Hipoteca
SUMARIO: 1. Definición.- 2. Clases de hipoteca.- 3. Normas aplicables.- 4. Naturaleza jurídica.- 5. Hipoteca en el derecho comparado.- 6. Intervinientes en la hipoteca .- 7. Bien materia de hipoteca.- 8. Características de la hipoteca.- 9. Requisitos de validez.- 10. Título formal de la hipoteca.- 11. Hipoteca legal.- 12. Hipoteca convencional.- 13. Hipoteca judicial.- 14. Extinción de la hipoteca.- 15. Inscripción de la hipoteca.- 16. Prioridad del título de la hipoteca.- 17. Rango de la hipoteca.- 18. Titular registral.- 19. Principio de publicidad.- 20. Tercero de buena fe registral.- 21. Reducción y ampliación de la hipoteca.- 22. Fábrica.- 23. Independización e hipoteca.- 24. Ejecución de la hipoteca.- 25. Remate judicial y adjudicación del bien hipotecado.- 26. Retroprioridad de la hipoteca.- 27. Tercería excluyente de dominio.- 28. Nulidad de hipoteca.-
1. DEFINICIÓN
La hipoteca es una garantía real que en el derecho positivo peruano recae sobre bienes inmuebles y para su constitución es necesario que se inscriba en el Registro de Predios lo cual otorga el derecho de persecución que recae sobre el bien inmueble.
En el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española se define la hipoteca como el derecho real que grava bienes inmuebles o buques, sujetándolos a responder del cumplimiento de una obligación o del pago de una deuda[356]es decir, según este diccionario la hipoteca es un derecho real que grava inmuebles y buques. En tal sentido según el mismo la hipoteca no sólo recae sobre inmuebles.
Para Josserand la hipoteca es la garantía real e indivisible que consiste en la afectación de un bien del deudor al pago de una obligación, sin que el constituyente pueda ser en ese momento desposeído, y permitiendo al acreedor hipotecario embargar y hacer vender ese bien, al vencimiento, quien quiera que lo tenga, para hacerse pago con su precio con preferencia a los demás acreedores[357]Es decir, este autor no precisa que la hipoteca recae sólo sobre bienes inmuebles, por lo cual con dicha definición la hipoteca también es de aplicación para bienes muebles.
El Código Civil Español de 1889 define la hipoteca en su artículo 1876 precisando que la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida. En esta definición tampoco se precisa que la hipoteca recae sólo sobre bienes inmuebles, por lo cual con la misma la hipoteca también es de aplicación para los bienes muebles[358]
Para Planiol la hipoteca es una seguridad real que, sin desposeer al propietario bien permite al acreedor hacerlo vender al vencimiento de la obligación, cualesquiera fueran las manos en que se encuentre, para hacerse pagar con el precio que se obtenga, preferentemente a los demás acreedores[359]En esta definición tampoco se precisa que la hipoteca recae sobre sólo sobre bienes inmuebles, por lo cual con la misma dicha garantía o derecho real también es de aplicación para los bienes muebles.
El Código Civil Alemán define la hipoteca en su artículo 1113 como un gravamen impuesto sobre una finca por virtud del cual aquel en cuyo beneficio se establece puede obtener de ella determinada suma de dinero para cobrarse de un crédito reconocido a su favor. Con esta definición la hipoteca recae sobre fincas.
El Código Civil Francés define la hipoteca en su artículo 214 como el derecho real sobre inmuebles afectos al cumplimiento de una obligación. En esta definición se precisa que la hipoteca recae sobre inmuebles.
El Código Civil Peruano de 1852 definía la hipoteca como el gravamen que se impone sobre un inmueble a favor de un tercero, en seguridad de un crédito o de una obligación. En esta definición se precisa que la hipoteca recae sobre inmuebles.
El Código Civil Peruano de 1984 define la hipoteca en su artículo 1097 precisando que por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. En esta definición se precisa que la hipoteca recae sobre inmuebles.
El Código Civil Peruano de 1984 regula la hipoteca como una garantía que recae sobre bienes inmuebles, por lo cual la garantía en mención con la regulación actual en el Estado Peruano no es de aplicación para bienes muebles, sino sólo es de aplicación para bienes inmuebles.
Algunos juristas definen a la hipoteca como la reina de las garantías por las bondades de la misma, ya que el bien no se puede ocultar y el propietario que constituyó la garantía (propietario) queda en posesión del bien hipotecado. Sin embargo, el hecho de considerar a la misma como reina de las garantías no es aceptado en forma unánime por la doctrina.
Para comprender la hipoteca hace falta no sólo conocer derecho civil (y específicamente dentro de esta rama del derecho privado los derechos reales y mas exactamente los derechos reales de garantía o derechos reales accesorios), sino otras ramas del derecho como registral, notarial, urbanístico, minero, procesal civil, penal, procesal penal, tributario, entre otras ramas del derecho.
2. CLASES DE HIPOTECA
La hipoteca puede ser de diversas clases por lo cual existen diversas clasificaciones de misma.
Siendo la primera la que clasifica a la hipoteca en hipoteca mobiliaria e hipoteca inmobiliaria. La hipoteca inmobiliaria es la que recae sobre bienes inmuebles y la hipoteca mobiliaria es la que recae sobre bienes muebles. De estas dos clases de hipoteca la mas conocida, mas utilizada y consagrada en todos los ordenamientos sustantivos es la hipoteca inmobiliaria. En cuanto a la hipoteca mobiliaria podemos afirmar que la misma se encuentra consagrada en el derecho positivo español. La cual en algunos supuestos remplaza a la prenda con entrega jurídica.
La segunda clasificación de las hipotecas clasifica a la hipoteca en general y especial. Siendo la primera la que recae sobre todos los bienes inmuebles del deudor y la segunda la que recae sólo sobre un bien o bienes. Sólo la segunda se encuentra regulada en el derecho peruano.
La tercera clasificación clasifica a la hipoteca en convencional y legal. Siendo la primera la que surge por acuerdo de partes y la segunda en los supuestos que establece la ley. Ambas hipotecas se encuentran reguladas en el derecho peruano.
La cuarta clasificación clasifica a la hipoteca en hipoteca regulada por el Código Civil e hipoteca regulada por otras normas. Igualmente ambas hipotecas se encuentran reguladas en el derecho peruano.
La quinta clasificación clasifica a la hipoteca en hipoteca inscrita e hipoteca oculta. Siendo la primera la que corre inscrita en registros públicos y la segunda la que no corre inscrita. Esta última no se encuentra regulada en el derecho peruano.
Existen otras clases de hipoteca como la judicial y la unilateral, pero son hipotecas poco conocidas. En todo caso debemos dejar constancia que la segunda se puede constituir en el derecho peruano, es decir, por el hecho de ser una hipoteca unilateral no se puede observar (suspender la inscripción) ni tachar (denegar la inscripción) el título presentado al registro, solicitando su registración. Dejando constancia que la observación puede subsanarse, mientras que la tacha no puede subsanarse.
3. NORMAS APLICABLES
Las normas aplicables peruanas son el Código Civil Peruano de 1984, Código Procesal Civil Peruano de 1993, el reglamento de inscripciones y el reglamento del registro de predios y otras normas que regulan la hipoteca.
En el derecho español las normas aplicables son el Código Civil Español de 1889, la Ley Hipotecaria Española, la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Reglamento Hipotecario principalmente.
4. NATURALEZA JURÍDICA
Cuando se estudia una institución jurídica es necesario determinar su naturaleza jurídica a fin de realizar estudios mas serios sobre la institución jurídica estudiada.
En tal sentido la naturaleza jurídica de las instituciones jurídicas puede ser la de ser un contrato, o un derecho real o un título valor, o una garantía o una persona jurídica, entre otras.
Por ejemplo la compra venta es un derecho personal por ser un contrato, la anticresis y posesión son derechos reales, y la letra de cambio, el cheque, el pagaré y el certificado bancario son títulos valores.
La naturaleza jurídica de la hipoteca es la de ser un derecho real accesorio, por que es un derecho que tienen o que pueden tener las personas sobre los bienes inmuebles.
Por lo cual la norma aplicable a la hipoteca en el derecho civil peruano es el libro titulado derechos reales del Código Civil Peruano de 1984.
Sin embargo, no todos los autores están de acuerdo en estudiar la naturaleza jurídica.
Algunos autores consideran que no es pertinente determinar la naturaleza jurídica de las instituciones jurídicas, ya que ello resulta extremadamente teórico y no aplicativo.
5. HIPOTECA EN EL DERECHO COMPARADO
La hipoteca se encuentra regulada en el derecho positivo peruano, pero es necesario determinar si se encuentra regulada en el derecho positivo de otros Estados.
Efectuando comparaciones jurídicas externas determinamos que en otros Estados también se encuentra regulada la misma.
Por ejemplo se encuentra regulada en Alemania, Argentina, España, Francia, Italia, entre otros Estados.
Pero en el Estado Peruano es una garantía que respalda con mucha frecuencia con mucha seguridad, salvo lo relativo a los privilegios que le restan confianza a los agentes económicos.
6. INTERVINIENTES EN LA HIPOTECA
En la hipoteca normalmente intervienen el deudor (propietario) y acreedor.
Pero otras veces intervienen el deudor, acreedor y además un tercero que es el propietario del inmueble.
Sin embargo, en otras oportunidades la hipoteca sólo es otorgada por el propietario, supuesto en el cual se denomina hipoteca unilateral.
7. BIEN MATERIA DE HIPOTECA
Es necesario determinar sobre que bienes puede recaer los distintos derechos reales de garantía.
Algunos derechos reales no recaen sobre todo tipo de bien, en tal sentido la hipoteca sólo recae sobre bienes inmuebles.
El bien materia de hipoteca es un inmueble, pero en el derecho español, la hipoteca también puede recaer sobre bienes muebles, supuesto en el cual se denomina hipoteca mobiliaria.
8. CARACTERÍSTICAS DE LA HIPOTECA
Cuando se estudia una institución jurídica es conveniente que se estudie sus características por que esto permite determinar los aspectos mas importantes de la institución jurídica estudiada.
Las características de la hipoteca son las siguientes:
1) Derecho real accesorio o de garantía.
2) Carácter inmobiliario. Esta carácterística no existe en el derecho español, porque en el mismo si se encuentra consagrada la hipoteca mobiliaria, la que no encuentra consagración en el derecho peruano.
3) Constitución de la hipoteca por el deudor o por un tercero.
4) No hay desplazamiento del bien ni desposesión.
5) Especialidad. Esta característica no existe en la hipoteca general.
6) Indivisibilidad.
7) Publicidad. Esta característica no existe en la hipoteca oculta.
9. REQUISITOS DE VALIDEZ.
Los requisitos de validez de la hipoteca en el derecho peruano se encuentran establecidos en el artículo 1099 del Código Civil Peruano de 1984, el cual establece como requisitos de validez los siguientes:
1) Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.
2) Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.
3) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.
10. TITULO FORMAL DE LA HIPOTECA
Existen dos clases de títulos que son título formal y título material.
Título formal es el documento que sirve para probar el acto jurídico o derecho real, es decir, el título formal es el documento que contiene el acto jurídico o derecho real. En tal sentido son títulos formales una escritura pública, un formulario registral, un acta de transferencia de bienes muebles registrables o copias certificadas de un expediente judicial o administrativo, o documentos privados con firmas legalizadas. Por regla general los documentos que pueden registrarse en las oficinas registrales son instrumentos públicos (conforme al principio registral de titulación auténtica o de titulación pública) y por excepción los documentos privados. El artículo 2010 del Código Civil Peruano de 1984 establece que la inscripción se hace en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria. Es decir, este artículo consagra el principio de titulación auténtica.
El artículo VI del Título Preliminar del Reglamento del Registro de Sociedades del 2001 consagra el Principio Registral de Titulación Auténtica en los siguientes términos: "La inscripción se efectuará en mérito de documento público, de resolución arbitral o de documento privado en los casos expresamente previstos. Pueden realizarse inscripciones en virtud de documentos otorgados en el extranjero, siempre que contengan actos o derechos inscribibles conforme a la ley peruana. Se presentarán en idioma español o traducidos a éste y legalizados conforme a las normas sobre la materia".
Es decir las inscripciones se extienden en mérito a Instrumentos Públicos, y sólo por excepción se pueden extender inscripciones en mérito a Instrumentos privados, para lo cual es necesario norma legal que lo autorice.
Los Instrumentos Públicos son los siguientes: Judiciales, Notariales, Administrativos y Consulares.
Título material es el acto jurídico contenido en el documento, es decir, el título material es el acto jurídico o derecho real que se encuentra contenido en un documento. En tal sentido son títulos materiales: las compra ventas, las donaciones, las permutas, las hipotecas, los embargos, los levantamientos de embargos, los levantamientos de hipotecas, la constitución de sociedades, los aumentos de capital, las modificaciones de estatuto, los cambios de denominación, el cambio de objeto social, el nombramiento de gerente o director, sus revocaciones, la disolución, la extinción, el otorgamiento de poder, el contrato de mandato, las revocaciones de los mismos, las sustituciones de poderes, la sucesión intestada, el testamento, entre otros actos.
El título formal de la hipoteca es la escritura pública (salvo algunas excepciones) del cual se pueden tomar traslados que son testimonios, partes notariales o boletas notariales.
Dejando constancia que lo habitual es que se presenten al registro partes notariales, conforme a la ley del notariado.
11. HIPOTECA LEGAL
Además de la hipoteca convencional que es la más frecuente, existe también la hipoteca legal, la cual desarrollaremos a continuación.
El artículo 1118 del Código Civil Peruano de 1984 establece que además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes:
1) Del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero.
2) La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle.
3) La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.
De estos tres supuestos el mas frecuente es el primero.
La hipoteca legal no se pacta sino que se constituye de oficio.
El citado Código sustantivo establece en su artículo 1119 que las hipotecas legales a que se refiere el artículo 1118 se constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad, simultáneamente con los contratos de los cuales emanan. En los demás casos, el derecho del acreedor surge de la inscripción de las hipotecas legales en el registro. Las personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los instrumentos necesarios para su inscripción.
El artículo 1120 del mismo Código establece que las hipotecas legales son renunciables y también puede cederse su rango respecto a otras hipotecas legales y convencionales. La renuncia y cesión pueden hacerse antelada y unilateralmente.
En el artículo 1121 del mismo Código sustantivo se establece que las reglas de los artículos 1097 a 1117 y 1122 rigen, para las hipotecas legales en cuanto sean aplicables.
La hipoteca legal es la que resulta exclusivamente de la ley, la que es una creación puramente legal . Es la llamada "hipoteca tácita" en el derecho francés (Josserand). Esta última expresión no nos sirve, por cuanto nosotros admitimos la existencia de la hipoteca legal en tanto se encuentre registrada, salvo la creada por el Código Penal (Jorge Eugenio Castañeda)[360].
Para Planiol-Ripert y Becqué la hipoteca legal es aquella que de pleno derecho la ley une al crédito , sin que sea necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato expreso: antiguamente se denominaban "hipotecas tácitas". Las hipotecas legales se establecen a favor de ciertas clases de personas en atención a su condición jurídica o a la naturaleza de sus relaciones con aquellos cuyos bienes son afectados por esas hipotecas[361]
12. HIPOTECA CONVENCIONAL
La hipoteca convencional se constituye por acuerdo de partes, que son acreedor y propietario. La misma se caracteriza por que la constituye el propietario del inmueble por escrito y al igual que todas las hipotecas requiere inscripción en el registro de predios. En el caso que se haya firmado la minuta y no la escritura pública, a nuestro criterio se puede demandar otorgamiento de escritura pública. Con la cual recién se podrá inscribir la misma.
Y en este supuesto la hipoteca no se inscribe de oficio sino que se inscribe a pedido de parte interesada, es decir, en estricta aplicación del principio registral de rogación.
El Principio Registral de Rogación se encuentra consagrado en el primer párrafo del artículo 2011 del Código Civil Peruano de 1984, el cual establece: "Los Registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulte de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros públicos."
La hipoteca convencional generalmente asegura el cumplimiento de un contrato de mutuo o de crédito bancario.
13. HIPOTECA JUDICIAL
La hipoteca judicial se concede al acreedor, en la ejecución de la sentencia.
14. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
El artículo 1122 del Código Civil Peruano de 1984 establece que la hipoteca se acaba por:
1) Extinción de la obligación que garantiza.
2) Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación.
3) Renuncia escrita del acreedor.
4) Destrucción total del inmueble.
5) Consolidación.
15. INSCRIPCIÓN DE LA HIPOTECA
Existen diversos actos registrales entre los cuales podemos citar a la compra venta, la donación, la permuta, el embargo, la constitución de sociedades, entre otros.
Considerándose también como un acto registrable la hipoteca.
La hipoteca en el Estado Peruano se inscribe en el Registro de Predios.
En el derecho español la hipoteca mobiliaria se inscribe en algunos registros de bienes muebles y en registros de garantías.
16. PRIORIDAD DEL TITULO DE LA HIPOTECA
La prioridad del título de la hipoteca la otorga el día, hora y segundo de presentación al registro, siempre que la misma se inscriba.
La hipoteca tiene preferencia frente a otras por la fecha de su ingreso al Registro, en tal sentido si un predio corre inmatriculado y se presentan dos títulos distintos que contienen hipotecas tiene preferencia o prima el título que ingresa primero al registro, siempre y cuando se inscriba. Dejando constancia que el ingreso al registro de los documentos o títulos con lo cual se solicita la inscripción se canalizan por el libro diario, el cual por lo general se lleva en sistemas informáticos y al final del día se imprimen.
Otro supuesto es cuando un predio corre inmatriculado y se presentan dos títulos uno que contiene una compra venta y otro que contiene una hipoteca constituida por el titular registral, en este supuesto si se inscribe primero la traslación de dominio como consecuencia de la compra venta, la hipoteca ya no podrá inscribirse. Se inscribe sólo uno de los dos títulos. Es decir, en este supuesto el adquirente adquiere sin hipoteca el inmueble.
Pero si en este mismo supuesto planteado se inscribe primero la hipoteca y luego la traslación de dominio, se inscriben los dos títulos. Y el adquirente adquiere el predio con un gravamen (siempre y cuando no existen mas gravámenes inscritos o anotados, ya que en caso de existir estos se adquiere el bien incluso con estos gravámenes, que pueden ser embargos o hipotecas, entre otros gravámenes, salvo que se trate de un remate o adjudicación judicial supuesto en el cual se adquiere el bien sin gravámenes, ya que el Juez ordena que se deje sin efecto todo gravamen que pese sobre el bien, salvo la medida cautelar de anotación de demanda, conforme al numeral 2 del artículo 739 del Código Procesal Civil peruano de 1993) que es la hipoteca.
Es decir, es determinante la fecha del acceso al registro.
17. RANGO DE LA HIPOTECA
Sobre un mismo inmueble pueden constituirse varias hipotecas, por lo cual es necesario determinar que entre las mismas existe preferencia entre ellas a lo cual se denomina rango de la hipoteca.
En tal caso corresponde determinar que el rango de la hipoteca la determina la inscripción en el registro de predios.
Por ejemplo si existen cuatro hipotecas inscritas la fecha de ingreso al registro es la que determina el rango de la hipoteca.
No determina el rango la fecha de la minuta ni tampoco la fecha de la escritura pública, ni la fecha del testimonio, parte o boleta.
Es necesario destacar que sobre el mismo inmueble pueden inscribirse una cantidad indeterminada de hipotecas, pero en la práctica generalmente en una partida registral sólo corre registrada un hipoteca.
Para comprender el rango de la hipoteca es necesario estudiar el principio registral de prioridad de rango.
El Principio Registral de Prioridad de Rango se encuentra consagrado en el artículo 2016 del Código Civil Peruano de 1984 que establece: "La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro".
Al Principio Registral de Prioridad Preferente también se le denomina Principio Registral de Prioridad de Rango, Prioridad Compatible o Prioridad por Rangos.
Este principio registral se aplica generalmente en el caso de gravámenes y medidas cautelares, por ejemplo cuando existen dos hipotecas, tiene prioridad la hipoteca que se inscribió primero frente a la hipoteca que se inscribió después, sin importar las fechas de las escrituras públicas ni tampoco de las minutas. En tal supuesto se encuentra en ventaja el acreedor hipotecario que logró inscribir primero su título.
Cuando se aplica el principio registral de prioridad de rango se inscriben las dos hipotecas que se presentan al registro, pero una de las mismas prima sobre la otra.
18. TITULAR REGISTRAL
Existe titular registral en los registros de bienes, en tal sentido existe titular registral en el registro de predios (que comprende al registro de propiedad inmueble, registro predial y sección especial de predios rurales), registro de propiedad vehicular, registro de sociedades cuyo capital se divide en participaciones, registro de embarcaciones pesqueras, registro de buques, registro de naves, registro de aeronaves, entre otros.
El titular registral es el que aparece en el registro como propietario, en tal sentido normalmente el titular registral es el que hipoteca el inmueble, salvo que con la hipoteca se presente el título de adquisición del nuevo propietario, en tal caso el que hipoteca no será el titular registral, sino el nuevo adquiriente o propietario que con la inscripción de este título se convertirá en el nuevo titular registral.
19. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
Existen varios principios registrales en cada sistema registral, entre los cuales podemos citar el principio de prioridad, legalidad, tracto sucesivo, legitimación, entre otros. Considerándose también como principio registral el principio de publicidad, el cual se encuentra consagrado legislativamente en el artículo 2012 del Código Civil Peruano de 1984 y en el artículo I del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos Peruano.
En algunos reglamentos registrales especiales también se encuentra consagrado legislativamente este principio registral.
El artículo 2012 del Código Civil Peruano de 1984 establece que se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.
20. TERCERO DE BUENA FE REGISTRAL
Conforme al artículo 2014 del Código Civil Peruano de 1984 puede constituirse tercero registral siempre que existan los siguientes requisitos:
XX. Que se adquiera de quien en el registro aparezca con facultades para otorgar el documento.
XXI. Que sea una adquisición a título oneroso.
XXII. Que se inscriba la adquisición el registro.
XXIII. Que se actúe de buena fe y no se conozca de la inexactitud del registro.
El tercero registral no es igual que el tercero civil, por que el primero es el protegido por el principio registral de fe pública registral. Mientras que el segundo es la persona que no interviene en un contrato, por ejemplo si A con B celebran un contrato de compra venta, es considerado como tercero civil respecto de este contrato C.
El tercero registral no necesita los mismos requisitos en todos los sistemas registrales, en tal sentido los requisitos varían en los diferentes ordenamientos registrales. Por ejemplo en algunos Estados no se requiere título oneroso para estar ser considerado como tal. Lo que si requiere en el derecho conforme a la norma citada.
El derecho registral protege al tercero registral.
21. REDUCCIÓN Y AMPLICION DE LA HIPOTECA
La hipoteca puede reducirse y ampliarse en cuanto al monto, lo cual es necesario inscribir en el Registro por que estos actos también son constitutivos como lo es la constitución de hipoteca.
22. FABRICA
La fábrica es la construcción que puede inscribirse en el registro de predios, es decir, es declarativa la inscripción de la construcción sobre la cual también puede recaer la hipoteca.
Existen dos supuestos de inscripción de la fábrica que son la declaratoria de fábrica y constatación de fábrica, siendo el primer supuesto cuando la construcción la inscriben a solicitud del ingeniero o arquitecto constructor y el segundo supuesto cuando la inscriben a solicitud de otro ingeniero o arquitecto, que no sean los constructores.
23. INDEPENDIZACION E HIPOTECA
Si un predio corre hipotecado y se independizan de él algunos predios, la hipoteca pasa también a ser registrada en las partidas registrales de los nuevos predios independizados, es decir, no se afecta el acreedor hipotecario con las independizaciones.
Debemos dejar constancia que si un bien corre gravado en el registro con una hipoteca hasta por la suma de quinientos mil dólares y del mismo se independizan dos bienes, en las tres fichas (que son la ficha original y las otras dos donde corre registradas las independizaciones o desmembraciones) corre inscrita la hipoteca hasta por la suma de quinientos mil dólares. Dejando constancia que en el registro no se verifica el valor del predio para efectos de calificación registral al momento de calificar la hipoteca, sino sólo hasta que monto se constituye, el cual es un requisito de constitución de la hipoteca. Por ejemplo si el predio aparece en el registro que fue adquirido por la suma de cincuenta mil dólares americanos es posible sin ningún problema que se inscriba una hipoteca hasta por la suma de un millón de dólares.
24. EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA
En el Estado Peruano la hipoteca se ejecuta judicialmente, lo cual encarece los costos de ejecución.
Es necesario modificar el Código Civil Peruano de 1984 al igual que la constitución política peruana de 1993, para permitir que la hipoteca se ejecute extrajudicialmente.
Dejando constancia que en las propuestas de reforma del Código Civil Peruano de 1984 publicadas en el Diario Oficial El Peruano el 11-04-2006 se plantea que debe reformarse el referido Código en lo referido a hipoteca, en el sentido que la ejecución de la misma pueda ser también extrajudicial.
En España se puede ejecutar la hipoteca en forma extrajudicial, conforme al artículo 1858 del Código Civil Español de 1889 y artículo 129 de la ley hipotecaria[362]
Este procedimiento de enajenación de fincas hipotecadas, por incumplimiento de la obligación que garantizan, se realiza en España por medio de notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario, y exige como presupuesto que en la escritura de constitución de hipoteca se pacte expresamente la venta extrajudicial del bien hipotecado; además el deudor habrá de designar una persona que lo represente, en su día, en la venta de la finca y habrá de hacerse constar también el valor de tasación del inmueble para que sirva de tipo en la subasta (art. 234 Reglamento Hipotecario) [363]
25. REMATE JUDICIAL Y ADJUDICACIÓN DEL BIEN HIPOTECADO
El inmueble hipotecado puede ser rematado y también puede solicitarse la adjudicación al acreedor del bien hipotecado. Siempre y cuando el proceso en el derecho peruano sea judicial.
26. RETROPRIORIDAD DE LA HIPOTECA
Cuando ha sido separado el rango de la hipoteca con bloqueo notarial, y posteriormente se inscribe la hipoteca, la misma se considera inscrita desde la fecha de la anotación del bloqueo notarial.
27. TERCERIA EXCLUYENTE DE DOMINIO
Cuando el bien corre inscrito es más fácil obtener una resolución judicial de levantamiento de medida cautelar.
Cuando el bien corre inmatriculado y las traslaciones de dominio corren registradas es mas fácil ganar un proceso de tercería excluyente de dominio.
Pero si el bien hipotecado es transferido a un tercero no prospera la tercería excluyente de dominio, por que la hipoteca es persecutoria respecto del bien. Y se ejecuta en contra de quien aparezca como propietario en el Registro de Predios.
Es decir, si sobre el predio corre inscrita una hipoteca así se inscriba una traslación de dominio no prospera una tercería de propiedad, conocida antes como tercería excluyente de dominio.
28. NULIDAD DE HIPOTECA
El Código Civil Peruano contiene normas que sancionan la ineficacia del acto jurídico, entre las cuales destacan las normas que regulan la nulidad y anulabilidad del acto jurídico, normas que también se aplican a los contratos y a los derechos reales.
Es decir, es posible declarar la nulidad relativa o absoluta de un acto jurídico, según las causales de nulidad establecidas en el Código Civil Peruano de 1984.
En algunos supuestos los derechos reales pueden ser declarados ineficaces.
La hipoteca es un derecho real y como tal parece que no es atacable, sin embargo, nada impide que se declare su nulidad o anulabilidad a través de una sentencia judicial.
Es decir, la hipoteca puede ser declarada ineficaz, aún en caso de que la misma corra registrada en el registro.
CAPITULO LVII
HIPOTECA MOBILIARIA
SUMARIO: 1. Código Civil.- 2. Derechos reales.- 3. Derechos personales.- 4. Derechos reales de garantía.- 5. Hipoteca.- 6. Naturaleza jurídica de la hipoteca.- 7. Prenda con entrega jurídica.- 8. Hipoteca mobiliaria.-
1. CODIGO CIVIL
En el estado peruano han regido tres Códigos Civiles que son los siguientes: Código Civil Peruano de 1852, Código Civil Peruano de 1936 y Código Civil Peruano de 1984 que se encuentra vigente.
Para algunos autores en el Estado Peruano han existido mas de tres Códigos Civiles, lo cual dejamos constancia para un estudio mas detallado del tema investigado, lo cual no es aceptado pacíficamente en la doctrina, en tal sentido podemos afirmar que la doctrina mayoritaria detalla que el estado peruano ha contado con tres códigos civiles y el último se encuentra vigente.
El Código Civil Peruano de 1984 consta de diez libros que son los siguientes:
Derecho de las Personas.
Acto Jurídico.
Derecho de Familia.
Derecho de Sucesiones.
Derechos Reales.
Las Obligaciones.
Fuentes de las Obligaciones.
Prescripción y Caducidad.
Registros Públicos.
Derecho Internacional Privado.
El libro V titulado Derechos Reales del Código Civil Peruano de 1984 regula los derechos reales principales y los derechos reales de garantía.
De estas dos clases de derechos reales, los que corresponde estudiar son los derechos reales de garantía o derechos reales accesorios, porque la hipoteca mobiliaria al igual que la hipoteca inmobiliaria es un derecho real de garantía.
2. DERECHOS REALES
Conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española el derecho real es el que tienen las personas sobre las cosas[364]Por ejemplo en el Perú son derechos reales la posesión y la propiedad por que son derechos que las personas pueden adquirir sobre los bienes, en tal sentido una persona puede ser titular del derecho de propiedad sobre un terreno o sobre un vehículo. En el Estado Peruano los derechos reales son clasificados por el Código Civil en derechos reales principales y derechos reales accesorios o derechos reales de garantía.
3. DERECHOS PERSONALES
Conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española el derecho personal es el que relaciona entre sí los sujetos y no está atribuido a las personas sobre las cosas[365]Por ejemplo generan derechos personales el contrato de mutuo y el contrato de compraventa, en tal sentido una persona puede estar obligada frente a otra persona a cancelar el precio por la compraventa de un vehículo. Es decir, en el contrato de compra venta quienes se relacionan son las personas, pudiendo relacionarse personas naturales, personas jurídicas y entes autónomos. También pueden relacionarse personas naturales con personas jurídicas y entes autónomos con personas naturales. Por ejemplo una persona puede estar obligada frente a otra persona a otorgar una escritura pública. Otro ejemplo de un derecho personal es el contrato de suministro que es definido por el artículo 1604 de la siguiente manera por el suministro, el suministrante se obliga a ejecutar a favor de otra persona prestaciones periódicas o continuadas de bienes, es decir, el contrato de suministro también genera derechos personales. En general todos los contratos generan derechos personales.
4. DERECHOS REALES DE GARANTIA
Los derechos reales se caracterizan porque recaen sobre los bienes, es decir, son derechos que pueden tener los sujetos de derecho sobre los bienes, por ejemplo una sociedad anónima puede ser propietaria de un edificio, o de una casa, o de una marca, o de una patente o de un derecho de autor, entre otros bienes.
Sin embargo, los derechos reales no sólo son derechos reales principales, sino también derechos reales accesorios. Por lo cual un derecho accesorio es la hipoteca que puede recaer sobre bienes inmuebles y sobre bienes muebles, pero en el derecho peruano sólo puede recaer sobre inmuebles, a diferencia del derecho español en el cual la hipoteca puede recaer sobre muebles y sobre inmuebles.
Los derechos reales de garantía o derechos reales accesorios regulados por el Código Civil Peruano de 1984 son la hipoteca, el anticresis, y el derecho de retención y son derechos reales principales principalmente la propiedad y la posesión.
En el Estado Peruano con la actual regulación la hipoteca y el anticresis recae sobre bienes inmuebles y el derecho de retención sobre bienes muebles y sobre bienes inmuebles.
Sin embargo, en el derecho positivo extranjero por ejemplo en el derecho positivo español la hipoteca recae sobre bienes muebles y sobre bienes inmuebles, por lo cual la hipoteca puede ser hipoteca mobiliaria e hipoteca inmobiliaria.
5. HIPOTECA
De estos tres derechos reales de garantía el que nos ocupa en el presente artículo es el derecho real de hipoteca, el cual para algunos autores es un contrato, con lo cual no estamos de acuerdo, ya que la hipoteca no es un contrato sino es un derecho real de garantía o derecho real accesorio o garantía.
Cuando se estudia una institución jurídica es importante previamente a su estudio definirla a fin de no confundirla con otra institución jurídica, y para que los estudios sean mas exactos, y no sean imprecisos. También es importante definir la institución jurídica estudiada a fin de que las investigaciones realizadas no induzcan a error a quienes las tomen en cuenta para futuras investigaciones.
En el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española se define la hipoteca como el derecho real que grava bienes inmuebles o buques, sujetándolos a responder del cumplimiento de una obligación o del pago de una deuda, es decir, según el Diccionario de la Real Academia Española la hipoteca es un derecho real que grava inmuebles y buques[366]
El Código Civil Español define la hipoteca en su artículo 1876 precisando que la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida. En esta definición no se precisa que la hipoteca recae sólo sobre bienes inmuebles, por lo cual con dicha definición la hipoteca es de aplicación para los bienes muebles.
El Código Civil Alemán define la hipoteca en su artículo 1113 como un gravamen impuesto sobre una finca por virtud del cual aquel en cuyo beneficio se establece puede obtener de ella determinada suma de dinero para cobrarse de un crédito reconocido a su favor. En esta definición la hipoteca recae sobre fincas.
El Código Civil Francés define la hipoteca en su artículo 214 como el derecho real sobre inmuebles afectos al cumplimiento de una obligación. En esta definición se precisa que la hipoteca recae sobre inmuebles.
El Código Civil Peruano de 1852 definía la hipoteca como el gravamen que se impone sobre un inmueble a favor de un tercero, en seguridad de un crédito o de una obligación. En esta definición se precisa que la hipoteca recae sobre inmuebles.
El Código Civil Peruano de 1984 define la hipoteca en su artículo 1097 precisando que por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. En esta definición se precisa que la hipoteca recae sobre inmuebles.
El Código Civil Peruano de 1984 regula la hipoteca como una garantía que recae sobre bienes inmuebles, por lo cual la garantía en mención con la regulación actual en el Estado Peruano no es de aplicación para bienes muebles, sino sólo es de aplicación para bienes inmuebles.
6. NATURALEZA JURIDICA DE LA HIPOTECA
Cuando se estudia una institución jurídica, es necesario determinar su naturaleza jurídica, a fin de que los estudios sean lo mas exactos posibles, por ejemplo cuando se estudia la letra de cambio podemos determinar que la misma es un título valor, cuando se estudia la carta fianza podemos determinar que la misma es una garantía y cuando se estudia la compra venta podemos determinar que la misma es un contrato.
En tal sentido corresponde ahora determinar la naturaleza jurídica de la hipoteca, por lo cual debemos precisar que la naturaleza jurídica de la misma es ser un derecho real de garantía o derecho real accesorio o garantía.
Es importante determinar la naturaleza jurídica de la hipoteca porque algunos abogados consideran que la misma es un contrato lo cual es incorrecto, porque como se precisó la hipoteca es un derecho real de garantía o derecho real accesorio.
7. PRENDA CON ENTREGA JURIDICA
El texto original del Código Civil Peruano de 1984 regulaba la prenda con entrega jurídica, la cual se encuentra derogada a partir de este año 2006 por la ley de garantía mobiliaria.
Por tanto, a continuación estudiaremos dicha garantía, teniendo en cuenta a la misma como antecedentes legislativos peruanos y no como derecho actual, vivo o vigente, sino como derecho muerto o no vigente.
En el derecho peruano la prenda era un derecho real de garantía o derecho real accesorio y existían tres clases prendas que eran las siguientes: prenda con desplazamiento (prendas sobre sillas, escritorios, estantes, roperos, camas, relojes, etc), prenda con entrega jurídica (prenda vehicular, prenda de participaciones y prenda de acciones) y prenda sin desplazamiento (prenda industrial y prenda agrícola, entre otras).
La prenda que nos ocupa en el presente título es la prenda con entrega jurídica. La prenda vehicular es una prenda con entrega jurídica.
La prenda con entrega jurídica es un derecho real de garantía que se constituía sobre bienes muebles registrados, conforme al artículo 1059 del Código Civil Peruano que establecía que se entiende entregado jurídicamente el bien al acreedor cuando queda en poder del deudor. En el mismo artículo se establecía que la entrega jurídica sólo procede respecto de bienes muebles inscribibles. En la parte final del mismo artículo se establecía que en este caso la prenda sólo surte efecto desde su inscripción en el registro respectivo.
8. HIPOTECA MOBILIARIA
En España la hipoteca también es de aplicación para algunos muebles, por lo cual en España la hipoteca es de dos clases que son las siguientes: hipoteca mobiliaria e hipoteca inmobiliaria. Es decir, en España puede hipotecarse algunos bienes muebles desde 1954.
En el Estado Peruano por tradición la hipoteca recae sólo sobre bienes inmuebles conforme al Código Civil Peruano de 1852, al Código Civil Peruano de 1936 y al Código Civil Peruano de 1984.
En el Estado Peruano la hipoteca mobiliaria no existe o en todo caso a la hipoteca mobiliaria se le denomina prenda con entrega jurídica. Es decir, en el ordenamiento jurídico peruano no existe ninguna norma que regule la hipoteca mobiliaria, no existe tampoco ninguna norma en el ordenamiento jurídico peruano que haga referencia a la hipoteca mobiliaria. Es decir, la hipoteca mobiliaria no se encuentra regulada en todos los Estados, por ejemplo si se encuentra regulada en España y no se encuentra regulada en el Estado Peruano.
En el Estado Peruano si se aprueba la hipoteca mobiliaria se podrá hipotecar vehículos, por que los vehículos corren inscritos en el Registro de Propiedad Vehicular. Pero si se pueden hipotecar vehículos ya no podrá constituirse la prenda con entrega jurídica sobre vehículos. Es decir, el legislador elige si se puede hipotecar vehículos o se puede constituir prenda con entrega jurídica sobre vehículos.
En tal sentido, si se aprueba la modificación sobre las garantías se podrá hipotecar algunos muebles que se constituían sobre ellos prendas con entrega jurídica. Es decir, la hipoteca mobiliaria reemplaza en algunos supuestos a la prenda con entrega jurídica.
El cambio de la prenda con entrega jurídica por hipoteca mobiliaria tiene que ver con el cambio de la clasificación de los bienes de muebles e inmuebles por bienes registrados y bienes no registrados.
La hipoteca mobiliaria tiene la misma forma de ejecución que la hipoteca inmobiliaria, es decir, la ejecución de la hipoteca mobiliaria es una ejecución judicial.
Con la introducción de la hipoteca mobiliaria los bienes muebles van a seguir siendo bienes muebles y los vehículos van a seguir siendo vehículos, es decir, se van a ordenar las garantías bajo otro criterio que es el de bienes registrados y bienes no registrados.
CAPITULO LVIII
Novedades de la ley de garantía mobiliaria peruana
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Las novedades legislativas, estudio, difusión y aplicación.- 3. Medidas políticas acertadas.- 4. Fuentes de inspiración.- 5. Fuentes del derecho.- 6. Positivismo.- 7. Area de conocimiento.- 8. Antecedentes doctrinarios.- 9. Antecedentes legislativos.- 10. Otros antecedentes.- 11. Derecho romano.- 12. Clases de registros.- 13. Bienes que pueden otorgarse en garantía.- 14. Actos inscribibles.- 15. La anotación preventiva por defecto subsanable.- 16. Novedades de la ley.- 17. Registros eliminados.- 18. Fines de la ley.- 19. Crecimiento del mercado.- 20. Defectos de la ley.- 21. Registrador competente.- 22. Contrato sobre bien inscrito.- 23. Otras garantías.- 24. Intervención judicial.- 25. Regulación por institución.- 26. Derecho internacional.-
1. INTRODUCCION
Resulta complejo hacer una introducción breve al tema tratado, ya que es un tema muy interesante (es un tema que abarca gran parte del derecho y es difícil para un jurista no encontrarse dentro de esta área del derecho que esperamos que sea introducida en las cátedras de derecho, de pre y post grado y en los diplomados y cursos de especialización) y dentro del mismo sólo haremos referencia a las novedades legislativas a fin de tener una idea mas amplia del tema estudiado, es decir, prescindiremos de desarrollar los temas que no son novedades legislativas, sin embargo, dejamos constancia que para comprender el mismo es necesario la previa revisión de mi libro Garantías (este libro puede ubicarse en la Biblioteca Nacional del Estado Peruano, biblioteca de la Universidad de Lima, biblioteca de la Pontificia Universidad Católica del Perú, biblioteca del Colegio de Abogados de Lima, biblioteca del Colegio de Abogados de Arequipa, biblioteca de la Universidad Católica Santa María de Arequipa, entre otras) y mi artículo jurídico titulado Garantías Contractuales publicado en la Revista Normas Legales de agosto del 2003 (los cuales se insertan en el primer capítulo como antecedentes). Los cuales constituyen una herramienta muy útil para poder comprender las garantías en el derecho peruano y extranjero. Es decir, en estos antecedentes se agrupan las principales garantías existentes antes de la entrada en vigencia de la ley materia de análisis, tales como la prenda agrícola, prenda industrial, prenda pesquera, prenda minera, la inscripción en el registro fiscal de ventas a plazos, prenda global y flotante, seguro de caución, prenda, anticresis, hipoteca, derecho de retención, entre otras. Trabajos en los cuales aparece la delimitación del tema, importancia del tema, importancia económica, eficiencia de las garantías, función económica, definición, obligaciones que garantizan las garantías, una ley general de garantías reduce los costos de transacción, concurrencia de las garantías, clasificación de las garantías, garantías bancarias, privilegios, entre otros.
Como primera parte del presente trabajo haremos algunos comentarios para
introducir a los lectores del presente al tema materia de análisis, en
el cual no sólo es necesario tener en cuenta el derecho sino también
la economía.
Es conveniente que todo trabajo de investigación tenga introducción, lo cual permite tener una idea inicial en el tema materia de estudio en el cual es necesario tener en cuenta no sólo aspectos jurídicos sino también aspectos económicos, ya que la ley en mención tiene como finalidad reactivar la economía peruana, y no es una novedad en el derecho comparado, sino que se inspira en la CIDIP VI de la OEA, y que también se tomará en cuenta en la CIDIP VII de la misma.
En la presente investigación se desarrollará la nueva ley de garantía mobiliaria, en tal sentido podemos afirmar que con estos comentarios se podrá tener una idea preliminar de la ley en mención, a fin de poder conocer mejor la misma y así facilitar su difusión y ejecución, lo cual permitirá un crecimiento del mercado peruano, que es donde se une la oferta con la demanda ambas peruanas.
Sin embargo, en algunos supuestos sólo la oferta es peruana y otras oportunidades sólo la demanda es peruana, ya que también es necesario tener en cuenta el comercio exterior y el derecho aduanero que son estudiados ambos, entre otros temas por el derecho de comercio internacional. Por ejemplo si Japón exporta al Perú autos, o si el Perú exporta espárragos a Estados Unidos se puede constituir válidamente una garantía o varias garantías mobiliarias internacionales.
Las novedades legislativas son muy importantes en los sistemas jurídicos que cuentan con derecho positivo o legislación, dejando constancia que una ley puede dejar de lado bibliotecas enteras, por ejemplo la doctrina por la cual se comentaba la prenda agrícola, prenda industrial y registro fiscal de ventas a plazos, fue dejada de lado con la aprobación de la ley en mención.
Las garantías mobiliarias es un tema de vital importancia en la economía, por lo cual ha sido tomado en cuenta en una CIDIP, que es la número VI y que será tomado en cuenta además en la CIDIP VII, ambas de la OEA, en tal sentido constituye éste un tema actual no sólo en el derecho peruano sino también en algunos derecho extranjeros, como México.
Pocos estados cuentan con una legislación de avanzada en esta materia, en tal sentido podemos afirmar que la ley en mención coloca al Estado Peruano a la vanguardia de las novedades legislativas que dispone la OEA.
Por lo cual estudiaremos la ley en mención tomando en cuenta la doctrina, la cual al igual que la ley es fuente del derecho.
La ley de garantías mobiliarias es una novedad legislativa, la cual corresponde estudiar y en el presente estudiaremos la misma.
Las novedades legislativas hacen muchas veces que el derecho mejore al igual que la economía y la realidad social, sin embargo, el límite es la seguridad jurídica por la cual el derecho no debe ser muy cambiante, ya que en este caso se crearía inseguridad jurídica.
Es decir, no se puede aprobar normas como si el proceso de gestación de normas o proceso legislativo fuese un juego en el cual estuviesen permitidos los experimentos sino que es un proceso muy delicado, el cual debe ser consultado con jurisconsultos y no solo con especialistas, ya que los primeros se encuentran asesorados por los segundos.
Es en este orden de ideas que los especialistas son por lo general autores de malas leyes. Debiendo por tanto, ser autores de las leyes los jurisconsultos asesorados por especialistas.
La regulación de las garantías mobiliarias y sobre bienes incorporales en el derecho peruano tenía una regulación desarticulada, y no permitía que los agentes económicos se desenvuelvan con facilidad en el mercado, en tal sentido, podemos afirmar que no sólo se ha tenido en cuenta al derecho sino también a la economía, por lo cual los estudios únicamente o exclusivamente jurídicos no permiten tener un conocimiento global del tema sino sólo un conocimiento parcial o limitado.
Debo dejar constancia que cuando desarrollaba este artículo me sentí fascinado por las bondades de la ley materia de análisis, la cual servirá para que el mercado crezca a través de la constitución de garantías mobiliarias y garantías sobre bienes incorporales o intangibles como derechos de autor, marcas o patentes, entre otros.
Las garantías y dentro de ellas las mobiliarias y las incorporales no sólo garantizan el cumplimiento del contrato de mutuo, sino también otras obligaciones como la adquirida por el comprador en la compra venta a plazos o al crédito. Sin embargo, no queremos profundizar en este tema ya que hemos desarrollado el mismo en un trabajo anterior.
Resulta difícil para un empresario vender sólo al contado porque el mercado se reduce, en este orden de ideas podemos afirmar que los empresarios están orientados a que crezca su mercado, dejando constancia que se amplia el mismo vendiendo a plazos.
En todas las economías son de vital importancia las garantías mobiliarias, pero tienen mayor importancia en la economía de Estados Unidos de Norteamérica, por que en este país la riqueza hace cien años se encuentra concentrada en bienes muebles.
Como hombres de derecho debemos felicitar esta iniciativa legislativa que tanta falta hacía al mercado peruano y por cierto no sólo al mismo sino también a otros mercados.
Sin embargo, debemos dejar establecido que la hipoteca fue considerada por mucho tiempo como la reina de las garantías (en el siglo anterior la hipoteca ocupó gran parte del mercado, ya que era muy atractiva porque el bien no se podía esconder y podía hipotecarse varias veces un mismo inmueble, luego fue desplazada en gran medida por el fideicomiso en garantía, sin embargo, debemos señalar, que no tenemos nada en contra de la hipoteca, pero es claro que poco a poco surgen nuevos contratos como el leasing, compra venta de empresas, fideicomiso, entre otros y también nuevas garantías, las cuales rebasan el campo de aplicación del Código Civil y del derecho civil, en tal sentido somos del criterio que todas las garantías establecidas y reguladas por el mismo deberían estar reguladas en otra norma que descodifique el Código en mención y regule además todas las otras garantías, dentro de las cuales encontramos el seguro de título y el seguro de crédito que tanta falta hacen a la economía peruana, porque en la misma el crédito es muy costoso, en tal sentido muchas personas y entes autónomos se abstienen de comprar al crédito y de celebrar contratos de mutuo, porque les resulta muy desventajoso, en tal sentido consideramos que uno de los objetivos de la ley es bajar las tasas de interés, lo cual se conseguirá no sólo con la misma sino también con los seguros indicados, para lo cual debe aprobarse la norma correspondiente en el derecho peruano y en el derecho de otros estados, ya que la misma sirve a la economía, por lo que esperamos que próximamente se aprueben en el derecho peruano las normas respectivas, todo con el objeto de permitir que las tasas de interés bajen y el mercado crezca no sólo en el derecho peruano sino también en otros estados), la que poco a poco deja de ser utilizada para dar paso a otras garantías como el fideicomiso en garantía, contratos de garantía sobre bienes muebles, entre otras garantías.
La inscripción en el registro fiscal de ventas a plazos era bastante utilizada ya que establecía un procedimiento extrajudicial que era muy efectivo, por lo cual al haber sido sustituida dicha garantía por la ley de garantía mobiliaria tendrá gran margen de aplicación.
Las garantías y dentro de éstas también las mobiliarias y las incorporales son utilizadas también en el comercio exterior, y derecho aduanero, porque en el derecho de comercio internacional también son necesarias las mismas, en tal sentido consideramos conveniente dejar claramente establecido que las garantías rebasan los límites de los estados, por lo cual es conveniente tomarlo en cuenta para estudiar también esta rama del derecho. Por ejemplo si se exporta hasta que no se pague el precio se puede constituir válidamente una garantía, y en este supuesto no tendrá al parecer mucho campo de aplicación la hipoteca sino otras garantías.
Es decir, conviene el estudio del derecho no sólo por ramas sino también por instituciones, la cual constituye una mejor forma de estudio ya que se tiene en cuenta la parte práctica o aplicativa del derecho. En tal sentido esperamos que con el presente trabajo se brinde una idea bastante amplia del tema garantías que no sólo se ubica en el derecho civil sino también en otras ramas del derecho, a las cuales nos referiremos al momento de estudiar el área de conocimiento. Dejando mencionado que este último tema es importante estudiar en todos los temas jurídicos a fin de tener una idea global del tema estudiado. Lo cual es necesario si aspiramos a ser jurisconsultos y no sólo especialistas, ya que éstos últimos hacen mucho daño al derecho peruano y extranjero. Por que logran que se aprueben leyes sin tener en cuenta todas las ramas del derecho y lo mismo ocurre en su producción jurídica.
2. LAS NOVEDADES LEGISLATIVAS, ESTUDIO, DIFUSION Y APLICACIÓN
Las novedades legislativas son aprobadas por los legisladores, que son entre otros los congresistas o parlamentarios, sin embargo, debemos dejar constancia que no son los únicos legisladores.
Cada cierto tiempo aparecen novedades legislativas, las cuales corresponde estudiar, difundir y aplicar.
Para lo cual conviene la realización de eventos académicos destinados a estos objetivos.
En tal sentido esperamos la realización de varios eventos académicos en los cuales se difunda la ley materia de análisis.
3. MEDIDAS POLITICAS ACERTADAS
Las medidas políticas son medidas adoptadas tomando en cuenta la forma de pensar de los legisladores o legislador o el poder ejecutivo, el cual debe cautelar que el mercado mejore para que así se incrementen los puestos de trabajo en el estado peruano.
Son medidas políticas acertadas el crédito mi vivienda, el catastro y la ley de garantías mobiliarias.
Por lo cual esperamos que el Gobierno del electo Presidente de la República continúe con dichas medidas políticas o económicas adoptadas.
También debe tenerse en cuenta la modificación que se sugiere en las reformas a introducirse en el Código Civil Peruano de 1984, con lo cual podrá pactarse que la ejecución de la hipoteca sea extrajudicial, lo cual mejorará la economía y permitirá un desenvolvimiento mas ágil por parte de los agentes económicos.
Otro tema como medida política acertada para reactivar la economía es la bursatilización de las garantías, tema que quizá en el futuro sea materia de una CIDIP, pero de ello todavía no hemos tenido noticia, es decir, sería conveniente que se difunda la titulización de activos, para mejorar la economía del estado peruano, ya que con ello se conseguiría que bajen las tasas de interés y dentro de este no sólo el interés bancario. Este tema es necesario tomarlo en cuenta dentro de las finanzas corporativas, pero es necesario consultar no cualquier libro de esta área del conocimiento sino libros recientes, porque este es un tema reciente, incluso en Estados Unidos de Norteamérica es estudiado recién desde los setenta.
Somos del criterio que debe modificarse la cesión de posición
contractual en el Código Civil Peruano de 1984 para permitir que para
la misma no sea necesaria la autorización del cedido.
4. FUENTES DE INSPIRACIÓN
Todo trabajo de investigación tiene fuentes de inspiración, en tal sentido las fuentes de inspiración del presente trabajo son: la ley de garantías de mobiliarias, el Reglamento de Inscripciones, el artículo de mi autoría titulado Garantía Mobiliaria, otros artículos, la CIDIP VI, el libro del mismo autor del presente y la realidad social.
5. FUENTES DEL DERECHO
En todo trabajo de investigación hay que tener presente la ley, la doctrina, la jurisprudencia, las ejecutorias, la costumbre, los principios generales del derecho, la realidad social y la manifestación de voluntad.
En cuanto a la ley es necesario tener en cuenta la ley de garantía mobiliaria y la CIDIP VI, en cuanto a la doctrina hay que tener los trabajos de Jorge Avendaño Valdez, Rolando Castelares, Fernando Cantuarias Salaverry, los míos, entre otros.
En cuanto a la jurisprudencia hay que tener en cuenta la que ha establecido antes de la aprobación de la ley en mención que la ejecución de la prenda puede ser extrajudicial cuando existe pacto en este sentido.
Igualmente es necesario el estudio de otras fuentes del derecho.
6. POSITIVISMO
El positivismo consiste en rendir culto a la ley sin cuestionarla ni criticarla, por lo tanto, podemos afirmar que el presente trabajo no se encuentra infectado por el mismo.
En tal sentido podemos afirmar que en el presente no se rinde culto a la ley de garantía mobiliaria.
En la doctrina se distinguen varios tipos o clases de positivismo, dentro de los cuales destaca el positivismo de Hans Kelsen (el cual fue un jurista austriaco bastante conocido y respetado que escribió su libro titulado La Teoría Pura del Derecho) y el positivismo de Austin.
Sin embargo, el estudio del positivismo rebasa el campo de aplicación del presente trabajo de investigación.
Debe tenerse en cuenta que el positivismo tuvo auge en el siglo XIX, pero en este tiempo se encuentra muy desacreditado.
Es decir, quedan en el tintero muchas ideas sobre el mismo, el cual merece escribir artículos y libros jurídicos, ya que es un error de muchos abogados (pero no de los juristas, y dentro de ellos a los jurisconsultos) y sobre todo dentro de éstos de los pertenecientes a la familia romano germánica y otras familias jurídicas que cuentan con derecho positivo dentro de las cuales podemos citar a la familia jurídica del common law y la familia jurídica de los derechos socialistas.
7. AREA DE CONOCIMIENTO
Al momento de estudiar cualquier tema jurídico es necesario que se determine el área de conocimiento, a fin de permitir tener un enfoque global del tema a estudiar, en tal sentido estudiando el área de conocimiento, se tiene la certeza de no obtener perspectivas parciales o poco serias, por lo cual a continuación desarrollados el área de conocimiento de las garantías.
Cuando se estudia la ley de garantía mobiliaria se estudia Registral, Notarial, Civil, Comercial, Societario, Cartular, Seguros y Reaseguros, Derecho industrial, Derecho Empresarial, Internacional Privado, Internacional Público, Agrario, Bancario, Procesal Civil, Constitucional, Procesal Constitucional, Penal, Procesal Penal, Derecho de Comercio Internacional, Bursátil, derechos de autor y propiedad industrial.
Al momento de estudiar la nueva ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho registral por que es necesario el estudio del nuevo reglamento de inscripciones del registro mobiliario de contratos.
Cuando se estudia la nueva ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio de notarial porque es necesario aplicar la ley del notariado.
Cuando se estudia la nueva ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio de civil porque la prenda es materia del derecho civil.
Cuando se estudia la nueva ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio de comercial por que algunas garantías pertenecen al derecho comercial o mercantil.
Cuando se estudia la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho societario porque algunas garantías pertenecen al derecho societario.
Cuando se estudia la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho cartular o cambiario porque algunas garantías son materia de esta rama del derecho.
Cuando se estudia la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho de seguros y reaseguros, porque esta última rama del derecho regula algunas garantías como el seguro de crédito y el seguro de título.
Cuando se estudia la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho industrial porque esta ley tiene antecedentes en la ley de industrias.
Cuando se estudia la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho empresarial por que las mismas pertenecen al ámbito del mismo.
Cuando se estudia la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho internacional privado por que es necesario el estudio de la CIDIP VI y VII.
Cuando se estudia la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho internacional público porque es necesario el estudio de la OEA (que es un sujeto de derecho internacional) ya que la CIDIP VI ha sido aprobada por la misma.
Sobre estas dos últimas ramas del derecho ampliaremos los comentarios en otro subtítulo de este mismo trabajo, ya que su importancia así lo merece y todo trabajo que aspire a convertirse serio sobre el tema no puede dejar de lado.
Cuando se estudia la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho agrario porque en el mismo encontramos antecedentes tales como la prenda agrícola.
Cuando se estudia la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho bancario porque en la ley de bancos encontramos reguladas algunas garantías.
Cuando se estudia la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho procesal civil porque para el desapoderamiento del bien es necesario aplicar el Código Procesal Civil Peruano de 1993.
Cuando se estudia la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho constitucional porque esta ley es inconstitucional.
Cuando se estudia la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho procesal constitucional porque esta ley es inconstitucional.
Cuando se estudia la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho penal porque esta rama del derecho público establece sanciones penales para los que constituyen garantía sobre bienes ajenos.
Cuando se estudia la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho procesal penal porque en esta rama del derecho público se regula la vía procedimental en el caso del delito referido en el párrafo anterior.
Cuando se estudia la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho de comercio internacional porque en esta rama del derecho comercial, privado y empresarial es necesario la utilización de algunas garantías.
Cuando se estudia la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho bursátil, porque en esta rama del derecho comercial, empresarial y privado se constituyen garantías y además porque en la misma se estudia la titulización de activos.
Cuando se estudia la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho de autor porque sobre los derechos de autor se puede constituir garantía.
Cuando se estudia la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio de la propiedad industrial porque en esta rama del derecho empresarial se estudian algunas garantías.
Habiendo desarrollado el área de conocimiento podemos abordar el tema con mayor dominio y amplitud, en consecuencia continuamos con el desarrollo del tema con un conocimiento mas amplio.
8. ANTECEDENTES DOCTRINARIOS
En todo trabajo de investigación es necesario hacer una revisión de los antecedentes doctrinarios los cuales servirán para tener resultados mas confiables.
Los principales antecedentes del presente son el libro Garantías y el artículo titulado Garantías Contractuales publicado en la Revista Normas Legales de los que soy autor, los trabajos de Fernando Cantuarias Salaverry, el trabajo de Jorge Avendaño Valdez, el trabajo de Rolando Castellares, entre otros.
9. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
En todo trabajo de investigación es necesario hacer una revisión de los antecedentes legislativos de la ley de garantía mobiliaria peruana, los cuales servirán para tener resultados mas eficientes.
Los principales antecedentes legislativos son la CIDIP VI, la ley de industrias, el reglamento de inscripciones, la ley de bancos, el Código de Comercio Peruano de 1902, el Código Civil Peruano de 1984, el Código Civil Peruano de 1936, el Código Civil Peruano de 1852, el tuo de la ley de mercado de valores, la ley de derechos de autor, la ley de propiedad industrial, entre otros.
10. OTROS ANTECEDENTES
Es necesario tener en cuenta otros antecedentes como la realidad social, y otros derechos como el derecho romano.
Dentro de los otros antecedentes podemos tener presente al derecho romano al cual nos referiremos a continuación, y en todo caso necesita un tratamiento mas amplio el cual rebasa al presente trabajo de investigación.
11. DERECHO ROMANO
Para algunos juristas el derecho romano es un derecho muerto o no vigente y para otros es un derecho vivo que puede estudiarse estudiando la familia jurídica romano germánica y en algunos casos a la familia jurídica del common law.
En todo trabajo de investigación es necesario el estudio del derecho romano antiguo, ya que el mismo inspiró en muchos aspectos al derecho actual.
En tal sentido a continuación revisaremos el derecho romano en lo referido a las garantías.
En el derecho romano no existió derecho comercial ni derecho empresarial, sino que principalmente existió derecho civil y algunas pocas otras ramas del derecho.
En el mismo se estudió algunas garantías dentro de las cuales destaca la hipoteca, la prenda, la fianza y fideicomiso en garantía.
Es decir, en el derecho romano las garantías desarrollaron poco,
pero para su tiempo fueron suficientes.
Dejando constancia que las garantías forman parte del derecho empresarial.
12. CLASES DE REGISTROS
Los registros pueden clasificarse de acuerdo a varios criterios, tales como privados, públicos, jurídicos y de información administrativa y de acuerdo a que se encuentren en cada institución, y ésta última será la que estudiaremos en el presente comentario, para tener presente que no es de aplicación a todos los registros del derecho peruano.
Incluso algunos registros son duplicados como es el caso de la sección de valores mobiliarios y programas de emisión del registro público del mercado de valores en forma centralizada, con la matrícula de acciones que lleva en forma individual cada sociedad anónima. Haciendo constar que este comentario sólo es de aplicación de algunas sociedades anónimas.
Existen diversos registros tales como los registros a cargo de la Conasev, Indecopi, Zonas Registrales, entre otros, sin embargo, en el presente comentario no pretendemos abarcar a todos los registros sino sólo a los registros a cargo de éstas dos últimas.
Es decir, en el presente trabajo sólo nos referiremos a los registros a cargo de las Zonas Registrales, pero también son de aplicación en algunos casos a algunos registros de Indecopi y a otros registros.
Los Registros a cargo de las Zonas Registrales se clasifican de la siguiente manera:
14) Registros de bienes.
15) Registro de propiedad inmueble.
16) Registro de bienes muebles.
15) Registros de personas.
16) Registros de contratos.
El Registro de contratos es un registro de garantías.
El presente estudio es de aplicación sólo a registros de bienes muebles e incorporales y a registros de contratos.
13. BIENES QUE PUEDEN OTORGARSE EN GARANTIAS
La ley en mención los identifica a los bienes que pueden otorgarse en garantía en forma pormenorizada en su artículo 4, sin embargo, podemos afirmar que se trata de todos los bienes muebles y algunos incorporales.
En tal sentido el margen de aplicación del registro se amplia, por lo cual podemos afirmar que antes era difícil inscribir una garantía en el registro sobre algunos bienes muebles.
14. ACTOS INSCRIBIBLES
La ley identifica en forma expresa los actos inscribibles en su artículo 32, por lo cual no comentaremos este sub tema.
Sin embargo, debemos tener presente que confunde la inscripción con la registración ya que utiliza el primer término jurídico en lugar del segundo.
Sin embargo, corresponde dejar señalado que se puede anotar resoluciones judiciales sobre bienes muebles e incorporales, sin que sea necesario que el bien se encuentre inmatriculado, en tal sentido la publicidad registral se amplia a otros actos tales como resoluciones judiciales sobre bienes muebles no inmatriculados. Por lo cual se debe dotar al registro de mayor personal y también de mayor número de registradores públicos, ya que la carga registral aumentará en número.
15. LA ANOTACION PREVENTIVA POR DEFECTO SUBSANABLE
La registración es el género y las especies son la inscripción y la anotación, por lo cual ahora nos referiremos sólo a la anotación por defecto subsanable, la cual no es la única clase de anotación. Sin embargo, dicho tema rebasa el campo de estudio del presente trabajo de investigación, por lo cual no nos dedicaremos a desarrollar dicho tema sino sólo al tema de fondo como es que la anotación preventiva por defecto subsanable.
Esta institución del derecho registral debe ser eliminada en el artículo 36 de la ley en mención porque puede inducir a error a los agentes económicos.
Máxime que pocas personas dominan el derecho registral, rama del derecho que recién hace poco adquiere importancia.
16. NOVEDADES DE LA LEY
Toda ley contiene novedades legislativas, en tal sentido podemos afirmar que las novedades de la ley en mención son principalmente las siguientes:
dd) Se crea un solo registro de contratos en lugar de todos los anteriores existentes para garantías sobre muebles.
ee) Se enumera los bienes sobre los cuales puede constituirse la garantía.
ff) Se permite pactar entre las partes el pacto comisorio.
gg) Ya no se establece garantías para cada caso sino una sola clase de garantía para todos los supuestos.
hh) Se permite que se pacte la ejecución extrajudicial de la garantía.
ii) Se permite la desposesión de la garantía.
jj) Se crea un nuevo listado de bienes muebles.
17. REGISTROS ELIMINADOS
La ley en mención elimina algunos registros, los cuales son los siguientes:
1) Registro Fiscal de Ventas a Plazos.
2) Registro de Prenda Industrial.
3) Registro de Prenda Agrícola.
4) Registro de Prenda Pesquera.
5) Registro de Prenda Minera.
6) Registro de Prenda de Transportes (el cual nunca existió).
Conforme a la quinta disposición final de la ley en mención.
18. FINES DE LA LEY
Todas las normas de derecho positivo tienen determinados fines, los cuales de la ley en mención estudiaremos a continuación.
Los fines de la ley de garantías mobiliarias son los siguientes:
20) Mejorar el mercado para que se celebren mas contratos al crédito (el mercado es donde se une la oferta y la demanda).
21) Aumentar el tráfico comercial.
22) Que la mayor cantidad de bienes muebles e incorporales garantice el cumplimiento de obligaciones en el estado peruano.
19. CRECIMIENTO DEL MERCADO
Lo que busca la ley es que se mejore el mercado y se incremente el intercambio de bienes y servicios en el estado peruano.
Es decir, con la ley en mención se busca el crecimiento del mercado o crecimiento económico.
Para lo cual se ha efectuado sustanciales modificaciones en el derecho positivo peruano, y dentro de este sobre todo en lo referido a las garantías mobiliarias, lo cual sería importante que sea de aplicación también a la hipoteca, específicamente en la parte referida a ejecución extrajudicial de la garantía, es decir debió regularse todas las garantías estableciendo que la ejecución extrajudicial sea de aplicación también a la hipoteca.
En las reformas estudiadas para el Código Civil Peruano de 1984 (artículo 1111) publicadas en el Diario Oficial El Peruano el 11-04-2006 se estudia que la ejecución de la hipoteca pueda ser extrajudicial, lo cual traerá como consecuencia que se varíe sustancialmente el marco normativo de la hipoteca y que la carga procesal del Poder Judicial se reduzca.
20. DEFECTOS DE LA LEY
Nuestros legisladores ya nos tienen acostumbrados a defectos legislativos, por lo cual a continuación estudiaremos los mismos de la ley de garantía mobiliaria, ya que el presente no constituye un estudio positivista, es decir, en el presente estudio no se rinde culto a la ley.
Los defectos de la ley son los siguientes:
27) El hecho que se considera a los embargos diferentes a resoluciones judiciales.
28) El hecho que se considera diferentes al contrato de opción y a los contratos preparatorios.
29) No se regula la nota marginal para las garantías sobre las plantaciones que era regulado por la prenda agrícola.
30) Le crea otro registro plural para la prenda de acciones
31) Se dispone el traslado de la información existente, conforme a la tercer disposición transitoria. La cual debe derogarse.
21. REGISTRADOR COMPETENTE
No se establece en la ley, por lo cual sería competente el registrador donde se encuentra el bien, salvo que se trate de bien inmatriculado.
22. CONTRATO SOBRE BIEN INSCRITO
Cuando el bien corre inscrito la garantía se inscribe en el registro de bienes correspondiente, por ejemplo si se constituye lo que antes se denominaba prenda vehicular o contrato de garantía sobre vehículo se inscribe en el registro de propiedad vehicular.
23. OTRAS GARANTIAS
Debió regularse también el seguro de crédito y el seguro de título y la ley debió regular todas las garantías, es decir, no sólo las mobiliarias y las que recaen sobre bienes incorporales.
24. INTERVENCION JUDICIAL
Se requiere intervención judicial para efectos de recuperar el bien mueble que garantiza la obligación.
Sobre este interesante tema estamos por publicar un artículo sobre Intervención Judicial en la Ley de Garantía Mobiliaria, en tal sentido nos abstenemos de desarrollar el mismo en el presente trabajo.
25. REGULACION POR INSTITUCION
La regulación en casi todos los casos es por ramas del derecho, y son ejemplos de tal regulación, el Código Civil Peruano de 1984, el Código Penal Peruano de 1991, el Código de Comercio Peruano de 1902, la ley general de sociedades, la ley de títulos valores, el tuo de la ley de mercado de valores, la ley general del sistema concursal, la constitución política peruana, el código procesal constitucional y los demás códigos procesales peruanos, entre otros cuerpos normativos.
La regulación en otros casos es general como el Código de Derecho Canónico y otros códigos generales.
Sin embargo, debemos dejar señalado que dentro de la evolución del derecho primero aparecieron los códigos generales y posteriormente desde 1804 los códigos especiales y para quien desee revisar este tema puede consultar el artículo sobre Codificación publicado en la Revista Normas Legales del que soy autor.
Pero pocas oportunidades se nos presenta una ley que regule una institución a cabalidad, o al menos se lo intenta, en tal sentido podemos afirmar que la ley de garantía mobiliaria no puede ubicarse en una sola rama del derecho, es decir, no puede ubicarse en el derecho público solamente ni tampoco solamente en el derecho privado ni tampoco solamente en el derecho social, sin embargo, por excepción podemos ubicarla dentro del derecho empresarial. Es decir, es una ley muy peculiar que constituye un gran avance en el derecho peruano.
26. DERECHO INTERNACIONAL
Las garantías involucran muchas ramas del derecho, sin embargo, pocas oportunidades se toma en cuenta al derecho internacional al cual nos referimos a continuación.
En la ley de garantía mobiliaria se ha tomado en cuenta la resolución de la OEA que aprueba la CIDIP VI llevada a cabo en Washington en el año 2002, por lo cual debe tenerse en cuenta también el derecho internacional privado, el cual muchas veces es poco tomado en cuenta.
Sin embargo, el derecho es cambiante, en tal sentido a futuro se tendrá que tener en cuenta la CIDIP VII, próxima a celebrarse, de la cual todavía no se ha establecido la fecha, conforme se aprecia en la página web correspondiente.
También debe estudiarse el derecho internacional público, porque la OEA es un sujeto de derecho internacional.
Es decir, el derecho internacional es de vital importancia para poder comprender las garantías.
Un estudio de las garantías sin tener en cuenta el derecho internacional implica un estudio poco serio o parcial o limitado, en tal sentido hemos querido brindar estas nociones del mismo a fin de tener un conocimiento total o global del tema titulado garantías mobiliarias.
Es así que consideramos acertados estos breves comentarios a fin de tener una idea del derecho internacional.
CAPITULO LIX
 Página anterior | Volver al principio del trabajo | Página siguiente  |