Concurso aparente de leyes penales y concurso ideal de delitos y el principio de Ne bis in ídem

Introducción

El presente trabajo encuentra fundamento, en la necesidad de resaltar la importancia de la aplicación del concurso aparente de leyes, relacionados, en forma directa, al concurso ideal de delitos, cuya indebida aplicación de los mismos, tiene como efecto, la vulneración del derecho o garantía constitucional de ne bis in ídem o la prohibición al Estado de realizar una pluralidad de persecuciones sancionatorias o condenas, contra una misma persona, por la única conducta y con el mismo fundamento.

En la primera parte del trabajo, se aborda el concurso aparente de leyes penales, desarrollándose cada uno de los principios o criterios para resolver la concurrencia aparentes de leyes penales, como son: el principio de especialidad, que consiste en que un tipo penal concurrente, además de contener todas las características del otro tipo penal, contiene un elemento adicional, que la hace especial, por lo que, desplaza en su aplicación a la norma general; el principio de consunción, que se presenta, cuando un tipo penal concurrente, entre sus características típicas, tiene una característica, que por sí solo constituye otro delito o tipo penal, por tanto, éste último se encuentra consumido por el tipo englobante que desplaza en su aplicación; el principio de subsidiaridad, que se presenta cuando el tipo de menor intensidad, desplaza en su aplicación al de mayor intensidad; y el principio de alternatividad, principio de gran importancia, que se utiliza como un principio en defecto de los demás, ya que, si concurren tipos penales distintos, pero, con algún elemento en común, desplaza en su aplicación, aquel tipo al cual se adecua de manera completa la conducta imputada; precisando que la alternatividad estricta, no es concurso aparente de leyes, sino, conflicto de leyes en el tiempo, pero si, la alternatividad en su sentido amplio. El concurso aparente de leyes, siempre se presenta en relación a una única conducta imputada.

De igual manera se ha desarrollado el concurso ideal de delitos, en sus dos expresiones: primero, cuando con una única acción u omisión, se comete varios delitos, ya que, la acción u omisión ha recaído en objetos materiales o inmateriales distintos, protegidos por la ley penal, por ello, hay actos parciales que constituye delitos distintos; y segundo, cuando para realizar una única conducta directa, se realizan de manera inmediata otro u otros delitos, como necesarias para su realización o como aseguratorias de su producción; en este extremo también se presentan actos parciales que constituyen delitos distintos. En resumen, no habrá concurso ideal de delitos, cuando no exista actos parciales que por si constituyan un delito distinto uno de otro, donde cada acto parcial, tendrá un objeto material o inmaterial distinto.

En la segunda parte, se comenta sobre el contenido de la garantía constitucional del ne bis in ídem -prohibición al Estado de realizar una pluralidad de persecuciones sancionatorias o de condenas, contra una misma persona, por la única conducta y con el mismo fundamento-, explicando que el contenido esencial de este principio tiene la dimensión material y procesal, siendo que el primero, se presenta cuando, una única conducta o agravante, dentro de un único proceso, se valora para fundamentar varias sanciones o agravaciones de sanciones, contra la misma persona y con el mismo fundamento; asimismo se presenta, cuando hay una pluralidad de sanciones o condenas en distintos procesos, contra una misma persona por la única conducta y con el mismo fundamento; y el segundo se presenta cuando, existe una pluralidad de persecuciones simultáneas o sucesivas, por la única conducta, contra la misma persona y con el mismo fundamento.

Y en la última parte, se desarrolla y se concluye, cómo es que, la indebida aplicación del concurso aparente de leyes, por tanto, la indebida aplicación del concurso ideal de delitos, genera de manera inevitable, la vulneración del principio del ne bis in ídem material o procesal, con efectos distintos, en la medida que, en algunos casos, serán subsanables, en tanto que, en otros, no; siendo que sus efectos son particulares, según la etapa procesal en que se vulnere este principio.

Aspecto preliminar

2.1.- Justificación.

1.- En la casuística del proceso penal, se puede verificar, que las denuncias de parte, presentadas por escrito, contienen, en su petición, la calificación jurídica de la conducta que imputa a otra persona, y en su generalidad, califican una única conducta, como aquella que se adecua a varios tipos penales; por ejemplo: se describe que Juan ha ingresado al interior de la casa de Pedro, fracturando las armellas de seguridad de la puerta, sustrayendo de dicha casa, computadores y diversas máquinas, cuyo monto sobrepasan la suma de S/10 000.00; esta conducta, según la denuncia escrita, se adecuaría a los tipos penales de: hurto agravado, daños y apropiación ilícita.

Formulada esta denuncia, con la calificación jurídica referida, debe iniciarse la investigación preliminar y culminada esta etapa, el Fiscal debe calificar jurídicamente la conducta imputada, objeto de investigación, determinando si la conducta imputada, de cuya ejecución en la realidad social y su autoría respectiva, se tiene suficientes elementos de convicción, se adecua a los tipos penales de hurto agravado, daños y apropiación ilícita, en la medida, que la autoridad persecutor del evento criminal, debe pronunciarse de cada una de las peticiones de la parte denunciante.

En el proceso de calificación jurídica, el agente persecutor del delito, se dará cuenta que la conducta imputada, materia de investigación, se adecua al tipo penal del delito de hurto agravado mediante rotura de obstáculos, tipificado en el numeral 2 del primer párrafo del artículo 186 del Código Penal, cuyo tipo base es el artículo 185 del mismo cuerpo normativo sustantivo, pero, claramente no se adecua al tipo de apropiación ilícita; en cuanto al delito de daños, podría tener dudas, ya que el daño se produjo en la puerta de una casa, cuyo valor patrimonial sobrepasa la remuneración mínima vital, ya que, la puerta es un bien integrante de la casa y no un bien principal, con valor económico independiente. Entonces el pronunciamiento del persecutor de la conducta disvalorada jurídico penalmente, consistirá en formalizar y continuar la investigación preparatoria, calificado la conducta investigada como delito de hurto agravado y daños, pero, respecto de la presunta comisión del delito de apropiación ilícita, el persecutor del delito, podrá seguir dos métodos de solución del caso concreto: archivar la conducta investigada, respecto del delito de apropiación ilícita, por no adecuarse la conducta investigada al tipo penal, pero, como se dijo, formalizando y continuando la investigación, por los delitos de hurto agravado y daños, por la misma conducta. En este método de solución de casos concretos, se puede apreciar que se archivó y se dispuso formalizar y continuar la investigación preparatoria, respecto de una misma conducta. ¿No existe la vulneración del principio del ne bis in ídem?; en caso que la respuesta sea afirmativa, entonces, este método de solución de un caso concreto, no es la correcta; o aplicar los principios del concurso aparente de leyes penales, como son: el principio de especialidad, consunción, subsidiaridad y alternatividad y con ello, el persecutor del delito, no se pronuncia de cada uno de los delitos denunciados, sino, únicamente desplaza su aplicación en favor del tipo penal al que se adecua la conducta investigada. En el caso del ejemplo, la conducta investigada se adecua únicamente al tipo penal de hurto agravado con rotura de obstáculos, mas no a los tipos penales de daños y apropiación ilícita, ya que, respecto del delito de daños, se aplica el principio de consunción, en la medida en que, el tipo penal del hurto agravado señalado, tiene como uno de sus elementos del tipo objetivo la rotura de obstáculos (daños), por tanto, la entidad del disvalor del tipo penal de daños, esta abarcada por el tipo penal de hurto agravado, en consecuencia, la ley que tipifica el delito de daños, es desplazada por la ley que tipifica el delito de hurto agravado con rotura de obstáculos; y respecto del delito de apropiación ilícita, se aplica el principio de alternatividad, ya que, entre los tipos penales de hurto agravado y apropiación ilícita, tienen sólo como elemento común, el de apoderarse del bien y hacer suyo, pero no concurre los demás elementos del tipo penal de apropiación ilícita, en consecuencia, la ley que tipifica el delito de apropiación ilícita es desplazada por la ley que tipifica el delito de hurto agravado. Este método de resolución de un caso concreto, es la correcta forma de resolver este tipo de casos concretos, ya que, evita la afectación del principio del ne bis in ídem y permite una fácil solución de esa clase de casos formulados.

2.- Situaciones similares a las expuestas en el numeral anterior, se pueden presentar en la etapa intermedia o juzgamiento; la única diferencia está en que la pretensión punitiva de diferentes delitos, respecto de una misma conducta, lo realiza el Fiscal y no el denunciante y el Juez es quien incurriría en la vulneración de esta garantía constitucional.

De lo señalado, se tiene que, sobre una única conducta, hay una indebida aplicación de los principios del concurso aparente de leyes penales y el concurso ideal de delitos, que inevitablemente, llevará a la afectación del principio del ne bis in ídem, que es materia de este trabajo.

2.2.- Problema a dilucidar.

¿Qué efectos jurídicos tiene la indebida aplicación de los principios del concurso aparente de leyes y el concurso ideal de delitos, con relación al principio de ne bis in ídem?.

2.3.- Objetivo a cumplir.

Determinar en forma teórica, los efectos jurídicos que genera la indebida aplicación de los principios del concurso aparente de leyes y el concurso ideal de delitos, con relación al principio de ne bis in ídem.

2.4.- Marco Teórico.

A fin de realizar un trabajo concreto, en primer lugar, se desarrollará el concurso aparente de leyes, para después abarcar el principio del ne bis in ídem y finalmente, precisar los efectos de aplicación de los principios del concurso aparente de leyes penales, respecto de la vigencia del principio del ne bis in ídem.

CAPITULO I

Concurso aparente de leyes penales

1.1.- Concepto.

El concurso aparente de leyes penales, se presenta cuando: a.- se realizó una única conducta voluntaria; b.- al parecer, esta única conducta social, se adecua al tipo penal de varias leyes penales que tipifican otros tantos delitos; c.- pero, esta conducta sólo se adecua a un tipo penal, quedando desplazadas las demás leyes penales; y d.- esta apariencia de concurrencia de varios tipos penales, se excluye con los criterios de especialidad, consunción, subsidiaridad y alternatividad.

El concurso aparente de leyes penales, consiste en que una conducta que al parecer se adecua a varios tipos penales, en realidad, sólo se adecua a un tipo penal, quedando desplazada las demás leyes penales en su aplicación; esta exclusión de aplicación de leyes penales aparentemente concurrentes, se realiza, aplicando los criterios de especialidad, consunción, subsidiaridad y alternatividad.

En la doctrina, el concepto de concurso aparente de leyes penales, ha sido desarrollado en forma clara, es así, por ejemplo Bacigalupo[1]señala que el concurso aparente de leyes penales se presenta cuando el contenido ilícito de un hecho punible ya está comprendida en otro , y por ello, sólo se cometió una única lesión de la ley penal; en un sentido similar, Jakobs[2]expresa, precisando que varias leyes penales concurren en la determinación de un injusto, pero, una de esas formulaciones de delito agota la determinación del delito; y por su parte Bustos Ramírez[3]indica que el concurso aparente de leyes penales, se da cuando un hecho aparece contenido en varios tipos penales, pero su contenido es determinado completamente, sólo por uno de ellos.

1.2.- Criterios de exclusión de leyes penales concurrentes.

1.2.1.- Especialidad.

Este criterio de exclusión de leyes penales concurrentes, para la aplicación sobre una conducta realizada, se presenta cuando uno de los tipos penales contiene todas las características de otro tipo penal concurrente y además, contiene otra u otras características adicionales que le da fundamento de su especialidad, por tanto, esta ley especial se aplica preferentemente en relación a los tipos penales generales. La naturaleza especial de un tipo penal, se presenta cuando el tipo penal comprende todas las características objetivas y subjetivas del tipo de la ley general, pero además, tiene uno o más características adicionales que fundamentan su especialidad; por ejemplo: entre el tipo penal previsto en el artículo 106 del Código penal, que tipifica el homicidio simple y el tipo penal del artículo 107 del mismo cuerpo normativo sustantivo, que tipifica el delito de parricidio; en el ejemplo formulado, el parricidio es la ley penal especial, porque, comprende todos los elementos del homicidio simple que son: a.- el sujeto activo es una persona natural imputable; b.- la acción consiste en matar a otra persona; y c.- sabía que mataba a otra persona; pero, además tiene una características adicional: la persona a quien mataba era su ascendiente u otro tipo de parentesco señalado por la norma penal; por tanto, excluye en la aplicación al caso concreto, a la ley penal del artículo 106 del Código penal que tipifica el homicidio simple.

Sobre este criterio de especialidad, Cerezo Mir[4]precisa que el precepto especial se aplica con preferencia al precepto general y agrega que el precepto especial comprende todos los elementos del tipo general y además más alguno o algunos elementos adicionales; en el mismo sentido expresa Fotan Balestra[5]indicando que hay especialidad cuando todas las características del tipo general, se hallan contenidas en el tipo especial, pero, éste además contiene otras características especializadoras; y por su parte, Stratenwerth[6]señala que la regulación específica tiene el objetivo de excluir a la ley general.

1.2.2.- Subsidiaridad.

El criterio de exclusión de tipos penales concurrentes a la aplicación de un caso, se da cuando un tipo penal es aplicable, sólo cuando no resulta aplicable el tipo penal que prescribe la realización de la misma conducta, pero con mayor intensidad, respecto de uno o más de sus características; esta subsidiaridad puede ser expresa o puede ser tácita.

La subsidiaridad expresa, se presenta cuando la misma ley penal, en forma expresa determina la aplicación subsidiaria del tipo penal. Aunque se presente de manera muy excepcional este tipo de subsidiaridad, debe responder a la naturaleza de la subsidiaridad de la concurrencia de tipos penales; la subsidiaridad, sólo se presenta cuando la ley penal que tipifica la conducta con mayor intensidad, en cuanto a uno o más características, no puede aplicarse a la conducta delictual del caso concreto, entonces, se aplica la ley penal, que tipifica dicha conducta, con menor intensidad en la característica respectiva de la conducta. La subsidiaridad, consiste en la aplicación de la ley penal, que tipifica una conducta, con menor intensidad en una o más de sus características, cuando no puede aplicarse la ley penal que tipifica dicha conducta, con mayor intensidad en cuanto a uno o más características referidas.

La subsidiaridad tácita, se presenta, cuando la ley penal, no la precisa expresamente, pero, de la interpretación de la ley penal y su aplicación al caso concreto, se deduce la naturaleza subsidiaria del tipo penal, es así, que la subsidiaridad, en forma abstracta, se presenta: en cuanto a la intensidad de la afectación del bien jurídico –el delito leve es subsidiario del delito más grave-; en cuanto a la intensidad de participación en la ejecución del acto delictual, -la participación en calidad de cómplice o instigador, es subsidiario de la autoría-; en cuanto a la intensidad del desarrollo de la conducta delictual –la tentativa en la ejecución del delito, es subsidiario de la consumación del delito; en cuanto a la intensidad del conocimiento de los elementos del tipo penal objetivo –la conducta imprudente, es subsidiario de la conducta dolosa-; etc.

En el sentido expuesto, señala el autor Zaffaroni[7]precisando que la subsidiaridad se presenta cuando el tipo penal de una afectación más intensa del bien jurídico, no es aplicable a la conducta, por tanto, lo es el tipo penal de afectación de menor intensidad del bien jurídico; en igual sentido explica Jescheck[8]indicando que la subsidiaridad significa que un precepto penal sólo es aplicable, en caso no se aplique otro precepto penal que tiene un estadio de ataque más grave, y desarrolla los tipos de intensidad más grave de las características de la conducta; como son los casos los partícipes respecto del autor; del delito leve respecto del delito grave; del delito tentado, respecto del consumado; el delito imprudente respecto del doloso.

Por su parte Calderón Cerezo y otro[9]señalan que la subsidiaridad se presenta cuando un tipo es aplicable si el otro no resulta aplicable, que puede ser expresa –prevista por la ley- o tácita que debe deducirse mediante interpretación, como el caso de lesiones menos graves respecto de lesiones graves.

1.2.3.- Consunción.

Este criterio de exclusión de leyes penales que aparentemente concurren, en la aplicación a una conducta delictual, se da cuando un tipo penal (delito), constituye una de las características de otra conducta típica específica independiente, que también incluye su desvaloración, que por ello, es consumida en éste último tipo penal. La consunción se da cuando un tipo penal (delito), constituye una de las características de otra conducta típica específica, incluyendo su desvaloración; por ello, es desplazado en su aplicación por éste último tipo penal específico.

1.- Un ejemplo de este criterio de consunción, se encuentra en el último párrafo del artículo 189 del Código penal, que tipifica el delito de robo agravado, que expresamente prescribe:

"La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización criminal, o si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental.".

Este tipo penal, es un tipo penal complejo, que contiene varios tipos penales específicos independientes, entre ellos, los siguientes:

1.1.- «Como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima». Una de las características de la conducta de robo agravado, prescrita en este tipo penal, es precisamente, que el sujeto activo mate a otra persona (víctima) en la consumación del robo agravado; por tanto, el delito de homicidio culposo, se encuentra consumido por este tipo penal especifico independiente; y

1.2.- «Como consecuencia del hecho, se le causa lesiones graves a su integridad física o mental. Una de las características de la conducta de robo agravado, prescrita en este tipo penal específico independiente, es precisamente las lesiones graves causadas a la víctima, en la consumación del delito robo agravado, en consecuencia, el delito de lesiones graves, se encuentra consumido por el delito de robo agravado.

A esta clase de supuestos de consunción de tipos penales, se les llama en la doctrina, actos típicos acompañantes copenados.

2.- Otro ejemplo de este criterio, se encuentra en el tipo penal de falsificación de documentos, prescrita en el primer párrafo del artículo 427 del Código Penal, que prescribe:

«El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa, si se trata de un documento privado».

Este tipo penal, también es uno de naturaleza complejo, por tanto comprende. varios tipos penales específicos independientes, entre ellos, para fines del ejemplo, se tiene los siguientes :

1.- "El que hace, en todo un documento público falso que pueda dar origen a derecho, con el propósito de utilizar el documento". La conducta descrita en este tipo penal específico independiente, tiene, entre otras características, el propósito de utilizar el documento público falso, que constituye el tipo penal de uso de documento público falso previsto en el segundo párrafo del artículo 427 del Código penal, por tanto, en caso de que el sujeto activo de la falsificación, hiciera uso del documento público falso, entonces, el tipo penal de uso de documento público falso, se encuentra consumido por este tipo penal específico independiente de hacer un documento público falso; y

2.- "El que adultera un documento privado verdadero que pueda servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento". Sólo para fines didácticos, en este ejemplo, se precisa las características de la conducta descrita por este tipo penal específico independiente que son: a.- La existencia de documento privado verdadero; b.- el sujeto activo es persona natural imputable; c.- adultera el documento auténtico; d.- se adultera para probar un hecho; e.- el propósito de adulterar, es usar el documento para probar un hecho; etc. De la identificación de las características de la conducta delictual, se tiene que una de las características, se refiere al propósito de usar el documento privado adulterado, que constituye tipo penal de uso de documento adulterado, previsto en el segundo párrafo del artículo 427 del Código penal; en consecuencia, en caso de que el sujeto activo de la adulteración, llegue a usar el documento privado adulterado, este tipo penal, se consumirá en el tipo penal de falsificación de documentos indicado en este ejemplo.

A esta clase de criterios de exclusión de la aparente concurrencia de leyes penales, para aplicar a un caso concreto, se le llama en la doctrina, como tipos penales posteriores copenados.

3.- Y finalmente se tiene, otro ejemplo de este criterio, en el tipo penal descrito en el inciso 3 del primer párrafo del artículo 189 del Código penal, que expresamente prescribe:

«La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido:

« (…)

 3. A mano armada.

(…).

Artículo 279 del Código penal «El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, almacena, suministra, comercializa, ofrece o tiene en su poder bombas, armas, armas de fuego artesanales, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años."

Este tipo penal agravado, es un tipo penal simple, ya que, la agravante es único, robo cometido a mano armada, siendo una de las características de esta conducta descrita por el legislador, que el robo se cometa a mano armada, es decir, poseyendo un arma de fuego u otro, lo que constituye el tipo penal de tenencia ilegal de arma de fuego, tipificado en el artículo 279 del Código penal; en consecuencia, el tipo penal de tenencia ilegal de arma de fuego, es consumido por el delito de robo agravado a mano armada, siempre y cuando que la tenencia y la consumación del delito de robo sean inmediatas en el momento y lugar.

En relación a este ejemplo, es necesario precisar lo siguiente;
sólo será consumido el delito de tenencia ilegal de arma de fuego,
por el tipo penal de robo agravado a mano armado, cuando la tenencia y el robo
a mano armada, sean inmediatas en el momento y lugar, es decir, cuando espacial
y temporalmente no se puede demostrar, que en tiempo y lugar anterior separable
claramente, el sujeto activo tenía en su poder el arma de fuego, sin
debida autorización; por ejemplo: Juan, compra el arma de fuego el día
5 de marzo de 2014 y lo tiene en su poder ilegalmente hasta el día 10
de marzo del mismo año, pero el día 11 de marzo de 2014, a primera
hora, toma el arma de fuego y se dirige a la casa de Pedro e ingresando a dicha
vivienda, sustrae sus veinte mil nuevos soles, amenazando de muerte con el arma
de fuego que llevó consigo; en este ejemplo, el delito de tenencia ilegal
de arma de fuego, sólo es consumido en cuanto a la tenencia ilegal de
arma de fuego, desde las primeras horas del día 11 de marzo de 2014;
mas no de los días anteriores –desde 05 hasta 10 de marzo de 2014-,
existiendo por el contrario, concurso de delitos (concurso real), entre delito
de tenencia de arma de fuego cometido en el periodo de 05 hasta 10 de marzo
de 2014, y el delito de robo agravado a mano armada, cuya ejecución comenzó
las primeras horas del día 11 de marzo de 2014 (tomando el arma de fuego
se dirigió a la casa de Pedro para robar), hasta su consumación
de la sustracción de veinte mil nuevos soles utilizando el arma de fuego
que llevó consigo.

A este tipo de supuestos de consunción, la doctrina le denomina, tipos penales anteriores co-penados.

Desarrollando este tipo de exclusión de concurrencia aparente de leyes penales, Cerezo Mir[10]señala que el precepto penal más amplio absorberá a los juicios desvalorados contenidos en otro tipo penal, ejemplicando este supuesto; por su parte, Bacigalupo[11]señala que la realización de un tipo penal, incluye la realización de otro tipo penal, expresando además los supuestos de hechos acompañantes característicos y actos posteriores co-penados, ejemplicando cada una de ellas.

Por otro lado, los autores, Zaffaroni, Jescheck y Muñoz Conde, han desarrollado, los tipos de consunción, con las denominaciones, actos típicos posteriores co-penados –agotamiento del delito-; actos típicos acompañantes co-penados; y los actos típicos anteriores co-penados, ejemplificando cada uno de ellos; es así, que el autor Zaffaroni[12]señala que el acto típico posterior es agotamiento del delito y también se presenta actos típicos acompañantes co-penados; en cuyo sentido también precisa el autor alemán Jescheck[13]precisando que la consunción se da cuando el contenido del injusto y de culpabilidad de una acción típica, alcanza, incluyéndolo a otro tipo, de modo que la condena ya expresa en forma exhaustiva el desvalor de todo el proceso; y finalmente el autor Muñoz Conde[14]desarrolla también los supuestos de consunción, agregando el supuesto de actos típicos anteriores co-penados y señala que la consunción se presenta cuando el precepto penal más amplio absorberá a las infracciones más leves.

1.2.4.- Principio de alternatividad.

Este principio de alternatividad para determinar la ley penal aplicable a un caso, en el caso de concurso de varias leyes penales respecto de una conducta, no es reconocida como tal por muchos autores, quienes consideran que la coincidencia de leyes respecto de una conducta, es un absurdo, que sólo se presenta por error o descuido del legislador, es por ello, que señalan que no se justifica su existencia autónoma, siendo los únicos los principios de especialidad, subsidiaridad y consunción.

El principio de alternatividad se presenta: a.- cuando una conducta, se subsume de manera completa, indistintamente, a dos o más preceptos penales, es decir, las dos o más normas penales, describen el mismo supuesto jurídico sin ninguna diferencia. La existencia de estas normas penales, evidentemente es un error o descuido del legislador, debiendo aplicarse la norma jurídico penal que prevé menor pena y no como la doctrina dominante ha señalado, que se debe aplicar la norma penal que prevé una pena grave; la fundamentación de esta posición, se explicará posteriormente, adelantando únicamente, que esta clase del principio de alternatividad, en realidad no es un principio del concurso aparente de leyes penales, sino, es un conflicto de leyes penales en la aplicación a una conducta, y como tal, de acuerdo al principio de favorabilidad, la norma aplicable es la norma penal que favorece al imputado; y b.- cuando dos tipos penales, coinciden parcialmente en sus elementos típicos, es decir, entre estos tipos, existe una zona común y otra exclusiva; siendo la norma penal aplicable, aquel al cual la conducta se adecua de manera completa, como el caso de los tipos penales de hurto y apropiación ilícita, que tiene como elemento común, la apropiación ilegítima del bien, en tanto que los elementos exclusivos son distintos, como es el caso de entrega legal del bien en la apropiación ilícita y la sustracción de bien ajeno en el tipo penal de hurto; la ley penal aplicable, será aquel a cuyo supuesto jurídico se adecua la conducta de la realidad jurídico social.

Del concepto del principio de alternatividad desarrollado, se desprende que existen dos tipos de principio de alternatividad, que son: 1.- Principio de alternatividad absoluta y 2.- principio de alternatividad relativa; sentido en que señala el autor Romero Soto[15]sentido en que también desarrolla el autor nacional García Cavero[16]quien señala que este principio se presente de dos formas, como relación de identidad o como relación de interferencia, siendo que el primero no es concurrencia de leyes, ya que, la ley posterior, es sólo la repetición de la ley anterior, por ello se aplica la ley posterior; en cambio en el segundo caso, se presenta, cuando los tipos penales no se sustenta en distintos bienes jurídicos.

1.2.4.1.- Principio de alternatividad absoluta

Este principio de alternatividad se presenta, cuando una conducta, se subsume de manera completa, indistintamente, a dos o más preceptos penales, es decir, las dos o más normas penales, describen el mismo supuesto jurídico, sin ninguna diferencia; en este caso, la ley penal aplicable, debe ser aquel que prevé una pena de menor gravedad, de acuerdo al principio de favorabilidad; en cuyo sentido ha expresado Quintero Olivares[17]quien ha señalado que este principio se presenta cuando el hecho, en todas sus dimensiones antijurídicas puede ser indistintamente subsumidos en una u otra norma; en cuyo caso, la ley penal aplicable, es la que prescribe la pena más grave, pero, en cuanto a este último, no expresa su fundamento; por su parte el autor Mir Puig[18]indica que por error o descuido del legislador, dos o más preceptos prevén exactamente el mismo hecho, en tal caso deberá aplicarse el que señale pena más grave, pero, este último no la fundamenta.

En esta clase de concurso aparente de leyes, la ley aplicable es aquella más favorable al imputado, de acuerdo al principio de favorabilidad, prevista en el artículo 139 de la Constitución Política del estado; que expresamente prescribe:

«Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

(…)

11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales".

Se aplica la ley más favorable, debido a que, no se trata de concurso aparente de normas jurídico penales en estricto, sino de un conflicto de leyes penales, previstas en el artículo mencionado –artículo 139 inciso 11 de la Constitución-, en concordancia con el principio de legalidad, prevista en el literal «d» del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución que expresamente prevé:

«Artículo 2.24 literal "d "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley".

1.2.4.2.- Principio de alternatividad relativa.

El principio de alternatividad relativa, se presenta cuando dos tipos penales, coinciden parcialmente en sus elementos típicos, es decir, entre estos tipos, existe una zona común y otra exclusiva; siendo la norma penal aplicable, aquel al cual la conducta se adecua de manera completa; como es el caso de los tipos penales de hurto y apropiación ilícita, que tiene como elemento común, la apropiación ilegítima del bien, en tanto que los elementos exclusivos son distintos, como es el caso de entrega legal del bien en la apropiación ilícita y la sustracción de bien ajeno en el tipo penal de hurto; la ley penal aplicable, será aquel a cuyo supuesto jurídico se adecua la conducta de la realidad jurídico social.

Esta clase de principio de alternatividad, es propio del concurso aparente de leyes, que tiene mucha utilidad en la calificación jurídica, dentro de una investigación del delito, especialmente, en aquellas investigaciones a instancia de un sujeto procesal, que promueven el inicio de la investigación del delito, calificando dicha conducta en una serie de leyes penales, amparándose en el principio de iura novit curia, es decir, los jueces-fiscales-, tiene la obligación de aplicar la norma jurídica correspondiente, conforme a lo prescrito por el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil, que prescribe expresamente " Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda"; con las limitaciones previstas en los artículos 374 y 397 del Nuevo Código Procesal Penal; en cuyo proceso de calificación jurídica, debe utilizarse los principios del concurso aparente de leyes y entre ellos el principio en comento, -principio de alternatividad relativa-; todo con la finalidad de no infringir la garantía de la prohibición del ne bis in ídem.

En el sentido del concepto elaborado, el autor Cerezo Mir[19]ha precisado que este principio de alternatividad relativa es aplicable en los supuestos en los que los tipos se comportan como círculos secantes, por tanto, entre las normas en concurso, tienen una zona común y otra exclusiva, agregando que la ley aplicable es la que prevé la pena más grave, sin explicar el fundamento de este último; en igual forma, Fontan Balestra[20]expresa que este principio se presenta cuando dos tipos recíprocamente se excluyen por su modalidad comisiva, ya que son tan diferentes que sólo puede cumplirse uno de los tipos, como es el caso del hurto y la apropiación indebida; y por su parte Jescheck[21]indica que este clase de principio, se presenta cuando dos tipos contienen elementos incompatibles entre sí, pero requiere por lo menos, una coincidencia parcial de los tipos, excluyéndose por ello mutuamente, como ocurre con el hurto y la apropiación indebida.

La ley penal aplicable, en esta clase del principio de alternatividad, es aquella ley penal o tipo penal, al cual se adecua la conducta de manera completa y se desplaza al otro tipo penal, al que sólo se adecua de manera parcial.

CAPITULO II

Principio de ne bis in idem

2.1.- Denominación.

Sobre la denominación del principio de la prohibición de doble o múltiple incriminación por la misma conducta imputada y fundamento, a la misma persona; en la doctrina nacional y extranjera, se utilizan, con frecuencia, dos denominaciones: 1.- "non bis in ídem, denominación que usa por ejemplo Gimeno Sendra[22]entre otros; y 2.- "ne bis in ídem; en su generalidad, sin dar mayores explicaciones sobre dicha forma de denominar al principio materia de comento. Ahora bien, ¿estas denominaciones, deben ser utilizadas de manera indistinta, o por el contrario, se debe escoger uno de ellos, como la correcta denominación?.

En este trabajo, en cuanto a la denominación de este principio, se sigue la denominación que tiene mejor explicación de su sentido, según su naturaleza, en la medida que la partícula latina "ne" se usa para referirse a conductas prohibitivas y resulta que el principio en comento es una prohibición de doble o múltiple incriminación, mientras que la partícula "non", se usa para la negación de una conducta, sentido en que ha explicado el autor Jauchen[23]denominación que adopta también el Tribunal Constitucional[24]conforme se desprende de su Sentencia dictada en el expediente N° 2725-2008-PHC/TC. De este breve análisis, se concluye que la denominación correcta es el "ne bis in ídem", por referirse a la prohibición de doble o múltiple incriminación por la misma conducta imputada, a la misma persona.

2.2.- Concepto.

El principio de ne bis in ídem, es una garantía constitucional, reconocida de manera implícita dentro del contenido esencial constitucionalmente protegido del derecho constitucional del debido proceso, comprendido en la prescripción constitucional del inciso 13 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, interpretado en concordancia con el inciso 2 de la misma norma constitucional, conforme al principio de unidad constitucional; sentido en que fue desarrollado por el Tribunal Constitucional, entre otros, en la Sentencia dictada en el expediente N° 8123-2005-PHC/TC[25]

La garantía constitucional del principio de ne bis in ídem,
constituye la prohibición que tiene el Estado, de sancionar y/o juzgar
– perseguir- a una persona, dos o más veces por una misma conducta,
sustentada en la misma causa de persecución o sanción; es decir,
en un Estado de Derecho, ninguna persona puede ser objeto de una persecución
y/o sanción múltiple, por una misma conducta, sustentado en una
misma causa de persecución.

En el sentido conceptuado, ha precisado el autor Mañalich[26]indicando que el principio ne bis in ídem está constituido por la prohibición que una persona sea juzgada y/o sancionada dos veces por un mismo hecho; por su parte, en un sentido parecido, Horvitz[27]señala que el ne bis in ídem protege al imputado de una nueva persecución penal simultánea o sucesiva, por una misma realidad histórica; y el autor Gimeno Sendra[28]indica que el principio non bis in ídem, determina que una misma persona no puede ser condenada por más de una vez por un mismo hecho.

2.3.- Contenido esencial constitucionalmente protegido del ne bis in ídem.

El derecho constitucional del ne bis in ídem, como cualquier derecho de esta naturaleza, debe tener un contenido esencial constitucionalmente protegido, extremo que fue desarrollado por la doctrina, que ha señalado que este principio comprende la dimensión material y la dimensión procesal.

En el Perú, el Tribunal Constitucional[29]ha señalado expresamente que el contenido esencial constitucionalmente protegido del ne bis in ídem, está constituido por dos dimensiones que son: material, que comprende el extremo que nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho; y procesal o formal, que comprende el extremo nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos; por su parte Caro Coria[30]siguiendo al Tribunal Constitucional, dijo que tiene contenido material o procesal; sentido en que también expresa Neyra Flores[31]señalando que este principio, ha sido analizado desde la perspectiva material y procesal y por su parte el autor Mañalich[32]precisó que el principio ne bis in ídem está constituida por la conjunción por un estándar sustantivo (material), que comprende la prohibición de doble valoración de un mismo hecho y el estándar de clausura procesal, que comprende la prohibición de juzgamiento múltiple simultánea o anterior.

2.3.1.- Dimensión material del ne bis in ídem.

La dimensión material o sustantivo del principio ne bis in ídem, tiene que ver con una doble valoración de una misma conducta o circunstancia de la conducta, para fundamentar o agravar la sanción, dentro de un mismo proceso o en dos distintos, es decir, es la prohibición al Estado, de valorar dos o más veces una conducta o una circunstancia de una conducta, para fundamentar o agravar la sanción impuesta a una persona, al interior de una misma causa penal o distintos.

Sobre el ne bis in ídem material, el Tribunal Constitucional, sustentado su sentencia emitida en el expediente N° 2725-2008-PHC/TC[33]señaló que según este principio –ne bi sin ídem material-, nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho; por otro lado, comentando este principio del ne bis in ídem, el autor Mañalich[34]afirmó que se trata de una prohibición de valoración múltiple de un mismo hecho o de una misma circunstancia en la fundamentación judicial de la sanción o su agravación a ser impuesta sobre una misma persona; quien comentando el artículo 14 N° 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, señala, que esta norma al referirse a la prohibición de doble sanción, al parecer se refiere al ne bis in ídem material, empero, no es así, ya que, no incorpora a la prohibición que en único ejercicio de jurisdicción se tome en consideración dos veces una misma circunstancia para fundamentar o agravar la sanción de cuya imposición se trata y agrega que el núcleo de significación práctica del ne bis in ídem material, consiste en que el hecho objeto del juzgamiento puede satisfacer dos o más descripciones de formas de comportamiento delictivo, en términos de lo que se conoce como un concurso de delitos, salvo el auténtico concurso de delitos.

2.3.2.- Dimensión Procesal del Ne bis in ídem.

El ne bis in ídem procesal, sólo se puede presentar cuando existe pluralidad de persecuciones penales, ya sea simultánea o anterior, donde aparezcan la triple identidad de sujeto, objeto de persecución y la causa de persecución penal.