Corrupción de los funcionarios públicos en el Perú

Introducción

La definición y comprensión del delito, la pena, de sus elementos y las causas que los fundamentan y excluyen tiene como necesario punto de partida y delimitación los lineamientos establecidos en la Constitución Política y en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos , en la medida en que estos ordenamientos de superior jerarquía jurídica se determinan objetivos, garantías, políticas, principios criterios y contenidos valorativos, que trazan al legislador penal, verdaderos limites contenidos y derroteros a los cuales debe de amoldarse sus regulaciones, finalidades y definiciones legales sobre el derecho penal y sobre el delito.

La Constitución determina el concepto jurídico y valioso y por lo mismo delimita el contenido de las autoridades del órgano jurisdiccional y de proteger los derechos y libertades, normatividad que da lugar al objeto de protección del Derecho Penal o sea del "Bien Jurídico". De esta manera el delito no es la simple violación del deber de obediencia o fidelidad al derecho, sino la efectividad, lesión o puesta en peligro real a bienes jurídicos individuales, sociales, jurídico penal; lo que se desvalora es la lesividad del actor a bienes jurídicos tutelados y/o el simple y exclusivo desvalor de la voluntad, pero ha de tratarse de una lesión o puesta en peligro efectivo a un bien en forma socialmente relevante.

El derecho penal como todo el ordenamiento jurídico al hombre, pues solo a él puede mandarse, prohibirse e imponer coactivamente determinada acción u omisión.

Nuestro trabajo de investigación sustentado en la problemática que cada día se hace más profunda en nuestro país, como es el de la corrupción en el Poder Judicial, puede aludirse desde un punto de vista económico, ético, jurídico, lingüístico, moral psicológico o sociológico, son varias las causas que lo suscitan, empero en nuestra de investigación científica lo enmarcaremos en el ámbito psicológico es decir en el estudio de la personalidad del Funcionario; así como las estrategias para su contención existe consenso en la necesaria búsqueda de encontrar formas de afrontar la misma tanto desde el ámbito preventivo como punitivo. Concibiendo la corrupción del Poder Judicial desde una perspectiva psicológica de la personalidad del Juez que la ubica de forma exclusiva en el campo penal.

El problema de la corrupción analizado desde un ámbito jurídico penal y vinculado cada vez en mayor medida a la criminalidad organizada, se extiende a numerosos aspectos de la vida jurídica pública, particularmente en el ámbito de la psicología económica en relación a cuestiones tales como la dádiva el soborno y la promesa como actos de corrupción. Ello debe tomarse en cuenta cuando se trate de delimitarse el contenido del justo de la misma, de difícil sustantividad en que se desarrolla en cuanto que la utilización de esa posición de poder a que se hace referencia habrá de adquirir relevancia únicamente en función de los diferentes intereses que puede menoscabar.

La Corrupción como práctica extendida no se sabe en qué medida, en lo que aquí interesa, puede lesionar valores básicos del Estado Social y Democrático y de Derecho, afecta a la confianza del ciudadano en el sistema o quebrar la conciencia de corresponsabilidad social y ello debe de llevar a la discusión sobre el modelo cultural que quiere adoptarse, y si en él se quiere o no integrar ese problema.

Al margen de discusiones de carácter ético social e incluso jurídico pretender una sociedad sin vicios de hechos y actos corruptos recurriendo al derecho penal y creando preceptos que pretende abarcar todas las formas de corrupción ni es posible criminológicamente ni deseable político-criminalmente desde los principios que lo informan; y en el presente trabajo de investigación psicojurídico es decir, de la psicología criminológica buscamos la correlación de la corrupción mediante los rasgos o características distintivas de la personalidad del funcionario y el acto de corrupción.

Todo ciudadano peruano anhela largamente que las instituciones públicas del estado sean eficientes, eficaces y efectivas y sobre todo que exista celeridad en los procedimientos. Pedir que se cumpla este propósito, sólo es posible, cuando se emplee un Funcionario que posea rasgos de personalidad madura, honesta, estable emocionalmente, con ajuste e integridad ético y moral; comprometidos con el trabajo y la responsabilidad en la administración pública. Estos Magistrados; funcionarios y servidores públicos deberán ser auténticos gestores honestos en nuestro sistema de administración pública peruana.

La estructura psicológica humana señala que ésta puede ser conducida o motivada por el medio ambiente físico, social y cultural, por lo tanto el derecho punitivo busca encausar en cierta medida el comportamiento humano en sociedad. El individuo bajo ciertas condiciones puede el mismo conducirse, siendo a partir de ese presupuesto que el sistema penal fundamenta la responsabilidad; existen circunstancias externas o internas que pueden constreñir la voluntad y reducir ostensiblemente la autodeterminación humana y esa situación han de dar origen la exclusión de responsabilidad.

El Ser humano es permeable a ser conducido, pero esto hasta cierto punto frágil y por lo mismo puede ser doblegado por la circunstancias, ofuscado, tosco o descortés, provocando un obrar bajo tales apremios, cuando no también puede estallar en rebeldía y conflictibilidad.

Por eso se impone un derecho penal humano y dignificante y unas penas que no lo aniquilen ni lo envilezcan más a sus destinatarios.

Los Magistrados en el Poder Judicial deben tomar decisiones cotidianamente. Su gestión se basa en la toma de decisiones, y la calidad de esas decisiones, es uno de los elementos constitutivos más importantes de la personalidad de los Jueces que logren, tanto en magnitud como en la calidad de sus sentencias y dictámenes respectivamente. Hay una relación directa, entre el mecanismo de toma de decisiones y la percepción de la personalidad que poseen los Magistrados, quienes deben constituirse en personalidades líderes éticos de sus equipos judiciales; en pro de la ética y de la moral del sistema judicial.

Para Gerenciar la Organización Pública es necesario poseer la personalidad de un Líder. La conducta del Funcionario sea Juez, arbitro su liderazgo debe ser ético es una cuestión de espíritu, una combinación de personalidad y visión. Quienes cumplen la función de liderar una empresa, más aún, un sistema judicial que tiene una precaria imagen en nuestro país, tiene la enorme responsabilidad moral de reconstruir el tejido moral, principalmente en el Poder Judicial, que parece una tarea difícil pero no imposible, en la que la corrupción, el egoísmo, la violencia y la ruina espiritual, parecen haber corrompido la calidad de nuestra justicia.

En los poderes del estado y en la Sociedad Peruana, hoy en día se habla de la falta de credibilidad y de ética en las instituciones jurídicas; todo gira en torno a la relación que existe entre sentimientos; carácter e impulsos morales. Es alarmante que todo lo relativo a la conducción honesta dentro del marco de la administración de justicia, y en la administración pública en general parece malo, existen toneladas de libros, escritos, opiniones y seminarios sobre la corrupción en el sistema judicial, pero no existen estudios de la psicología criminológica del Juez y todo parece indicar que el ámbito público siempre ha sido corrompido, mayor es aún que apreciamos en el Poder Judicial actos de corrupción en todos los niveles desde los Jueces de primera instancia pasando por los Jueces Superiores hasta los Jueces Supremos y menos aún con la capacidad de liderar equipos de trabajo jurídico probos y honestos, que obviamente no es igual los actos de corrupción en los diferentes niveles; y allí debemos analizar aquellos Magistrados que cometen actos deshonestos solicitando dadivas, coimas y sobornos a cambio de favorecer a sus "clientes litigantes" de una demanda sea civil, penal, laboral o constitucional e inclusive familiar y que en muchos casos son verdaderos delincuentes de cuello blanco utilizando y aprovechando su investidura de Magistrado (Juez) para lucrar y sacar provecho del poder que le confiere el estado peruano y la nación, son quienes están prestos a "los favores políticos o económicos", son aquellos que destruyen la imagen, credibilidad, legalidad y reputación del Poder Judicial que está a menos.

Vale decir, con respecto a la corrupción que es un fenómeno que se hace mucho más tangible en sistemas políticos poco desarrollados, en donde el marco institucional es débil y donde la discrecionalidad del funcionario público por déficit en las reglas de actuación permite que supere los lindes de la legalidad; asimismo un fenómeno que salta a la vista es que mayores ingresos remunerativos, mayor capacidad de gasto y menores controles, pueden redituar en mayor corrupción. Y por último los precedentes de observancia obligatoria pueden ser tomados como los criterios objetivos que determinan cuándo un Magistrado (JUEZ) se aparta de la interpretación correcta de la ley, haciendo más sencillo el control de la corrupción; vale señalar que el sistema de precedentes se erige como el mecanismo anticorrupción ex ante por su antonomasia.

Desde un punto de vista filosófico podemos decir que la plaga de la corrupción que ataca no sólo al Perú, sino al globo terráqueo en general. Tenemos la corrupción privada y pública; basándose en la experiencia y criterios, se refleja en opiniones e ideas sobre las experiencias de corrupción recientes en el Perú y de la lucha en su contra por diversas organizaciones y valientes ciudadanos Peruanos.

El nuevo Milenio sin duda traerá aún más corrupción en los gobiernos, en los organismos sin fines de lucro y en la vida privada, porque esto ha sido la experiencia de todos los milenios anteriores.

La Comisión Cívica de Control de la Corrupción escogió como símbolo de la lucha anticorrupción el corazón con huella digital; ese símbolo es muy apropiado porque solo a través de limpiar la corrupción del corazón de cada ciudadano podemos limpiar la sociedad humana de la plaga de corrupción.

El Poder Judicial en el Perú ha sido sometido a una serie de reformas administrativas y de orden jurisdiccional, desde 1972 ante las sucesivas crisis políticas, sociales y económicas por las que atravesó el país.

Desde 1985 al 90 la justicia peruana quedo partidarizada inmersa en una crisis en los sucesivos enfrentamientos de la judicatura por aumento de sueldos y por la intervención judicial mediatizada por el marco de una guerra subversiva de Sendero Luminoso y el MRTA contra el estado peruano.

En 1990 el Poder Judicial era no solo ineficiente y subordinado al poder en términos generales, sino que estaba partidarizado y había entrado a un peligrosa expansión política donde los representantes en la Corte Suprema, sacrifican la autonomía judicial a las necesidades políticas del gobierno de turno corrupto de Fujimori y Montesinos que trazaban las líneas maestras de la política judicial que debería cumplir la magistratura peruana.

El Poder Judicial era un instrumento en la lucha política y que llego a renunciar a sus deberes funcionales de sancionar a un sector de los subversivos, por una situación de apatía, irresponsabilidad, miedo, y en un marco legal que le permitía la arbitrieridad.

En 1992 del 5 de abril se disuelve el Congreso, cesa a los Fiscales y Vocales del Poder Judicial y del Ministerio Público, sin reformas en el Poder Ejecutivo y en la estructura de las Fuerzas Armadas. Se inicia la Reforma Judicial que destituye a todos los Magistrados partidarizados (del APRA, AP y PPC), a los llamados institucionalistas y a los independientes que no pudieran ser monitoreados (manipulados) por el gobierno para sus planes políticos autoritarios y de corrupción, con el sometimiento de la magistratura.

Las relaciones de subordinación del Poder Judicial al accionar de un Poder Político de turno, van de conformidad y al servicio a sus planes políticos del gobierno; utilizando los mecanismos necesarios de subordinación, acompañada de la legislación tendiente a instrumentizar el Poder Judicial (fuero Militar en algunos casos).

Los factores que determinan la subordinación son de nivel político, ideológico, económico psicológico y social; para ello restringen la independencia, autonomía judicial, y psicosociales mediante los medios de difusión masiva.

Desde este estudio doctrinal, en el que el autor demuestra conocimiento de todas las falsas propuestas éticas presentes y de la perenne realidad moral incambiable, en dos impresionantes capítulos, provistos de argumentación irrefutable, nos presenta la historia de la corrupción política en América Latina y en el Perú.

No hay poder que los exorcice ni los convierta. La presente tesis crece en significado patrio y será siempre un argumento definidor, dedicado al análisis de los casos mayores de corrupción en nuestra administración pública.

Antecedentes Históricos

Causas Histórico – Políticas de la Corrupción en el Poder Judicial. La Corrupción no es un acontecimiento reciente en la historia del Perú; se viene registrando desde tiempos de la Colonia. En el periodo Colonial, se observa diversos casos de corrupción y malversación de fondos. Uno de los métodos más utilizados para evadir el tributo indígena era la ocultación de tributarios. Los indios varones entre los 18 y 50 años estaban sujetos al pago de un impuesto anual. Obviar inscribirlos en las listas de tributarios traía para los corregidores, caciques y curas, beneficios personales (PORTOCARRERO 2005: 14 – 15). Esto pone en evidencia que la corrupción no es un fenómeno nuevo, sino que tiene profundas raíces históricas. En la actualidad, la organización política que mantiene el Poder Judicial ha mostrado una gran ineficacia para solucionar el problema de la corrupción. Una de las causas principales de este problema es la debilidad política que tiene este poder del estado (BINDER 2002:4); este es manejado con total facilidad por el gobierno de turno, ya que éste nombra a los Magistrados dependiendo del apoyo que le hayan dado en su campaña electoral. Además, debemos añadir la falta de eficiencia del sistema judicial, pues la lentitud, el formalismo y la falta de recursos humanos (BINDER 2002:4), favorecer el alargamiento de los procesos judiciales de las grandes autoridades corruptas.

En síntesis, podemos observar que la corrupción es un fenómeno que se viene registrando a lo largo de toda la historia del Perú. Además, no se lograra un correcto funcionamiento del Poder Judicial en materia de anticorrupción, si no se logra una adecuada separación de poderes del estado y una reforma judicial que no solo sancione los actos de corrupción a nivel moral, sino también penalmente.

Las Nefastas Consecuencias que trae la Corrupción. El Perú está siendo afectado por ciertos problemas, de los cuales los principales son la pobreza, el desempleo, la delincuencia. Esta corrupción se ha manifestado cuando se verifica que los Jueces tienen propiedades y materiales cuyo costo sobrepasa lo ganado justamente. Afecta también entre los distintos grupos sociales, pues genera conflictos entre quienes tienen poder económico y son favorecidos por Jueces corruptos, y quienes no lo tienen y no reciben justicia. Un ejemplo de esto podría ser las relaciones de las empresas mineras y las comunidades. Los Jueces en su mayoría apoyan a estas empresas y marginan a las comunidades de la sociedad.

Otra de las consecuencias que trae la corrupción son las de ámbito económico. La Corrupción en el Poder Judicial trae como otra consecuencia la falta de inversión de capital nacional y extranjero por organizaciones privadas en nuestro país. Tal como ocurrió hace algunos años con la empresa "BAVARIA"; esta empresa fue beneficiada por un Juez, y este Juez, a su vez recibió dinero, hecho que más adelante salió a la luz. Esta fue una noticia que causo escándalo debido a la cual, muchas empresas que tenían en sus planes invertir en el Perú se abstuvieron debido a la excesiva corrupción. El enriquecimiento ilícito de los Jueces es una evidencia de la corrupción debido a los "favores judiciales" otorgados por los Jueces.

En Síntesis; los efectos que ocasiona la corrupción en estos ámbitos nos ha influenciado para estudiar y analizar como la corrupción pudre a uno de nuestros Poderes del Estado, el Poder Judicial, exponiendo las consecuencias más sobresalientes, las cuales nos dan una mala imagen ante otros países.

En los países en desarrollo, el de una sociedad tradicional a una sociedad industrializada implica el surgimiento de problemas de índole criminal y justicia penal. En éstos, la multiplicación de condiciones para el comportamiento delictivo y la pérdida del control social.

Las Naciones Unidas, han señalado, que los países en vías de desarrollo, están extremadamente expuestos a las formas de criminalidad, afectando su economía nacional, a través de los delitos aduaneros, la exportación ilegal de capitales, la imposición de precios, los delitos monetarios, el tráfico ilícito de drogas, el soborno y la corrupción, además, de que dichos países vulnerables a las posibilidades de explotación económica y cultural por los consorcios o empresas comerciales poderosas.

En el contexto de los trabajos del V Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (Ginebra, 1975), la asamblea examinó una serie de delitos relacionados entre sí, que considerados en conjunto, bajo el rubro "el delito como negocio en los planos nacionales y trasnacionales delito organizado, delito financiero y corrupción", planteaban problemas nuevos y de mayor gravedad. Se acordó que las consecuencias económicas y sociales de delito como negocio eran generalmente mucho mayores, que las consecuencias de las formas tradicionales de la violencia interpersonal y de los delitos contra la propiedad, entre otras razones, porque los delitos organizados y los delitos financieros podían llevar a la violencia interpersonal consistente en homicidios, actos de intimidación y de destrucción de bienes, colusión, corrupción.

Ratificamos, el hecho que la estructura general de la delincuencia de carácter económico, depende necesariamente de la estructura social, así como del desarrollo de las instituciones económicas de cada país.

Los países socialistas que han abolido la industria capitalista privada y la han sustituido por empresas de carácter cooperativo o de propiedad estatal, no han presentado problemas de delitos financieros o de delitos organizados, aunque en recientes estudios se han encontrado algunos resultados que merecen destacarse como por ejemplo; en 1986 Fidel Castro condenó la corrupción, luego de escuchar las quejas de los trabajadores y jóvenes comunistas, en la China, se destaca la lucha sobre la corrupción, que se está llevando adelante, ya que se había detectado casos de fraude, mal uso de fondos públicos, aceptación y ofrecimiento de sobornos; otro ejemplo ocurrió durante la aplicación de las reformas económicas y culturales que se llevaron a cabo en la URSS como son la Perestroika y la Glasnost, estas reformas tuvieron su fundamento en que el sistema ya estaba obsoleto y necesitaba adecuarse a los nuevos cambios económicos, no se podía seguir manteniendo el nivel de vida del pueblo con los petrodólares y con la venta de alcohol; es por ello, que cuando se empieza las reformas también comenzó la oposición, según las afirmaciones de Mijaíl Gorbachov, "toda la reforma quedó estancada, como siempre a causa del sistema; había que vencer la alienación de las personas por el poder, la propiedad y la cultura" luego más adelante, escribe "… la nomenclatura del partido observó que perdía parte de su poder con cada medida económica, ellos perdían sus privilegios, la resistencia comenzó".

Kan manifestó "una nación de mercaderes, es una nación de estafadores", otros, afirman, que las causas fundamentales de la corrupción en el mundo contemporáneo, es el capitalismo y su aliado histórico, el colonialismo, es por ello, que los delitos cometidos en el mundo capitalista, se constituyen sobre la base de los monopolios ilegales o de las violaciones a las leyes normativas a las empresas privadas. Resulta, claro, que existen otros actos de corrupción cometidos por los particulares en contra de la economía, a causa del control que el Estado ejerce sobre los bienes de producción y consumo y de la limitación o escasez de estos últimos.

Los delitos económicos, cometidos dentro de la esfera del régimen liberal o capitalista en sus diversas manifestaciones, evidencian una compleja red de relaciones y a menudo, implican la corrupción de autoridades políticas y policiales; así mismo, suponen una detallada planificación y formas que se revisten de un gran secreto, los que los hace, en muchos casos, "invisibles" y difíciles de descubrir.

Los delitos económicos hasta en épocas más recientes se han venido delimitando por sus características y daño social, y en esta labor, los periodistas han sido los primeros que han contribuido, a llamar la atención, sobre, casos espectaculares de tráfico de influencia, soborno y corrupción, en los que han resultado implicados funcionarios gubernamentales o empresarios de alto rango. Seguidamente, a tales informaciones, las que en algunos casos, no revisten el menor compromiso ideológico, un intento de explicación científica del fenómeno, por la implementación de medidas preventivas y de control.

Para Autores como JEFREY KLAYBER y JOSÉ HURTADO POZO, la razón de la corrupción en el Perú es histórica. Reseñan que desde la Colonia, la relación Señor-Vasallo que imperó durante toda esa etapa, fue una relación, en la cual el acceso a todo tipo de relación económica o patrimonial, debía ser objeto de un pedido ante una autoridad, quien tenía el poder de concederlo, esta concesión "era considerado un favor que debía ser compensado por un servicio de orden personal", de esta manera, cualquier funcionario, que en virtud de algún favor era así convertido, asumió su cargo, como una propiedad. Esto, dice Hurtado Pozo fue resultado de una larga evolución, siendo parte primordial en esto la Corona Española. Esto no cambió durante el Virreinato, "Cada nuevo Virrey era acompañado de un grupo numeroso de españoles a la búsqueda de una encomienda, de un cargo en la administración u otros privilegios" a ellos lo acompañan también grandes poseedores de tierras, los eclesiásticos, etc., que compartían con la burocracia colonial las ventajas del principio, según el cual, "La ley se acata, pero no se cumple". Esto fue provocado una divergencia de "intereses sociales e impidió la formación de una entidad nacional".

Cabe anotar, que los miembros de las familias criollas estuvieron excluidos de ocupar los más altos puestos de la administración y del gobierno virreinal. Lima, era uno de los centros más importantes del imperio español en América, donde a los criollos les era posible tener un mayor acceso a los puestos lucrativos de la burocracia, que "era una de las pocas fuentes que proporcionaba, a la vez, altos ingresos y prestigio social. Esta posibilidad de acceder a ciertos puestos, más o menos intermedios, de la administración y del gobierno virreinal, generó que se establecieran fuertes vínculos entre los criollos limeños. Esta comunión de intereses se vio reforzada en muchos casos por lazos de clientela, matrimonio, amistad, y la posibilidad de compartir el mismo cargo y responsabilidad.

Este tipo de conducta para conseguir favores se debió principalmente a que los grupos más ricos y poderosos de criollos residían en Lima, lo que generó, que hacia fines del siglo XVIII, la riqueza se concentrara en Lima debido al desplazamiento hacia esta ciudad de los propietarios de minas, haciendas agrícolas, obrajes y de otras fuentes de mayores ingresos. Era Lima donde estos propietarios podían obtener favores y posiciones oficiales, mientras dejaban sus propiedades al cuidado de sus administradores, esta élite criolla limeña, incluía no solo a comerciantes y terratenientes, sino, también a los titulares de los cargos administrativos.

La República heredó todo esto, pero a su vez provocó la pérdida de legitimidad del grupo dominante y la destrucción del aparato. Como consecuencia de esto, los jefes políticos comenzaron a ocupar un primer plano, y la clase media, empezó a ascender no por méritos propios sino por la desaparición de la Burocracia Colonial, la partida de los españoles y la eliminación de los criollos partidarios de la Corona. Esta vez, la relación Señor-Vasallo, no sería el encomendero o el funcionario colonial debido en gran parte a los cambios introducidos como consecuencia de la reorganización administrativa impuesta por la corona que estuvo a cargo de los intendentes, quienes tenían la tarea de lograr la eficiencia y; administrativa dentro de sus distritos, a través de la supervisión del registro de indios, de la recaudación del tributo, de la administración urbana y de la justicia civil y criminal, la nueva relación Señor – Vasallo estuvo a cargo de la milicia, el presidente de turno, quienes utilizaron el poder público como un patrimonio personal, realizando una política paternalista caracterizada por la distribución de ventajas pecuniarias y privilegios".

Esta afirmación se comprueba con lo sucedido durante el gobierno del Presidente Ramón Castilla, que heredó una deuda interna ocasionada por los gastos de la guerra con España, debido a ello, dispuso que la ganancia generada por la venta del guano debería destinarse a disminuir esta deuda contraída por el Estado Peruano. Esto, generó que, al terminar Castilla su primer gobierno en 1851, la deuda interna consolidada ascendía a

4, 879,608 ½ pesos del monto total de la deuda, que ascendía a seis o siete millones de pesos, pero ya en 1858 durante el gobierno de Echenique la deuda reconocida llegaba a 23, 211,4000 pesos.

Este aumento desmesurado del monto inicial de la deuda reconocida se debió principalmente a la venalidad y la corrupción de los funcionarios peruanos, la gran mayoría de los historiadores contemporáneos concuerdan en señalar la profunda crisis moral del régimen y la gran imaginación desplegada por los acreedores, para adulterar el monto de la deuda inicial, a través de la falsificación de firmas y documentos con la participación de los encargados de la administración pública, esto fue uno de los pretextos para el estallido de la revolución de Castilla en 1854, quien a un año de su nuevo gobierno instaló una Comisión Investigadora, la cual declaró que más de 12 millones de la deuda eran fraudulentos.

Lo grave de esta situación se debió, a que para realizar este acto corrupto se contó con la anuencia de los funcionarios públicos, quienes llegaron incluso a aceptar documentos con la firma falsificada de San Martín y otras autoridades, que engrosaron la deuda interna, esta deuda, tuvo que ser pagada con las ganancias de la venta del guano, las mismas que durante el primer Gobierno de Castilla, fueron invertidas en el sostenimiento de una densa burocracia civil y militar.

Durante todo este recuento, a través de nuestra historia, ha sido nuestra intención, demostrar que el Estado durante el transcurso de nuestra historia no tuvo la capacidad de cumplir con su función tradicional sobre todo en los sectores menos favorecidos. No es extraño entonces, que el Estado sea percibido como un botín y que los funcionarios estén dispuestos a aceptar cualquier dádiva, con tal de realizar, lo que legalmente está obligado a hacer, y viceversa, el funcionario, considera al administrado como un sujeto capaz de pagar por la pronta labor de su servicio.

Esto es, a grandes rasgos, la razón de la existencia de corrupción en un país como el nuestro, si bien, la fuente primigenia es histórica, ello ha llevado consigo el debilitamiento de valores, la inexistencia de identidad.

Creemos, que los antecedentes expuestos nos han permitido visualizar mejor las raíces sociales de la corrupción, ahora analizaremos el conjunto de normas que, de alguna u otra manera permiten sostener la existencia de disposiciones que tratan de combatir la corrupción como acto.

Referencias Históricas de la Corrupción

La Corrupción del Funcionario ya fue castigada en Grecia e incluso en Egipto, donde, como dato anecdótico, se representaba en los jeroglíficos a los Magistrados con un busto sin brazos, mostrando que los Jueces no debían recibir regalo alguno. La etimología del término cohecho se remite, sin embargo, al latín, derivándola los autores bien de la voz conficere, que se considera equivalente a sobornar o corromper a un Funcionario Público, bien del vocablo coactare, como sinónimo de forzar, obligar o compelir, del que se dice procede junto al delito de coacción por la circunstancia de que el hecho realizado pudo revestir la idea de fuerza.

En su Tratado señala MOMMSEM que el orden jurídico de los primeros tiempos de la República no se propuso en general someter a penas el vasto campo de la falsificación y del fraude sin que se prestase durante algunos siglos ninguna otra clase de auxilio jurídico a las víctimas de estos hechos más que las acciones civiles, sin tinte alguno penal. Pero que del mismo modo que en el ámbito de las injurias privadas llegaban a castigar las Doce tablas los casos muy graves con la pena de muerte, en las mismas se encontraban tres supuestos de "fraude delictuoso" que, por el peligro que implicaban también se castigaban con la pena de muerte: el falso testimonio, el cohecho en el juicio por jurados y la compra de votos en las elecciones.

En este grupo de delitos dedicados a las falsedades y estafas, y a su vez entre la falsificación de testamentos y moneda y delitos análogos es donde incluyen MOMMSEN determinados delitos procesales u otros cometidos por Abogados conminados con penas por la Ley Cornelia; o por las ampliaciones que ésta experimentó; cuya publicación señala este autor es probable que obedeciera a la frecuencia de las injusticias que se cometían en esta materia. En dichos delitos incluye:

1°. Proponer al Juez que aceptase dádivas o aceptarlas éste para dar o no dar un determinado fallo.

2°. Proponer a una persona que aceptase dádivas o aceptarlas ella para influir sobre el Juez a fin de que diera o dejara de dar un determinado fallo.

3°. Proponer a una persona que aceptase dádiva o aceptarlas ella para decidirse a interponer o dejar de interponer una acusación criminal o para prestar o dejar de prestar testimonio en la correspondiente causa y

4°. Corromper a un testigo mediante dádivas o aceptarlas éste para resolverse a prestar una declaración falsa o dejar de prestar una verdadera, esto es, supuestos de cohecho en el ámbito judicial como el mismo MOMMSEN indica o, desde una perspectiva actual, instrucciones por precio a la comisión de delitos contra la Administración de Justicia; o bien su comisión en sí, también por precio; sean de prevaricación, sean de falso testimonio, sean de acusación o denuncia falsas o incluso de tráfico de influencias en el ámbito judicial.

También en este grupo ubica MOMMSEN lo que él denomina cohecho propiamente procesal; sancionado como un hurto grave; delito privado cuyo conocimiento correspondía al pretor y que implicaba la percepción de dinero o de cosa que lo valiera a cambio de la promesa de entablar un proceso público, privado o fiscal en contra de alguien o a cambio de la promesa de influir para que uno ya entablado viniera a favorecer a determinada persona, siendo el perjudicado de esta suerte el que ejercitaba la "acción de calumnia" contra el que había sido corrompido, que era el demandado. Se cometía cohecho asimismo cuando se recibía dinero o cosa equivalente a cambio de la promesa de desistir de entablar cualquier proceso, siendo demandante entonces el que compraba el silencio y demandado el corrompido, no representando ningún obstáculo para ejercitar la acción el hecho de que también hubiera cometido un acto reprensible el comprador o corruptor, sin perjuicio además de que al mismo tiempo que se entablaba esta acción para perseguir el cohecho como delito privado, pudiera sustanciarse otra entendida no como acción por causa de delito, sino como condictio, con el objeto de pedir el demandante que se le devolviera lo entregado, que quedaba sin efecto en el caso de que se declarase que también el corruptor era infame.

Suele señalarse, sin embargo, que el actual delito de cohecho es la versión moderna del crimen repetundarum del Derecho Romano, que parece nacer como delito basado en la estricta prohibición de aceptación de regalos por un Funcionario en el ejercicio de su función, en relación con el cumplimiento de cualesquiera actos del cargo. En relación con él, que MOMMSEN vincula a la aceptación de dádivas y las extorsiones ejecutadas por Funcionarios, señala este autor que la corrupción o soborno de los empleados públicos no fue considerada e Derecho Romano como un delito particular. La aceptación de regalos por parte de los funcionarios a cambio de realizar o dejar de realizar algún acto propio de su cargo sólo estuvo sancionada en las antiguas leyes bajo la prohibición general de recibir dinero. Y al enumera la Ley Julia un número de supuestos singulares de esta especie entiende que hizo una cosa superflua, por cuanto el motivo al que hubiera obedecido la percepción del dinero no aumentaba la penalidad del acto, lo que posteriormente sí se cambió cuando empezó a medirse y graduarse la pena en atención a diversas circunstancias. En estos casos, por otra parte, no producía efectos jurídicos el hecho de que la inmoralidad fuese o común a las dos partes que intervenían en el soborno, quedando autorizado el sobornador para reclamar del Magistrado corrompido la devolución de lo que había entregado, aun cuando el soborno hubiere sido el fundamento de su acto.

Incluso en las leyes de tiempos posteriores, donde en cierto modo se llegó a considerar como un negocio lícito la compra de cargos públicos, dirá MOMMSEN que el soborno se observaba como un hecho censurable más que punible, castigándose de modo leve.

El crimen repetundarum, que llegó a incluir la aceptación de dádivas, la apropiación indebida, la extorsión, la concusión, el cohecho, delitos cometidos en materia de impuestos, etc., vinculado a la prohibición genérica de enriquecimiento de los funcionarios y la consiguiente acción de reclamación; "condictio" de lo entregado por el particular se trasladó a las Leyes Calpurnia y Junia, pareciendo la citada Ley Calpurnia dada por Lucio Calpurnio Pison en el año 149 a. C. la primera ley romana que de modo general reguló esta materia.

Posteriormente, el Derecho Germánico vinculará el injusto de la figura más a la compra venta en sí del ejercicio de la función pública, en relación con la adopción de acuerdos contrarios a los deberes del cargo, considerándose también antecedentes de la construcción actual, en cierta medida, las figuras de la baratería medieval y de la simonía canónica.

Bases Teóricas de la Corrupción

El Fenómeno de la Corrupción. Todo Estado está llamado a tomar decisiones (al igual, que en la actuación de los particulares). Ello, se debe a la diversidad de obligaciones, que tiene para con la sociedad. Estas decisiones implican montos involucrados, sectores implicados, períodos y regímenes políticos.

De esta forma estas obligaciones convertidas a funciones, se van incrementando, a medida, que las exigencias de la población van aumentando, y cuando esto sucede, mayores serán los espacios de actuación de las personas encargadas de ejercer estas funciones y por ende, mayor el peso del poder que ostente.

Estos espacios de actuación se van a traducir en decisiones, y estas decisiones van a ir adquiriendo gran importancia cuando mayor sea el monto económico involucrado, así, por ejemplo, podemos distinguir entre una decisión puramente administrada, como la de multar a una persona por no tener actualizada su licencia de funcionamiento, una decisión administrativa, pero de gran envergadura, como la contratación de una empresa privada para la realización de una gran obra pública, de la de una decisión política, como la de orientar la dación de una Ley, que beneficie a un lobby de empresas financieras. Cada uno de estos espacios de decisión, en la medida que van a involucrar a una persona o personas.

Fue la lectura de los artículos antes citados, de FRANCISCO LAPORTA y ERNESTO GARZÓN VALDÉS la que me condujo a plantearme el problema que estoy intentando abordar en estas líneas: ¿Hay más corrupción en las democracias o en los regímenes totalitarios? La razón de mi interés, hay que buscarla en la diferente respuesta, que, entiendo, ambos autores dan a esta interrogante. En efecto, LAPORTA, concluye, respecto de las relaciones entre corrupción y democracia, afirmando que, "Un estado democrático de derecho, es el sistema político que menos favorece la corrupción y es el sistema político, que mejor lucha contra la corrupción. Obviamente, admite LAPORTA, esto no quiere decir que en las democracias no haya corrupción, sino, simplemente que, en las democracias las condiciones para la corrupción son tendencialmente menores, que en las dictaduras; que si en un sistema democrático, se producen casos de corrupción, éstos se darán en algunos intersticios del sistema, a los que no haya llegado bien el efecto democratizador; y, que en las democracias se está en disposición de descubrir con cierta facilidad los casos de corrupción.

Por su parte, GARZÓN VALDÉS comienza su trabajo criticando dos perspectivas muy frecuentemente adoptadas en el estudio del fenómeno de la corrupción: Por un lado, la que denomina "perspectiva de la modernización", la cual sostiene que cuanto mayor sea el grado de desarrollo o de modernización de una decisión política, tanto menor, habrá de ser el grado de corrupción. Con palabras de GARZÓN, la realidad cotidiana de los países altamente industrializados ha puesto de manifiesto la falsedad de esta tesis.

La segunda perspectiva es la denominada "de la moralidad", la cual en una de sus versiones tiende a establecer una cierta correlación entre mayor democracia y menor corrupción, o lo que es lo mismo, entre dictadura y corrupción. GARZÓN, no duda en señalar, que dicha correlación no es empíricamente sostenible y añade, basándose en JOHN ELSTER, que "es significativo que haya habido menos corrupción bajo STALIN, que bajo los regímenes soviéticos o rusos subsiguientes, y que las democracias occidentales abunden en ejemplos de corrupción gubernamental.

Podría decirse que la discrepancia que acabo de apuntar entre LAPORTA y GARZÓN, no es tal, pues mientras LAPORTA se mueve en el plano normativo –no habla de las democracias, tal y como realmente existen, sino, de la democracia como modelo ideal de organización, afirmación que se mueve en el terreno empírico. Sin embargo, siendo esto último en gran medida verdad, no es menos cierto, que, LAPORTA parece sostener, que, en las democracias "en las realmente existentes" los casos de corrupción son anecdóticos comparados con los existentes en los países dictatoriales. Así, dirá, según hemos visto, que "si en un sistema democrático se dan casos de corrupción tenderán a darse predominantemente en algunos intersticios del sistema, a los que no ha llegado el efecto democratizador". Y, anteriormente, había afirmado que "…en las dictaduras la corrupción es tendencialmente más intensa que en las democracias. La presunta "mano dura" de los dictadores, no sirve, sino para evitar que se sepa lo que sucede bajo todo el caudal de decisiones arbitrarias de las que no se responde ante nadie. Y, lo que sucede digámoslo sin paliativos, es que se roba, a manos llenas.