pleno proceso de transformación.
Si bien el principio del ius mercatorum nace como un derecho de aplicación restringida a los comerciantes, basándose en una concepción bastante subjetivista, se va produciendo un desplazamiento y una sustitución de este criterio subjetivo por otro objetivo, centrado en la actividad más que en los protagonistas. El derecho mercantil deja de ser el derecho de los comerciantes para convertirse en el derecho del tráfico comercial.
En un primer estadio, el ius mercatorum surge como un derecho creado por los comerciantes y para los comerciantes. Es un derecho especial, frente al ius commune, y de clase, de aplicación restringida a una determinada categoría de sujetos.
Posteriormente se perfila como el derecho del tráfico y de la actividad comercial, iniciándose en un proceso de objetivación que alcanzará su cenit en la época de la codificación, con la conceptualización del derecho de los actos de comercio, lo que, en sentido objetivo, significa, con independencia de quienes los realizan sean o no comerciantes.
Tras la etapa codificadora, las profundas transformaciones experimentadas en los campos político, social y económico, mencionadas anteriormente de modo sucinto, conducen, inevitablemente, a la modificación del concepto de derecho mercantil. La teoría de la empresa y la correlativa concepción del derecho mercantil como derecho de la empresa surgen con fuerza.
Desde esta perspectiva, plenamente vigente, el derecho mercantil se define como aquel conjunto de normas que tienen por objeto la regulación de los empresarios y de la actividad constitutiva de empresa. Dicho de otro modo, es el derecho ordenador de la actividad que los empresarios desarrollan en el mercado de manera organizada y profesional.
En nuestro país, en un intento de superación de la teoría de la empresa en nuestra Reforma Constitucional del año 1992[3]y la modificación del 2002. Comenzaron a insertarse en nuestro contexto socio económico cuestiones como inversión extranjera, y nuevas formas de organizaciones empresariales mercantiles.
Algunos términos y categorías imprescindibles para la investigación:
El empresario es la persona física o jurídica que por sí misma o través de delegados, ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad constitutiva de empresa en el mercado y adquiere la titularidad de las obligaciones o derechos nacidos de dicha actividad. Este concepto jurídico de empresario difiere del concepto económico, que lo identifica con la persona que directamente y por si misma se asocia, combina y coordina los diferentes sectores de la producción y se interpone para ajustar el proceso productivo al plan previsto anticipadamente.
La empresa es el ejercicio profesional de una actividad económica planificada con la finalidad de intervenir en el mercado de bienes o servicios.
Sobre los hombros de la empresa pesa hoy una gran responsabilidad: crear la riqueza y el bienestar de toda la sociedad. Lo que nos coloca en una doble perspectiva: como acreedores y deudores de la empresa. Esto justifica y obliga a una reflexión sobre la misma.
Empresa es un término esquivo. Se nos escapa a todo intento de conceptualización de esta, siendo la que le confiere a su titular, en propiedad, la condición de empresario.
No es este, sin embargo el sentido que comúnmente le atribuimos entre nosotros. Ello puede merecer una aproximación crítica de su tratamiento en nuestra legislación, incluyendo la matriz constitucional.
A la empresa suele asignársele la finalidad última y principal de obtener beneficios.
En su encíclica por el centenario de la "Rerum Novarum", el papa Juan Pablo II advertía (la finalidad de la empresa no es simplemente la producción de beneficios, sino más bien la existencia misma de la empresa como comunidad de hombres, que de diversas maneras, buscan la satisfacción de sus necesidades fundamentales y constituyen un grupo particular al servicio de la sociedad entera)[4].
Luego es evidente que la empresa se orienta tanto a la satisfacción de necesidades sociales, de las que son portadores sus clientes, como a la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales, lo que hace de la empresa una comunidad humana.
Según el tratadista español Manuel Alonso Olea,[5] El empresario es la persona natural o jurídica parte en el contrato de trabajo que en virtud de éste hace suyos originariamente los frutos del trabajo contractualmente prestado, obligándose a remunerarlos.
Jurídicamente el empresario es la parte del contrato de trabajo frente a la que se asume la obligación de trabajar por la otra, y que asume a su vez respecto a esta la obligación de remunerar.
En primer lugar la terminología empresario es la expresión normal en la práctica y doctrina española, utilizando el sinónimo de empleador.
El establecimiento mercantil es un conjunto de bienes y servicios organizado y dispuesto para ser el instrumento de la actividad empresarial. Así pues, la empresa es un modo de actividad económica y el establecimiento, un instrumento al servicio de esta actividad.
Una visión del fenómeno desde el Ordenamiento cubano actual
En los últimos tiempos se han potenciado, formas de cooperación ínter empresarial. El desarrollo de una actividad económica se ha organizado tradicionalmente mediante la empresa. No, obstante, también es posible desarrollar la producción y distribución de bienes y servicios en el mercado en cooperación con otras, lo cual permite lógicamente promover y facilitar el desarrollo de otras empresas. La cooperación ínter empresarial tiene lugar porque posibilita maximizar el beneficio de las empresas, por el hecho que desde un punto de vista económico los costes relativos de organización de empresa superan los de transacción del mercado.
En nuestro contexto empresarial surgen las Sociedades Mercantiles, que no son mas que la Asociación voluntaria de personas que crean un fondo patrimonial común para colaborar en la explotación de una empresa con ánimo de obtener un beneficio individual y que participan en el reparto de los beneficios que se obtienen de ella.
Para ser comerciante, además de asumir el riesgo de la producción de bienes y servicios como todo empresario, tienen que cumplirse los requisitos que se desprenden de los artículos 3, 4 y 5 del Código de Comercio, que son tener capacidad legal, ejercer el comercio habitualmente y ejercerlo en nombre propio.
El perfeccionamiento empresarial como estrategia jurídico-económica: su trascendencia para el Derecho de Empresa
El sistema de perfeccionamiento empresarial, hecho extensivo al universo empresarial a partir de la experiencia de su aplicación en las FAR, se instituye por el anexo al Decreto Ley o. 187/98 que constituyen las Bases Generales del Perfeccionamiento Empresarial. En éstas, se identifican los diferentes subsistemas que actúan sobre los recursos antes mencionados, cada uno con sus propias funciones, protagonismos y finalidades.
Éste es, quizás, uno de los principales méritos de la proyección de nuestra reforma empresarial. El Enfoque sistémico y coherente de todas y cada una de las esferas de actividad que conforman la empresa:
organización general,
métodos y estilos de dirección,
organización de la producción y formación del trabajo,
gestión de la calidad,
política laboral y salarial,
planificación,
contratación económica,
relaciones financieras,
contabilidad,
control interno,
costos,
precios,
sistema informativo,
atención al hombre, y
mercadotecnia.
Antes de analizar los aspectos esenciales de los subsistemas anteriores que guardan una más estrecha relación con nuestra materia, veamos el escenario actual interno y externo resultante de todos los procesos, transformaciones y fenómenos que se han sucedido en los finales del siglo anterior y lo que va del presente.
En el ámbito pueden mencionarse:
1. el proceso de globalización que afecta, cada vez con más fuerza, cada uno de los intersticios de la vida social;
2. tendencias – quizás pendulares (y en mi percepción sobredimensionadas)- a la desregulación en la esfera económica;
3. retracción del Estado en determinados sectores, en detrimento de lo social;
4. mercado internacional cada vez más competitivo y, en nuestro caso, indudablemente ideologizado y condicionado por la existencia de un bloqueo tan desacreditado y repudiado como tenaz y real; y
5. desarrollo y profundización en los esquemas de integración económica regional.
Por su parte el escenario nacional resultante de las transformaciones económicas puede ser caracterizado en síntesis como sigue:
1. complejización de las relaciones económicas, con especial preponderancia de las de carácter horizontal;
2. diversificación de los agentes económicos, con valores e intereses propios asociados;
3. diversificación de espacios económicos (sectores) y redistribución de éstos por tipos de propiedad (reacomodo de la carga);
4. configuración de mercados, formas concurrenciales y publicidad;
5. modificación de la rectoría estatal y eliminación de funciones tutelares por las ramas; y
6. economía dual, fractura del sistema monetario.
PRINCIPALES LINEAS DEL PERFECCIONAMIENTO EMPRESARIAL
Aspectos de organización general.
Las Bases del Perfeccionamiento Empresarial prevén como formas de organización empresarial:
La organización superior de dirección empresarial.
Empresas.
Unidades empresariales de base.
Las organizaciones superiores de dirección empresarial (OSDE) constituyen entidades poli corporativas de estructuración diversa. Entre sus atributos distintos podemos mencionar:
Agrupan un conjunto de empresas y unidades empresariales de base.
Tienen personalidad jurídica propia (independientes de las entidades que la conforman).
No ejercen funciones estatales.
No administran la producción o los servicios de sus entidades.
Se financian con cargo a los gastos de administración de éstas.
Su creación, traspaso, fusión o extinción corresponde al MEP.
Por su parte las empresas:
Tienen personalidad jurídica propia.
Tienen gestión económica, financiera, organizativa y contractual autónoma.
Cuentan con balance financiero independiente.
Funcionan bajo el principio de autofinanciamiento.
Se adscriben a una organización superior de dirección empresarial o a un organismo u órgano estatal.
Su creación, traspaso, fusión o extinción corresponde al MEP 34.
El tercer nivel lo integran las unidades empresariales de base:
Son estructuras con autonomía relativa.
Funcionan bajo el principio de autofinanciamiento.
Sus atribuciones le son delegadas.
Carecen de personalidad jurídica propia.
Su creación corresponde a la organización superior de dirección empresarial o la empresa.
Órganos de dirección.
Con respecto a los órganos de dirección de las entidades en perfeccionamiento es importante destacar que pueden clasificarse en unipersonales y colegiados. Entre los primeros se encuentra el Director General que es designado por el Gobierno a la instancia que corresponda. También puede existir un Director Adjunto o Coordinador General. Asimismo, existen otros directores. Si analizamos las funciones que las Bases atribuyen a los directores generales de las OSDE y de las empresas, nos percataremos que dichas funciones son amplias y que sólo pueden delegar un muy contado número de éstas.
En cuanto a los órganos de dirección colegiados o colectivos se crean y reglamentan por el Director General. Tienen por objeto colegiar las decisiones que se tomen a lo interno de las entidades, igualmente, poseen un carácter auxiliar. Según las Bases pueden denominarse consejo de dirección, consejo de administración, junta de directores, entre otros. Los acuerdos de éstos son vinculantes con la aprobación del Director General. Esto último, así como las funciones otorgadas a los directores generales muestran cómo en el sistema de perfeccionamiento empresarial se produce un reforzamiento de la dirección unipersonal. El principio del papel rector de los cuadros adquiere así una importancia crucial a partir de las funciones que recaen sobre ellos.
Por último, se prevé en la normativa que pueden existir otros órganos de dirección colectiva referidos a temas de interés para las entidades. Éstos pueden ser consejos de producción, consejos técnicos, consejos de calidad, entre otros. Se crean y reglamentan igualmente por el Director General.
Junta de Gobierno
La descentralización que propicia el sistema de perfeccionamiento, demanda, sin dudas, de nuevos mecanismos de control. Aparecen así, las Juntas de Gobierno, las cuales se instituyen como órganos de dirección que representan los intereses del Estado. En otras palabras: son órganos de control estatal sobre la actividad empresarial.
Es importante señalar que estas Juntas sólo se constituyen en las organizaciones superiores de dirección empresarial y en las empresas independientes. Tienen funciones relativas a los planes y presupuestos, al control de su cumplimiento y a la distribución de utilidades, entre otras. No obstante, les está expresamente prohibido interferir en la gestión productiva y de servicios de las organizaciones económicas.
Las Juntas de Gobierno se crean y regularmente por el Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, aunque él puede delegar esta función en los jefes de los organismos de la Administración Central del Estado o en los Presidentes de los Consejos de la Administración provincial.
Los órganos de control estatal se integran por cinco miembros como máximo, representantes de los siguientes organismos: MEP, MFP, Banco Central, organismo ramal y director general de la entidad.
Autonomía empresarial.
En general, las nuevas formas empresariales en el ámbito del perfeccionamiento cobran mayor autonomía e independencia, lo que se manifiesta en que:
1. Determinan sus propias estructuras y plantillas.
2. Crean sus organizaciones empresariales de base.
3. Diseñan sus propios sistemas de dirección de fuerza de trabajo.
4. Definen fijan salarios.
5. Crean los fondos de reserva y estímulo.
6. Establecen sus propios sistemas de gestión de calidad.
7. Forma descentralizadamente sus precios.
8. Determinan sus propios objetivos estratégicos.
9. Conforman sus propios planes de negocios.
Esto incide en que, e esencia, se tiende a fortalecer los nexos ínter empresarial. Es obvio que ello impacta en la contratación, la que amplía:
1. El contenido de las relaciones (patrimoniales y no patrimoniales o de
Cooperación)
2. Su proyección (al exterior y al interior de las entidades).
3. Su base (asociada a los cumplimientos de los planes y al mercado).
Se modifica la obligatoriedad y el papel del contrato, su relación con los planes y la libertad contractual, otorgándoles mayor autonomía en su concertación y modificación y elevando su responsabilidad por su cumplimiento.
Otro tanto sucede con la planificación. Se llama a conjugar aspectos
técnicos, económicos, sociales y productivos.
Se potencia la iniciativa de la empresa en la optimización de sus recursos y reservas productivas.
Se proyecta una manifestación estratégica por las organizaciones superiores de dirección empresarial. Los planes anuales son elaborados, propuestos y defendidos por las entidades ante la Junta de Gobierno.
La estrategia se concreta en los planes de negocios, en los que se puntualiza y tensiona el empleo de las capacidades productivas de las empresas.
Los indicadores directivos se reducen a ventas y utilidades.
Para la elaboración de los planes se parte de:
1. La capacidad disponible (real).
2. La demanda del mercado.
3. Las posibilidades técnicas y productivas.
4. La disponibilidad de recursos financieros.
Por su parte, el sistema de relaciones financieras deviene en instrumento más eficaz de la política económica. Se confiere una mayor autonomía financiera. Se fortalece la responsabilidad por los resultados de la gestión. se autoriza a retener parte de las utilidades para financiar:
1. Su desarrollo y la reinversión.
2. La estimulación material.
3. La formación de reservas.
Asimismo, se garantiza el régimen de aporte por los rendimientos.
Otro elemento importante es que la contabilidad se "recoloca" y se jerarquiza.
El registro y clasificación de todas las operaciones económicas se erige sobre la base indispensable para:
1. La adopción de las decisiones.
2. La planificación
3. El Control.
En los precios se refuerza la descentralización en su formación y aprobación. Los precios mayoristas de productos importados o para la exportación se forman tomando de referente los precios del mercado interno.
Los precios de productos nacionales se correlacionan con éstos en dependencia de su complejidad.
Únicamente se reserva a la aprobación de las instancias centrales los precios y tarifas de los productos y servicios de primera necesidad que son objeto de distribución regulada.
Consideraciones finales
Hemos puesto el énfasis en motivaciones de una determinada racionalidad en busca de una mayor eficiencia, otorgándole una preeminencia al criterio de rentabilidad de la empresa. No es del todo así. Existe, como apunta Amart Sen, una motivación diferente con la ética y el logro social. "El hombre puramente económico es casi retrasado mental desde el punto de vista social".
Pienso de manera concordante que hay que dispensarle otro espacio a las motivaciones éticas en los actos económicos. Creo que en nuestro caso lo tienen.
No se trata tanto de producir "valores", en su sentido material, como de hacerlo con la mayor conformidad posible con los principios que informan una sociedad más justa y aseguren la legitimidad de una política económica sustentada, como la nuestra, en una mayor justicia distributiva.
Existen, como apunta Sen, una concepción económica del desarrollo, como resultado del aumento del producto bruto nacional. En este desarrollo, los valores y la cultura desempeñan un papel secundario. Pero existe una concepción alternativa, y que concibe el desarrollo como un proceso destinado a acrecentar la libertad de cada cual en la prosecución de sus aspiraciones esenciales y que propone como objetivo la más plena realización del potencial humano. Es ésta la que hacemos nuestra por ser la única concordante con nuestro proyecto social.
No obstante visto el ámbito y escenario empresarial cubano destacar que sobre el Perfeccionamiento Empresarial como modelo económico y jurídico el mismo a partir de conceptos institucionalizadores como Calidad, evaluación de desempeño, contratación económica, sistema de gestión de medio ambiente, sistema de aplicación de la propiedad industrial, que como vemos sirven para organizar la correcta gestión empresarial de los empresarios nacionales
Bibliografía Consultada
Textos doctrinales
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8. Resolución No 14 del 2001 del MINVES
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11. Resolución Conjunta No 1 del 1998 CITMA-MINCEX
12. Resolución No 91 del 2006 del MEP
13. Acuerdo No. 4002 de 2001 Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros
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Revistas
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Sitios Consultados
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5. Harrison Suzanne, Davies Julie"s .Edison in the Boardroom: How Leading Companies Realize Value from Their Intellectual Assets.
Autor:
MsC. Reynaldo Manuel Tarragó Ayra,
profesor instructor de la Facultad de Derecho, Universidad de Oriente,
[1] (De la competitividad aut?ntica, para utilizar la expresi?n cepalina. V?ase CEPAL (1992)
[2] La Interfase como un recurso para la innovaci?n y la competitividad de la empresa. Una primera aproximaci?n a la situaci?n de cuba, Editorial Academia, La Habana, 2000.
[3] Constituci?n 1992
[4] Manual de Derecho Econ?mico, Narciso Cobo Roura.
[5] Manual de Derecho de Trabajo, Manuel Alonso Olea, Universidad Complutense de Madrid.