Manual del derecho registral (página 18)

INTERVENCION JUDICIAL EN LA LEY DE GARANTIA MOBILIARIA

SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Fuentes del derecho.- 3. Derecho Positivo.- 4. Los costos de transacción que abarcan a los costos de información.- 5. El presente no es un estudio positivista.- 6. Sistemas procesales.- 7. Derecho comparado.- 8. Antecedentes.- 9. Nuestra propuesta.- 10. Clasificación de los bienes.- 11. Area de conocimiento.- 12. Normas aplicables.- 13. Derecho codificado.- 14. Derecho no codificado.- 15. Derecho público.- 16. Derecho privado.- 17. Derecho social.- 18. Implicancia económica.- 19. Legislar no es un juego.- 20. Procedimiento eliminado.- 21. Intervención judicial en la ley.- 22. Jurisprudencia y ejecutorias privadas.- 23. Proceso sumarísimo.- 24. Control concentrado y control difuso.- 25. Inconstitucionalidad de la ley.- 26. Reingeniería.- 27. Otras garantías.- 28. Seguro de título.- 29. Seguro de crédito.- 30. Carga procesal.- 31. Falta de garantías en la justicia privada.- 32. Juez competente.- 33. Requisitos de la demanda.- 34. Requisitos de la solicitud de medida cautelar.- 35. Instancias en el proceso.- 36. Los Bienes del Estado si son embargables.-

1. INTRODUCCION

Cada cierto tiempo aparecen nuevas normas legales que corresponden estudiar, difundir y aplicar y en este orden de ideas debemos hacer lo propio con la ley de garantía mobiliaria.

Es decir, en el presente trabajo de investigación estudiaremos la nueva normatividad en materia de garantías mobiliarias en el derecho positivo o legislación peruana que aparece contenida en la ley 28677 publicada el 01 de marzo del 2006 en el diario Oficial El Peruano.

De esta ley existen antecedentes, al cual formulé las correspondientes críticas en el libro publicado titulado Garantías del cual soy autor y se publicará dentro de mi próximo Tratado de Derecho Registral a publicarse por una importante editora.

2. FUENTES DEL DERECHO

En todo estudio jurídico es necesario tener en cuenta a las fuentes o partes del derecho, las cuales son la ley, la doctrina, la jurisprudencia, las ejecutorias, los principios generales del derecho, la realidad social y la manifestación de voluntad, entre otras.

No constituye esta la sede para ampliar los comentarios sobre este sub tema ya que en anteriores trabajos ya publicados nos hemos dedicado a las mismas, en tal sentido no desarrollaremos las mismas.

Sin embargo, debemos hacer constar constar que las fuentes del derecho son partes del mismo, lo que no ha sido aclarado por la doctrina, y en todo caso la teoría tridimensional del derecho que abarca sólo a la realidad social, valores y normas jurídicas, induce a error a los que recién inician sus estudios jurídicos, por lo que debemos preferir otras teorías como la teoría octodimensional del derecho o la teoría pluridimensional del derecho.

Sirviendo estas dos últimas teorías de mejor manera para entender lo que comprende el derecho, que por cierto no es lo mismo que legislación o derecho positivo.

En el caso peruano la ley de garantías mobiliarias es una fuente del derecho al igual que la realidad social, en la cual apreciamos que la carga procesal de los juzgados resulta excesiva, por lo cual resulta conveniente en esta sede proponer que la ejecución extrajudicial con las modificaciones necesarias sea de aplicación también a las garantías inmobiliarias.

3. DERECHO POSITIVO

El derecho se confunde mucho con el derecho positivo, por lo cual corresponde en esta sede diferenciarlos, el primero abarca al segundo, y el segundo es lo mismo que la legislación.

En este orden de ideas podemos afirmar que es derecho positivo peruano la Constitución Política Peruana de 1993, Código Civil Peruano de 1984, Código Procesal Civil Peruano de 1993, Código de Procedimientos Penales, Código Procesal Penal, entre otros cuerpos normativos.

Es decir, el derecho positivo se divide en derecho positivo nacional y derecho positivo extranjero. En tal sentido existe derecho positivo o legislación en Alemania, por ejemplo el BGB, Francia, por ejemplo los Códigos aprobados por Napoleón a partir de 1804 dentro de los cuales destaca el Código Civil Francés de 1804, conocido como Código Napoleón, Italia, por ejemplo el Código Civil Italiano de 1942 denominado por algunos juristas como Código de Derecho Privado por que regula no sólo el derecho civil sino además parte del derecho comercial, España, Argentina, Brasil, Ecuador, Chile, Venezuela, Paraguay, México, Bolivia, entre otros, es decir, sobre todo en los estados que pertenecen a la familia jurídica romano germánica. Y existe derecho positivo en forma limitada en otros paises como Estados Unidos de Norteamérica e Inglaterra, entre otros que pertenecen a la familia jurídica del common law. Siendo estas dos familias jurídicas sólo dos, dejando constancia que en la clasificación de familias jurídicas a la que pertenece existen cuatro familias jurídicas que son las siguientes: familia jurídica del common law, familia jurídica romano germánica, familia jurídica de los derechos socialistas y familia jurídica de los sistemas religiosos. Siendo esta sólo una de las clasificaciones de los sistemas jurídicos, es decir, existen otras clasificaciones de los sistemas jurídicos y dejo establecido que para estudiar derecho comparado se debe estudiar derecho desde una perspectiva bastante alta.

Otra clasificación del derecho positivo es por la cual se clasifica al mismo en derecho positivo vigente y derecho positivo no vigente.

Dentro del derecho positivo podemos incluir a la ley de garantía mobiliaria, pero se encuentran fuera del mismo la jurisprudencia, las ejecutorias, la doctrina, la realidad social, los principios generales del derecho, la manifestación de voluntad, entre otras fuentes o partes del derecho.

Para quien desee ampliar sus conocimientos sobre el derecho positivo puede consultar el artículo clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano publicado en la Revista Jurídica del Perú del cual soy autor.

4. LOS COSTOS DE TRANSACCION QUE ABARCAN A LOS COSTOS DE INFORMACION

Los costos de información forman parte de los costos de transacción, los cuales deben estudiarse en la economía y en el derecho, por lo cual en el presente sub capítulo estudiaremos los mismos.

En el derecho peruano la regulación de las garantías mobiliarias era desordenada y muy dispersa, lo cual ocasionaba que los costos de transacción se eleven porque se elevaban los costos de información.

Es decir, para celebrar contratos, o constituir garantías se debe hacer una revisión de la normatividad existente, lo cual constituye parte de los costos de información, en tal sentido con la normatividad anterior o derogada los costos de transacción eran muy altos porque los costos de información así lo eran.

Dejando aclarado que con la nueva ley de garantía mobiliaria se
han reducido los costos de transacción por haberse reducido los costos
de información.

5. EL PRESENTE NO ES UN ESTUDIO POSITIVISTA

Debemos dejar establecido que el presente estudio no es un estudio positivista, porque no se rinde culto a ley, sino que en algunos casos se cuestiona y critica la misma, a la cual podemos calificar de nefasta.

En tal sentido haremos referencia también a algunos defectos legislativos que contiene la ley materia de análisis y estudio.

Siendo el principal defecto legislativo de la ley materia del presente que la ejecución extrajudicial es inconstitucional, sobre cuyo tema efectuaremos el correspondiente comentario a fin de brindar un mayor conocimiento y entendimiento del mismo.

6. SISTEMAS PROCESALES

Para poder comprender el tema a tratar previamente debemos estudiar los sistemas procesales, para poder entender de mejor manera el tema estudiado.

Existen diversas clasificaciones de los sistemas jurídicos, por lo cual podemos afirmar que los sistemas procesales se clasifican en sistemas del civil law y sistemas del common law.

Los sistemas procesales del civil law, como el sistema procesal peruano, se caracterizan porque no existe jurado y el precedente no tiene mucha importancia.

Los sistemas procesales del common law, como el sistema procesal estadounidense e inglés, se caracterizan por que en los mismos existe jurado y tiene bastante importancia el precedente.

Dentro de esta clasificación el sistema jurídico peruano se ubica como sistema procesal del civil law, al igual que España, Argentina, Venezuela, Uruguay, Ecuador, Alemania, Francia, Italia, Colombia, México, entre otros Estados, para quien le agrade los estudios de derecho comparado.

Para quien desee consultar el derecho positivo español puede revisar la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1 del año 2000 y también el libro Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil escrito por Andrés DE LA OLIVA SANTOS, Ignacio DIEZ-PICAZO GIMENEZ, Jaime VEGAS TORRES y Julio BANACLOCHE PALAO.

Sin embargo esta no es la única clasificación de los sistemas jurídicos procesales sino que existen otras a las cuales nos referimos a continuación para lo cual citamos autorizada doctrina extranjera.

La ordenación de los sistemas jurídicos vigentes en la actualidad se va realizando por sucesivos esfuerzos de la doctrina del derecho comparado[367]

Aunque se dice que han existido hasta diecisiete sistemas jurídicos, de los cuales no quedan mas de dos, y para quien desee ampliar sus conocimientos puede consultar a YNTEMA, Roman Law as the basis of Comparative Law, en el libro Law: a century of progress, New York 1937. Es bueno no colocarse ni tan alto ni tan bajo, en la enumeración de tales sistemas[368]

Las proposiciones mas comunes van de siete grupos (ARMINJON-NOLDE-WOLFF), seis (DAVID), cinco (ESMEIN), cuatro (SAUSER-HALL, SOLA CAÑIZARES), tres (LEVY-ULLMAN), hasta dos (SARFATI, PEKELIS, JENKS, RANDALL, WIGMORE) [369]

En los sistemas orientales es posible agrupar los pueblos de oriente y norte de Africa en tres grandes grupos que sistema chino, sistema hindú y sistema musulmán[370]

El proceso romano se encuentra ramificado en cinco ramas que son: sistema hispanoamericano, sistema luso-brasileño, sistema francés e italiano, sistema anglo americano y sistema austro alemán[371]

Dentro de esta última clasificación citada el sistema hispanoamericano abarca a sistema procesal español y peruano, entre otros.

Los sistemas procesales en el mundo clásico antiguo son el sistema griego y el sistema romano[372]

Los sistemas procesales después del imperio romano se clasifican en sistemas de fase primitiva, fase religiosa y proceso acusatorio, fase legal, divorcio absoluto de los procesos penal y civil, y la fase científica aproximación de los procesos civil y penal[373]

Además los sistemas procesales se clasifican en acusatorio antiguo e inquisitorio[374]

La historia del derecho procesal se puede resumir así: periodo exegético o de los procedimentalistas, periodo del verdadero derecho procesal y de la escuela científica, la escuela alemana, la escuela italiana, en España, en Iberoamérica[375]

Para quien desee profundizar sus conocimientos sobre sistemas procesales puede consultar el libro Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos del que soy autor, el libro titulado Fundamentos de Derecho Procesal Civil de Eduardo J. COUTURE de un tomo y el tratado titulado Compendio de Derecho Procesal de Hernando DEVIS ECHANDIA de cuatro tomos. Sin cuyas fuentes de información no hubiera sido posible estudiar los sistemas procesales, es decir se ha revisado doctrina nacional y extranjera, lo cual sirve para tener un conocimiento mucho mas profundo y confiable.

Además de estos sistemas existe otras clasificaciones de las cuales citaremos la clasificación de los sistemas procesales por la cual se clasifica a los mismos en sistemas de la libre apreciación de las pruebas y sistemas de la tarifa legal o de la prueba tasada, mal llamada sistema de las pruebas legales o prueba formal[376]

Para quien desee profundizar sus estudios sobre la prueba o los medios probatorios les recomendamos el libro de dos tomos de Hernando DEVIS ECHANDIA titulado Teoría General de la Prueba Judicial y el Tratado de la Prueba también de dos tomos de Enrique Falcón. Dejando constancia que estos dos trabajos citados constituyen unos de los mejores exponentes sobre la prueba en el derecho procesal.

7. DERECHO COMPARADO

El derecho comparado consiste en la aplicación del método comparativo al derecho y para algunos juristas es un método y para otros es una ciencia, es decir, no existe un criterio uniforme en la doctrina sobre la esencia del derecho comparado. Dejando aclarado que si bien ciertos juristas consideran al derecho comparado como ciencia, también es cierto que no se acepta pacíficamente en la doctrina que el derecho sea una ciencia y nosotros preferimos denominarla disciplina jurídica.

Del derecho comparado son de mucha utilidad las recepciones (que pueden ser internas y externas) y las comparaciones (que pueden ser microcomparaciones y macrocomparaciones), entre otros temas propios de esta importante pero descuidada disciplina jurídica, a la cual hemos dedicado algunas publicaciones en importantes revistas nacionales y extranjeras.

La disciplina jurídica en mención consta de dos partes que son la parte general y la parte especial. De la cual se ha hecho poca pedagogía jurídica, siendo si tomada en cuenta en algunas escuelas o unidades de post grado al momento de diseñar la relación de cursos en maestrías y doctorados en derecho.

Para quien desee profundizar sus estudios en el derecho comparado puede consultar el libro titulado Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos, que aparece en la Biblioteca Nacional del Estado Peruano y el artículo titulado Consecuencias de la aplicación del derecho comparado publicado en el Suplemento Mensual Hechos y Derechos de la Editora Normas Legales de los que soy autor. Al igual que en el artículo titulado Derecho Comparado y Seguro de Crédito publicado en la Revista Normas Legales de junio del 2006.

Efectuando una macrocomparación jurídica externa podemos
afirmar que la ley de garantías mobiliarias se inspira en la Ley Modelo
Interamericana sobre Garantías Mobiliarias.

Haciendo otra macrocomparación jurídica externa podemos afirmar que en México se ha intentado contar con ley de garantía mobiliaria, pero no se ha conseguido dicho objetivo.

8. ANTECEDENTES

La ley de garantía mobiliaria no es una novedad en el derecho y tiene su principal antecedente legislativo en la Sexta Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Privado de la Organización de Estados Americanos OEA – CIDIP VI, en la cual se aprobó la Ley Modelo Interamericana sobre Garantía Mobiliarias el 08 de febrero del 2002, por lo cual podemos concluir como acabamos de afirmar que no es una novedad legislativa sino que es un tema que adquiere importancia en los últimos años.

Sin embargo, en el derecho positivo peruano es un nuevo dispositivo legal.

De esta importante ley analizaremos la parte referida a la intervención judicial.

9. NUESTRA PROPUESTA

Antes que fuera publicada la ley publiqué trabajos en los cuales se sostenía que debería modificarse el sistema de garantías peruano.

Nuestra propuesta es necesario dejar aclarado que consistía en regular todas las garantías en una sola ley, es decir, la ley regularía las garantías mobiliarias, garantías inmobiliarias, y las garantías sobre bienes incorporales o intangibles, entre las cuales destaca las marcas, patentes, derechos de autor y de inventor y los nombres comerciales, entre otros, las cuales se registran en Indecopi, en registros de bienes.

10. CLASIFICACION DE LOS BIENES

Existen diversos criterios para clasificar a los bienes, en tal sentido una clasificación precisa: bienes corporales y bienes incorporales, otra clasificación por la cual se clasifica a las cosas en cosas muebles y cosas inmuebles, y la tercera que clasifica a las cosas en cosas fungibles y cosas infungibles, entre otras y para quien desee ampliar sus conocimientos en este sub tema puede consultar el artículo Clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano publicado en la Revista Jurídica del Perú del que soy autor.

Para comprender este tema es necesario revisar previamente la clasificación de los bienes, dentro de las cuales citaremos dos y que, la primera, clasifica a los bienes corporales o cosas en cosas muebles y cosas inmuebles, y la segunda clasifica a los bienes en bienes corporales y bienes incorporales, por lo cual podemos afirmar que la ley que motiva la presente es de aplicación sólo a las cosas muebles y a los bienes incorporales.

Es decir, esta ley no es de aplicación a los bienes inmuebles, en tal sentido no es de aplicación a la hipoteca, anticresis y otras garantías que recaen sobre inmuebles.

11. AREA DE CONOCIMIENTO

Al momento de estudiar cualquier tema jurídico es necesario al iniciar el estudio determinar que ramas del derecho están involucradas a fin de tener una visión mas amplia y completa del tema materia de estudio como es la intervención judicial en la ley de garantía mobiliaria.

Cuando estudiamos la intervención judicial en la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho procesal civil, porque es necesario aplicar el Código Procesal Civil Peruano de 1993.

Cuando estudiamos la intervención judicial en la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho registral, porque algunas medidas cautelares se anotan en registros públicos.

Cuando estudiamos la intervención judicial en la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho constitucional, por que es necesario aplicar la Constitución Política Peruana de 1993

Cuando estudiamos la intervención judicial en la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho procesal constitucional, porque es necesario aplicar el Código Procesal Constitucional.

Cuando estudiamos la intervención judicial en la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho comercial, porque es necesario algunas garantías forman parte de esta rama del derecho.

Cuando estudiamos la intervención judicial en la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho empresarial, porque las garantías son reguladas por el derecho empresarial.

Cuando estudiamos la intervención judicial en la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho internacional, porque las garantías son reguladas por una CIDIP.

Cuando estudiamos la intervención judicial en la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho civil, por que algunas garantías mobiliarias son propias del derecho civil.

Cuando estudiamos la intervención judicial en la ley de garantía mobiliaria es necesario el estudio del derecho penal, por que es necesario estudiar las implicancias penales de la ley.

12. NORMAS APLICABLES

Cuando se estudia cualquier tema jurídico es importante tener en cuenta las normas aplicables, a las cuales nos referiremos a continuación.

Las normas aplicables al presente comentario son la Constitución Política Peruana de 1993, el Código Procesal Constitucional, la ley de garantía mobiliaria, el reglamento de inscripciones correspondiente, el tuo de la ley orgánica del Poder Judicial, el Código Procesal Civil Peruano de 1993, entre otras.

13. DERECHO CODIFICADO

El derecho se divide en dos ramas jurídicas que son el derecho codificado y el derecho no codificado.

Cuando se estudian temas jurídicos es necesario el estudio del derecho codificado, dentro del cual podemos citar al Código Procesal Civil Peruano de 1993, Constitución Política Peruana de 1993 y el Código Procesal Constitucional.

14. DERECHO NO CODIFICADO

Como lo precisamos antes el derecho se divide en dos ramas que son el derecho codificado y el derecho no codificado.

Cuando se estudian temas jurídicos es necesario el estudio del derecho no codificado, dentro del cual podemos citar a la ley de garantía mobiliaria, el reglamento de inscripciones correspondiente, el tuo de la ley orgánica del Poder Judicial, la doctrina, las ejecutorias, la jurisprudencia, los principios generales del derecho, realidad social, entre otras.

15. DERECHO PUBLICO

El derecho se divide en tres grandes ramas que son el derecho público, privado y social.

En el derecho público, se ubican constitucional, procesal, concursal, administrativo, tributario, registral, notarial, entre otras ramas del derecho.

Del derecho público debemos aplicar la Constitución Política Peruana de 1993, el Código Procesal Civil Peruano de 1993, el tuo de la ley orgánica del Poder Judicial, el reglamento de inscripciones correspondiente, entre otras normas.

Una parte de la ley de garantías mobiliarias se encuentra dentro del derecho público.

16. DERECHO PRIVADO

El derecho se divide en tres grandes ramas que son el derecho público, privado y social.

En el derecho privado se ubican principalmente civil o derecho común y derecho comercial, que abarca a societario, cartular o cambiario, bursátil, bancario, marcario, de seguros y reaseguros, entre otras ramas del derecho.

Del derecho privado aplicamos el derecho civil y comercial.

17. DERECHO SOCIAL

El derecho se divide en tres grandes ramas que son el derecho público, privado y social.

En el derecho social se ubican derecho de familia y derecho laboral.

En este tema aplicamos ambas ramas del derecho, porque en este tema corresponde estudiar los bienes inembargables y estos son estudiados también por el derecho laboral.

18. IMPLICANCIA ECONOMICA

De toda ley debe estudiarse su implicancia económica, ya que el derecho y la economía se encuentran unidos. Es decir, si sólo estudiamos derecho podemos ser inducidos a error por tener sólo un enfoque o perspectiva parcial o limitada que permite ver algunas ramas, pero impide ver el bosque

En tal sentido debemos dejar constancia que esta ley materia de análisis tiene una gran implicancia económica, ya que tiene como objetivo ampliar el crédito mobiliario, el crédito con garantía de bienes incorporales y mejorar ampliamente el mercado.

Por lo cual podemos afirmar que todo esto se consigue con la ejecución extrajudicial, sin embargo, hacen falta otras modificaciones legislativas, a las cuales nos referiremos a continuación.

El derecho debe estar al servicio de los agentes económicos, por lo cual es necesario algunas modificaciones legislativas al derecho positivo o legislación peruana.

19. LEGISLAR NO ES UN JUEGO

Existen muy pocos trabajos que estudien el proceso legislativo, que ha sido muy descuidado y es tomado en el derecho peruano como si fuera un juego o hacer la prueba efectuado por supuestos Dioses llamados congresistas o parlamentarios, a lo cual nos referiremos a continuación.

Toda proyecto de ley es antecedida por un proceso legislativo efectuado por los legisladores, en tal sentido a esta ley ha antecedido un proyecto y proceso legislativo, que aparentemente se ha tomado sin la seriedad necesaria, como si legislar fuese un juego y que puede efectuar cualquier persona y no sólo jurisconsultos. Posición que rechazamos ya que sólo éstos son capaces de llevar adelante modificaciones legislativas o de instituciones jurídicas, nos referimos a esto último porque el derecho positivo es una característica de los sistemas que pertenecen a la familia jurídica romano germánica, dentro de la cual se encuentra el sistema jurídico peruano.

20. PROCEDIMIENTO ELIMINADO

El procedimiento eliminado con la ley que motiva el presente es el procedimiento que se encontraba establecido para el registro fiscal de ventas a plazos.

El cual era muy atractivo para los acreedores, que por ser extrajudicial era bastante rápido.

21. INTERVENCIÓN JUDICIAL EN LA LEY

Es necesario tener presente que en la ley que motiva el presente se hace referencia a la intervención judicial.

En la misma se precisa que el Poder Judicial interviene en algunas oportunidades, tales como en la incautación prevista en la ley materia de análisis, nombre que no es el mas apropiado y en este orden de ideas legislaciones extranjeras utilizan el término desapoderamiento, entre otros.

Además en el caso de las garantías mobiliarias en el derecho peruano la ejecución puede ser judicial o extrajudicial.

También es necesario intervención judicial cuando se consigna la diferencia del monto del remate con el monto adeudado.

Otro supuesto de aplicación de esta ley es el caso de que la garantía al ejecutarse no cubra el monto adeudado, supuesto en el cual la ley establece que se debe optar por el proceso de ejecución en el artículo 53.3, cuando lo correcto sería que se opte por el proceso ejecutivo.

Es decir, es necesario la intervención del Juez, en estos supuestos conforme aparece en la ley de la garantía mobiliaria.

En la ley no se hace referencia al proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta aplicada a procesos extrajudiciales.

22. JURISPRUDENCIA Y EJECUTORIAS PRIVADAS

Estamos acostumbrados a que la jurisprudencia y ejecutorias sean de órganos jurisdiccionales, sin embargo, pueden existir las mismas de personas privadas, lo cual es necesario tener en cuenta en el presente comentario.

Sin embargo, las mismas ya existían por ejemplo en los acuerdos de junta de socios para excluir accionistas o participacionistas.

23. PROCESO SUMARISIMO

Los procedimientos establecidos en el Código Procesal Civil Peruano de 1993 se clasifican en contenciosos y no contenciosos, siendo el procedimiento sumarísimo un procedimiento contencioso, al cual nos referiremos en las siguientes líneas del presente comentario.

El proceso para obtener la denominada incautación es el proceso sumarísimo, según lo establece la ley en el artículo 52, pero esto no es correcto ya que en esta vía procedimental proceden medios de defensa, y de éstos algunos no son admitidos en la ley en mención, en tal sentido debe modificarse la ley para que haga referencia a procedimiento especial y no a procedimiento sumarísimo.

Es decir, no se puede legislar como si fuera un juego, sino que debe legislarse luego de una profunda reflexión.

24. CONTROL CONCENTRADO Y CONTROL DIFUSO

Las leyes pueden contener normas en contra de la constitución, por lo cual en el derecho positivo peruano existen dos controles para evitar aplicarlas que son: control difuso (a cargo de todos los Jueces) y control concentrado (a cargo del Tribunal Constitucional).

Lo que nos importa en el presente caso es el control concentrado denominado procedimiento de inconstitucionalidad, al cual nos referiremos a continuación.

25. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

En el artículo 200 de la constitución política peruana de 1993 se regulan seis garantías constitucionales que son: acción de amparo, acción popular, acción de inconstitucionalidad, hábeas corpus, acción de cumplimiento y hábeas data, por lo cual debemos precisar que en este subtítulo sólo nos referiremos a la acción de inconstitucionalidad.

La acción de inconstitucionalidad es cuando se solicita el control concentrado a cargo del Tribunal Constitucional, siendo el requisito que exista una ley o parte de una ley que sea contraria a alguna norma o algunas normas de la Constitución.

Es en este orden de ideas que el Tribunal Constitucional en el derecho peruano tiene entre una de sus competencias declarar la inconstitucionalidad de las leyes que infringen la constitución.

Las normas de derecho positivo se ordenan en la pirámide de Kelsen, desde la constitución, hasta la norma de menos jerarquía, por lo cual las normas de menos jerarquía no pueden ser contrarias a las normas de mayor jerarquía, en tal sentido en el derecho positivo peruano se encuentra establecido el control difuso y el control concentrado. Dejando establecido que haciendo una microcomparación jurídica externa podemos concluir que generalmente en otros estados se consagra sólo uno de estos dos controles, es decir, o se consagra el control concentrado, a cargo del Tribunal Constitucional, o el control difuso, a cargo de todos los Jueces.

Por lo que habiéndonos referido a los comentarios iniciales necesarios,
procedemos a entrar al tema de fondo de este sub título.

La ley materia de análisis establece la ejecución extrajudicial, la cual por violar el artículo 139 de la Constitución Política Peruana de 1993, es inconstitucional, en tal sentido puede plantearse la misma a efecto de que el órgano competente que es el Tribunal Constitucional se pronuncie en instancia única.

Es decir, la Constitución Política Peruana de 1993, establece que la jurisdicción es exclusiva del Poder Judicial, estableciendo dos excepciones que son el arbitraje y la justicia militar, que es materia de estudio en la actualidad por los legisladores y juristas, por lo cual establecer la jurisdicción privada es inconstitucional, en tal sentido no se ha tenido el debido cuidado al momento de redactar la norma, por lo que podemos afirmar que toda norma debe ser redactada por juristas, y la misma al parecer no ha sido redactada por abogados, que son los mas calificados para redactar normas, sino por otros profesionales.

Esta es una propuesta teniendo en cuenta todas las fuentes del derecho, es decir, no sólo la ley, por lo cual podemos afirmar que no es una propuesta sin fundamento, sino que es una propuesta fruto de mucho análisis y estudio.

Además es compartida por la doctrina extranjera, la cual establece que en los estados que se incluya el procedimiento de ejecución extrajudicial se debe tener en cuenta la constitucionalidad o no de dicha novedad legislativa.

En el caso peruano es importante tener en cuenta que la ejecución extrajudicial ya estaba consagrada legislativamente en el Código Civil Peruano de 1984, por lo cual al constituirse la prenda podía pactarse la ejecución extrajudicial, conforme al artículo 1069 del Código Civil Peruano de 1984.

Es decir, legislar es un proceso mal regulado en el caso peruano de tal forma que pareciera que los congresistas fueran dioses y podrían aprobar las leyes que les da la gana, pero se pueden equivocar y en el caso materia de análisis se han equivocado, ya que previamente debió haberse modificado la Constitución Política Peruana de 1993.

En tal sentido podemos afirmar que las normas deben encajar en su sistema jurídico, y que en este caso deben concordar en el sistema jurídico peruano.

El derecho y la economía se encuentran juntos, por lo cual podemos afirmar que el primero debe estar al servicio de los agentes económicos, pero primero debe respetar las fuentes del derecho y en los estados o sistemas jurídicos que pertenecen a la familia jurídica romano germánica la ley prima sobre otras fuentes del derecho.

La ley en mención tiene como objetivo reactivar la economía, por lo cual no tengo un posición en contra de la ley, sino que como estudiosos de derecho debemos respetar las fuentes del derecho, las cuales abarcan a la ley, y dentro de esta, sobre todo a la Constitución.

26. REINGENIERIA

La reingeniería es una teoría que se orienta a cambiar estructuras, por lo cual podemos afirmar que es necesario la misma para que la ejecución extrajudicial sea también de aplicación a las garantías inmobiliarias como la hipoteca inmobiliaria, y decimos así, por que también existe hipoteca mobiliaria en el derecho español desde hace mas de cincuenta años.

La reingeniería no se relaciona sólo con las ingenierías, sino que es aplicación a todas las áreas del conocimiento humano.

En algunas oportunidades el derecho comparado es la solución efectuando una recepción interna o externa, pero en otras oportunidades esto no es suficiente, por lo cual en estos casos se debe optar por una solución creativa, e incluir nuevas instituciones que quizá no se encuentre consagradas ni siquiera en el derecho extranjero.

Para lo cual debemos tener en cuenta las fuentes del derecho y dentro de estas a la realidad social en la cual apreciamos que hace falta procedimientos más rápidos o ágiles para ejecutar las garantías inmobiliarias al igual que las garantías personales, es decir, no es necesario sólo ejecutar las garantías reales, sino también las garantías personales. Máxime que el Poder Judicial se encuentra saturado de trabajo o carga procesal por lo cual los procesos son muy lentos e inseguros, ya que la sobre carga de trabajo impide cumplir su función de manera eficiente. Y además su exiguo o reducido presupuesto que puede válidamente ser comparado con el de un simple Ministerio, pero no con el de un Poder del Estado, por lo cual podemos afirmar que siendo tres poderes del Estado debe asignarse al Poder Judicial la tercera parte del Presupuesto Nacional.

27. OTRAS GARANTIAS

Muchas normas necesitan ciertas modificaciones, en tal sentido como nuestra propuesta es que se debió regular todas las garantías hacemos una propuesta a continuación.

En la ley materia de análisis no se ha regulado las garantías inmobiliarias y otras garantías que también debieron regularse como el seguro de título y el seguro de crédito.

En los dos siguientes subtítulos desarrollamos estas dos importantes garantías como son el contrato de seguro de título y el contrato de seguro de crédito, las cuales tienen mucha importancia para reactivar la economía.

28. SEGURO DE TITULO

En el derecho positivo (legislación) de los diferentes estados (sobre todo en el caso de los estados que pertenecen a la familia jurídica romano germánica porque en ésta la ley prima sobre otras fuentes del derecho) no se encuentran regulados todos los Códigos, contratos, garantías, derechos reales, personas jurídicas, ni todas las instituciones, por ejemplo no todos los estados tienen en su derecho positivo (los estados que pertenecen a la familia jurídica del common law también cuentan con derecho positivo, pero éste no tiene tanta importancia como si la tiene en la familia jurídica romano germánica, sin embargo, estas dos no son todas las familias jurídicas, e incluso en algunas clasificaciones de las familias jurídicas no se considera a las referidas como familias jurídicas, por ejemplo en la clasificación de las familias jurídicas realizada en el Primer Congreso Internacional de Derecho Comparado de 1900, llevado a cabo en París, no se considera a las indicadas como familias jurídicas) regulada la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, ni el Registro Fiscal de Ventas o Plazos, ni el seguro de título (sino sólo algunos estados) entre otros temas. El tema que motiva el presente es el seguro de título, por lo que sólo nos referimos a dicho tema.

El seguro de título para iniciar este tema es celebrado entre el comprador y la compañía aseguradora, para proteger al primero de eventualidades que causen la pérdida del derecho de propiedad sobre el bien adquirido.

Debemos precisar que el seguro de título también protege a la institución bancaria o financiera cuando ha otorgado un crédito con garantía hipotecaria.

Es decir, el contrato de seguro de título protege al comprador
de un predio de un vehículo, o de otro bien y también protege
a la institución bancaria o financiera cuando ésta otorga un crédito
con garantía hipotecaria, o cuando se otorga en garantía un vehículo.

En tal sentido habiéndonos referido al contrato de seguro de título, debemos referirnos también al contrato de seguro ampliado de título, por el cual se protege al comprador o a la institución bancaria o financiera, por mayores eventualidades y siendo la prima del seguro un monto mayor.

Por lo cual debemos precisar que en Estados Unidos de Norteamérica las compraventas de fincas son garantizadas por el contrato de seguro de título, es decir, aplicando el derecho comparado (que consiste en la aplicación del método comparativo al derecho) que para algunos juristas es un método y para otros es una ciencia podemos determinar que este seguro en mención, o contrato de seguro en mención materia del presente no es estudiado ni aplicado en el derecho peruano, pero si en el derecho Estadounidense.

El derecho debe brindar las herramientas adecuadas a los agentes económicos, para que éstos contraten con las debidas garantías, en tal sentido debe brindar las herramientas necesarias a los mismos para poder celebrar contratos de compra venta de predios y contratos de mutuo con las debidas garantías sin exponer a los referidos a innecesarios riesgos.

El seguro de título no se utiliza en el estado peruano, por lo cual es posible que los compradores de inmuebles y de otros bienes pierdan su dinero al tratar de adquirir un bien porque el derecho positivo, no brinda las garantías necesarias a los compradores y a las instituciones bancarias y financieras cuando celebran un contrato de compra venta o de mutuo (o crédito) respectivamente.

El seguro de título garantiza las adquisiciones de predios y los
contratos de mutuo celebrados por los compradores y las instituciones bancarias
y financieras, en tal sentido es normal que tenga un costo, pero este es muy
reducido respecto al precio del inmueble, cuya compraventa o mutuo con garantía
hipotecaria se garantiza.

Es decir, conviene contratar un seguro de título, ya que a bajos costos permite asegurar la inversión realizada.

Cada institución corresponde a una realidad social (ésta también es fuente del derecho) en tal sentido el contrato de seguro de título, es mas necesario en el derecho Estadounidense (porque en éste el sistema registral en algunas zonas es registro de documentos en el cual el registro no determina quienes son los propietarios sino sólo quienes son los posibles propietarios, y no sistema registral de registro de derechos en los cuales el registro determina excluyentemente quien es el propietario, como en el sistema registral peruano, español o argentino), pero en el sistema jurídico peruano (es decir, en el derecho peruano el registro desplaza o elimina al seguro ampliado de título, sobre todo en los últimos años, por que recientemente desde la creación de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, la institución registral se ha fortalecido y los errores registrales han disminuido, en tal sentido, se ha convertido en una institución pública que brinda bastante seguridad a los compradores) conviene su utilización como obligatorio, por que se otorga seguridad jurídica a los compradores y a las instituciones bancarias.

Es necesario dejar precisado que el seguro de título sólo protege en los supuestos pactados, y no protege en los supuestos no pactados. Pero es claro que el seguro ampliado de título brinda una protección mayor o frente a mayores riesgos.

Es decir, el seguro de título tiene diferentes alcances, ya que el mismo puede ser simplemente un seguro de título o por el contrario un seguro ampliado de título.

Corresponde en esta sede determinar la naturaleza jurídica del seguro de título, que es un contrato y una garantía. La naturaleza jurídica no se pacta, si no que la misma es establecida por el derecho de los diferentes estados y en algunas oportunidades la misma varía de acuerdo al sistema jurídico, por ejemplo, en el derecho positivo peruano la hipoteca es regulada como derecho real, pero en el código civil español de 1889 es regulada como contrato.

Es necesario dejar aclarado que si se implanta en el Estado Peruano como obligatorio el contrato de seguro ampliado de título los costos por adquirir un inmueble o por celebrar un mutuo con garantía hipotecaria aumenta, pero se reduce la posibilidad de perder la inversión realizada.

Es decir, conviene implementar el seguro de título como obligatorio en el derecho positivo peruano.

Debemos dejar establecido que el gran problema es determinar si el monto de la prima del contrato de seguro lo determina el mercado o el derecho positivo al igual que la cobertura del seguro, que sería un porcentaje del inmueble, o vehículo o participaciones, o acciones, embarcaciones pesqueras, buques, naves, aeronaves, entre otros bienes encontrándose también incluidas las compras de marcas, derechos de autor y patentes, entre otros intangibles.

En tal sentido este no es un tema pacífico, refiriéndonos sobre todo al monto de seguro y prima. Sin embargo, a mayor prima tendremos una cobertura mayor.

En caso de establecerse como obligatorio este contrato de seguro, es necesario regular los requisitos para que las compañías aseguradoras paguen la eventualidad, así como el plazo y que la póliza sea un título ejecutivo.

Sin embargo, debe imponerse sanciones a las compañías aseguradoras cuando no cumplen el contrato de seguro ampliado de título.

El gran problema dentro del derecho es brindar mecanismos necesarios para proteger a los contratantes débiles.

La compra de una casa es una decisión compleja y no todos los días celebramos estos contratos (salvo las inmobiliarias que si celebran a diario estos contratos) por ello conviene proteger adecuadamente frente a eventualidades a los compradores y acreedores hipotecarios.

Sobre el contrato de seguro de título no hemos encontrado fuentes de información en la doctrina nacional pero si en la extranjera la cual apreciamos en Internet.

El derecho de seguros y reaseguros ha desarrollado poco en el Derecho Peruano y solo hemos tenido a la vista dos libros recientes de autores peruanos de esta rama del derecho ubicada en el derecho privado, pero no desarrollan el seguro de título.

Si comparamos el derecho de seguros y reaseguros peruano con el derecho societano peruano podemos determinar que el último se encuentra mas desarrollado por que la sociedad colectiva es poca utilizada en el derecho peruano, pero existe como tipo societario en el derecho positivo peruano.

Es decir, una posibilidad es regular el seguro de título como obligatorio y otra como facultativo.

Sin embargo, es claro que en ambos supuestos los funcionarios de la aseguradora, deben estudiar los títulos de propiedad antes que celebren los contratos de seguro ampliado de título.

Es necesario dejar señalado que si se implementa el seguro ampliado de título como obligatorio en el derecho peruano se incentivan las transacciones comerciales, creciendo por tanto el mercado inmobiliario, mobiliario y otros mercados como el financiero.

Otra ventaja es que se incrementa el ingreso del estado peruano por tributos, y se genera puestos de trabajo

Para establecer el precio del seguro es necesario estudios económicos
de forma que se encuentre el punto de equilibrio con el cual estén de
acuerdo los compradores, las compañías aseguradoras e instituciones
bancarias y financieras.

En el Estado Peruano existen personas que no realizan algunas transacciones comerciales por temor de perder su dinero, es decir, sin el seguro ampliado de título se desincentivan las mismas, atentándose contra el tráfico comercial.

Si se aprueba el seguro ampliado de título las tasas de interés bajarán, porque las instituciones bancarias y financieras se encontrarían mas protegidas al momento de conceder un mutuo o crédito bancario con garantía hipotecaria.

Actualmente en el Estado Peruano las empresas aseguradoras no celebran el contrato de seguro de título ni el contrato de seguro ampliado de título, lo cual atenta contra el mercado, los compradores, e instituciones bancarias y empresas aseguradoras.

Consultando con el especialista en seguros Jorge Requena de la empresa aseguradora El Pacífico nos manifestó que el seguro responde a una necesidad y a un riesgo. Y pensamos que ello debe ser materia de un riguroso estudio por parte del parlamento.

29. SEGURO DE CREDITO

En el derecho estadounidense se utiliza el seguro de título garantía que no es utilizada en el derecho peruano.

En el derecho estadounidense e inglés entre otros se utiliza el seguro de crédito por el cual la empresa aseguradora responde en caso de insolvencia o no pago del deudor. Esta garantía incentiva (aplicando el análisis económico del derecho que para algunos juristas es un método de interpretación y para otros es un método de investigación) las transacciones comerciales al crédito como la compra venta al crédito y la exportación, es decir, existe seguro de crédito interno y seguro de crédito a la exportación. En tal sentido los estados en los cuales se aplica esta garantía tienen en su mercado mayor número de transacciones comerciales y en general tienen una mayor tendencia al desarrollo, todo lo cual hace falta en el derecho peruano, por que en el estado peruano es muy riesgoso vender al crédito (salvo que se constituya una garantía eficiente) lo cual trae como consecuencia que se desincentive el intercambio de bienes y servicios.

El seguro además de ser una garantía es un contrato, en tal sentido se estudia el contrato de seguro. Algunos juristas confunden el factoring con el seguro de crédito, por lo cual en esta sede corresponde dejar constancia que si bien ambos son contratos comerciales (o mercantiles que es lo mismo, porque forman parte del derecho comercial o mercantil) o empresariales (porque forman parte del derecho empresarial o derecho de la empresa o derecho de los negocios) no constituyen lo mismo.

30. CARGA PROCESAL

Es necesario dejar señalado que en los Juzgados y Salas del Poder Judicial peruano actual existe mucha carga procesal, lo cual ocasiona que los procesos tengan mucha demora.

Frente a tal problema resulta adecuado pensar en ampliar el número de órganos jurisdiccionales y además en que la justicia puede estar a cargo de particulares que actúen solos o a través de personas jurídicas. Sin embargo, esta última propuesta no es respaldada por muchos juristas, ya que todo cambio se encuentra frente a opositores y ya pocos recordamos que al estudiarse la aprobación del Código Civil Francés de 1804, que fue el primer código especial de la historia muchos estudiosos del derecho se opusieron a la aprobación de los códigos.

31. FALTA DE GARANTIAS EN LA JUSTICIA PRIVADA

En la justicia privada no existe un Juez que controle las actitudes de las partes, en tal sentido las mismas pueden excederse y dentro de estas sobre todo el apoderado.

Frente a lo cual no procedería recurso de apelación que es un recurso ordinario, pero si procedería recurso de reposición.

Pero la parte perjudicada puede válidamente interponer acción de amparo, por violación de algunas normas constitucionales.

Es necesario dejar precisado que en la justicia privada o ejecución extrajudicial no existe posibilidad de formular denuncia por abuso de autoridad o prevaricato en contra del apoderado, por lo cual hasta cierto punto de vista los deudores o demandados se encuentran desprotegidos, en tal sentido hubiera sido conveniente que se tenga en cuenta en una exposición de motivos del texto actual de la ley de garantía mobiliaria, lo cual demuestra falta de fundamentación porque una ley sin exposición de motivos no se puede comprender ni se debe aplicar porque faltan sus fundamentos.

32. JUEZ COMPETENTE

El juez competente es el Juez de Paz, Juez de Paz Letrado o el Juez Especializado o Mixto del domicilio del demandado en primera instancia y luego en segunda instancia absuelve el grado el superior.

33. REQUISITOS DE LA DEMANDA

La demanda se presenta al Juez con los requisitos del artículo 424 y 425 del Código Procesal Civil Peruano de 1993.

34. REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

La solicitud de medida cautelar se presenta al Juez con los requisitos del artículo 610 del Código Procesal Civil Peruano de 1993.

35. INSTANCIAS EN EL PROCESO

En el proceso existen dos instancias y eventualmente recurso de casación que es un recurso extraordinario.

Si el proceso de inicia ante el Juez de Paz la primera instancia es el mismo y la segunda instancia es el Juez Civil o Mixto. No procediendo en este caso el recurso de casación.

Si el proceso se inicia ante el Juez de Paz Letrado la primera instancia es el mismo y la segunda instancia es el Juez de Primera Instancia. No procediendo en este caso el recurso de casación.

Si el proceso se inicia ante el Juez de Primera Instancia la primera instancia es el mismo y la segunda instancia es la Sala Civil o la Sala Mixta. Procediendo el recurso de casación.

36. LOS BIENES DEL ESTADO SI SON EMBARGABLES

El embargo es una medida cautelar dispuesta judicial o administrativamente para asegurar el resultado de un proceso consistiendo en la afectación jurídica hasta por cierto monto de un determinado o determinados bienes.

El embargo de bienes inscritos (como terrenos inscritos, casas inscritas, departamentos inscritos, edificios inscritos, estadios inscritos, vehículos inscritos, buques inscritos, naves inscritas, aeronaves inscritas, participaciones sociales inscritas, acciones inscritas, marcas inscritas, patentes inscritas, derechos de autor inscritos y concesiones inscritas, entre otros bienes) al igual que la hipoteca se constituye con la registración (precisando que no decimos inscripción porque la registración es el género y la inscripción y la anotación son la especie y por ello corresponde precisar que las hipotecas se inscriben, mientras que los embargos se anotan).

En tal sentido debemos precisar que el área de conocimiento no sólo es derecho procesal que es derecho público, sino también otras ramas del derecho entre las cuales destaca derecho constitucional (que también es derecho público) conforme se detalla mas adelante. En tal sentido los únicamente procesalistas no pueden estudiar este tema.

Conforme a las leyes peruanas los bienes del estado son embargables sólo cuando se ha seguido el procedimiento establecido en la ley, lo cual en esta sede cuestionaremos.

Cuando nos referimos a bienes pensamos inmediatamente en la clasificación de cosas o bienes corporales de muebles e inmuebles, pero esta clasificación de las cosas no sirve para clasificar a los bienes incorporales, por lo cual en lugar de esta clasificación debemos preferir la clasificación de los bienes en registrados y no registrados. Para mayor detalle se puede consultar mi artículo La clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano publicado en la Revista Jurídica del Perú, el cual también aparece en monografías.com

El embargo tiene entre sus características la persecutoriedad por lo cual una vez trabado se persigue al bien y no a la persona.

Eduardo J. Couture precisa que el embargo es una medida cautelar, decretada judicialmente para asegurar de antemano el resultado de un proceso y que consiste en la indisponibilidad relativa de determinados bienes. También se precisa que la voz embargo deriva del verbo embargar y éste del latín vulgar "imbarricare" (COUTURE, Eduardo J. Vocabulario Jurídico. Ediciones Depalma. Pags. 250 a 251).

Por lo cual debemos precisar que el embargo no sólo se dispone judicialmente si no también administrativamente, además no se dispone por decreto sino por auto que declara fundada la medida cautelar, además se confunde el embargo con la medida cautelar de no innovar, que son medidas cautelares distintas, por lo cual no se tuvo el debido cuidado ni seriedad al realizar esta definición. Es decir, existen muchos estudios como el citado que no reflejan seriedad en su elaboración.

Conforme a la Constitución Política Peruana de 1993 las personas son iguales ante la ley (Constitución, art. 2, numeral 2) y ante el proceso (es decir, según esta Constitución no existe privilegios entre las partes en los procesos sean judiciales o no, por lo cual es inconstitucional que una parte litigue con el privilegio que sus bienes son inembargables), norma que es superior a cualquier otra, aunque se trate de una ley, ya que conforme a la norma citada la misma prevalece sobre las leyes y éstas sobre las demás normas. Además las normas que amparan y que sirven de antecedente a dicha norma ya fueron declaradas inconstitucionales. Incluso los Jueces en caso de conflicto de normas (como es el presente caso) prefieren la norma de mayor jerarquía (que en este caso sería la Constitución Política Peruana de 1993, por la cual si serían embargables. Es un tema discutible y harto opinable ya que es un caso trágico (los casos y supuestos son en doctrina fáciles, difíciles y trágicos), en el cual siempre existirá un perjudicado aparente, es decir, siempre existirá un sofisma (verdad aparente) para cuestionar la decisión adoptada.

En este problema se ven expuestos todos los Magistrados por una deficiente legislación que al parecer pretende hacer creer a algunos legos en derecho que las partes pueden ser desiguales por disposición de la ley y así crear derechos espectaticios absurdos e inconstitucionales, que como precisé sus antecedentes ya fueron declarados inconstitucionales.

Por otro lado debemos dejar constancia que las leyes no pueden interpretarse y/o aplicarse en forma aislada y sin tener en cuenta otras normas del sistema jurídico peruano, por que serían leyes con nombre propio, y las leyes tienen como una de las características la generalidad en su aplicación, es decir, para todos los supuestos, y no sólo para algunos (sólo los casos del Estado y algunos otros como el caso de las municipalidades).

Si se declara fundadas las quejas por embargar bienes del Estado se cometería delito de abuso de autoridad y procedería acción de amparo.

La obediencia debida tiene excepciones, por lo cual se llega a determinar que no se debe obediencia a la ley supuestamente no tomada en cuenta, porque se debe preferir la norma constitucional que establece la igualdad de las partes ante la ley de la cual deriva la igualdad de las partes ante el proceso. Y también se debe preferir la norma de tutela jurisdiccional efectiva.

Por otro lado un poder del estado que puede ser el poder ejecutivo o legislativo no puede obligarle al poder judicial a emitir sentencias o autos inconstitucionales.

Para dejar claro lo expuesto debemos determinar que aún en el caso que una norma de rango constitucional precise que los bienes del estado son inembargables (como no ocurre en el presente caso), dicha norma sería también inconstitucional, conforme a las nuevas tendencias del derecho constitucional, que establecen que las normas constitucionales pueden estar en contra de otras normas constitucionales de mayor jerarquía.

En un proceso contencioso siempre hay un perdedor y éste algunas oportunidades se queja o hace pronunciamientos pero éstos devienen en improcedentes o inadmisibles.

En todo estado de derecho las partes son iguales ante la ley y ante el proceso, por lo cual las partes no pueden ser desiguales en el proceso con normas írritas que establezcan que los bienes del Estado son inembargables, por que se atentaría contra el estado de derecho o que son embargables luego de seguir un determinado procedimiento, que es lo mismo porque se consagra legislativamente la desigualdad de las partes ante el proceso.

Con normas como la cuestionada se desincentivan (aplicando el análisis económico del derecho que para algunos juristas es un método de interpretación y para otros es un método de investigación) las inversiones por parte de los agentes económicos, que pueden ser peruanos y o extranjeros.

El artículo 51 de la Constitución Política Peruana de 1993 establece que la constitución prevalece sobre toda norma legal, por lo cual si ha establecido la igualdad de las partes ante la ley a nivel de constitución, no puede establecerse a nivel de ley la desigualdad de las partes ante el proceso, porque sería inconstitucional.

Este no es el primer trabajo sobre este tema, por lo cual podemos afirmar que el mismo si tiene antecedentes en la doctrina peruana (la cual constituye una de las fuentes del derecho), en tal sentido esperamos haber contribuido con la cultura jurídica, a fin de que la tutela jurídica en el Estado Peruano sea constitucional y justa, ya que es injusto que los bienes de dominio privado del Estado sean inembargables o se requiera en dicho supuesto seguir un procedimiento especial.

Es decir, pareciera que existe cierto consenso que no se pueden embargar bienes del estado que son de dominio público como pistas y puentes, pero si serían embargables bienes de dominio privado como el dinero depositado en cuentas de ahorros o cuentas corrientes.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional peruano no es enérgico, al no haber establecido a nivel de su jurisprudencia que los bienes del estado de dominio privado si son embargables, por lo cual existe un mal precedente en esta materia, lo que debe desterrarse del derecho peruano, por que en el mismo existe un estado de derecho.

No todos podemos interponer acción de inconstitucionalidad, conforme al artículo 203 de la constitución política peruana de 1993, por lo cual los legitimados adolecen de criterio jurídico y son irresponsables.

Esperamos la derogación inmediata de las normas cuestionadas en el presente subtítulo, el cual constituye un granito de arena en la cultura jurídica, que en algunos casos motivan sentencias inconstitucionales basadas en normas de igual condición.

Incluso el Poder Judicial hace caso omiso al mandato constitucional de la cosa juzgada y de la igualdad de las partes ante el proceso al no pagar sin proceso judicial la compensación por tiempo de servicios a los jueces, por lo cual podría utilizarse el refrán muy criollo "en casa de herrero cuchillo de palo".

En tal sentido deben rechazarse los estudios y sentencias positivistas sobre este tema, que tanto daño han causado a la imagen nacional e internacional del Estado Peruano.

Los Magistrados del Poder Judicial no son máquinas a las cuales se puede dominar con leyes inconstitucionales, por lo cual debe ponerse fin a estas leyes y otras normas similares de menor jerarquía.

Al referirnos a embargos, no sólo nos referimos a los embargos judiciales, sino también a los embargos extrajudiciales o administrativos, por lo cual administrativamente también procedería el embargo de bienes de dominio privado del Estado Peruano, por parte de los ejecutores coactivos.

El auto de la Sala de lo contencioso administrativo de Cáceres del 18 de diciembre de 1988 reproducida por Alberto RUIZ OJEDA en su libro la ejecución de créditos contra entes públicos, primera edición, editorial Civitas S.A., Madrid, 1993, Pag. 111 establece que: "Llegado este punto, esta sala se encuentra ante el dilema de, o desatender la efectividad de la tutela judicial, aumentando el número de casos en lo que la Administración, tranquilamente parapetada detrás de sus privilegios, espera, incluso conscientemente, el abandono por parte de los tribunales de justicia, o la renuncia a estos a cumplir su deber y tomar la iniciativa cuando la Administración deja de cumplir su obligación, a cuyo punto esta Sala se decanta por la segunda opción y, en consecuencia, estima como mas adecuado ordenar a las entidades bancarias donde están depositados los fondos de la diputación, que con cargo a ellos se satisfaga la deuda contraída a cuyo pago aquella fue condenada" (GUERRA CERRON, J. María Elena. Fiscal Superior civil en el distrito judicial del Callao. Una historia de nunca acabar La inembargabilidad de los bienes del Estado).

Por lo cual aplicando el derecho comparado que para algunos juristas es un método y para otros una ciencia esta ejecutoria del derecho extranjero debe ser recepcionada en el derecho peruano, por ser una resolución justa que aclara el panorama de este caso trágico.

El artículo 4 del TUO de la LOPJ establece que todos están obligados a cumplir los mandatos judiciales, lo que es necesario tener en cuenta en este tema.

CAPITULO LX

EMBARGO DE INMUEBLE NO INSCRITO

SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Embargo.- 3. Inmueble.- 4. Inmueble no inscrito.- 5. Procedimiento de embargo de inmueble no inmatriculado.- 6. Legislación.- 6.1. Antecedentes de la legislación nacional.- 6.2. Legislación nacional.- 6.3. Legislación extranjera.- 7. Ventajas y desventajas del artículo 650 del código procesal civil peruano de 1993.- 7.1. Ventajas.- 7.2. Desventajas.- 8. Vacíos legales.-

1. INTRODUCCIÓN

Antes de empezar el tema del presente trabajo es pertinente precisar que el término "no inscrito" comúnmente utilizado en la legislación, así como en la doctrina procesal no es el apropiado al presente trabajo de investigación dado que los bienes no se inscriben([377]) sino se inmatriculan, debiendo decir, embargo sobre inmueble no inmatriculado.

Teniendo en cuenta que el contenido del artículo 650 del Código Procesal Civil([378]) es desatinado, el título mas adecuado al presente trabajo de investigación es COMENTARIOS AL DESATINADO ARTICULO 650 DEL CODIGO PROCESAL CIVIL PERUANO DE 1993.

El presente trabajo se enfoca desde un punto de vista crítico sobre el inapropiado o desatinado artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993.

El desatinado artículo 650 no es una novedad que se ubique en el desatinado Código Procesal Civil Peruano de 1993. Es decir, el Código en mención tiene muchos desatinados artículos.

Es decir, el artículo 650 del Código Procesal Civil adolece de defectos legislativos al igual que existen muchos otros defectos legislativos en el Código adjetivo en mención.

En tal sentido el presente trabajo de investigación es un trabajo de investigación crítico, en el cual no se rinde culto al Código Procesal Civil Peruano de 1993, cuyo artículo 650 materia de comentario no resiste el mas mínimo análisis jurídico y crítica. Es decir, en el presente trabajo de investigación no se rinde culto al Código Procesal Civil Peruano de 1993, por lo cual el presente trabajo de investigación no puede ser calificado de positivista.

Los autores que comentan las medidas cautelares en el Código Procesal Civil Peruano no efectúan los estudios necesarios ni cuentan con la experiencia necesaria lo cual se ve reflejado en los pobres y escasos comentarios al artículo 650 del Código Procesal Civil de 1993.

Es decir, el presente trabajo de investigación no es una copia de algún trabajo de investigación, sino que es un trabajo de investigación inédito.

Otros defectos legislativos del Código en mención los encontramos en el artículo 65 (sobre dicho artículo el suscrito ya redactó el correspondiente artículo el cual se encuentra por publicar), en la acumulación de pretensiones accesoria y en el artículo 178. Sobre el tema referido a los defectos legislativos del Código en mención no profundizamos mas por que no constituye el objeto del presente trabajo de investigación.

Sin embargo, es necesario dejar constancia que algunos autores nacionales y también autores extranjeros defienden al Código Procesal Civil Peruano de 1993, defensa que efectúan sin haber efectuado un estudio serio del Código en mención, lo cual no debe ocurrir sobre todo si los comentarios son efectuados por estudiosos del derecho considerados como autores serios.

De las medidas cautelares sólo nos ocupa en el presente trabajo de investigación el artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 que regula el embargo de inmueble no inscrito.

El Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece respecto de los inmuebles dos clases de embargos: Embargo de bienes registrados, regulado por el artículo 656 del Código Procesal Civil y Embargo de inmueble no inscrito, regulado por el artículo 650 del Código Procesal Civil.

De estas dos clases de medidas cautelares sólo nos ocupa el artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 que regula el embargo de inmueble no inscrito, artículo que no se aplica a todos los bienes registrables no registrados, sino sólo a los inmuebles no inscritos, lo que motiva el presente trabajo de investigación.

El artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 que regula el embargo de inmueble no inscrito puede aplicarse dentro y fuera del proceso.

El Código Procesal Civil de 1993 establece que ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a dicho acto.

El segundo párrafo del mismo artículo establece que si no se interpone la demanda oportunamente, o ésta es rechazada liminarmente, la medida caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisión de la demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere una nueva tramitación.

El Código Procesal Civil Peruano de 1993 regula el embargo en forma de depósito para los bienes inmuebles no registrados, sin embargo dicho artículo no es sólo de aplicación para los terrenos, por lo que en el presente trabajo de investigación se analizan los alcances de aplicación de dicha norma, así como los supuestos a los cuales no es de aplicación dicha norma.

Los bienes no se inscriben y los embargos tampoco se inscriben, por lo cual es necesario modificar las normas pertinentes para que se precise en las mismas que los bienes se inmatriculan y los embargos se anotan.

El presente trabajo se divide en dos grandes partes que son las siguientes: el cuerpo del trabajo y el apéndice.

El cuerpo del presente trabajo de investigación está dividido en ocho capítulos que son los siguientes: Capítulo I Definición, Capítulo II: Procedimiento de embargo de inmueble no inmatriculado, Capítulo III: Legislación, Capítulo IV: Ventajas y desventajas del artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993, Capítulo V: Vacíos Legales, Capítulo VI: Conclusiones, Capítulo VII: Sugerencias y Capítulo VIII: Propuesta Legislativa.

2. EMBARGO

El embargo es el acto por el cual un bien es afectado jurídicamente para que luego sea vendido en un remate público.

El embargo puede ser clasificado en las clasificaciones de las medidas cautelares como una clase de medida cautelar conservativa, real y específica.

El embargo puede ser dictado por mandato judicial o por mandato administrativo, en este último caso es dictado por el ejecutor coactivo correspondiente.

Sin embargo, en el presente trabajo sólo nos referimos al embargo al amparo del artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993.

3. INMUEBLE

Cuando hablamos de inmueble tenemos que referirnos a la clasificación de las cosas en cosas muebles y cosas inmuebles, es decir, dicha clasificación es una clasificación de cosas.

Los inmuebles son las cosas que no podemos moverlas de un lugar a otro, en tal sentido son considerados inmuebles, los terrenos, las casas, los edificios, entre otros bienes inmuebles.

La clasificación de los bienes es tema complejo, ya que la clasificación de las cosas en cosas muebles y cosas inmuebles es una clasificación que abarca sólo a las cosas o bienes corporales, mientras que la clasificación de los bienes en bienes registrados y bienes no registrados es una clasificación de bienes que abarca a los bienes corporales y a los bienes incorporales, sin embargo no son las únicas clasificaciones, es decir, existen otras clasificaciones de las cosas y de los bienes, dejando constancia que una clasificación de los bienes no ecluye a la otra.

El Código Civil Peruano clasifica a los bienes como si se trataran de cosas por que hace referencia a clasificación en muebles e inmuebles que es una clasificación de cosas y no de bienes. Y en algunos casos confunde a algunos bienes que tienen el carácter de bienes muebles como si fuesen inmuebles. Lo cual origina inconvenientes al momento de aplicar la norma analizada.

4. INMUEBLE NO INSCRITO

Se denomina inmueble no inscrito a los inmuebles no inmatriculados en el registro.

Se denominado inmatriculación al acto por el cual se inscribe un bien por primera vez en el registro.

Se denomina inmueble no inmueble no inmatriculado al inmueble que no ha accedido a publicidad registral([379]).

5. PROCEDIMIENTO DE EMBARGO DE INMUEBLE NO INMATRICULADO

Para todo acto registrable existe un procedimiento preestablecido, por lo cual es necesario precisar que para embargar inmuebles no inscritos, no existe un procedimiento establecido en el Código Procesal Civil Peruano de 1993 para dicho efecto.

El procedimiento para embargar terrenos, casas y edificios es redactar el acta de embargo, en la cual se describa todo el bien, con área, linderos y medidas perimétricas, área techada y área construida por pisos.

Es necesario que en los documentos presentados al registro solicitando su registración se acompañe plano perimétrico, plano de ubicación y memoria descriptiva, visados por la Municipalidad competente.

En caso de existir construcciones es necesario acompañar formulario registral.

Es decir, si bien es anotable el embargo([380]), se debe cumplir con los requisitos que el registro establece para dicho acto registrable.

6. LEGISLACIÓN

6.1. ANTECEDENTES DE LA LEGISLACIÓN NACIONAL

Dentro de los antecedentes legislativos nacionales podemos afirmar que el artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 tiene como antecedente legislativo nacional al abrogado Reglamento General de los Registros Públicos de 1968, es decir, el artículo en mención tiene antecedentes legislativos registrales.

Con la norma abrogada el embargo en forma de inscripción sobre inmueble no registrado se efectuaba inscribiendo el embargo en una partida especial.

El abrogado Reglamento General de los Registros Públicos de 1968 permitía aperturar partida registral para los embargos en forma de inscripción sobre bienes no registrados.

Es decir, en el derecho peruano vigente el embargo en forma de anotación sólo recae sobre bienes registrados conforme se detalla a continuación.

6.2. LEGISLACIÓN NACIONAL

Las normas aplicables al embargo sobre inmueble no inmatriculado son el Código Civil Peruano de 1984, el Código Procesal Civil Peruano de 1993, el Reglamento General de los Registros Públicos del 2001, el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, el Reglamento del Registro de Sociedades, el Reglamento del Registro de Propiedad Vehicular.

Es decir, para poder comprender la importancia del embargo de inmuebles no inmatriculados, es necesario tener en cuenta otras normas además del Código Procesal Civil Peruano de 1993.

6.3. LEGISLACIÓN EXTRANJERA.

No hemos tenido a la vista otros ordenamientos procesales de otros Estados sobre embargo, en tal sentido, es necesario precisar que en otros Estados no se prohibe aperturar partida especial en el registro para anotar embargos sobre bienes no registrados.

7. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL ARTICULO 650 DEL CODIGO PROCESAL CIVIL PERUANO DE 1993

7.1. VENTAJAS

El artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 tiene como ventaja que permite embargar inmuebles no inmatriculados. Es decir, permite embargar inmuebles que no han accedido al registro.

7.2. DESVENTAJAS

El artículo 650 del Código Procesal Civil sólo es de aplicación a los inmuebles no inscritos, y a las naves, aeronaves y concesiones, en tal sentido sólo es de aplicación a algunos bienes y no es de aplicación a otros bienes.

Por lo que consideramos que mas apropiado hubiera sido que el artículo 650 del Código Procesal Civil Peruano se refiera a bienes registrables no registrados, para ampliar el ámbito de aplicación de la norma materia de estudio.

Dentro de los bienes registrables no registrados no abarca a las patentes no registradas, marcas no registradas, ni tampoco a los derechos de autor ni a los vehículos no registrados.

La norma tampoco es de aplicación a los buques no registrados, aeronaves no registradas, ni embarcaciones pesqueras no registradas.

La norma tampoco es de aplicación a las acciones y participaciones no registradas.

Si bien todas las acciones deben registrarse en el registro privado denominado matrícula de acciones, es posible que de una sociedad cuyo capital se encuentra dividido en acciones las acciones no corran inscritas en la matrícula de acciones.

Es necesario precisar que son mayores las desventajas que las ventajas de este artículo.

8. VACIOS LEGALES

No se precisa lo conveniente cuando el propietario es una persona jurídica, no se precisa como será la registración cuando el inmueble no corre inmatriculado.

En las normas analizadas no se precisa el procedimiento a seguir cuando se trata de anotar embargos sobre bienes inmuebles no inmatriculados.

En tal sentido en el presente trabajo de investigación se propone que se bien se debe anotar el embargo en forma de anotación sobre inmueble no inmatriculado, se debe cumplir con las normas registrales y con los principios registrales.

CAPITULO LXI

CORRETAJE INMOBILIARIO[381]

1. Fuentes del Derecho.- 2. Generalidades.- 3. Naturaleza jurídica del Corretaje.- 4. Clases de Corretaje.- 5. Juzgados y Salas Competentes.- 6. El corretaje inmobiliario era un vacío legal.- 7. Antecedentes.- 8. Corretaje en Egipto, Roma, Chile, Panamá y Colombia.- 9. El contrato de corretaje es un contrato atípico.- 10. Definición del contrato de corretaje inmobiliario.- 11. Función Económica.- 12. Agente Mediador de Comercio.- 13. Agente de Seguros.- 14. Corredores.- 15. Los corredores inmobiliarios pueden ser personas jurídicas y personas naturales.- 16. Existencia de un Registro Administrativo (doble registro).- 17. Forma de Tributar.- 18. Mediación.- 19. Area de conocimiento.- 20. Contrato de Corretaje y derecho codificado.- 21. Contrato de corretaje y derecho no codificado.- 22. Contrato de corretaje en el derecho público y en el derecho privado.- 23. Derecho comparado.- 24. Estudio de Títulos.- 25. Bien materia del contrato.- 26. El titular registral.- 27. El apoderado o mandatario.- 28. El título archivado.- 29. Gravámenes y cargas.- 30. El contrato y la escritura pública.- 31. Pactos contractuales.- 32. Medios de Pago.- 33. La escritura pública.- 34. Los traslados notariales.- 35. La inscripción.- 36. El título.- 37. Calificación Registral.- 38. Subsanación.- 39. Recurso de Apelación.- 40. Impugnación de Acto o Resolución Administrativa.- 41. Los plenos registrales.- 42. Seguridad Jurídica.-

1. FUENTES DEL DERECHO

El Código Civil Peruano de 1984 no establece cuales son las fuentes del derecho, a diferencia del Código Civil Español de 1889 que si lo establece.

El artículo 2 del Código de Comercio Peruano de 1902 establece que los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en dicho Código, se regirán por las disposiciones contenidas en el; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho común.

La norma III del Título Preliminar del Código Tributario Peruano (D.S. 135-99-EF de 1999 que es el Texto Unico Ordenado del D.Leg. 816 de 1996) establece que son fuentes del derecho tributario: a) Las disposiciones constitucionales, b) Los tratados internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la República, c) Las leyes tributarias y las normas de rango equivalente, d) Las leyes orgánicas o especiales que norman la creación de tributos regionales o municipales, e) Los decretos supremos y las normas reglamentarias, f) La jurisprudencia, g) Las resoluciones de carácter general emitidas por la Administración Tributaria y h) la doctrina jurídica.

En la parte final de este artículo se precisa que son normas de rango equivalente a la ley, aquellas por las que conforme a la Constitución se puede crear, modificar, suspender o suprimir tributos y conceder beneficios tributarios. Toda referencia a la ley se entenderá referida también a las normas de rango equivalente.

Rene DAVID precisa que las Fuentes del Derecho en los Estados que pertenecen a la familia romano germánica son la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales[382]A estas fuentes algunos autores denominan fuentes formales del derecho. Dejando constancia que el Estado Peruano y el Estado Español pertenecen a la familia jurídica romano germánica.

El contrato de corretaje en el Estado Peruano y en el Estado Español no ha sido regulado por la ley.

Por lo cual debemos recurrir a otras fuentes del derecho como la costumbre,
la jurisprudencia y la realidad social, en tal sentido corresponde estudiar
las mismas en lo referido al corretaje inmobiliario.

El derecho no puede dejar de lado la realidad social, por que el derecho vivo se aprecia en la misma, la cual es de mucha importancia para el derecho. En la jurisprudencia también se aprecia el derecho vivo.

Por lo cual debemos precisar que las fuentes formales del derecho a veces no regulan determinada figura jurídica, pero esta se celebra en la práctica, por lo cual podemos afirmar que el derecho positivo no puede regular toda la realidad social, sino sólo regula parte de la misma, ya que regular todos los supuestos de aquella social es muy complejo.

Existen diversas clasificaciones de las familias jurídicas, entre las cuales destaca la clasificación efectuada por René DAVID, por la cual se clasifica a los sistemas jurídicos en cuatro familias jurídicas que son las siguientes: 1) familia jurídica romano germánica, 2) familia jurídica del common law. 3) familia jurídica de los derechos socialistas, y 4) familia jurídica de los sistemas filosóficos y religiosos[383]

Lucio PEGORARO y Angelo RINELLA precisan que en sentido lato, los sistemas jurídicos del common law tienen su origen en el legal system que se formuló en Inglaterra y que se extendió a los ordenamientos que evolucionaron a partir de la base inglesa, como sucedió en el caso de los Estados Unidos de América[384]

Los sistemas del civil law encuentran, en cambio, en la tradición del derecho romano[385]las raíces de su misma estructura. Tienen su principal área de difusión en los Estados democrático-liberales de la Europa continental y en los que derivan de ellos (por ejemplo, en los Sudamérica)[386].

Pueden citarse numerosos ejemplos comunes que ejemplifican las importantes diferencias que se dan entre los dos tipos de sistemas[387]

Normalmente se señala que los derechos de origen romanista se basan en la codificación de la reglas: la ley desarrolla un papel determinante en el ordenamiento jurídico. Por el contrario, los sistemas del common law se basan esencialmente en el Derecho jurisprudencial. La ley, que no es desconocida, no ocupa, sin embargo, una posición privilegiada en su sistema de fuentes. Mientras que un fundamento propio y autónomo lo tiene el Derecho de origen jurisprudencial[388]

Luego, también resulta profunda la diferencia en lo que se refiere a la organización de los tribunales y el proceso. Como muestra, basta notar que el juez romanista es un funcionario que accede a la carrera judicial por concurso público; en cambio, la selección del juez del common law transcurre por cauces muy distintos y, dado el caso, incluso se puede presentar su nombramiento político[389]

Muchos juristas consideran que la ley no es fuente del derecho en los Estados que forman parte de la familia jurídica del common law, lo cual no correcto, por que en dichos Estados la legislación es fuente del derecho, en tal sentido Philip JAMES precisa que en el derecho inglés la legislación es una fuente principal del derecho[390]

El derecho de los Estados Unidos de Norteamérica tiene varias fuentes entre las cuales destaca los restatements que son una fuente positiva y concreta del derecho estadounidense[391]Los cuales no existen en otro sistema jurídico. Los Estados Unidos ha evolucionado con los restatements[392]Los restatements no son legislación porque no los promulga un Poder Legislativo propiamente conocido y elegido por el pueblo, ni estatal ni federal[393]Los redactan comités de especialistas en cada materia, y los debaten y aprueban en un foro de alrededor de quinientos juristas de élite[394]Quien quiera estudiar el Derecho estadounidense de esta materia, u otra materia declarada en la misma forma, debe empezar con un Restatement[395]

2. GENERALIDADES

La realidad normalmente rebasa el derecho positivo de los Estados que pertenecen a la familia romano germánica. Es decir, el derecho positivo normalmente se queda corto frente a la realidad social. Por ejemplo, en materia de contratos el derecho positivo y en especial el Código Civil Peruano de 1984 no regula todos los contratos existentes en el derecho peruano.

Con los abrogados Códigos Civiles Peruanos de 1852 y de 1936 ocurría lo mismo, es decir, en materia de contratos, dichos Códigos Civiles no regulaban todos los contratos existentes en el derecho peruano.

Algunos profesionales consideran que el Código Civil regula específicamente todos los contratos de derecho privado, lo cual es incorrecto, ya que si bien el Código mencionado forma parte del derecho privado, éste como norma principal de derecho privado, regula sólo una parte del mismo.