Manual de derecho del transporte terrestre, por María Cristina Grunauer De Falú (página 5)

El autor Jorge E. Martorell, en su obra titulada "Responsabilidad del Transportador Terrestre" estudia la cuestión y dice: "…Los juristas de los países cuya codificación decimonónica carece de disposiciones específicas sobre la responsabilidad del transportador terrestre –caso del Código de Comercio francés de 1807, no así el de nuestro país– han debido efectuar una compleja tarea hermenéutica para adaptar las normas comunes a las modalidades actuales de estos servicios. Al respecto afirmó Josserand: "… para mejorar la situación de la víctima de un daño se han esforzado (juez y legislador)en contractualizar la responsabilidad, relacionándola de buen o mal grado con un contrato precedentemente celebrado entre la víctima y aquel a quien se quiere imponer la carga de la responsabilidad. Con este fin, autoritariamente se hace producir al contrato obligaciones hasta entonces insospechadas: por ejemplo, se considera en el transporte de personas que el transportador promete al pasajero la seguridad absoluta en el curso del viaje; si este pasajero es, pues, lesionado o muerto, el contrato ha sido inejecutado y la responsabilidad del transportador se encontrará comprometida contractualmente, y ello de pleno derecho […] La jurisprudencia francesa ha incluido así de viva fuerza una obligación de seguridad absoluta en el transporte de personas" (Josserand, Louis, Les transports, Rousseau et Cie., Paris, 1926, Nº 628/638, ps. 610 y ss., y en Evolutions et actualité, Sirey, Paris, 1936, p. 178).Y Savatier, refiriéndose a la denominada obligación de seguridad de los pasajeros, agrega: "toda esta construcción de fin equitativo es pretoriana. Ella no tiene fundamento sólido en ningún texto, ni en la intención común de las partes" (Savatier, René, Traité de la responsabilité civile en Droit français, L. G. D. J., Paris, 1951, Nº 135, p. 178). También suele invocarse la teoría del riesgo, según la cual todo aquel que crea situaciones de peligro para obtener beneficio de ellas debe correlativamente hacerse cargo de sus consecuencias dañosas.Puede afirmarse que en la adopción de esa teoría a esta actividad se parte del preconcepto según el cual del transporte sólo obtendría beneficios el empresario que lo realiza, visión por cierto parcial, ya que quien lo utiliza para tener acceso a su trabajo, a las instituciones de enseñanza y cultura o de salud, al esparcimiento, o que simplemente le produce el mayor valor que con este servicio adquieren los inmuebles, también obtiene una utilidad que normalmente no es inferior al precio del pasaje. De allí que esa participación en los beneficios sea uno de los argumentos que justifican el concepto de limitación cuantitativa de la responsabilidad del transportador, que implica una distribución entre las partes de sus consecuencias, además de paliar los siniestros catastróficos susceptibles de causar la desaparición del servicio.También suele invocarse la distinción entre obligaciones de medios y de resultados; el transporte, se afirma, participa de la naturaleza de la locación de obra, por lo que el empresario debe indemnizar si por cualquier causa no logra el opus previsto, la llegada del pasajero sano y salvo al lugar de destino; afortunadamente, este criterio no se extiende a los abogados exigiéndoles la obligación absoluta de ganar los juicios en que intervienen, ni a los cirujanos y médicos en general en relación con la curación de sus pacientes, ni tampoco a otros profesionales de mayor calificación que el transportista; no se advierten entonces razones valederas para exigir del transportador otra prestación que poner a disposición de sus usuarios los medios técnicos y personal idóneo necesarios para la buena ejecución del contrato.Con la finalidad de no admitir que el transportador se libere mediante la demostración de que de su parte no hubo culpa, suele sostenerse que este contrato le genera responsabilidad de naturaleza objetiva, en oposición a la de índole subjetiva: aquélla tiene su origen en el Derecho Romano primitivo y responsabiliza por la mera existencia de relación causal entre el hecho imputado y el daño que produjo, sin indagación alguna sobre la diligencia o culpa del autor, y admitiendo sólo la ruptura de la cadena de imputación cuando existió vis maior o sus equivalentes; ha sido replanteada modernamente con motivo de la actividad industrial y los derechos del consumidor y la consiguiente dificultad o imposibilidad de la víctima para conocer y demostrar la eventual falta cometida en el interior de la empresa dentro de cuya organización está la causa del perjuicio; la responsabilidad subjetiva, proveniente del Derecho Romano justinianeo y de la influencia del cristianismo, requiere una apreciación sobre la conducta del imputado, no siempre al alcance de la víctima. Desde el punto de vista técnico-jurídico y de equidad, en los casos en que se aplica la responsabilidad objetiva se tiende a contrabalancear la situación favorable del acreedor fijando indemnizaciones tasadas o limitadas cuantitativamente." De acuerdo con esta posición están Zunino, Siburu, Cámara y la presente, quienes afirmamos que la responsabilidad del transportista en contractual con atribución subjetiva.

Otros autores, como Zavala Rodríguez, San Juan, Soler Aleu, consideran que la responsabilidad del transportador se encuadra en la teoría contractual con atribución objetiva (riesgo profesional). Lo que es indiscutible es que la responsabilidad es contractual. Preexiste entre las partes (cargador-porteador) un contrato previo que genera derechos y obligaciones para ambas partes, los que, si son incumplidos parcial o totalmente y ocasionan daño a la contraria, acarrearán responsabilidad para el incumplidor.

Quedaría determinar si la misma, de acuerdo a las disposiciones del Código, tiene fundamento subjetivo u objetivo, y en este punto se manifiesta la discusión doctrinaria.

Los artículos que tratan de esta responsabilidad del transportista en el Código de Comercio son: el Art. 172 (cosas) y el 184 (personas).

Estamos plenamente de acuerdo con Jorge O. Zunino, quien dice en su libro "Responsabilidad en el Transporte": "el problema de la subjetividad u objetividad en la manera de encarar el Código la responsabilidad del transportador, encuentra origen en el criterio extensivo con que se ha considerado la teoría del riesgo. Se ha venido ampliando a través del tiempo en el sentido de lo que debe entenderse como responsabilidad objetiva y esto no es beneficioso en cuanto a tratamientos de temas como el que nos ocupa." La mayoría de los autores que se inclinan por aceptar la aplicación de la responsabilidad objetiva para el transportista lo hacen recurriendo a una técnica jurídica basada en la "equidad". Lo que se pretende por estos autores (y extensa jurisprudencia) es la protección de la parte considerada más "débil" en el contrato (cargador o pasajero) al cual se le ha impuesto por medio del contrato de adhesión las cláusulas contractuales y las tarifas, sin posibilidad de discusión alguna, lo que lo torna en el sujeto frágil del contrato. Además, en la mayoría de los casos la víctima del incumplimiento empresarial transportista no puede acceder a la acreditación de la culpa del transportista, lo que tornaría en ilusorio su derecho de ser indemnizado en muchas ocasiones, entre ellas cuando el transportador acredite que de su parte no hubo culpa.

Ante la imposibilidad de la víctima de acreditar esta conducta culposa del imputado, tanto doctrinarios, como jurisprudencia se volcaron masivamente a recurrir a las teorías objetivas como manera de equiparar la situación de ambas partes contratantes. Se dijo entonces, que el transportador asume su responsabilidad objetivamente, porque lucra y se beneficia con su actividad, y si con este ejercicio ocasiona un daño (cualquiera que sea) debe responder, sin importar si obró o no con culpa. Para completar el régimen de supuesto beneficio para la víctima, aceptan la responsabilidad objetiva del transportista, pero limitan cuantitativamente las indemnizaciones de los daños ocasionados aceptando la constitucionalidad de las indemnizaciones tarifadas.

Al respecto dice Martorell, " recurrir a estas u otras teorías para establecer la responsabilidad del transportador no sólo no es necesario en nuestro derecho sino que oscurece el tema, ya que desde 1889 la cuestión está regida por el texto expreso del Art. 184 del Código de Comercio, de modo tal que mediante su simple exégesis correcta pueden obtenerse las soluciones correspondientes sin necesidad de acudir a doctrinas ajenas al texto legal" (Martorell, "Responsabilidad del Transportador Terrestre, Revista Derecho de Daños, Pág.26) Savatier, refiriéndose a la denominada obligación de seguridad de los pasajeros, agrega: "toda esta construcción de fin equitativo es pretoriana. Ella no tiene fundamento sólido en ningún texto, ni en la intención común de las partes" (Savatier René,"Traité de la responsabilité francais", L.G.D.J., París, 1951, n° 135, Pág.178) Al respecto coinciden también en afirmar J.J.Llambías, Raffo Banegas y Sassot, en su Compendio de Derecho Civil-Obligaciones – Ed. Perrot-Pág.75 : " Este sistema objetivo nació fundamentalmente a consecuencia del auge del maquinismo y los automotores, y se aplica generalmente a daños producidos por las cosas atacando la responsabilidad del dueño o quien se sirva de ellas, por el solo hecho de utilizarlas obteniendo de ello un beneficio determinado, y creando con tal uso un riesgo por el que debe responder, independientemente de la incidencia que su culpa pudiera tener en el ocasionamiento del daño" De allí que coincidan todos estos autores en que, en el sistema de la responsabilidad con fundamento objetivo, la única causal de eximición de la responsabilidad que puede acreditar el sujeto responsable sea la culpa de la víctima o de un tercero por el cual el demandado no deba responder. Es así, ya que estamos en presencia de un sistema mucho más riguroso que el de la culpa. En los sistemas objetivos puros, ni siquiera se admite esta causal eximente, como ocurre en algunas legislaciones laborales, donde el empleador responde aun cuando el accidente sea ocasionado por el operario.

Para la posición de Gonzáles Porras, quien ha manifestado que "la obligación del transportista porteador se puede resumir en la necesaria actuación responsable que tiene por objeto realizar el transporte de la mercancía entregada y consignarla en el lugar que fue determinado previamente; de esta forma, agrega dicho autor, quedan definidas las obligaciones de custodia, diligencia y buena fe comercial. Siendo estas las obligaciones intrínsecas del contrato de transporte, será de cuenta y riesgo del cargador la asunción de los perjuicios que se pudieran derivar de esa actividad, pues a su criterio, debe quedar establecido que las cosas se pierden para su propietario; es decir, la carga se hace a cuenta y riesgo del propietario, quien es el que soporta en principio el riesgo del transporte". Siguiendo con esta posición objetiva, el porteador, por su parte, quedaría "exonerado de asumir la pérdida, siempre que pudiera demostrar la ocurrencia de un suceso extraño, ajeno a su diligencia profesional, como el caso fortuito, la fuerza mayor o la naturaleza o vicio propio de las cosas, correspondiéndole la carga de la prueba".

Es decir, se trata de una responsabilidad por riesgo profesional que ampliaría las causales de exoneración y conlleva la asunción de las pérdidas, siempre que quede demostrada la existencia de falta de diligencia en su conducción como un porteador diligente; de esta manera, tal como reseña Munevar Arciniegas, el porteador debe demostrar la ruptura del nexo causal entre la ocurrencia del daño y su conducta profesional.

Puede afirmarse que en la adopción de estas teorías objetivas, aplicadas para el transportista, se parte del un de que, como el transportista ejerce una actividad profesional, como empresario, debe responder "objetivamente" de los daños que ocasione al crear situaciones de peligro con esta actividad, ello como contrapartida del beneficio que obtiene por dicha actividad.

Pero ésta es una visión parcial, ya que, como dijimos en el punto anterior, se debe tener en cuenta que en esta actividad se involucra una cuestión privada y una pública: la privada es el contrato de transporte entre las partes, la pública es la que debe atender a la prestación correcta del servicio de transporte como un servicio público. Y allí debe exigírsele al transportista que cumpla con todas sus obligaciones como prestador de un servicio público a los usuarios consumidores del servicio público. De allí que debamos tener en cuenta que el usuario también se beneficia con la prestación del servicio público. Y que a veces la tarifa que paga como contraprestación no representa el verdadero valor del servicio que recibe.

Pese a todas las doctrinas y jurisprudencia estamos en condiciones de afirmar que, por motivos de exégesis de nuestro derecho vigente y por la evolución histórica de la teoría objetiva, no puede admitirse por simple voluntariedad de algunos doctrinarios o jueces (fuera de la justicia y equidad de su finalidad) la aplicación de esta teoría "objetiva" a la responsabilidad del transportista (legislada en los Arts. 172 y 184). Veremos cómo nuestro código admite como causal de eximición de responsabilidad la prueba de que el daño provino de culpa de la víctima pero también la fundada en el caso fortuito o fuerza mayor, lo cual de hecho no es compatible con la teoría de la responsabilidad objetiva ya que el caso fortuito o fuerza mayor no corta el nexo causal con el daño sino con la culpabilidad del sujeto imputado, contradiciéndose con lo expuesto de la teoría objetiva; para ésta última el caso fortuito o la fuerza mayor no constituyen "causa ajena" que corta la relación causal.

Los textos legales son concluyentes, admiten que el transportista, para eximirse de responsabilidad, pueda acreditar el caso fortuito o fuerza mayor en cuyo caso se exime. Se trata de una responsabilidad contractual con fundamento subjetivo.

Ante la subsistencia de las normas que se sancionaron en el año 1889 y no sufrieron reforma alguna hasta el presente, no es posible apartarse de ellas ni de las condiciones de responsabilidad establecidas en el Código de Comercio, que establece un régimen contractual subjetivo muy estricto.

Lo dicho anteriormente es de fundamental importancia a efectos de analizar los Arts. 184 y 172 del Código de Comercio, que legislan sobre los alcances de la responsabilidad del transportador terrestre de cosas y personas y cuándo puede eximirse.

De los antecedentes legislativos y doctrinarios existentes tanto en nuestro derecho como en el comparado, no cabe duda alguna que la única causal de eximición de responsabilidad para la teoría del riesgo, es la culpa de la víctima o de un tercero por el cual no debe responder el sujeto.

Por otro lado, en nuestro Código Civil, el sistema objetivo de responsabilidad basado en el riesgo, fue introducido con la reforma de la ley 17.711, del año 1967, en el Art. 1113. En él se legisla como única causal de eximición de responsabilidad la culpa de la víctima o de un tercero por el cual no se es civilmente responsable. Por tanto, mal podemos afirmar que los arts. 184 o 172 del Código de Comercio pueden establecer una responsabilidad objetiva, por dos motivos: porque ella no puede eximir la responsabilidad salvo por culpa de la víctima y porque ella no había sido introducida aún en nuestro derecho.

Esta afirmación no sólo es lógica (expresión textual de Zunino, Ob.cit.) sino conforme a derecho. Siguiendo los conceptos básicos del "caso fortuito y fuerza mayor", vemos que ellos se refieren siempre al "hecho imprevisible o que, previsto, no pudo evitarse", y no se puede instaurar un régimen responsabilizatorio de carácter objetivo basado en el "riesgo", que nunca varía, sea o no previsible o inevitable el hecho, tanto en el campo contractual como en el extracontractual.

Tanto el Art. 172 como el Art. 184 del Código de Comercio que tratan el alcance de la responsabilidad del transportista terrestre de cosas y personas, legislan como únicas y exclusivas causales de eximición de la responsabilidad la culpa de la víctima y el caso fortuito y fuerza mayor, (lo que avala nuestra postura de considerar que el régimen del mismo es subjetivo.) Estas causales pueden eximir la culpa pero no el riesgo, ya que dentro de ese concepto quedan inmersas. En otras palabras, al decir de Zunino, "riesgo es también caso fortuito y fuerza mayor".

Recordamos que a diferencia del Código Aeronáutico y de la Ley de Navegación, el Código de Comercio no trae la causa específica de liberación para el transportador, que consiste en "la prueba de la debida diligencia", como causal de liberación de la responsabilidad del porteador terrestre.

Ello surge de las presunciones contenidas en los Arts. 172 y 184, que a contrario deben interpretarse, que fuera de los supuestos allí enunciados, en todos los otros responde el transportador.

Otro motivo por el cual no es posible que nuestro Código de Comercio haya legislado sobre responsabilidad objetiva, radica en una cuestión histórica, dado que la aparición de esta teoría es bastante posterior a la fuente directa de nuestro Código de Comercio de 1889, que es el Código Napoleón de 1806.

De los arts. 172,184 del código de comercio, concluimos que surge que la responsabilidad del porteador es contractual, con criterio de atribución subjetivo, dado que contempla como causales de eximición de responsabilidad al caso fortuito y la fuerza mayor, los que son incompatibles con el régimen objetivo.

2.2.2. Factores de atribución de la responsabilidad Ya dijimos que en nuestro Código de Comercio sólo existe una norma que rige la responsabilidad del transportista ferroviario (Art. 184 Código de Comercio), cuya aplicación, se entiende abarcativa a todos los transportes terrestres.

Otra de las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales que mereció en el pasado este Art. 184, recayó sobre la naturaleza contractual o no de la responsabilidad, lo que hoy no se discute. Se trata de la responsabilidad común contractual prevista en el Art. 520 y demás concordantes del Código Civil.

La fuente del texto fue tomada directamente por la reforma del año 1889, del Art. 740 del Proyecto de Código de Comercio de Segovia, quien cita como fuente a la ley alemana del 7 de junio de 1871, que dice expresamente : "La extensión de la responsabilidad de la empresa se apreciará con arreglo a las disposiciones del Código Civil…" Teniendo en cuenta que se trata de un tipo de responsabilidad contractual, ante el incumplimiento del contrato el damnificado sólo debe probar la existencia del mismo y el mencionado incumplimiento, sin necesidad de probar la culpa del transportador, que se presume.

El sistema establece, como punto de partida, una presunción de culpa – o también denominada en la literatura extranjera[1]"presunción de negligencia" – del transportista debido a su incumplimiento, presunción que aquel debe destruir para poder sustraerse de una obligación resarcitoria. Por consiguiente, el transportista es, en principio, responsable y debe destruir la presunción, para lo cual deberá invocar y probar la existencia de una causal de exoneración de responsabilidad (cosas, Art. 172: caso fortuito, fuerza mayor, culpa del cargador o remitente o cargador, vicio propio de la cosa; personas, Art. 184: caso fortuito, fuerza mayor, culpa de la víctima).

Es importante distinguir conjuntamente con Tamayo Jaramillo, que los efectos del fenómeno imputado como caso fortuito o fuerza mayor, deben ser irresistibles y no el fenómeno en sí mismo. Esta distinción resulta imprescindible por cuanto mayoritariamente se ha aceptado que es el hecho extraño al porteador el que lo exime de responsabilidad frente al cargador, pero en realidad es en los efectos en los que deben concurrir los requisitos de extraordinario, imprevisible e irresistible, para que sea eximente de responsabilidad.

Ha señalado Gonzáles Porras que incumbe al porteador probar el hecho extraño en la ejecución del contrato de transporte que ha impedido su realización a satisfacción del cliente. En consecuencia, al porteador que pretende eludir adecuadamente la afectación de su patrimonio, le corresponde probar la causa liberatoria y no en forma negativa o genérica, sino por el contrario -afirma dicho autor- identificando esa causa y probándola positivamente. Hay entonces una obligación probatoria inmediata en el porteador ante la ocurrencia de una imposibilidad en el cumplimiento de su obligación.

En otras palabras, ante el incumplimiento de su obligación contractual e independientemente de las razones que han derivado en su incumplimiento, nace inmediatamente una nueva obligación para el porteador si pretende evitar la afectación de su patrimonio, pues se supone que ha debido utilizar todas las medidas necesarias para evitar la pérdida de la carga.

Como mencionáramos al esbozar el régimen legal aplicable al contrato de transporte de pasajeros, la responsabilidad del transportista en dicha modalidad de transporte se encuentra regulada por el denominado el art. 184 del Código de Comercio en general y en particular por leyes de cada jurisdicción, según sea el transporte nacional provincial o municipal.

A continuación, procederemos a realizar un análisis sintético de los principios generales contenidos en el mencionado Art. 184 en relación a la responsabilidad en el transporte terrestre de pasajeros. El Art. 172 se aplica para la responsabilidad del transportador terrestre de mercancías o cosas.

Ambos artículos estructuran la responsabilidad en torno a los siguientes principios:

1. Responsabilidad contractual:

La responsabilidad del transportista es contractual, basada en un acuerdo bilateral por el cual el transportista se obliga a llevar de un punto a otro en un tiempo establecido sana y salva a su lugar de destino, personas o cosas. 2. Responsabilidad subjetiva: Como oportunamente analizáramos, se trata de un sistema de responsabilidad fundado en la culpa del transportista, culpa presumida por la ley en los artículos mencionados en el punto anterior en virtud del carácter contractual de la obligación cuando alguna de estas obligaciones no se cumple o se cumple parcialmente. 3. Responsabilidad imperativa: El régimen establecido por el Código de Comercio es de orden público, por lo tanto no puede ser violado ni alterado por voluntad de las partes. Salvo el caso de agravación de la responsabilidad del transportista (que se admite), son nulas las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad.

4. Indemnización:

Dicha responsabilidad implica que debe indemnizar integralmente al cargador y en su caso a los pasajeros por los daños que se detallan sufridos durante el transporte en la persona del pasajero o desde que está bajo su custodia en las cosas transportadas. 5. Exoneración de responsabilidad:

El transportador puede eximirse de la responsabilidad si prueba que el daño provino de caso fortuito o fuerza mayor o si prueba que la persona lesionada produjo o contribuyó a la producción del daño 6. Integralidad de la responsabilidad:

No existe en el código de Comercio una limitación cuantitativa de las indemnizaciones, como en el derecho aeronáutico. Establece la indemnización por pérdida o avería en el transporte de cosas y la indemnización integral o plena para el de personas. El texto del art. 184 dice: "…estará obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios….". Durante mucho tiempo la controversia sobre esta parte del art. se centró en si era procedente o no el reclamo del daño moral. Ello dio lugar a fallos plenarios de la Cámara de Apelaciones en lo Civil en los casos: "Iribarren, Fernando c/ Saenz Briones y Cía" (E.D.,2-36) y "Elustondo de Grane, María y otro c/ Empresa de Ferrocarriles del Estado Argentino y otra" ( E.D.3-247) en los que prevaleció la posición negativa hasta el año 1967 con la reforma de la ley 17.711, del art. 522 del Código Civil, que según opinión actual, impuso la opinión inversa. Hoy la opinión es que la indemnización "debe ser plena, para ello se incluye además de los daños personales, el daño moral, los daños o valor total de los objetos perdidos, destruidos o averiados que se encontraban al cuidado personal del pasajero y los ocasionados al equipaje del pasajero si la pérdida, destrucción o avería son conexas al accidente." (Martorell) O sea que, para ser indemnizados deben constituir una consecuencia directa e inmediata del accidente que ocasionó el daño. (Ver Código Civil Art. 520, arg. Del 189, inc.2°). ("Explicación y Crítica del nuevo Código de Comercio de la República Argentina, Lajouane, 1892, T1, pág. 211, nota 732) Pero sí están las indemnizaciones limitadas cuantitativamente, reguladas en varias de las legislaciones nacionales, provinciales y municipales, las que establecen topes indemnizatorios en sumas que tienen en cuenta distintos ítems, que van desde el precio de la tarifa hasta el recorrido, etc. En casi todos los sistemas se dispone que dicha ventaja se pierde si el transportista o sus representantes en ejercicio de sus funciones obran con dolo o culpa grave. Cabe preguntarse sobre la constitucionalidad de dichas normas limitativas de la responsabilidad del transportista cuando vimos que claramente nuestro digesto de fondo establece una indemnización integral para el transporte de personas en el Art. 184, y para el transporte de mercaderías habla de indemnización por el "valor de la cosa o mercadería perdida", o sea, también es "plena" ya que tiene en cuenta el daño efectivamente sufrido. A nuestro criterio deben ser declaradas inconstitucionales a pedido de la parte litigante.

7. Cláusulas limitativas: Toda cláusula tendiente a liberar al transportador de su responsabilidad o reducirla por vía convencional por debajo de los límites establecidos por el Código de Comercio es nula. Se refiere a que el régimen establecido es de orden público y por lo tanto pueden agravarse las condiciones de la responsabilidad del transportista más no exonerarse o limitarse. Se declarará en ese caso la nulidad de las cláusulas mas no del contrato, que continúa siendo válido.

8. Responsabilidad por retraso:

El transportador será responsable del daño resultante de un retraso en el transporte de viajeros, equipajes o mercancías por tratarse del incumplimiento de su obligación de traslado en tiempo. El retardo de pasajeros no encuentra regulación en el Código sino en las leyes de cada jurisdicción. El de cosas tiene regulación específica en los Arts. 187 y 188 del Código de Comercio.

9. Acción de responsabilidad: Las acciones que resulten del contrato de transporte podrán ser deducidas ante la autoridad judicial del lugar en que resida un representante del porteador y si se tratare de ferrocarril, ante la autoridad judicial del lugar en que se encuentre la estación de partida o la de arribo. A este efecto, las disposiciones del Art. 205 se aplicarán a los transportes terrestres, efectuadas por cualquier vehículo. . Las acciones de responsabilidad serán ejercidas en el territorio de nuestro país por el cargador y/o destinatario o por el pasajero en su caso, por ante el Tribunal del lugar de contratación o de destino, a elección del demandante. Dichas acciones se encuentran sujetas a un plazo de prescripción de un año, contado a partir de la llegada al punto de destino o desde el día en que el vehículo debió haber llegado o de la detención del transporte En el caso de los daños a mercaderías transportadas desde que fueron entregadas o desde que ocurrió el daño. Según cuál sea el caso 10. Responsabilidad por los dependientes: Los conductores y comisionistas de transporte son responsables por los daños que resultaren de omisión suya o de sus dependientes, en el cumplimiento de las formalidades de las leyes o reglamentos fiscales, en todo el curso del viaje y a la entrada en el lugar de su destino; pero, si hubiese procedido en virtud de orden del cargador o consignatario de las mercaderías, quedarán exentas de aquella responsabilidad, sin perjuicio de las penas en que unos y otros hayan incurrido con arreglo a derecho. Extiende la responsabilidad del transportista por daños ocasionados por los dependientes y responde por sus hechos cuando los dependientes obran en ejercicio o en ocasión de sus funciones.

11. Responsabilidad en los Transportes Combinados: El transporte combinado es aquel que se ejecuta por varios porteadores mediante una sola carta de porte que se va transmitiendo del primero al subsiguiente. (Art. 171 Código de Comercio).

Los diversos porteadores son, pues, considerados como uno solo para todos los efectos del transporte combinado.

Es único el transporte realizado por varios, si hay una sola carta de porte y la responsabilidad de los sucesivos portadores es solidaria, solidaridad que es más grave en el servicio acumulativo de transporte que lo del régimen general de la obligación solidaria desde que el porteador tiene que afrontar la responsabilidad por los daños, ante el remitente o el destinatario, aun por un periodo del todo ajeno al hecho, de un porteador anterior que lo determine. El hecho de que quien celebra el contrato de transporte no lo hubiera efectuado por sí sino realizado por otra empresa porteadora, no lo libera de responsabilidad, toda vez que de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 163 del Código de Comercio, cuando el porteador no efectúe el traslado por sí, sino mediante otra empresa, conserva para con el cargador la calidad de porteador y asume, a su vez, la calidad de cargador para con la empresa encargada de realizar el transporte, ya sea en todo o parte.

En el caso del transporte combinado, las diversas empresas que intervienen en el transporte mediante una única carta de porte responden solidariamente ente el cargador o destinatario, según los casos, y esa solidaridad es más rigurosa que la común, pues el porteador debe afrontar la indemnización de los daños ocasionados al cargador, aunque sea totalmente extraño al hecho que los produjo.

Agentes o comisionistas de transporte son aquellos que frente al cargador o comitente, asumen las obligaciones inherentes al porteador, y a su vez, frente al porteador les son inherentes los derechos del cargador, pues el agente o comisionista de transporte frente al cargador contrata a nombre propio, por cuenta propia, en interés propio y consigna la carga a su nombre, recibe la carga del cargador, la entrega al porteador y efectuando el traslado de las cosas, las recibe del porteador para entregarlas al destinatario. La responsabilidad del comisionista de transportar es exactamente igual a la del porteador, pues la ley equipara a ambos.

3. La responsabilidad del transportista terrestre: carga o mercaderías y pasajeros y equipaje 3.1. Hechos generadores de la responsabilidad 3.1.1. Transporte de pasajeros Ya dijimos que la responsabilidad del transportista constituye un típico supuesto de responsabilidad contractual derivada de un contrato de transporte suscripto voluntariamente por ambas partes. Podemos realizar una distinción entre los hechos generadores de responsabilidad contemplados por la legislación vigente y aquellos no contemplados.

Se encuentran regulados como hechos generadores de responsabilidad comunes a todo tipo de transporte (el retraso) y aquellos específicos al transporte de cosas y al transporte de pasajeros (muerte, heridas o lesiones corporales). Por el contrario, no ha sido tratado el típico supuesto generador de responsabilidad contractual: la inejecución del transporte.

El Art. 184 del Código de Comercio establece: " En caso de muerte o lesión de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa estará obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable.".

Para el Art. 184 Código de Comercio, son hechos generadores de la responsabilidad del transportista:

La muerte y las lesiones: (causadas por el incumplimiento del transportista de la obligación de seguridad o de llevar al pasajero a destino "sano y salvo"). Se establecen como requisitos para su procedencia: que se trate de un "viajero"; acaecidas durante el transporte; y acaecidas como consecuencia de un "accidente" Muerte: El daño o hecho "muerte" está expresamente previsto como hecho generador.

Los daños deben ser considerados ampliamente, con la única exigencia de requerirse un nexo de causalidad entre ellos y el transporte. Sin embargo, el damnificado no se ve sometido a la difícil prueba de dicho extremo, sino que goza de una presunción favorable que lo exime de demostrar el nexo causal y que implica que es el transportista quien debe probar las posibles eximentes.

El transportista es responsable por la muerte del pasajero, pero no está obligado a indemnizar si ella se ha producido por circunstancias personales del pasajero y ajenas al transporte en sí mismo.

Por ejemplo, el transportista no será responsable de la muerte del pasajero producida por un ataque cardíaco súbito sin que tenga relación alguna con el transporte. Existen algunos fallos que analizan estas causas de la muerte y su relación o no con el transporte.

Más allá de las cuestiones analizadas, en materia probatoria la muerte no ofrece mayores dificultades, salvo lo señalado que debe guardar relación con el hecho del transporte y que se trate de un viajero, o sea de un pasajero que ya comenzó operaciones de embarque, desembarque o se encuentra dentro del vehículo que los transporta.

Lesiones: Se trata del otro supuesto contemplado en el citado Art. 184 del Código y su interpretación presenta mayor complejidad.

El primer problema que se plantea es el relativo a la inclusión o no de algunas lesiones que no son físicas sino espirituales; sin embargo, opinamos que el texto debe ser interpretado amplia y comprensivamente, entendiendo que "el hombre tiene un alma espiritual y un cuerpo que le sirve de base, cuyo correcto funcionamiento es imprescindible para la existencia normal de la persona" Por lo tanto, si el daño físico debe ser reparado, con más razón deberá serlo aquella lesión que afecte el funcionamiento cerebral, disminuyendo la aptitud para pensar y razonar debidamente. Se discute en doctrina si corresponde la indemnización del daño moral. Como bien destaca Zunino, deben considerarse incluidos los daños morales ocasionados al pasajero. Si bien en el concepto de lesión no se encuentra comprendido el daño moral, éste corre paralelo a los daños físicos por principio general del Derecho Civil y, por lo tanto, es perfectamente resarcible. Al respecto, la jurisprudencia ha establecido que "La reparación del agravio moral persigue un doble carácter, es decir que cumple una función ejemplar, pues se lo impone al responsable a título punitivo, sin perjuicio de reconocer su condición preponderantemente resarcitoria, pues proporciona a la víctima una compensación por haber sido injustamente herida en sus íntimas afecciones."

Respecto a la posibilidad de que algún viajero sufra durante el mismo una lesión o muerte como consecuencia de una enfermedad anterior, por aplicación de principios generales se podría llegar a la aplicación de esta causal de exoneración. Zunino considera que "si un pasajero que es consciente de su precario estado de salud que le impide realizar un viaje, lo oculta al transportador y lo lleva a cabo igual, el caso podría enmarcarse en el supuesto de culpa de la víctima, que sí se encuentra legislado".

Por su parte, Mankiewicz sostiene que, "bajo la doctrina de la asunción de riesgo voluntario, un pasajero con problemas de salud o discapacitado no puede reclamar indemnización alguna al transportista por haberse agravado su condición física o en caso de accidente originado por su discapacidad si el viaje se ha desarrollado normalmente".

Para que la muerte, las heridas o las lesiones sufridas por los pasajeros den lugar a la responsabilidad del transportista, deben ser consecuencia de un "accidente" sufrido durante el transporte.

Ahora bien, el término "accidente" no es suficientemente claro y genera dudas en su interpretación, motivo por el cual resulta sumamente importante dejar sentado el sentido con que es utilizado.

El "accidente" ha sido definido, en términos generales, como el "hecho, la circunstancia física, que ocurre inusual e inesperadamente sin posibilidad de previsión" o es el "acontecimiento ocurrido al pasajero cuyas consecuencias experimenta directamente en su persona y que puede ser totalmente distinto de un accidente de tránsito".

Es decir que no es necesario, para afectar la responsabilidad del transportista, que la muerte o lesión del pasajero se deba a un accidente de tránsito y ni siquiera que se produzcan daños en el vehículo.

La jurisprudencia ha considerado accidentes enmarcados en el Art. 184: el mal funcionamiento de los sistemas de frenos del ferrocarril o automotor, la suspensión del viaje por fallas en el automotor, etc.

Por otro lado, la norma establece a su vez la oportunidad en que ha de producirse dicho accidente, a fin de engendrar la responsabilidad del transportista: "a bordo del vehículo o durante las operaciones de embarco o desembarco". Nuevamente nos encontramos con una terminología imperfecta. La expresión "a bordo del vehículo" implica computar todo el período de tiempo que transcurre desde que el pasajero ingresa en el vehículo hasta que lo abandona al finalizar el viaje. Más dificultosa resulta la determinación del otro supuesto, es decir "durante las operaciones de embarco o desembarco", ya que el período de transporte comprende el embarque, el viaje o traslado en sí mismo y el desembarque. Por lo tanto, resulta primordial determinar con exactitud la duración del período del transporte.

El criterio más equitativo resulta aquel que contempla el tiempo en que el pasajero está a disposición del transportista y bajo su control, con el fin de ser trasladado al punto de destino, lapso que se cubre con las operaciones de embarque y desembarque, evidentemente integradas con el viaje A fin de determinar ese lapso, parece más conveniente la postura de Goedhuis, que entiende que el embarque comienza cuando el pasajero ingresa en el terreno de partida, ya que hasta ese momento no se somete efectivamente a los riesgos del transporte porque se encuentra en las dependencias de la Terminal, mientras que en el área de partida los peligros se hacen presentes porque en ella circulan los vehículos. En concordancia, el desembarque finaliza cuando el pasajero deja el área de descenso y arriba a los edificios de la Terminal.

Por consiguiente, quedan comprendidos dentro de la responsabilidad del transportista los daños sufridos por el pasajero en la escalerilla del vehículo y los acaecidos en el trayecto cumplido en la calle una vez fuera de los edificios de la Terminal de ómnibus a fin de embarcar, entre otros. Por el contrario, quedan excluidos los accidentes ocurridos en el transporte pre y post embarque. 2. El retraso en el transporte (incumplimiento de la obligación del transportista de llevar al pasajero en "tiempo oportuno" al lugar de destino).

3.1.2. Daños en el Transporte de mercadería a la carga o mercadería transportada: Al respecto nuestro Código de Comercio tiene perfectamente legislado los supuestos de responsabilidad o hechos generadores de la responsabilidad del transportista por incumplimiento de sus obligaciones contractuales, así como el régimen indemnizatorio.

En el Art. 172 se establece que: "Durante el transporte corren por cuenta del cargador, no mediando estipulación contraria, todos los daños que sufrieren los efectos, provenientes de vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito. La prueba de cualquiera de estos hechos incumbe al acarreador o comisionista de transporte".

En concordancia, el Art. 178: "Los porteadores podrán rechazar los bultos que se presenten mal acondicionados para el transporte. Sin embargo, si el remitente insistiere en que se admitan, el porteador estará obligado a conducirlos, y quedará exento de toda responsabilidad si hiciere constar en la carta de porte su oposición.

Retardo: El retardo, como hecho susceptible de comprometer la responsabilidad del transportista presenta particularidades propias Se encuentra legislado para el transporte de mercaderías en los Arts. 187 y 188 del Código de Comercio, no así para el de pasajeros.

Inejecución: Finalmente, la responsabilidad derivada de la inejecución del transporte, aun cuando constituye el supuesto típico de incumplimiento contractual, no ha sido regulada por puntualmente por la legislación. Por consiguiente, resultan de aplicación las normas del derecho común.

Como punto de partida debemos afirmar que, mediando un incumplimiento de sus obligaciones contractuales, el transportista es responsable y debe resarcir los perjuicios causados al usuario.

En el caso del transporte de personas, si se sujeta el caso a las reglas relativas al retardo de cosas, se logra un criterio válido que, además, tiene la ventaja de ser aplicado de inmediato, tan pronto como se vence el plazo fijado para la ejecución del transporte o el razonable para llevarlo a cabo cuando las partes no han pactado el tiempo preciso en que debe cumplirse.

Nuestro Código de Comercio contempla el supuesto caso del retardo en el transporte de cosas y su plazo en el Art. 187 " La entrega de los efectos deberá verificarse dentro del plazo fijado por la convención, las leyes y reglamentos, y a falta de ellos por los usos comerciales. Los ferrocarriles deben hacer los transportes de mercaderías en un término que no exceda de una hora por cada diez kilómetros o por la distancia mínima que fijare el poder administrador, contando desde las doce de la noche del día del recibo de la carga. " Por lo tanto el artículo citado establece un orden de prelación a fin del establecimiento del plazo de traslado de la cosa, sea el establecido por las partes contratantes, o en su defecto el plazo legal o en caso de no existir éste, el que establezcan los usos y costumbres comerciales.

El supuesto está contemplado en el Art. 188 como caso de retardo y establece que en la ejecución del transporte por más tiempo del establecido, perderá el porteador una parte del precio del transporte, proporcionado a la duración del retardo, y el precio completo del transporte, si el retardo durase doble tiempo del establecido para la ejecución del mismo, además de la obligación de resarcir el mayor daño que se probare haber recibido por la expresada causa. No será responsable de la tardanza el porteador, si probare haber provenido ella de caso fortuito, fuerza mayor, o hecho del remitente o del destinatario. La falta de medios suficientes para el transporte no será bastante para excusar el retardo.

Este artículo contiene las clases de retardo y las clasifica en total y parcial, según el tiempo del mismo. La pérdida de flete establecida es una sanción en contra del incumplimiento del porteador, no se trata de una indemnización, dado que aun cuando no se causare daño, igualmente el porteador pierde el flete a favor del cargador.

La última parte del artículo prevé una indemnización por daño magno a favor de la parte cumplidora de la obligación que para ser procedente debe ser probada en relación causal con el retardo por el cargador reclamante.

En este punto cabe recordar que la reforma de la Ley del Consumidor del año 2008, ha puesto en vigencia la posibilidad del reclamo de daños punitivos cuando se trata del incumplimiento de un transporte efectuado como un servicio público.

3.3. Eximición de responsabilidad Hemos analizado oportunamente que el sistema de la responsabilidad del transportista es de base subjetiva, estableciéndose una presunción de culpabilidad en su contra. No obstante, dicha presunción puede ser desvirtuada mediante la comprobación de las denominadas "causales de exoneración", es decir, situaciones que eximen de responsabilidad al transportista y, por consiguiente, lo liberan de las obligaciones resarcitorias.

A continuación procederemos a detallar cada una de las causales exonerativas de responsabilidad, procedentes específicamente en el caso del transporte pasajeros y de carga. Fuerza mayor: Comenzamos nuestra exposición relativa a las eximentes de responsabilidad del transportista con algunas reflexiones acerca del supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, en virtud de la relevancia que adquiere en el derecho común, y a fin de dilucidar su papel en su responsabilidad.

La admisibilidad de este supuesto como causal de eximición es indiscutible, ya que se encuentra expresamente previsto tanto para el transporte de pasajeros, como para el de cosas. Apoyándose en argumentos pertenecientes al ámbito de la responsabilidad en sede civil, para algunos autores-posición que comparto-para su configuración se requieren las características de imprevisibilidad e inevitabilidad de los hechos que lo configuran y no deben generar obligaciones resarcitorias de una de las partes hacia la otra.

Para otros autores, no deben exigirse estos requisitos de irresistibilidad e imprevisibilidad porque su concepto y efectos se encuentran establecidos con claridad en los Arts. 513 y 514 del Código Civil y "debe evitarse agregarle calificativos, adjetivos o adiciones contrarios al elemental principio hermenéutico de ubi lex non distinguet…" y no debe incurrirse en redundancia.

Exner dice: "si se le exige que sea ajena a la empresa se desnaturaliza nuestra definición legal, que sigue otra concepción." Creemos, con la primera posición, que sí deben concurrir los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad al hecho eximente fuerza mayor o caso fortuito, que invoca el transportista. Al transportista le cabe la prueba de los mismos.

Culpa de la víctima: Esta causal de eximición de responsabilidad se encuentra expresamente regulada en el Art. 184 del Código de Comercio, que dispone: "a menos que pruebe que el accidente provino de…o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable." Para el transporte de cosas no está prevista expresamente, sino de manera presuncional al establecerse "corren por cuenta del cargador", en el Art. 172, pero por aplicación de los principios del derecho se entiende que sí exime.

En primer lugar, y como condición fundamental para el funcionamiento de esta eximente, debe mediar una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño sufrido; es decir que el hecho culpable de la víctima debe haber sido el origen del daño. Si se presentara el caso de culpa concurrente, entonces la indemnización será calculada teniendo en cuenta la participación de transportista y víctima en la producción del daño.

En segundo lugar, dicha culpa debe ser debidamente probada. Esto es así en virtud de la ya mencionada presunción de culpa del transportista, que puede ser desvirtuada por éste.

No obstante, una vez probada la culpa de la víctima, la exoneración de responsabilidad no se produce en forma automática, sino que queda a criterio del Tribunal interviniente la decisión de eximir al transportista de su responsabilidad o bien atenuarla. La eximente "culpa concurrente o culpa de la víctima" no constituye una previsión específica del código, sino que expresa un principio general del derecho civil. Prueba de la "culpa o negligencia": Esta defensa es considerada una de las más importantes que puede usar el cargador para evitar la causal de exoneración de responsabilidad del transportista. El Art. 176 prevé un supuesto de inversión de la carga de la prueba en contra del cargador, pero que le dé la posibilidad de responsabilizar igualmente al porteador si la pérdida o avería sufrida por caso fortuito o fuerza mayor ocurrió por negligencia, culpa o por haber dejado de emplear los medios o precauciones practicadas en circunstancias idénticas por personas diligentes.

No podrá quedar liberado el porteador, si el cargador o destinatario prueban que él y sus representantes no han obrado con la denominada "debida diligencia" o que han obrado con culpa o negligencia y que tiene ello relación causal con la pérdida o avería.

Así surge del Art. 176 del Código de Comercio.

En primer lugar, cabe destacar que la expresión "precauciones practicadas en circunstancias idénticas por personas diligentes" resulta ambigua y, por lo tanto, requiere cierta aclaración. Se ofrecen al respecto dos posturas contrapuestas: una restrictiva y otra amplia. La tesis restrictiva considera que las "precauciones…" serían las aptas para evitar el daño, en tanto la corriente amplia sostiene que dichas "precauciones…" deben ser las que hubiera adoptado un transportista razonable y diligente (el denominado "buen transportista") en el caso concreto. La prueba del cargador no sólo debe recaer sobre el accionar del transportista, sino también de sus "dependientes", ya que también responde por su accionar, o sea, por cualquier persona que actúe por cuenta y orden del transportador por cualquier título que sea. Es decir que tanto el transportista como sus dependientes, empleados y agentes deben haber adoptado las "precauciones…" para evitar el daño o deben haber estado imposibilitados de tomarlas.

Hecho del tercero: El hecho del tercero como eximente de responsabilidad se encuentra regulado en la legislación vigente, pudiendo ser algunos de estos casos que se consideran huelga.

Huelga: Se trata de otro supuesto tratado por la doctrina pero que no se encuentra consagrado en la legislación vigente, sino jurisprudencialmente dentro de las causales de "fuerza mayor". Se ha considerado que la huelga opera como eximente de la responsabilidad del transportista sólo si responde a causas extrañas a las relaciones laborales entre el transportista y su personal. Por el contrario, no tendría carácter exonerativo si se hubiese producido por razones económicas emergentes de la vinculación de trabajo entre aquél y sus dependientes. Creemos que la huelga no constituye una eximente autónoma, sino que se resuelve por la vía de la prueba de la "fuerza mayor".

3.5. Acción de responsabilidad Nos ocuparemos en este punto de la acción que los damnificados pueden ejercer para hacer valer sus derechos. A los fines de una exposición ordenada, nos referiremos en primer lugar a los sujetos – activo y pasivo – de la acción, para luego pasar a los requisitos exigidos para que el reclamo prospere y, finalmente, concluir con el tema de la jurisdicción.

Los sujetos activos por excelencia de la acción resarcitoria iniciada a raíz de los daños ocasionados a los pasajeros en el transporte son los mismos pasajeros o viajeros; es decir, los usuarios que celebraron con el transportista el respectivo contrato de transporte durante el cual se produjeron los daños reclamados.

En el transporte de cosas o mercaderías son sujetos activos de las acciones por pérdida avería o retardo, el cargador o destinatario.

Por aplicación del principio del efecto relativo de los contratos, los derechos de las partes se transmiten a sus sucesores y derechohabientes. No obstante, cabe preguntarse si éstos cuentan tan sólo con la acción contractual en la que suceden al usuario o si, además, están habilitados para iniciar una acción propia por los daños sufridos a raíz de la muerte del pasajero. La Jurisprudencia reconoce acción propia extracontractual a los sucesores de las víctimas fallecidas.

En cuanto a los sujetos pasivos, es decir, aquellos que pueden ser demandados por la reparación de los daños originados en la ejecución del transporte, surge naturalmente la figura del transportista.

Finalmente, cabe señalar que también los sucesores universales de los transportistas pueden ser demandados por los perjuicios ocurridos con motivo del transporte. Pasamos ahora a tratar los requisitos que debe cumplir el damnificado a fin de promover con éxito la acción de responsabilidad. En el transporte de pasajeros y de mercaderías, dichas condiciones son: 1. Promoción de la acción dentro de un plazo determinado: el Código de Comercio expresamente fija un lapso de 1 año para la promoción de la acción. 2. .Ausencia de cualquier medio de extinción de las obligaciones: se trata de las causales extintivas generales del Derecho Civil que pueden enervar la acción del damnificado. En la práctica, la cuestión se plantea principalmente con respecto a la transacción, ya que es frecuente que, ante la promoción de una demanda, las partes procuren resolver sus diferencias mediante concesiones recíprocas que extinguen los derechos litigiosos. Para finalizar nuestro análisis en torno a la acción de responsabilidad, debemos ocuparnos de la cuestión de la jurisdicción. El damnificado, para promover su acción, debe cumplir con las reglas de competencia en razón de la materia y de competencia territorial. En caso de transportes comerciales corresponde siempre la competencia comercial y cuando se trate de transportes nacionales, la jurisdicción nacional.

El demandante podrá optar por el lugar que le resulte más conveniente, ya sea en función de los antecedentes jurisprudenciales que registren las distintas sedes o de la mayor comodidad que le ofrezcan, según las opciones analizadas en otro punto.

3.6. Responsabilidad por Retraso o Retardo En cuanto a la configuración del supuesto de retraso, un sector de la doctrina considera que se produce cuando un pasajero, equipaje o carga no arriba el día y hora explícitamente estipulado o indicado en los horarios del transportista. Sin embargo, teniendo en cuenta los factores que inciden sobre el transporte – y que el pasajero conoce -, cabe concluir que el retraso como hecho generador de responsabilidad para el transportista queda configurado cuando se produce un retraso anormal.

El retraso debe ser computado en relación con el tiempo total transcurrido hasta que los pasajeros arriban a la estación de destino y dicha consideración debe realizarse con la elasticidad que exige una actividad como la del tránsito, que se cumple en un medio que presenta dificultades específicas susceptibles de incidir en la regularidad y puntualidad de los viajes.

A pesar de su falta de consagración legal en materia de transporte terrestre, el retraso es aún hoy objeto de opiniones encontradas. Existen dos tesis contrapuestas: una que sostenía que la responsabilidad por retardo debía ser facultativa, y la otra, que propiciaba dicha responsabilidad y que resultó triunfadora. Con relación a este tema, pueden plantearse dos situaciones: que exista plazo pactado para la ejecución del transporte o bien que NO exista tiempo pactado. En el primer caso (plazo pactado) no caben dudas acerca de la obligatoriedad del cumplimiento de dicha modalidad para el transportista. En el segundo supuesto, sólo cabe responsabilizar al transportista en caso de negligencia probada o retardo anormal.

Ahora bien, cuando no hay plazo expresamente pactado y sólo existen horarios publicados, cuyo conocimiento puede invocar el usuario indicando que celebró el contrato confiado en su cumplimiento, cabe concluir que hay responsabilidad por retraso cuando el transporte no es ejecutado en un plazo normal o razonable, que puede no coincidir exactamente con el fijado en los horarios, pero que no puede implicar una demora excesiva. Sin embargo, si el retraso resulta en que el pasajero debe permanecer en tierra en lugar de tomar el transporte acordado, varios tribunales han sostenido que el pasajero puede demandar al transportista por inejecución o incumplimiento contractual bajo la ley nacional de fondo. Esto es así por cuanto consideran que la inejecución contractual o cualquier acto u omisión reprochable e injustificado del transportista previo a la realización del transporte y que constituya un incumplimiento fundamental del contrato se encuentra regulado por el Código de Comercio en cuanto al cumplimiento de las obligaciones pactadas por las partes.

Así se ha admitido cuando, por ejemplo, el viaje se atrasó a raíz de una huelga de la que el transportista tenía previo conocimiento, o cuando un pasajero con una reserva válida para un transporte no puede embarcar porque todos los asientos han sido reservados 6- TRANSPORTE BENEVOLO Se lo ha calificado de "gracioso" (para indicar la falta de contraprestación), "de complacencia" (por el solo gusto de hacerlo), "amistoso" (por sentimiento de amistad), "de cortesía" (por puro espíritu de colaboración), "de favor" (lo motiva un sentimiento cualquiera hacia personas extrañas, normalmente la piedad) (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aida, en Belluscio – Zannoni, Código Civil Comentado, Anotado y Concordado, T. 5, pág. 338).

Cuando el conductor, dueño o guardián  del vehículo invita o consiente en llevar  a otra persona, por acto de mera cortesía o con la intención de hacer un favor, sin que el viajero se encuentre obligado a efectuar retribución o contraprestación  alguna por dicho transporte, estamos frente a un supuesto de transporte benévolo.

El transporte "benévolo" es el realizado como gentileza por  quien  no  está organizado  profesionalmente  para  transportar,  es  el  caso  de  que se transporte un amigo en un automóvil. Es importante para el caso en examen tener en cuenta que no realiza el transporte "profesionalmente", o no está así organizado.

El caso de aquellos transportes realizados de manera particular y circunstancial por personas civiles, queda incluido dentro del transporte "benévolo", debe ser encuadrado en todos los casos como un simple transporte civil cuya responsabilidad en caso de daños a las personas transportadas para el conductor o dueño del vehículo, será regida por las normas del derecho civil.

La coincidencia está en el concepto primigenio: o sea, se trata de un servicio prestado a título gratuito por el transportista que tiene como base la amabilidad o cortesía para con el prójimo, motivo por el cual no le exige al pasajero la contraprestación de pago del precio por el transporte.

Algunos autores lo llaman "transporte gratuito", pero debe remarcarse que la gratuidad es uno de los elementos tipificantes del transporte benévolo, pero que no todo transporte gratuito es benévolo. Dicho de otro modo, el transporte benévolo constituye una sub- especie dentro del transporte gratuito, ya que para que sea benévolo el transportista no debe estar organizado profesionalmente, dado que si lo está el transporte pasa a la categoría de comercial aún siendo gratuito.

Requisitos del transporte benévolo:

a) el desplazamiento, b) un itinerario o camino a seguir, c) una persona transportada sin contraprestación alguna a cambio Ahora bien, el problema se encuentra respecto al encuadre que ha de dársele a este hecho de transportar "gratuitamente" a la persona, porque podría ocurrirle algún daño al transportado en cuyo caso es importante la determinación de la responsabilidad del transportador y qué sistema se le aplica.

b. Planteo del problema Estos traslados deben ser analizados en cuanto a sus consecuencias jurídicas. Ello se dará cuando en el trayecto ocurre un accidente de tránsito en el que el "pasajero" ha sufrido daños, se presentan los siguientes interrogantes: 1¿Cuándo se considera "gratuito"? 2¿Podemos considerar al acompañante un "pasajero"? 3¿Tiene derecho el transportado a reclamar por los daños que ha sufrido? 4¿Cuál es la naturaleza de la responsabilidad del conductor, guardián o del propietario de la cosa? 5 ¿Es atenuada la responsabilidad del transportador como consecuencia de las características peculiares del tipo transporte? Las únicas previsiones que en nuestro sistema normativo encontramos se refieren al transporte marítimo y aéreo, motivo por el cual, y en lo relativo al transporte terrestre, el vacío intenta ser suplido por vía pretoriana. Nuestra jurisprudencia no es pacífica en cuanto a la solución y respuesta a los interrogantes planteados. No existen criterios uniformes ni en lo que respecta a la determinación de la naturaleza jurídica de la figura bajo examen ni en cuanto a la extensión de la reparación a cargo del transportista. c¿Cuándo se considera "gratuito"? Cuando el conductor, dueño o guardián del vehículo, invita o consiente en llevar a otra persona, por acto de mera cortesía o con la intención de hacer un favor, sin que el viajero se encuentre obligado a efectuar retribución alguna por el transporte, estamos frente a un supuesto de transporte benévolo. (Cciv. y Com. Moron, Sala II, 30-3-95, "Astorga, Engelberto y/o c/ Molinas, Nicolás y/o s/ Daños y perjuicios".

Debe entenderse por transporte benévolo, cuando el conductor -dueño o guardián- del vehículo invita o consiente en llevar a otra por acto de mera cortesía, o con las intenciones de hacer un favor, sin que el viajero o un tercero se encuentren obligados a efectuar retribución alguna por el transporte ( C. Civ. y Com. 1ª., Mar del Plata, Sala 2, 9-6-98, "Momeño, Elba Isaura y otro c/Cisilino, Carlos y otros s/ Daños y Perjuicios" La contraprestación es la prestación o servicio que debe una parte contratante como compensación por lo que ha recibido o va a recibir.

Cabe preguntarse si constituye contraprestación, al aporte de gasolina de pasajeros frecuentes y diarios que son transportados en el mismo vehículo diariamente desde el mismo punto de partida al mismo punto de destino.

Entiendo que siendo tan estricto el régimen cuando hay contraprestación y habitualidad no es transporte benévolo. Tampoco cuando hay una obligación del prestador de transportar por una obligación funcional, por ejemplo.

d¿Es el acompañante un "pasajero"? Sí.

En este punto la jurisprudencia y doctrina son contestes en afirmar que el transportado civilmente como gentileza y gratuitamente reviste la calidad de "pasajero" dado que viaja con la expresa conformidad del conductor, quien lo invita o acepta llevarlo en el vehículo.

e. ¿Tiene derecho el pasajero transportado a ser indemnizado por los daños sufridos? Sí.

A pesar que parte de la doctrina, como especificaré en el punto siguiente, considera que el pasajero que siendo transportado benévolamente sufre un daño no debe ser indemnizado, porque la persona que sube al vehículo voluntariamente asume "compartir los riesgos de tal transportación" y con ello exonera de responsabilidad al transportista, considero que la postura es inaceptable ya que toda persona que ha sufrido un daño, como víctima tiene derecho a ser indemnizado o reparado en los daños que ha sufrido por aplicación de los principios generales del derecho y por las normas constitucionales.

La discusión estriba en considerar aplicable el art. 1109 del Código Civil en cuyo caso la víctima deberá probar la culpa del conductor del vehículo; o bien utilizar el art. 1113 del citado código en cuyo caso se puede echar mano de la presunción de culpa derivada de los daños causados "con" las cosas, o bien de la noción de riesgo que norma el período final del segundo párrafo.

F ¿Cual es la naturaleza jurídica de la responsabilidad del dueño, guardián o conductor del automóvil? Respecto a este punto se presentan en doctrina y en jurisprudencia diversas posiciones, que van como cité en el punto anterior desde la negación de responsabilidad del transportador, por entender que no existe un vínculo jurídico entre éste y el transportado, hasta quienes sostienen que en el supuesto de transporte benévolo se configura un contrato y el pasajero tiene una acción derivada del incumplimiento contractual. Para algunos, posición que comparto parcialmente solo desde el punto de vista del interés jurídico, ha sido superada la discusión si el transporte benévolo constituye o no un contrato, ya que para ellos "es evidente que los sujetos implicados no han tenido ánimo de negociar, falta el fin inmediato de crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos (art. 944 CC)" y la ubican siempre como extracontractual, pero ello no implica que nunca hay contrato ya que debe analizarse en cada caso si las partes tuvieron o no el ánimo de asumir las obligaciones etc.. Sin embargo, a mi criterio la discusión es baladí, dado que la responsabilidad del transportista benévolo siempre será de naturaleza extracontractual pero porque se funda en un principio superior el de " no dañar al otro".

O sea que las posturas serán:

a. Negar toda responsabilidad al transportista conductor:

En esta posición se enrolan quienes entienden que el transportado asume los riesgos del transporte por el solo hecho de acceder al vehículo, y en consecuencia, la pretensión del transportado debe canalizarse por vía subjetiva (debiéndose probar la culpa del demandado) o bien se deberá reducir la indemnización. b. Aceptar la responsabilidad: (tesis contractualista y extracontractualista) b.a. Contractual (denominada "tesis contractualista") Considera al transporte benévolo como un contrato, por concurrir todos sus elementos especialmente el consentimiento y el objeto del contrato. Lo consideran un contrato innominado y atípico.

Para la teoría contractualista el consentimiento sería tácito y se configuraría con la invitación del conductor y la aceptación del pasajero a ser transportado, en cada caso deberá examinarse si concurrieron o no los extremos para la efectivización del contrato de transporte que a continuación se detallan.

El Dr. Félix A. Trigo Represas nos señala los requisitos que deben concurrir para que se configure este tipo de transporte:

1) Manifestación del conductor del vehículo, en el sentido de admitir en el mismo a un tercero, sin que interese que la invitación haya partido del transportador o que este haya accedido a un requerimiento formulado por el viajero u otra persona; 2) La razón de la realización del viaje, no debe surgir como una necesidad impuesta por una relación jurídica que una a transportador y transportado; 3) La aceptación de compartir el viaje por el conductor debe ser hecha como un acto de cortesía o con el propósito de hacer un favor; o sea que debe existir un interés preponderante por parte del tercero transportado; 4) El viajero no debe estar obligado a abonar un precio o a efectuar cualquier otra prestación, como retribución por el transporte, no interesando de manera alguna el tipo de vehículo utilizado para efectuarlo. (Tratado de las Obligaciones T.IV pág. l77).

Si no concurren, estaríamos en presencia de una responsabilidad civil extracontractual en cuyo caso se aplica la responsabilidad civil extracontractual o delictual del art. 1109 del C.C. cuando hay culpa del transportador, y la del 1113 C.C. cuando el daño irrogado al pasajero fue ocasionado por vicio de la cosa empleada en el transporte ( v.g. "rotura de la dirección del vehículo", "rotura de frenos" )en cuyo caso la responsabilidad del transportador subsiste como dueño o guardián de la cosa peligrosa o riesgosa.

La noción de transporte benévolo implica un acuerdo de voluntades entre transportista y transportado en cuanto al hecho mismo del transporte y la ausencia de contraprestación (art. 1137 del C.C.). SCBA, Ac 56514, 5-7-96, "Iriosola, Jos‚ Alfredo c/ Rojas, Alfredo Néstor s/ Daños y perjuicios".

Esta corriente considera al transporte benévolo de naturaleza mixta y conjuga las normas del contrato de transporte y los principios rectores de la responsabilidad extracontractual a fin de resolver el reclamo de indemnización por los daños ocasionados al transportado. b.b) Extracontractual (Denominada "tesis negativa"):

Para esta postura el transporte gratuito por complacencia, no origina ningún vínculo contractual entre transportista y transportado. El particular transportador sólo responderá civilmente de ocurrir algún daño a la persona transportada, caso contrario no existe derecho o acción. Para quienes sostienen que no se puede ubicar esta figura dentro del género de los contratos, por lo cual, la cuestión de la responsabilidad debe resolverse a la luz de las normas atinentes a la responsabilidad extracontractual, fundamentalmente los arts. 1109 y 1113 del CC. A partir de esta breve reseña de las distintas posiciones, puede advertirse la complejidad del tema y la necesidad de unificar criterios a fin de sentar las bases para poder amparar al transportado, por una parte y al transportador, por la otra, en la medida que corresponda conforme las características particulares de la situación que se presenta en el supuesto de transporte benévolo.

Hay que evitar actuar de manera automática y simplista, se deben valorar las circunstancias que rodean el supuesto pues se enfrentan a una tensión dialéctica entre motivaciones fundadas en la equidad y el deber general de reparar el daño causado.  g. ¿Es atenuada la responsabilidad del transportador como consecuencia de las características peculiares del tipo transporte? Otro criterio ha creído conveniente, para atenuar la responsabilidad del transportador, hacer jugar la culpa concurrente de la víctima (si por ejemplo desconoce la destreza del conductor o acepta viajar conducida por un ebrio). Orgaz sostenía que en caso de accidente el pasajero benévolo no tenía otra acción que la común para todo el que recibe un daño ilícito y en razón de una culpa probada del responsable (art. 1109). Alguna jurisprudencia ha sostenido que "En el transporte benévolo, si el daño es causado por el riesgo de la cosa no nace la responsabilidad del transportador, pues en la creación del riesgo participó también el propio transportado. Por tanto, el beneficiario del transporte sólo puede acceder a la indemnización de los daños sufridos durante aquél si se determina la actuación culposa del transportador en la producción del accidente, pues tal resarcimiento encuentra sustento legítimo en el principio general sentado por el art. 1109 del Cód. Civil." (CNCiv., Sala H, diciembre 13, 1996. – Aranda, Teodoro y otros c. Rodríguez, Andrés A. y otro, LA LEY, 1997C, 637 DJ, 19973468).

Luego del Plenario dictado en los autos "Valdez, Estanislao Francisco c/ El Puente S.A.T. y otro s/daños y perjuicios (Acc. Tran. C/les. O muerte)" del 11 de noviembre de 1994, no quedan dudas acerca de que la responsabilidad derivada de accidentes de tránsito en los que intervienen automotores se encuentra regida por el Art. 1113 del Cóigo Civil. En el fallo se dice que "No puede dudarse que el automotor en circulación debe reputarse cosa riesgosa, o peligrosa, por la potencialidad de producir daños que lleva en sí misma en las circunstancias de su desplazamiento  lo que lleva a reputar que el daño que se causa con su intervención en el hecho fuente es provocado '"por la cosa" o "por su riesgo o vicio" y no debe considerarse 'hecho del hombre con la cosa".

Respecto al transporte benévolo se ha dicho que "Dado que el art. 1113 del Cód. Civil introduce la teoría del riesgo creado y en su virtud se ha desvinculado la conducta del sujeto portador de una cosa riesgosa de la noción subjetiva de culpa y el automotor en movimiento ha sido calificado como cosa riesgosa, no existe razón, para excluir al automóvil que transporta gratuita o benévolamente a personas, de dicha calificación y por consiguiente de la atribución a su dueño o a su guardián, de la imputación objetiva de responsabilidad por los daños causados por ella a la persona transportada." (C. Civil y Com. Morón, Sala II, octubre 17 995. Zurita, Carla D. c. La Porta, Alberto V. y otro, LLBA, 1996205). La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reafirmado este principio de responsabilidad objetiva con fundamento en el art. 1113 segundo párrafo, segunda parte citaré más adelante algunos párrafos del fallo.

Entiendo que como consecuencia del derecho a la indemnidad reconocido a las personas todo daño causado debe ser reparado. Si por el sólo hecho de que una persona acepte ser transportada se infiriese que al propio tiempo esta aceptando menoscabar su integridad física y aun perder su vida, esa interpretación traería aparejada disvaliosas consecuencias desnaturalizando el derecho a la indemnidad.  Ni la aceptación del pasajero a viajar, ni  la gratuidad del traslado  nos conducen "per se" a sostener que el conductor benévolo carezca de responsabilidad. Frente a la problemática que acarrea el transporte benévolo no rechazo la postura contractualista dado que la invitación o conformidad del conductor de un vehículo para transportar desinteresadamente a otra persona, puede considerarse como una declaración de voluntad con significado jurídico, pues sí  puede considerarse que exista un acuerdo de voluntades que  genere vínculos obligacionales, dado que  existe  intención de obligarse siempre y cuando concurran los requisitos antes enunciados. Pero de no concurrir todos los requisitos el transporte benévolo es sólo un hecho jurídico (art. 896 C.C.) y no un acto jurídico (art. 944 del C.C.) ya que este último es  un acto voluntario y lícito, realizado con el fin inmediato de producir efectos jurídicos. Partiendo de ese principio, se debe analizar si la norma que corresponde aplicar es el artículo 1109 o bien el artículo 1113, ambos del Código Civil. El criterio que se adopte es fundamental pues a partir de ello el factor de atribución será objetivo o subjetivo y en consecuencia el damnificado se verá en la necesidad de probar o no la culpa del accionado. Entiendo que no es relevante si el transporte benévolo es o no un verdadero contrato civil, o se ubica en el terreno extracontractual, dado que haya o no un contrato la responsabilidad es siempre extracontactual y en este caso sería aplicable el artículo 1113 del Código Civil en cuanto regula la responsabilidad civil por riesgo creado. Ello porque en uno u otro caso las consecuencias en caso de sufrir un daño el pasajero son las mismas: el transportista deberá indemnizarlo o resarcirlo por los daños sufridos. Entiendo que la responsabilidad que contrae el transportador por el daño que sufran sus pasajeros durante el transporte, tiene su razón de ser en una obligación preexistente al propio convenio celebrado entre las partes ( si es que se entiende que hubo tal); no se trata del incumplimiento de una obligación creada por el contrato sino lisa y llanamente de la violación de un deber jurídico previamente establecido por la propia ley de "no dañar a otro" (arts. 1109 y 1113 del c.c.) generador de una responsabilidad de naturaleza extracontractual. (SCBA, Ac 57268, 8-7-97, "Gudiño, Omar Alcides y otro c/ Ligotti, Omar y otro s/ Daños y perjuicios").

Determinada la calidad de "pasajero" del transportado civilmente, los daños a ellos ocasionados durante el transporte no derivan de la obligación creada por un contrato o no, sino de un deber jurídico anterior que conduce ineludiblemente al régimen de la responsabilidad objetiva del art. 1113 del Cód. Civil.

Considerando que debe aplicarse la responsabilidad aquiliana, cuadra analizar la normativa aplicable en la materia.

La discusión estriba en considerar aplicable el art. 1109 del Código Civil en cuyo caso la víctima deberá probar la culpa del conductor del vehículo; o bien utilizar el art. 1113 del citado código en cuyo caso se puede aplicar la presunción de culpa derivada de los daños causados "con" las cosas, o bien de la noción de riesgo que norma el período final del segundo párrafo, tal cual lo dice la Corte Suprema en su fallo con el cual estoy de acuerdo. No se pude dejar de mezclar sentimientos relativos al modo en que debe ser tratado el responsable del transporte al haberlo llevado a cabo por un mero acto de gracia o cortesía , los ejemplos sobran. De allí en que se ha insistido en brindarle un tratamiento peculiar, pero ello no debe desviar el tema de que el autor del riesgo es el dueño o guardián de la cosa y es él quien asume el riesgo al transportar. Sin embargo algunos autores o jurisprudencia han juzgado que sólo debe hacerse responsable al transportador benévolo cuando incurrió en culpa grave. Otro criterio ha creído conveniente, para atenuar la responsabilidad del transportador, hacer jugar la culpa concurrente de la víctima (si por ejemplo desconoce la destreza del conductor o acepta viajar conducida por un ebrio). Orgaz sostenía que en caso de accidente el pasajero benévolo no tenía otra acción que la común para todo el que recibe un daño ilícito y en razón de una culpa probada del responsable (art. 1109). Alguna jurisprudencia ha sostenido que: "en el transporte benévolo, si el daño es causado por el riesgo de la cosa no nace la responsabilidad del transportador, pues en la creación del riesgo participó también el propio transportado. Por tanto, el beneficiario del transporte sólo puede acceder a la indemnización de los daños sufridos durante aquél si se determina la actuación culposa del transportador en la producción del accidente, pues tal resarcimiento encuentra sustento legítimo en el principio general sentado por el art. 1109 del Cód. Civil." (CNCiv., Sala H, diciembre 13, 1996. – Aranda, Teodoro y otros c. Rodríguez, Andrés A. y otro, LA LEY, 1997C, 637 DJ, 19973468). No estoy de acuerdo con ella.

Considero que la presunción de responsabilidad del art. 1113 del CC que pesa sobre el dueño o guardián de la cosa riesgosa rige aun en el caso de la figura en estudio.

En relación a la responsabilidad, se difiere en cuanto a la normativa aplicable, es decir si la cuestión cabe en el ámbito de la responsabilidad objetiva del artículo 1113 del Código Civil, o en el de la culpa del artículo 1109 del mismo Código; sobre todo cuando se introduce en la cuestión la "aceptación del riesgo" que se supone debe existir por parte del transportado dada la gratuidad del transporte. La falta de consenso, tiene su fundamento en una cuestión más psicológica que jurídica, ya que quienes juzgan los hechos ven con cierta repugnancia que quien por una razón de amistad, conocimiento o simple amistad, es decir una persona que ha actuado en forma altruista y desinteresada, se vea compelida a afrontar, a veces con consecuencias gravosas desde el punto de vista económico, el resarcimiento del daño a aquel a quien prestó un servicio.( Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1ª., 19-11-98, "Ghioldi, Julieta c/ Lagier, Marcela s/ daños y perjuicios").

La mayoría de la jurisprudencia dice: "La responsabilidad civil derivada del transporte benévolo no puede encuadrarse en la normativa del art. 1109 del Cód. Civ. ni analizarse la culpa en que pudiere haber incurrido el conductor del vehículo, sino que el caso debe quedar comprendido en la regulación del art. 1113 del mismo cuerpo legal."( C.Civ. y Com. San Isidro, Sala 1ª., 14-7-98, "Larocca, Luis Jose c/ La Independencia S.A s/ Daños y perjuicios) Es necesario destacar que si bien en algunos casos la calidad de transportista y  titular dominial se reúnen en una misma persona muchas veces ello no sucede. En este último supuesto, es necesario efectuar la siguiente distinción: En mi opinión, el propietario (o la aseguradora en su caso) debe responder por su calidad de tal y la responsabilidad que pesa sobre el dueño de la cosa riesgosa rige con relación a todo tercero, incluido el transportado benévolamente. Respecto al dueño de la cosa riesgosa el transportado no está ligado con ningún lazo de gratitud por lo que consideramos que se debe rechazar cualquier tipo de atenuación en la responsabilidad y deberá responder plenamente a la luz del art. 1113 del CC. En el supuesto del conductor benévolo, consideramos que ni la aceptación del pasajero, ni la gratuidad que caracterizan la figura bajo análisis, liberan de responsabilidad al conductor. Al propio tiempo consideramos que de ningún modo puede afirmarse que toda acción contra el transportador benévolo es contraria a la moral. Sin embargo frente al problema axiológico de si el conductor benévolo debe o no ser tratado con menor rigor que otro conductor, estamos de acuerdo con quienes sostienen que quien ha invitado o aceptado trasladar a una persona desinteresadamente y por pura generosidad debe ser juzgado con menor severidad en virtud de las bases éticas del derecho. Jurisp.