Es necesario precisar que sólo los bienes registrados pueden ser materia de embargo en forma de inscripción conforme al artículo 656 del Código Procesal Civil, que pueden ser inmuebles o vehículos, los cuales se inscriben en Registros de Bienes. En tal sentido los bienes sobre los cuales se ha constituido prenda industrial o prenda agrícola, no corren inscritos en registros sino que dichas prendas sin desplazamiento se inscriben en Registros de Contratos como son el Registro de Prenda Industrial o Registro de Prenda Agrícola, por lo cual en tales supuestos no es posible inscribir embargos en forma de inscripción, por que dichos embargos sólo proceden anotar en Registros de Bienes. Sin perjuicio de lo cual los bienes sobre los cuales corren inscritas prendas sin desplazamiento pueden ser materia de otras clases de embargo.
Es necesario tener en cuenta el artículo 650 del Código Procesal Civil en el cual se establece que el embargo en forma de depósito cuando se embarga un bien inmueble no inscrito.
Esta clasificación de los bienes es necesaria para la aplicación del inciso c del artículo 35 del reglamento del Registro de Sociedades.
El Código Procesal Civil establece en su artículo 539 que el perjudicado por una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte, puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende la medida, la resolución es irrecurrible. En caso contrario, el interesado puede interponer trecería, de acuerdo al artículo 533.
El artículo 533 del Código Procesal Civil se titula fundamento y establece las clases de tercería.
25. BIENES FUNGIBLES Y BIENES NO FUNGIBLES
La clasificación de bienes fungibles y bienes no fungibles es una clasificación de cosas. Los bienes fungibles son los bienes que pueden ser reemplazados por otros sin que varie el bien, por lo cual se consideran bienes fungibles el dinero, el arroz, el azucar, el papel, entre otros. Los bienes fungibles son los bienes que pueden sustituirse entre si. Los bienes no fungibles son bienes que no pueden ser reemplazados por otros, por lo cual se consideran bienes no fungibles los cuadros originales firmados por el pintor del cuadro, o el caballo de carrera de pura sangre que sea el campeón, entre otros. Los bienes fungibles son bienes individualizados por ciertas cualidades propias que le dan un valor distinto en el mercado
El Código Civil Argentino establece en el artículo 2324 que son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad.
El artículo 458 del abrogado Código Civil Peruano de 1852 establece que son fungibles las cosas que se consumen con el uso y las cosas no fungibles son las cosas que no se consumen aunque se deterioren con el uso.
El Código Civil español define en su artículo 337 los bienes fungibles, como aquellos de que no puede hacerse uso adecuado según su naturaleza, sin que se consuman.
El Código Civil Peruano de 1852 y el Código Civil Español confunden el término fungible con el de consumible, es decir, ambos conceptos se refieren a dos cosas distintas.
26. BIENES CONSUMIBLES Y BIENES NO CONSUMIBLES
La clasificación de bienes consumibles y bienes no consumibles es una clasificación de cosas. Los bienes consumibles son bienes que se consumen por el primer uso, por lo cual se consideran bienes consumibles los alimentos. Los bienes no consumibles son lo que pueden ser materia de varios usos y no se consumen, por ejemplo son considerados bienes no consumibles los automóviles, las bicibletas, las casas, etc.
El artículo 1648 del Código Civil Peruano de 1984 define el contrato de mutuo de la siguiente manera: por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad.
El artículo 1728 del Código Civil Peruano de 1984 establece que por el comodato, el comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no consumible, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva.
El artículo 1026 del Código Civil Peruano de 1984 establece que el derecho de usar o de servirse de un bien no consumible se rige por las disposiciones del título anterior (usufructo), en cuanto sean aplicables.
El artículo 999 establece que el usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno. Pueden excluirse del usufructo determinados provechos y utilidades. El usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles salvo lo dispuesto en los artículos 1018 al 1020.
Los artículos 1018 al 1020 del Código Civil Peruano de 1984 regula el cuasiusufructo.
El Código Civil Argentino establece en el artículo 2325 que son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad. Además establece que son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse después de algún tiempo.
27. BIENES DE DOMINIO PUBLICO Y BIENES DE DOMINIO PRIVADO
Los bienes de dominio privado son los bienes que son de dominio privado, en tal sentido son los bienes susceptibles de apropiación, entre los que podemos citar las casas, los automóviles, las sillas, las alfombras, los televisores, los equipos de sonido, entre otros. Los bienes de dominio público son los bienes que son de dominio público, entre los que podemos citar los mares, los rios, los lagos, las pistas, las veredas, los puentes, entre otros.
28. BIENES DEL ESTADO Y BIENES DE PARTICULARES
Los bienes del estado son los bienes que son de propiedad del estado y pueden ser de dominio público y de dominio privado, y los bienes de particulares son los bienes que son de propiedad de particulares.
29. BIENES IDENTIFICABLES Y BIENES NO IDENTIFICABLES
Los bienes identificables son los bienes que podemos identificarlos fácilmente, entre los que podemos citar los predios, los automóviles, los departamentos, entre otros. Los bienes no identificables son los bienes que no podemos identificarlos, entre los que podemos citar el arroz, el azucar, el papel, entre otros. Es necesario precisar que los bienes identificables por lo general son bienes registrables como ocurre en el caso de los predios y los vehículos que se inmatriculan en el Registro de Propiedad Inmueble y en el Registro de Propiedad Vehicular respectivamente.
30. BIENES EMBARGABLES Y BIENES INEMBARGABLES
Los bienes embargables son los bienes sobre los cuales puede recaer medida cautelar de embargo y bienes inembargables son los bienes sobre los cuales no puede recaer medida cautelar de embargo.
Couture precisa que los bienes inembargables son aquellos que han sido excluidos por la ley de las medidas cautelares o ejecutivas establecidas en beneficio de los acreedores([165]).
El artículo 648 del Código Procesal Civil de 1993 establece que son inembargables:
30) Derogado([166]).
31) Los bienes constituidos en patrimonio familiar sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 492 del Código Civil.
32) Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado y de sus parientes con los que conforma una unidad familiar, así como los bienes que resultan indispensables para su subsistencia.
33) Los vehículos, maquinaria, utensilios y herremientas indispensables para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado.
34) Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
35) Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte.
Cuando se trate de garantizar obligaciones alimenticias, el embargo procederá hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por la ley.
36) Las pensiones alimenticias.
37) Los bienes muebles de los templos religiosos.
38) Los sepulcros.
El artículo 617 del abrogado Código de Procedimientos Civiles de 1912 establecía que no son embargables:
80) Las cosas públicas y las destinadas al culto.
81) Los sepulcros, si no es que se reclama el precio de venta o construcción de los mausoleos.
82) El lecho cotidiano, los vestidos, muebles y utensilios de uso indispensable del deudor, su cónyuge e hijos.
83) La dos terceras partes de los emolumentos, sueldos y rentas de los funcionarios y empleados de toda clase y de los beneficiados, , aunque haya pacto en contrario; pero puede embargarse una de esas dos terceras partes, por deudas provenientes de pensiones alimenticias, cuando la tercia de libre ejecución está ya embargada por un acreedor de distinto orden.
84) Los instrumentos y útiles necesarios para la enseñanza o el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que el deudor está dedicado.
85) Los animales, máquinas e instrumentos indispensables al ejecutado para el ejercicio de la agricultura, minería u otra industria a que esté consagrado.
86) La máquina, aparejos, vituallas, armamentos y pertrechos de las naves.
87) Los libros de los jueces, profesores y demás personas que ejercen profesiones liberales o literarias y de los estudiantes, y que sean necesarios para el ejercicio de su profesión, o para su aprendizaje.
88) El uniforme de los funcionarios y empleados públicos en ejercicio.
89) Las armas, caballos, uniformes y equipos de los militares en actual servicio.
90) Las condecoraciones acordadas por la Nación al ejecutado o a sus antepasados.
91) Los bienes destinados a un servicio público o comunal que no pueda paralizarse sin perjuicio del tráfico o la higiene, como ferrocarriles, empresas de agua potable o desagues de las ciudades, cementerios, mercados y otros semejantes; pero puede embargarse la renta líquida que produzcan, en forma de intervención.
92) Los derecho de uso y habitación.
93) Las pensiones de alimentos y de montepío, y la renta vitalicia si el que la constituyó a título gratuito dispuso al tiempo de otorgarla que no estaría sujeto al embargo, o cuando se haya constituido para alimentos, pero pueden ser embargadas por deuda alimenticia, y en este caso, sólo en la tecera parte.
94) Las sumas que se debe pagar a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos.
95) Los demás bienes que leyes especiales prohiben embargar.
El artículo 38 del Decreto Legislativo 650 establece que los depósitos de compensación de tiempo de servicios, incluidos sus intereses, son intangibles e inembargables salvo por alimentos y hasta el 50%. Además se establece que su abono sólo procede al cese del trabajador cualquiera sea la causa que lo motive con las únicas excepciones previstas en los artículos 42 y 46 de dicha ley. Además se establece que todo pacto en contrario es nulo de pleno de derecho.
31. OTRAS CLASIFICACIONES
Luego de haber desarrollado las principales clasificaciones de los bienes podemos afirmar que existen otras clasificaciones de cosas que son las siguientes: cosas pesadas y cosas livianas, cosas grandes y cosas pequeñas.
Es decir, las clasificaciones de bienes desarrolladas no son las únicas existentes, sino que son las principales para denominarlas de alguna manera. En tal sentido algunos autores hacen referencia a algunas clasificaciones de las cosas y de los bienes.
Fernando de Trazegnies Granda citado por Fernando Cantuarias Salaverry precisa que existen otras clasificaciones de los bienes: "como la que existen bienes grandes y bienes pequeños, bienes ásperos y bienes lisos, bienes sólidos y bienes líquidos, bienes rojos y bienes azules, bienes agradables y bienes repugnantes, bienes comestibles y bienes no comestibles, bienes orgánicos y bienes inorgánicos"([167]). Sin embargo, gran parte de estas clasificaciones son clasificaciones de cosas y no de bienes.
CAPITULO XLVI
Garantías[168]
SUMARIO: 1. Delimitación del tema.- 2. Importancia del tema.- 3. Importancia economica.- 4. Eficiencia de las garantías.- 5. Función económica.- 6. Area del conocimiento.- 7. Definición.- 8. Obligaciones que garantizan las garantías.- 9. Una ley general de garantías reduce los costos de transacción.- 10. Concurrencia de garantías.- 10.1. Por razón del bien.- 10.1.1. Sobre el mismo bien.- 10.1.2. Sobre distintos bienes.- 10.2. Por razón de la persona.- 10.2.1. Sobre la misma persona.- 10.2.2. Sobre distintas personas.- 10.3. Supuestos combinados.- 11. Garantías tradicionales.- 11.1. Garantías reales.- 11.1.1. Prenda.- 11.1.1.1. Prenda con Desplazamiento.- 11.1.1.2. Prenda con entrega jurídica.- 11.1.1.3. Prenda sin desplazamiento.- 11.1.1.4. Prenda legal.- 11.1.1.5. Prenda convencional.- 11.1.2. Anticresis.- 11.1.3. Hipoteca.- 11.1.3.1. Hipoteca legal.- 11.1.3.2. Hipoteca convencional.- 11.1.4. Derecho de retención.- 11.2. Garantías personales.- 11.2.1. Aval.- 11.2.2. Fianza.- 11.2.2.1. Fianza simple.- 11.2.2.2. Fianza solidaria.- 11.2.3. Diferencias entre la fianza y el aval.- 12. Garantías especiales.- 12.1. Hipoteca popular.- 12.2. Prenda pesquera.- 12.3. Prenda industrial.- 12.4. Prenda Agrícola.- 12.5. Prenda global y flotante.- 12.6. Prenda de acciones.- 12.7. Prenda de participaciones.- 12.8. Prenda sobre marcas y patentes.- 12.9. Hipoteca naval.- 12.10. Hipoteca de aeronaves.- 12.11. Hipoteca minera.- 12.12. Prenda minera.- 12.13. Fianza mercantil.- 12.14. Prenda mercantil.- 13. Otras garantías.- 13.1. Fidecomiso.- 13.2. Registro Fiscal de Ventas a Plazos.- 13.3. Leasing.- 13.4. Carta Fianza.- 13.5. Pacto comisorio.- 13.6. Arras.- 13.7. Cláusula penal.- 13.8. Seguro de caución.- 14. Clasificación de las garantías.- 14.1. Clasificación Principal.- 14.1.1. Garantías reales.- 14.1.2. Garantías personales.- 14.2. Por su registrabilidad.- 14.2.1. Garantías registrables.- 14.2.2. Garantías no registrables.- 14.3. Por su situación registral.- 14.3.1. Garantías registradas.- 14.3.2. Garantías no registradas.- 14.4. Por la forma de ejecución.- 14.4.1. Garantías de ejecución judicial.- 14.4.2. Garantías de ejecución extrajudicial.- 14.5. Por la norma que las regula.- 14.5.1. Garantías reguladas por el Código Civil.- 14.5.2. Garantías reguladas por otras normas.- 14.6. Por el acreedor.- 14.6.1. Garantías constituidas a favor de bancos.- 14.6.2. Garantías constituidas a favor de cualquier acreedor.- 14.7. Por el deudor.- 14.7.1. Garantías constituidas por cualquier deudor.- 14.7.2. Garantías constituidas sólo por ciertos deudores.- 14.8. Por el origen.- 14.8.1. Garantías legales.- 14.8.2. Garantías convencionales.- 14.9. Teniendo en cuenta la traslación de dominio del bien otorgado en garantía.- 14.9.1. Garantías con traslación de dominio del bien otorgado en garantía.- 14.9.2. Garantías sin traslación de dominio del bien otorgado en garantía.- 14.10. Teniendo en cuenta la posesión del bien otorgado en garantía.- 14.10.1. Garantías con desposesión.- 14.10.2. Garantías sin desposesión.- 14.11. Otra clasificación.- 14.11.1. Garantías tradicionales.- 14.11.2. Garantías especiales.- 14.11.3. Otras garantías.- 15. Garantías Bancarias.- 15.1. Ley general del sistema financiero y del sistema de seguros y orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.- 15.2. Garantías Preferidas.- 15.3. Garantías preferidas de muy rápida realización.- 16. Privilegios.- 17. El delito de estelionato en la constitución de garantías.- 18. Publicidad registral.- 18.1. Publicidad formal y publicidad material.- 18.2. Actos registrables y actos no registrables.- 18.3. Presunciones registrales.- 18.4. Calificación registral.- 19. Incentivos para la constitución de garantías.-
1. DELIMITACION DEL TEMA
Cuando nos referimos a garantías nos podemos referir a: 1) Garantías constitucionales, que se encuentran establecidas en el artículo 200 de la Constitución Política del Estado de 1993 y que son las siguientes: Acción de Habeas Corpus, Acción de Amparo, Acción de Hábeas Data, Acción de Inconstitucionalidad, Acción Popular y Acción de Cumplimiento; 2) Garantías Procesales que principalmente se encuentran agrupadas en el artículo 139 de la Constitución Política del Estado de 1993; 3) Garantías de la ley penal, que se encuentran consagradas en el Título Preliminar del Código Penal Peruano de 1991; y 4) Garantías que se encuentran establecidas y reguladas para garantizar el cumplimiento de un contrato de mutuo, de un crédito celebrado con una Empresa del Sistema Financiero, de un contrato de ventas a plazos, la devolución de un bien por ejemplo cuando celebramos un contrato de arrendamiento de un vehículo u otra obligación por ejemplo para cumplir con lo pactado en un contrato de suministro. En el cuarto grupo de las garantías se encuentran los derechos reales de garantía entre los cuales podemos citar la hipoteca y la prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006), y otras garantías como el contrato de fianza, la carta fianza y el contrato de fideicomiso en garantía. Por lo cual es necesario precisar que en el presente trabajo nos referiremos sólo al cuarto grupo de garantías.
2. IMPORTANCIA DEL TEMA
Las garantías es un tema de vital importancia por que permite conocer que las garantías abarcan áreas no sólo del derecho civil (específicamente derechos reales y contratos), sino que también abarcan áreas del derecho industrial, del derecho cambiario o derecho cartular, del derecho bancario y del derecho registral, entre otras áreas del derecho.
No sólo es necesario redactar bien los contratos sino que también es necesario conocer cuales son los contratos existentes para que según el caso sepamos elegir cual es el contrato que corresponde redactar frente a un caso o supuesto determinado. Lo mismo ocurre cuando queremos constituir una garantía ya que no sólo es necesario conocer los contratos sino que también es importante saber cuales son las garantías existentes en cada Estado para posteriormente recién elegir dentro de dichas garantías cual se ajusta mas al caso concreto o supuesto determinado. Frente a tal supuesto es necesario precisar que la hipoteca es sólo una garantía real que se caracteriza por que es derecho real de garantía o derecho real accesorio regulado por el Libro V titulado Derechos Reales del Código Civil Peruano de 1984. Es decir, para muchos abogados esta garantía es muy conocida, pero no es la única garantía existente en el derecho positivo peruano.
3. IMPORTANCIA ECONOMICA
Las garantías tienen la ventaja de agilizar el otorgamiento de un crédito o el cumplimiento del pago del precio en los contratos de compra venta. De todas las ventas realizadas gran parte de ellas son efectuadas al crédito, es decir, no todas las compra ventas se celebran al contado, por lo cual es importante brindar a los empresarios mecanismos que garanticen el cumplimiento de las obligaciones consistentes en el pago, sin embargo, es necesario precisar que el contrato de compra venta no es el único contrato que cuando es celebrado al crédito, amerita la constitución de una garantía. Sino que para el cumplimiento de otros contratos también es posible constituir garantías por ejemplo para asegurar el pago de la merced conductiva en los contratos de arrendamiento de inmuebles o de vehículos, en otros contratos la garantía lo que garantiza no es el pago de la merced conductiva sino la devolución del bien por ejemplo en los contratos de arrendamiento de vehículos es importante no sólo el pago de la merced conductiva sino también la devolución del vehículo. Las garantías también pueden ser necesarias para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los contratos de arrendamiento de computadoras.
Muchos empresarios y/o sus asesores legales no solo deben preocuparse de vender sus bienes y servicios sino también de elegir la garantía mas adecuada para los fines que ellos deseen ya que las garantías no pueden ser utilizadas en todos los casos, por ejemplo si se vende un inmueble no tiene mucho sentido constituir un derecho real de prenda, sin embargo, en dicho supuesto el derecho real de hipoteca no es el único tipo de garantía a ser utilizada, ya que pueden constituirse otros tipos de garantías como el contrato de fideicomiso en garantía. En tal sentido resulta indispensable comprender que el tratamiento de las garantías en el derecho positivo peruano rebasa las garantías reguladas por el Código Civil Peruano de 1984, ya que para muchos autores hablar de garantías es hablar de las garantías reguladas por el Código Civil Peruano de 1984 en el Libro V titulado Derechos Reales que son la hipoteca, el anticresis y el derecho de retención.
La elección por parte del empresario y/o asesores de la garantía es determinante para el desarrollo de las empresas ya que cuando se elige la garantía es importante porque al elegir la garantía no sólo es necesario tener en cuenta que la misma garantizará el cumplimiento de la obligación, que sea de fácil realización y de un costo reducido, sino que además se debe tener en cuenta que dicha garantía sea una garantía fácil de constituir
4. EFICIENCIA DE LAS GARANTIAS
La eficiencia de las garantías es determinada en distinto nivel para cada bien o para cada caso concreto. Por lo cual algunas garantías resultan ser mas eficientes que otras en algunos supuestos. Es decir que para todos los supuestos la garantía a elegir no es igual de eficiente. Por ejemplo cuando se vende una plancha a crédito es necesario tener presente que para garantizar el pago del precio no resulta eficiente constituir un derecho real de hipoteca, pero si puede resultar eficiente celebrar un contrato de fianza. Por ejemplo para garantizar el pago de una casa puede resultar eficiente constituir un derecho real de hipoteca o celebrar un contrato de fideicomiso en garantía.
También es necesario precisar que la eficiencia de las garantías puede ser determinada por diversos factores como el costo de su constitución, el tiempo que demora constituir la garantía, la forma de ejecución de la garantía, los beneficios de la garantía frente a otras formas de garantía. Es decir, que algunas garantías tienen ventajas frente a otras garantías.
Por ejemplo el contrato de fianza resulta ser muy eficiente por el costo en su constitución. También es necesario precisar que el contrato de fideicomiso en garantía resulta ser muy eficiente por que su ejecución es extrajudicial, a diferencia del derecho real de hipoteca que su forma de ejecución es judicial.
Es necesario aclarar que las garantías desde cierto enfoque pueden resultar eficientes, pero desde otro enfoque pueden resultar no eficientes, en tal sentido podemos afirmar que el contrato de fianza resulta eficiente desde el punto de vista que su constitución es rápida, pero teniendo en cuenta que es una garantía de tipo personal, no resulta ser tan eficiente como el derecho real de hipoteca por que éste persigue al bien, conforme al segundo párrafo del artículo 1097 del Código Civil Peruano de 1984 que establece que la garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien, es decir, el derecho real de hipoteca resulta eficiente por que tiene como característica el ser persecutorio.
5. FUNCION ECONOMICA
Las garantías cumplen una importante función económica por que gracias a la existencia de las garantías la celebración de algunos contratos es mayor, ya que por ejemplo no todos los contratos de compra venta se celebran al contado, sino que muchas compra ventas son a plazos.
Las garantías no sólo son importantes para la celebración de contratos de compra ventas a plazos, sino también para la celebración de otros contratos como son el contrato de cuenta corriente, el contrato de mutuo, el contrato de arrendamiento de vehículos y el contrato de crédito bancario, entre otros contratos. Es decir, las garantías facilitan el otorgamiento de créditos por parte de las Empresas del Sistema Financiero, empresas que además se valen de la información contenida en las Centrales de Riesgo a que se hace referencia en el artículo 158 de la Ley General del Sistema Financiero de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, contenida en la Ley 26702. En caso de no existir garantías sería más difícil para las Empresas del Sistema Financiero calificar como pasible de otorgar un crédito a un cliente, es decir, de no existir garantías existiría mucha inseguridad al momento de otorgar un crédito bancario.
6. AREA DEL CONOCIMIENTO
Es necesario precisar que el estudio de las garantías permite conocer áreas del derecho privado y del derecho público. Por ejemplo el estudio de las garantías permite conocer algunas áreas del derecho privado entre las que destacan los derechos reales, el derecho contractual, el derecho industrial, el derecho cambiario o derecho cartular, el derecho bancario, entre otras. Dentro del derecho público permite conocer el derecho procesal civil, el derecho procesal penal, el derecho penal, el derecho tributario, el derecho aduanero y el derecho administrativo. El estudio de las garantías permite conocer también el derecho registral que cada día va tomando mayor importancia. Por lo cual es necesario precisar que el estudio de las garantías no se limita al estudio de algunas ramas del derecho civil ni tampoco se limita al estudio del Código Civil Peruano de 1984, sino que va mas allá, conforme se detalla a continuación.
El estudio de las garantías comprende el estudio de algunos derechos reales por que los derechos reales accesorios son garantías reales, y que en el Código Civil Peruano de 1984 son las siguientes: anticresis, hipoteca y el derecho de retención.
El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho contractual por que la fianza es un contrato que conforme al artículo 1868 del Código Civil Peruano de 1984, por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor
El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho industrial por que la Ley General de Industrias contenida en la Ley 23407 regulaba del artículo 82 al 87 la Prenda Industrial.
El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho cambiario o derecho cartular por que entre otros temas del derecho cambiario son de especial importancia a las garantías el aval que es una garantía personal aplicable sólo a los títulos valores. La Ley de Títulos Valores, contenida en la Ley 27287 regula las garantías personales y las garantías reales de los títulos valores en los artículos 56 y siguientes.
El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho bancario por que la Ley General del Sistema Financiero, de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros contenida en la Ley 26702, regula algunas garantías como el contrato de Fideicomiso en garantía.
El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho procesal civil por que algunas garantías reales se ejecutan a través del proceso de ejecución de garantías establecido en el artículo 720 y siguientes del Código Procesal Civil Peruano de 1993. Por lo cual es necesario precisar que algunas garantías se ejecutan judicialmente como el derecho real de hipoteca y otras garantías se ejecutan extrajudicialmente como el contrato de fideicomiso en garantía y la carta fianza. Además en el artículo 572 del mismo Código se establece respecto a proceso de alimentos que mientras esté vigente la sentencia que dispone el pago de alimentos, es exigible al obligado la constitución de garantía suficiente a criterio del Juez. Del mismo Código también es necesario tener en cuenta el numeral 4 del artículo 610 y artículo 613 que regulan la contracautela en materia procesal civil para solicitar medidas cautelares.
El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho procesal penal por que en el artículo 96 del Código de Procedimientos Penales se establece que el inculpado podrá sustituir el embargo por caución o garantía real, que, a juicio del Ministerio Público, sea suficiente para cubrir su responsabilidad. También es necesario tener presente el Código Procesal Penal de 1991, contenido en el Decreto Legislativo 638, que en sus artículos vigentes regulan la caución y otras garantías.
El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho penal por que el Código Penal de 1991 establece en el numeral 4 del artículo 197 que la defraudación será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días multa, cuando se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos. Es decir, en dicha norma se sanciona el delito de estelionato.
El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho tributario por que algunas garantías como la carta fianza se encuentra reguladas en algunas normas del derecho tributario.
El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho aduanero por que en las normas aduaneras se regula la carta fianza como garantía para constituir las agencias de aduanas.
El estudio de las garantías comprende el estudio de parte del derecho administrativo por que en las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado se regula en algunos supuestos la carta fianza.
El estudio de las garantías comprende el estudio de algunas normas del derecho registral por que algunas garantías son registrables. Entre las cuales podemos mencionar la hipoteca y existen otras garantías que no son registrables como el aval, el contrato de fianza y la carta fianza. Por lo cual podemos afirmar que las garantías se clasifican en garantías registrables y garantías no registrables.
7. DEFINICION
Para poder definir las garantías es necesario precisar que el término garantías es mas amplio que los derechos reales de garantía y que las garantías personales, ya que las garantías se clasifican en garantías reales y garantías personales.
Por lo cual es necesario precisar que las garantías son las medidas de seguridad que adopta o elige el acreedor en previsión que la obligación del deudor sea cumplida, pudiendo consistir la garantía en un derecho real de garantía, un contrato, una inscripción u otro tipo de garantía establecida en el derecho positivo de cada Estado. Por lo cual podemos afirmar que la garantía sólo se hace efectiva cuando el deudor no cumple con su obligación dentro del plazo pactado. La garantía puede ser constituida por parte del deudor o por parte de un tercero, por ejemplo el propietario de un predio para obtener un crédito bancario puede constituir hipoteca sobre el predio de su propiedad o la hipoteca puede ser constituida por un tercero sobre un predio de su propiedad, sin embargo, es necesario precisar que para garantizar el cumplimiento de un crédito bancario puede constituirse válidamente las dos hipotecas.
8. OBLIGACIONES QUE GARANTIZAN LAS GARANTIAS
Las garantías no sólo garantizan el cumplimiento del crédito, sino que garantizan lo siguiente:
XV. El Crédito Bancario.
XVI. La venta a crédito o a plazos.
XVII. El mutuo.
XVIII. El cumplimiento de otros contratos entre los cuales podemos citar al contrato de suministro, o al contrato de arrendamiento.
XIX. El cumplimiento de las obligaciones contraidas en la transacción y en la conciliación.
Dejando constancia que el artículo 1249 del Código Civil Peruano de 1984 establece que no se puede pactar la capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares.
Por lo cual podemos afirmar que un marco legal adecuado en materia de garantías realmente reactiva la economía de un Estado por que incrementa el intercambio de bienes y servicios. En tal sentido podemos afirmar que las empresas dedicadas a la venta de bienes al crédito buscan tener la mejor garantía del cumplimiento por parte de los deudores al momento de celebrar los contratos de ventas a plazos, por ejemplo al momento de celebrar contratos de compra ventas de vehículos a plazos.
También es necesario dejar constancia que las garantías no sólo garantizan el pago del precio sino también el pago de los intereses y otras obligaciones como el pago de costas y costos de los procesos judiciales que se inicien.
9. UNA LEY GENERAL DE GARANTIAS REDUCE LOS COSTOS DE TRANSACCION
Los costos de transacción incluyen los costos de información por lo cual podemos afirmar que cuando una materia que es difícil revisar en el derecho positivo los costos de transacción son altos. En sentido contrario cuando una materia es de fácil revisión por parte de las personas que desean acceder a ellas, los costos de transacción se reducen.
Por lo cual podemos afirmar que al haberse reunido los títulos valores regulados en el derecho positivo peruano en una norma denominada Ley de Títulos Valores, los costos de información se han reducido, en el mismo sentido es necesario agrupar todas las garantías existentes en una sola norma para que los costos de información en dicha materia se reduzcan.
10. CONCURRENCIA DE GARANTIAS
Es necesario precisar que cuando se celebran contratos que ameritan la constitución de una garantía como la compra venta a plazos y el arrendamiento de vehículos, no sólo puede constituirse una garantía, sino que también puede constituirse varias garantías, es decir, el cumplimiento de un mismo contrato puede ser garantizado con una o mas garantías. Por ejemplo un contrato de compra venta de vehículos a plazos puede estar garantizado por la inscripción en el Registro de Propiedad Vehicular, con la celebración de un contrato de fianza y con la constitución de un derecho real de hipoteca. Para garantizar el cumplimiento de una obligación también puede constituirse válidamente varias hipotecas sobre varios predios. Cuando se celebra un contrato de ventas a plazos de un vehículo se puede constituir válidamente un derecho real de hipoteca y la inscripción en el Registro de Propiedad Vehicular.
En tal sentido cuando hablamos de concurrencia de garantías podemos referirnos a tres supuestos que son: por razón del bien, por razón de la persona y supuestos combinados.
10.1. POR RAZON DEL BIEN
Por razón del bien la concurrencia de garantías reales puede ser de dos clases: sobre el mismo bien y sobre distintos bienes.
10.1.1. SOBRE EL MISMO BIEN
Es necesario precisar que las garantías reales pueden constituirse sobre un determinado bien, por ejemplo sobre un mismo inmueble pueden constituirse válidamente varios derechos reales de hipoteca.
10.1.2. SOBRE DISTINTOS BIENES
Es necesario precisar que las garantías reales pueden constituirse sobre distintos bienes, por ejemplo un crédito bancario puede estar garantizado al mismo tiempo por varios derechos reales de hipoteca que se han constituido sobre diferentes bienes inmuebles. Lo mismo ocurre cuando un crédito bancario puede estar garantizado al mismo tiempo con un derecho real de hipoteca sobre un bien inmueble y con un fideicomiso en garantía. En el mismo sentido una compra venta a plazos de un vehículo puede estar garantizada al mismo tiempo con un derecho real de hipoteca sobre un bien inmueble y con la inscripción en el Registro Mobiliario de Contratos.
10.2. POR RAZON DE LA PERSONA
Por razón de la persona la concurrencia de garantías personales puede ser de dos clases: sobre la misma persona y sobre distintas personas.
10.2.1. SOBRE LA MISMA PERSONA
Es necesario precisar que las garantías personales pueden concurrir sobre una determinada persona, por ejemplo una misma persona puede celebrar válidamente varios contratos de fianza, en el mismo sentido una misma persona puede avalar en varios títulos valores.
10.2.2. SOBRE DISTINTAS PERSONAS
Es necesario precisar que las garantías personales pueden concurrir sobre determinadas personas, por ejemplo varias personas pueden constituir contratos independientes de fianza, igualmente varias personas pueden avalar en varios títulos valores.
10.3. SUPUESTOS COMBINADOS
La concurrencia de garantías puede ser sobre el mismo bien y sobre la misma persona al mismo tiempo, por ejemplo cuando se necesita garantizar el cumplimiento de un contrato de compra venta a plazos es posible constituir varios derechos reales de hipoteca, y además se garantiza el cumplimiento de dicho contrato con la celebración de un contrato de fianza y con avales en varios títulos valores. Los supuestos combinados de concurrencia de garantías son supuestos complejos de explicar pero se presentan en la práctica.
11. GARANTIAS TRADICIONALES
Las garantías tradicionales son la prenda, anticresis, hipoteca, derecho de retención, aval y fianza y se clasifican en garantías reales y garantías personales conforme se detalla a continuación:
11.1. GARANTIAS REALES
Las garantías reales tradicionales, también se denominan derechos reales de garantía o derechos reales accesorios y se encuentran establecidas en la Sección Cuarta del Libro V (titulado Derechos Reales) del Código Civil Peruano de 1984, y que son las siguientes: Anticresis, Hipoteca y Derecho de Retención.
11.1.1. PRENDA
La prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) además de ser una garantía es un derecho real de garantía, o derecho real accesorio, que se caracteriza por recaer sobre bienes muebles, conforme a la clasificación de los bienes que establece el Código Civil Peruano de 1984.
El artículo 1055 del mismo Código establecía que la prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega física o jurídica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación.
En el derecho positivo peruano el derecho real de prenda es de tres clases: prenda con desplazamiento, prenda con entrega jurídica y prenda sin desplazamiento. El derecho real de prenda también puede clasificarse en prenda legal y prenda convencional.
11.1.1.1. PRENDA CON DESPLAZAMIENTO
La prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) con desplazamiento es un derecho real de garantía que recae sobre bienes muebles no registrables.
La prenda con desplazamiento se caracteriza por que existe desposesión del bien mueble prendado y por que sólo puede constituirse un derecho real de prenda con desplazamiento sobre un mismo bien, es decir que no pueden constituirse dos derechos reales de prenda con desplazamiento sobre un mismo bien. Por ejemplo puede constituirse prenda con desplazamiento sobre un televisor, sobre una computadora, lustradoras, impresoras, etc
11.1.1.2. PRENDA CON ENTREGA JURIDICA
La prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) con entrega jurídica es un derecho real de garantía que se constituye sólo sobre bienes muebles registrados, conforme al artículo 1059 del Código Civil Peruano que establecía que se entiende entregado jurídicamente el bien al acreedor cuando queda en poder del deudor. En el mismo artículo se establecía que la entrega jurídica sólo procede respecto de bienes muebles inscribibles. En la parte final del mismo artículo se establecía que en este caso la prenda sólo surte efecto desde su inscripción en el registro respectivo.
Por ejemplo son Prendas con entrega jurídica, la prenda vehicular, la prenda sobre acciones y la prenda sobre participaciones.
La prenda con entrega jurídica se caracteriza por que no hay desposesión del bien mueble prendado y sobre un mismo pueden constituirse varias prendas con entrega jurídica
Conforme al numeral 2 del artículo 1058 del Código Civil Peruano de 1984 era un requisito para la validez de la prenda con entrega jurídica la inscripción en el Registro.
11.1.1.3. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO
La prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) sin desplazamiento es un derecho real de garantía que se caracteriza por que recae sobre bienes muebles no registrables y dicha garantía se constituye con la inscripción en el Registro.
La prenda sin desplazamiento se caracteriza por que no hay desposesión del bien mueble prendado.
Eran consideradas prendas sin desplazamiento las prendas industriales, las prendas agrícolas, entre otras.
11.1.1.4. PRENDA LEGAL
La prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) legal se constituye de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del Registrador, simultáneamente con los contratos de los cuales emanan.
11.1.1.5. PRENDA CONVENCIONAL
La prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) convencional es la prenda que se constituye por acuerdo de partes para garantizar el cumplimiento de una obligación, por ejemplo para garantizar el cumplimiento de un contrato de mutuo o para garantizar el cumplimiento de un crédito bancario u otra obligación.
11.1.2. ANTICRESIS
La anticresis además de ser una garantía es un derecho real de garantía o derecho real accesorio, que se caracteriza por recaer sobre bienes inmuebles, conforme a la clasificación de los bienes que establece el Código Civil Peruano de 1984.
El artículo 1097 del mismo Código establece que por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.
Por lo cual podemos afirmar que el derecho real de anticresis no es muy utilizado en la actualidad por que mas eficiente resulta la hipoteca cuando queremos constituir una garantía sobre un bien inmueble.
11.1.3. HIPOTECA
La hipoteca además de ser una garantía es un derecho real de garantía o derecho real accesorio, que en el Perú se caracteriza por recaer sobre bienes inmuebles, conforme a la clasificación de los bienes que establece el Código Civil Peruano de 1984. En otros Estados la Hipoteca puede recaer también sobre algunos muebles en cuyo caso se le denomina hipoteca mobiliaria como en el caso de España.
El primer párrafo del artículo 1097 del mismo Código establece que por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero.
Conforme a la parte final del numeral 3 del Código Civil Peruano de 1984 es un requisito de validez de la hipoteca que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble.
Es una característica de la hipoteca que sobre un mismo bien inmueble pueden constituirse varios derechos reales de hipoteca.
El derecho real de hipoteca es una garantía que es muy utilizada ya que tiene la ventaja que puede ser utilizada por todos los agentes económicos, y para el deudor por que no existe desposesión del bien inmueble hipotecado, en tal sentido permite la posesión del bien inmueble cuando está hipotecado, por lo cual cuando el bien inmueble está hipotecado se puede celebrar respecto del mismo por ejemplo un contrato de arrendamiento. Otra ventaja de esta garantía es que el bien otorgado en garantía no puede ser trasladado de un lugar a otro por lo cual no puede esconderse al bien para evitar o entorpecer su ejecución.
El derecho real de hipoteca es de dos clases:
11.1.3.1. HIPOTECA LEGAL
Existe hipoteca legal cuando la hipoteca se constituye de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del Registrador, simultáneamente con los contratos de los cuales emanan.
11.1.3.2. HIPOTECA CONVENCIONAL
Existe hipoteca convencional cuando la hipoteca es pactada libremente por las partes para garantizar el cumplimiento de una obligación.
11.1.4. DERECHO DE RETENCION
El derecho de retención además de ser una garantía es un derecho real accesorio, que puede recaer sobre bienes muebles o bienes inmuebles. Para algunos tratadistas el derecho de retención no es un derecho real de garantía.
El artículo 1123 del Código Civil Peruano de 1984 establece que por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. En el mismo artículo se establece que este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene.
El mismo Código establece en su artículo 1127 que el derecho de retención se ejercita:
Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se cumpla la obligación por la cual se invoca.
Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente.
11.2. GARANTIAS PERSONALES
Las garantías personales tradicionales son el aval y la fianza.
11.2.1. AVAL
El aval además de ser una garantía se caracteriza por garantizar el cumplimiento de una obligación contenida en un título valor.
11.2.2. FIANZA
La fianza además de ser una garantía es un contrato que garantiza el cumplimiento de una obligación a ser cumplida por un tercero.
El artículo 1868 del Código Civil Peruano de 1984 establece que por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación a ajena, si ésta no es cumplida por el deudor. En la parte final del mismo artículo se establece que la fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor sino de otro fiador.
Es una característica del contrato de fianza que la misma persona puede celebrar varios contratos de fianza y en igual sentido la misma obligación puede estar garantizada también por varios contratos de fianza. En tal sentido el artículo 1886 del Código Civil Peruano de 1984 que regula la cofianza establece que siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda y todos ellos se hubieran obligado a prestaciones iguales, cada uno responde por el íntegro de su obligación, salvo que se haya pactado el beneficio de la división.
El contrato de fianza puede ser de dos clases: fianza simple y fianza solidaria.
11.2.2.1. FIANZA SIMPLE
La fianza es simple cuando no se ha pactado el beneficio de excusión.
11.2.2.2. FIANZA SOLIDARIA
La fianza es solidaria cuando se ha pactado el beneficio de excusión. El artículo 1879 del Código Civil Peruano de 1984 establece que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de los bienes del deudor.
11.2.3. DIFERENCIAS ENTRE LA FIANZA Y EL AVAL
Si bien el contrato de fianza y el aval son dos garantías personales, existen muchas diferencias entre ambas garantías, por ejemplo que el aval sólo garantiza obligaciones contenidas en títulos valores.
12. GARANTIAS ESPECIALES
Además de las garantías tradicionales que son la hipoteca, la anticresis, la prenda, el derecho de retención, el aval y la fianza, existen otras garantías a las que podemos denominar garantías especiales que no se encuentran reguladas por el Código Civil Peruano de 1984 y tampoco por la Ley de Títulos Valores. Es decir, que las garantías especiales son la hipoteca y la prenda que son derechos reales de garantía pero regulados por una norma especial, lo cual motiva que en el presente les denominemos garantías especiales.
En el derecho positivo peruano las garantías especiales son las siguientes:
12.1. HIPOTECA POPULAR
El artículo 33 del Decreto Legislativo sobre Registro Predial de Pueblos Jóvenes y Urbanizaciones Populares, Hipoteca Popular y Seguro de Crédito, contenido en el Decreto Legislativo 495 publicado el 15-11-88, establece que cuando se constituye hipoteca, el deudor hipotecario podrá, en el mismo instrumento, convenir con el acreedor y otorgar poder especial e irrevocable a un mandatario para que éste, en su nombre y representación, venda el bien en caso de incumplimiento de la obligación. El mandatario podrá ser un Banco, un Notario Público, un Alcalde, una organización de pobladores o cualquier otra persona natural o jurídica que goce de la confianza de ambas partes. En ningún caso el mandatario será el acreedor hipotecario. Es nula toda venta que se realice en precio menor a las dos terceras partes del valor comercial del bien establecido en el contrato de hipoteca, actualizado a la fecha de tasación de acuerdo a los índices establecidos por el Institucional de Estadística.
En el artículo 34 de la misma norma se establece que el mandato antes referido se presume oneroso, salvo prueba en contrario y se podrá otorgar por documento privado con firmas legalizadas por Notario Público. El mandato deberá inscribirse en la partida registral del inmueble hipotecado en forma conjunta con la constitución de la hipoteca. No será necesaria la inscripción en el libro de mandatos. En caso de transferencia del bien, la hipoteca y el mandato se mantienen como un todo inseparable. En consecuencia, el mandato subsistirá mientras esté vigente la hipoteca y, por tanto, el adquirente del bien hipotecado deberá respetar el mandato, salvo que el acreedor hipotecario y el nuevo adquirente del bien acuerden la sustitución del mandatario.
12.2. PRENDA PESQUERA
El artículo 5 del Reglamento del Registro General de Pesquería aprobado por Decreto Supremo 007-89-PE establece que en el Registro de Prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) Pesquera se inscriben obligatoriamente los contratos de prenda pesquera y todos los actos con ellos relacionados relativos a los bienes muebles destinados a la actividad pesquera y los productos hidrobiológicos susceptibles de ser prendados, de propiedad del deudor.
Por lo cual es necesario precisar la prenda pesquera no es un contrato sino que es un derecho real de garantía.
El Registro de Prenda Pesquera era un Registro de Contratos, que pertenecía al Registro de Bienes Muebles, conforme al artículo 2 del texto original de la Ley 26366 en el cual se inscribían las prendas pesqueras que eran prendas sin desplazamiento.
12.3. PRENDA INDUSTRIAL
El artículo 82 de la Ley General de Industrias, contenida en la Ley 23407, establecía que toda persona natural o jurídica dedicada a la actividad industrial podrá constituir prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) industrial sobre las maquinarias, equipos, herramientas, medios de transportes y demás elementos de trabajo, así como las materiales primas semielaboradas, los envases y cualquier producto manufacturado o en proceso de manufactura manteniendo su tenencia y uso.
El Registro de Prenda Industrial era un Registro de Contratos que pertenecía
al Registro de Bienes Muebles conforme al artículo 2 del texto original
de la Ley 26366, dejando constancia que los derechos reales de prendas industriales
eran prendas sin desplazamiento.
12.4. PRENDA AGRICOLA
El artículo 226 del Reglamento de las Inscripciones de 1936 establece que el Registro de Prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) Agrícola se rige por la Ley de Prenda Agrícola Nº 2402 (esta ley se encuentra abrogada) de 13 de diciembre de 1916, y por las disposiciones pertinentes del Decreto Ley del Banco Agrícola del Perú, Nº 7273, de 16 de agosto de 1931.
El Registro de Prenda Agrícola era un Registro de Contratos que pertenecía al Registro de Bienes conforme al artículo 2 del texto original de la Ley 26366, dejando constancia que los derechos reales de prendas agrícolas eran prendas sin desplazamiento.
12.5. PRENDA GLOBAL Y FLOTANTE
La Ley de Bancos hacía referencia a Contrato de Prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) Global y Flotante, por lo cual es necesario aclarar que la prenda no es un contrato sino es un derecho real de garantía.
El artículo 231 de la Ley General del Sistema Financiero de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros establecía que por el contrato de prenda global y flotante se establece un gravamen sobre el bien inmueble fungible afecto a la garantía, que permite al constituyente disponer del bien para sustituirlo por otro u otros de valor equivalente. El constituyente de esta prenda o el representante de la persona jurídica queda constituido en depositario del bien o bienes, y obligado a devolver otro u otros de la misma especie y cantidad, o en defecto, su valor en dinero. Además se establecía que el depositario que incumpliere con esta obligación se encuentra incurso en el delito tipificado en el artículo 190 del Código Penal.
En el segundo párrafo del mismo artículo se establecía que podrá constituirse prenda global y flotante sobre cualquier tipo de activo fungible, para garantizar operaciones objeto de seguro de crédito, de las facturas conformadas o de otras operaciones de crédito.
En el tercer párrafo del mismo artículo se establecía que la prenda global y flotante deberá ser inscrita en el registro especial que se abra en la Central de Riesgos que, al efecto, organice la Superintendencia. El acreedor tiene preferencia absoluta sobre el valor de la prenda global y flotante, y excluye a todos los demás acreedores del constituyente, ya se encuentre este último, o no, afecto a un proceso de reestructuración concursal.
El artículo 1 del Reglamento del Contrato de Prenda Global y Flotante contenido en la Resolución Nº 430-97-SBS establecía entiéndase por prenda global y flotante, el gravamen prendario sin desplazamiento que se constituye sobre bienes fungibles que pueden ser sustituidos por otros bienes de igual naturaleza, siempre que no afecten el valor de la prenda ni los derechos del acreedor prendario.
En el segundo párrafo del mismo artículo se establecía que sólo previo acuerdo entre las partes, la sustitución del bien o bienes originalmente prendados podrá hacerse con otro u otros bienes siempre que estos incorporen a la totalidad de los bienes originalmente afectados en prenda y además, tenga mayor valor patrimonial respecto a aquellos.
En el tercer párrafo del mismo artículo se establecía que para fines de dicha resolución, son bienes fungibles aquellos que pueden ser sustituidos por otros de la misma calidad, especie, clase y valor.
12.6. PRENDA DE ACCIONES
La prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) de acciones se regía por el artículo 90 y 109 de la Ley General de Sociedades.
Las prendas de acciones son derechos reales de garantía que se inscriben.
12.7. PRENDA DE PARTICIPACIONES
Conforme al primer párrafo del artículo 292 de la Ley General de Sociedades la constitución de la Prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) sobre participaciones debe constar en escritura pública e inscribirse en el Registro.
Las prendas de participaciones se inscriben en el Registro de la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada u otra sociedad que también tenga dividido su capital en participaciones, que es un Registro de Personas que también funciona como Registro de Bienes respecto de las participaciones sociales que pertenece al Registro de Personas Jurídicas conforme al artículo 2 de la Ley 26366, dejando constancia que el derecho real de prenda de participaciones es una prenda con entrega jurídica.
12.8. GARANTIA SOBRE MARCAS Y PATENTES
El Decreto Legislativo 823 publicado el 24 de abril de 1996 contiene la Ley de Propiedad Industrial.
Dejando constancia que en el artículo 165 de dicha norma se establece que el derecho sobre la marca podrá darse en garantía.
Es necesario precisar que el Texto Unico de Procedimientos Administrativos del Indecopi publicado el 25 de octubre del 2002 hace referencia a ambas garantías que para su inscripción es necesario documento con legalización notarial de firmas.
12.9. HIPOTECA NAVAL
La Hipoteca Naval se regulaba por la Ley 2411 (en la actualidad se encuentra derogada esta ley conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006).
El artículo 1 de dicha ley establecía que pueden ser objeto de hipoteca los buques mercantes con arreglo a las disposiciones de dicha ley. En el segundo párrafo de dicho artículo se establecía que para este solo objeto se considerarán los buques mercantes como bienes inmuebles, entendiéndose modificado en este sentido el artículo 598 del Código de Comercio.
El Código de Comercio establecía en el artículo 598 que para los efectos del derecho sobre los que no se hiciere modificación o restricción por los preceptos de este Código, seguirán los buques su condición de bienes muebles.
El artículo 2 de la Ley de Hipoteca Naval establecía que la hipoteca naval podrá constituirse a favor de determinada persona o a su orden, rigiéndose en cada uno de estos casos la trasmisión del crédito hipotecario por los preceptos generales de los derechos que respectivamente le conciernen; pero todo endoso de crédito hipotecario naval habrá de inscribirse en el Registro, para que quien lo recibe por este medio pueda exigir su pago, mediante el procedimiento que se establece en esta ley.
En el artículo 3 de la misma Ley se establecía que el contrato en que se constituya hipoteca, solamente podrá otorgarse: a) Por escritura pública, b) Por póliza de agente de cambio y bolsa, corredor de comercio o corredor intérprete de buques, que firmen también las partes o sus apoderados.
En el párrafo primero del artículo 14 de la misma Ley se establecía que para que surta la hipoteca naval los efectos que dicha ley le atribuyen, ha de estar inscrita en el Registro Mercantil del departamento marítimo o fluvial en que esté matriculado el buque objeto de ella, o en el correspondiente al lugar de la construcción, cuando se trate de buques no matriculados.
12.10. HIPOTECA DE AERONAVES
Conforme al inciso e del artículo 47 de la Ley de Aeronáutica Civil (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) contenida en la Ley 24882 se inscriben en el Registro Público de Aeronaves las cargas, gravámenes y preferencias.
En el artículo 118 de la misma Ley se establece que la inscripción en el Registro Público de Aeronaves de un crédito preferencial establecerá la prelación con que concurre el acreedor en el procedimiento de ejecución que sobrevenga.
12.11. HIPOTECA MINERA
Conforme al artículo 172 del Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo 014-92-EM puede constituirse hipoteca sobre concesiones inscritas en el Registro Público de Minería.
En el artículo 173 de la misma norma se establece que para los efectos de la valorización y remate, los contratantes pueden considerar como una sola unidad, varias concesiones que formen un conjunto de bienes unidos o dependientes entre si.
En el artículo 174 de la misma norma se establece que el acreedor tiene derecho a inspeccionar los bienes dados en garantía y solicitar la mejora de la misma.
12.12. PRENDA MINERA
En el artículo 146 del Reglamento del Registro Público de Minería aprobado por Decreto Supremo 27-82-EM/RPM publicado el 12-08-82 establecía que en el Libro de Prenda Minera se inscribirán los contratos de prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) relacionados a la industria minera y los minerales extraídos y beneficiados.
El Registro de Prenda Minera era un Registro de Contratos que pertenecía al Registro de Bienes conforme al artículo 2 del texto original de la Ley 26366, dejando constancia que los derechos reales de prendas minera eran prendas sin desplazamiento.
Conforme al artículo 178 del Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo 014-92-EM podía darse en prenda minera todos los bienes muebles destinados a la actividad minera y los minerales extraídos y/o beneficiados de propiedad del obligado.
En el artículo 179 de la misma norma se establecía que el contrato de prenda da al acreedor el derecho de ser pagado con el valor de la cosa pignorada con preferencia a otros acreedores, por el importe del préstamo, sus intereses y los gastos que se señalen en el contrato. En el segundo párrafo del mismo artículo se establecía que para ejercitar este derecho, el acreedor deberá formalizar la prenda por escritura pública e inscribirla en el Registro Público de Minería.
En el artículo 180 de la misma norma se establecía que el deudor conservará la posesión del bien materia de la prenda, teniendo derecho a usarla. Sus deberes y responsabilidades son los del depositario, siendo de su cuenta los gastos que demande la conservación. El acreedor tiene derecho a inspeccionar el estado de los bienes objeto de prenda.
En el artículo 181 de la misma norma se establecía que por el contrato de prenda el deudor queda impedido de celebrar cualquier otro contrato sobre los mismos bienes sin el consentimiento expreso del acreedor. Podrá sin embargo, venderlos en todo o en parte, siempre que el acreedor intervenga para recibir del precio, el monto que constituye su crédito. Si el precio ofertado de compra fuere menor que el importe de la acreencia, el acreedor tendrá derecho preferencial para adquirirlo por el tanto, subsistiendo su acreencia por el saldo. Si el acreedor no prestara su consentimiento para la venta, el deudor podrá acudir al Poder Judicial para efectuarla en subasta pública y consignar el valor de la suma que alcance para cubrir el crédito.
En el artículo 182 de la misma norma se establecía que los bienes dados en prenda sólo podrán ser trasladados fuera del lugar indicado en el contrato, con consentimiento del acreedor, salvo pacto en contrario. En el segundo párrafo del mismo artículo se establecía que la violación de esta norma faculta al acreedor para exigir la venta inmediata de la prenda, sin perjuicio de la responsabilidad del deudor por el incumplimiento de sus obligaciones como depositario.
En el artículo 183 de la misma norma se establecía que en caso de incumplimiento de pago de la obligación garantizada, se procederá a la venta de los bienes dados en prenda, en la forma establecida en la segunda parte del artículo 318 del Código de Comercio, para cuyo objeto el Juez requerirá la entrega de dichos bienes dentro de un plazo de treinta días, bajo responsabilidad penal del deudor. En la parte final del mismo artículo se establecía que si el deudor no entrega el bien pignorado, el Juez podrá, a solicitud del acreedor ordenar su extracción y depósito en poder de terceros.
En el derogado artículo 318 del Código de Comercio de 1902 se establecía que en caso de que la prenda no sea de efectos cotizables, la venta se hará por el Juez en remate, a solicitud del acreedor, sin admitir oposición ni excepción alguna, siendo necesaria únicamente la tasación de la prenda, sino se hubiere hecho en el contrato.
12.13. FIANZA MERCANTIL
La fianza mercantil es un contrato que se encontraba regulada en el texto original del Código de Comercio Peruano de 1902, conforme al artículo 430 y siguientes. Por lo cual es necesario precisar que la fianza mercantil se rige por las normas del Código Civil Peruano de 1984, conforme a su artículo 2112. En tal sentido las normas del contrato de fianza del Código Civil Peruano de 1984 se aplican también al contrato de fianza mercantil.
En el artículo 2112 del mismo Código se establece que los contratos de compra venta, permuta, mutuo, depósito y fianza de naturaleza mercantil, se rigen por las disposiciones del presente Código. En el mismo artículo se establece que quedan derogados los artículos 297 a 314, 320 a 341 y 430 a 433 del Código de Comercio.
En el derogado artículo 430 del Código de Comercio de 1902 se establecía que será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aún cuando el fiador no sea comerciante.
12.14. PRENDA MERCANTIL
El artículo 315 del Código de Comercio de 1902 establecía que es mercantil la prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación de comercio.
El artículo 316 del mismo Código establecía que el prestador tendrá sobre los efectos o valores pignorados, el derecho de cobrar su crédito con preferencia a los demás acreedores, quienes no podrán retirarlos de su poder, a no ser que satisfagan el crédito constituido sobre ellos.
13. OTRAS GARANTIAS
Además de las garantías tradicionales que son la hipoteca, el anticresis, la prenda, el derecho de retención, el aval y la fianza y las garantías especiales, existen otras garantías que son el fideicomiso en garantía, la inscripción del Registro Fiscal de Ventas a Plazos, el leasing, la carta fianza, el pacto comisorio, las arras, la cláusula penal y el seguro de caución, de los cuales nos ocupamos a continuación.
13.1. FIDEICOMISO
El fideicomiso además de ser una garantía es un contrato, que pertenece al grupo de los contratos denominados Modernos.
El contrato de fideicomiso puede constituirse sobre bienes muebles y sobre bienes inmuebles, en tal sentido puede celebrarse un contrato de fideicomiso sobre predios al igual que sobre vehículos.
El contrato de fideicomiso en garantía tiene la ventaja para el deudor que el bien no se deprecia lo que si ocurre en la ejecución del derecho real de hipoteca y todas las otras garantías de ejecución judicial.
El artículo 241 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros contenida en la Ley 26702 establece que el fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico a favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que el patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.
En el artículo 274 de la misma Ley establece que la empresa que otorgue créditos con una garantía fiduciaria constituida con una tercera empresa fiduciaria se resarcirá del crédito incumplido con el resultado que se obtenga de la ejecución del patrimonio fideicometido, en la forma prevista en el contrato o con el propio patrimonio fideicometido cuando éste se encuentra integrado por dinero, dando cuenta en éste último caso a la Superintendencia. En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que son excluyentes la calidad de fiduciario y acreedor.
El artículo 243 de la misma Ley establece que para la validez del acto constitutivo del fideicomiso es exigible al fideicomitente la facultad de disponer de los bienes y derechos que transmita, sin perjuicio de los requisitos que la ley establece para el acto jurídico.
13.2. REGISTRO FISCAL DE VENTAS A PLAZOS
El artículo 2 de la Ley 6565 (en la actualidad se encuentra derogada esta ley conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) de 12 de marzo de 1929 establecía que los interesados podrán inscribir, facultativamente, las ventas a plazo de automóviles, camiones, ómnibus, bicicletas, motocicletas, sydecars, tractores, pianos, pianolas, armonioums, órganos, gramófonos (vitrolas), máquinas de coser, máquinas de escribir, calculadoras, registradoras, motores, linotipos, prensas y máquinas y demás que sean objeto de ese género de ventas, así como los contratos en que se establece que la cosa pasará a ser de propiedad del arrendatario, después de haber efectuado el pago de un determinado número de cuotas.
El artículo 6 de la misma Ley establecía que a solicitud del vendedor que tenga inscrito el contrato, el Registrador Fiscal notificará al comprador que adeude mas de tres cuotas consecutivas, para que verifique su pago, y de no efectuarlo en el término de diez días, mandará recoger la cosa por medio de la autoridad política para proceder a su remate. El producto de la subasta se aplicará la pago de las notas pendientes y de los gastos del remate, y el saldo, si lo hubiere, se entregará al comprador.
Es decir, el Registro Fiscal de Ventas a Plazos era un Registro de Contratos y la inscripción en dicho Registro tenía el atractivo de un procedimiento extrajudicial bastante atractivo para el vendedor.
13.3. LEASING
El leasing además de ser una garantía es un contrato, que pertenece al grupo de los contratos denominados contratos modernos.
Conforme al art. 1 del D.Leg 299 el leasing es un contrato mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso de la arrendataria, mediante de pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado.
Conforme al artículo 2 del mismo Decreto Legislativo cuando la locadora esté domiciliada país deberá necesariamente ser una empresa bancaria, financiera o cualquier otra empresa autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros para operar de acuerdo a ley.
El artículo 4 del mismo Decreto Legislativo 299 establece que los bienes materia de arrendamiento financiero, deberán ser plenamente identificados. La locadora mantendrá la propiedad de dichos bienes hasta la fecha en que surta efecto la opción de compra ejercida por la arrendataria por el valor pactado.
El artículo 8 del mismo Decreto Legislativo 299 establece que el contrato de arrendamiento financiero se celebra mediante escritura pública, la cual podrá inscribirse a pedido de la locadora, en la ficha o partida donde se encuentre inscrita la arrendataria.
13.4. CARTA FIANZA
La carta fianza es un instrumento que otorga una entidad bancaria del Sistema Financiero Nacional a favor de determinada persona con total seguridad y claridad de su contenido, en forma solidaria, incondicional, irrevocable y de realización automática (garantía que se ejecuta extrajudicialmente, es decir, sin proceso judicial), mediante la cual el Banco garantiza a un cliente frente a un tercero. Es decir, en el otorgamiento de la carta fianza intervienen tres partes que son las siguientes dos contratantes y la entidad bancaria del Sistema Financiero Nacional que garantiza a uno de los contratantes. Dejando constancia que la carta fianza es una garantía que no sólo garantiza el cumplimiento de contratos sino que también garantiza el cumplimiento de otro tipo de obligaciones como el cumplimiento de obligaciones tributarias.
Para algunos tratadistas existe duda si la carta fianza es o no un título valor, por lo cual es necesario precisar que la carta fianza no es un título valor.
El artículo 137 del Código Tributario hace referencia a la carta fianza como requisito para presentar reclamación. En el párrafo cuarto del mismo artículo se establece que las condiciones de la carta fianza, así como el procedimiento para su presentación serán establecidas por la Administración Tributaria mediante Resolución de Superintendencia, o norma de rango similar.
Conforme al inciso b del artículo 2 de la Resolución de Superintendencia 98-97/SUNAT que regula las Disposiciones y Procedimientos para la presentación de la Carta Fianza a que se refiere el artículo 137 del Código Tributario, es uno de los requisitos de la carta fianza que sea irrevocable, solidaria, incondicional y de ejecución inmediata.
Dejando constancia que conforme al numeral 2 del artículo 18 del Reglamento de Aplazamiento y/o Fraccionamiento de la Deuda Tributaria aprobado por Resolución de Superintendencia 89-99-SUNAT publicada el 02-08-99, dicho requisito es una característica de la carta fianza.
Dejando constancia que en el Estado Peruano la carta fianza se encuentra
mas desarrollada en la legislación tributaria.
De la Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado merece especial atención el segundo párrafo del art. 40 y del Reglamento de dicha Ley el primer párrafo del artículo 38.
El segundo párrafo del artículo 40 de La Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado contenida en la Ley 26850 publicada el 03-08-97 establece que las garantías que acepten las Entidades, deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que deben ser de primer orden y que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros.
El primer párrafo del artículo 38 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por el D.S. 039-98-PCM publicado el 28-09-98 establece que las garantías a que se refiere el artículo 40 de la Ley serán emitidas por cualquier empresa autorizada y sujeta al ámbito de la Superintendencia de Banca y Seguros, las cuales serán, sin beneficio de excusión, incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática al solo requerimiento de la Entidad.
Es decir, en estas dos últimas normas no se hace referencia expresa a la carta fianza.
En el artículo 42 del Reglamento en mención se establece que la garantía de fiel cumplimiento será ejecutada para cubrir las penalidades establecidas en el artículo 82 del Reglamento en mención o en el contrato, cuando el incumplimiento del Contratista haya quedado determinado mediante decisión o resolución administrativa o laudo arbitral, consentidos y luego de descontar los adeudos que pudiera tener la Entidad con el Contratista.
En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que la garantía de seriedad de cumplimiento será ejecutada cuando la resolución contractual, por causa imputable al Contratista, haya quedado determinada mediante decisión o resolución administrativa o laudo arbitral, consentidos.
En el tercer párrafo del mismo artículo se establece que la Entidad ejecutará las garantías si éstas no fuesen renovadas oportunamente por el Contratista.
El Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP) aprobado por D.S. 034-80-VC abrogado por la Tercera Disposición Final de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establecía en el artículo 8.1.12 que las cartas fianza referidas en dicho Reglamento y que con arreglo al Decreto Ley 19390 tienen el carácter de solidarias, se harán efectivas por el monto afianzado, a requerimiento notarial de la más alta autoridad de la Unidad Ejecutora de la Entidad Licitante o Contratante.
El Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas que se encuentra abrogado también hacía referencia a carta fianza en los artículos 4.3.16 primer párrafo, 5.2.1 primer párrafo, 5.2.3, 5.5.10 tercer párrafo, 6.2.8 inciso e), 6.5.21.03 primer párrafo, 8.1.12 primer párrafo.
El artículo único del D.Ley 19390 establece que las obligaciones derivadas de las cartas-fianza incondicionadas y de realización automática de que trata el Reglamento General de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, tienen el carácter de solidarias y deben ser cumplidas sin mas requisito que el requerimiento notarial del acreedor.
13.5. PACTO COMISORIO
El pacto comisorio se encontraba prohibido en el derecho positivo peruano conforme al Código Civil Peruano de 1984 en cuyo artículo 1066 establecía que aunque no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada, y en la parte final del mismo artículo se establecía que es nulo el paco en contrario.
En tal sentido para algunas personas era necesario modificar el Código Civil Peruano de 1984 para permitir como mecanismo de ejecución el pacto comisorio en el derecho real de prenda.
13.6. ARRAS
Las Arras se encuentran reguladas en el artículo 1477 y siguientes del Código Civil Peruano de 1984.
En el artículo 1478 del Código Civil Peruano de 1984 se establece que si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación por causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservado las arras. En el mismo artículo se establece que si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras.
El artículo 1481 del Código Civil Peruano de 1984 establece que si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en provecho del otro contratante. Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar el derecho.
13.7. CLAUSULA PENAL
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