Manual de derecho penal II (página 3)

Si la función del resultado ocupa un lugar tan relevante en la estructura del delito por imprudencia, habrá que indagar entonces la forma de la culpabilidad en ciertos delitos que, en su parte objetiva, se encuentran estructurados en el Código Penal como delitos de conducta (activa u omisiva) y resultado. En el Código Penal existen figuras delictivas estructuradas, en su parte objetiva, con los tres elementos integrantes de esa parte objetiva: una conducta (activa u omisiva), un resultado y un nexo causal de la conducta con el resultado: por ejemplo, los delitos previstos en los artículos 175-c y 145 del Código Penal. De estos dos ejemplos se infiere que la conducta puede revestir cualquiera de las dos formas típicas de ella (activa u omisiva) y que se trata, además, de un delito de resultado.

En algunos casos —conforme se expresó en el capítulo VII— se exige un resultado, pero la conducta puede ser indiferente (puede ser, indistintamente, activa u omisiva): por ejemplo, en el artículo 177 del Código Penal se sanciona al conductor de un vehículo que, por infringir alguna disposición legal o reglamentaria del tránsito, cause la muerte de otro. En este caso, la infracción de la norma legal o reglamentaria relativa al tránsito puede constituir una conducta activa (circular en dirección contraria a la dispuesta) o una conducta omisiva (no detener el vehículo al llegar a una señal de "pare").

La característica fundamental de estos delitos estriba en que la conducta no se halla conminada con pena, de manera independiente, pero en sí misma constituye una infracción disciplinaria, una contravención administrativa o, por lo menos, una acción o una omisión claramente antijurídica, cuya significación especial proviene de haber producido el resultado. El destruir, deteriorar o suprimir los dispositivos públicos de seguridad para prevenir los incendios, las inundaciones o los derrumbes (artículo 175 del Código Penal) no constituye, por sí, un delito, sino una contravención administrativa (artículo 2 inciso g, del Decreto No. 141 de 24 de marzo de 1988). Sólo será sancionable en el orden jurídico-penal, cuando tal acción ocasione daños a los bienes o perjuicios a las personas. Sin ese resultado (cometido por imprudencia) ella constituirá un acto impune para el Derecho penal.

A partir de esta particular estructura de la figura objetiva, se ha planteado el problema correspondiente a la figura subjetiva. La cuestión, por supuesto, no se suscita en cuanto a la consideración imprudente del resultado: éste hay que estimarlo siempre imprudente. Por ejemplo, si el autor destruye el dispositivo de seguridad (a que se refiere el artículo 175) con la intención directa y manifiesta de ocasionar la muerte de una persona determinada, dicho artículo 175 del Código Penal no sería el aplicable, sino cuando menos el artículo 261. El problema radica, en realidad, respecto a la culpabilidad de la conducta. Se ha sostenido que en estos delitos de conducta (activa u omisiva) y resultado (así estructurados específicamente en la Parte Especial del Código Penal), la conducta debe ser dolosa. De esta característica fundamental deriva Jescheck el criterio de que se trata de delitos dolosos.

No obstante, en ocasiones se les ha considerado como formas mixtas de la culpabilidad, exigiéndose dolo en cuanto a la conducta e imprudencia en cuanto al resultado. Las consecuencias de tal consideración (carácter doloso de la conducta) revisten particular importancia. Con ello se excluiría la posibilidad de subsumir en tales figuras delictivas los casos en que con esa conducta resulte sólo imprudente: quien, por negligencia, ofrece datos de carácter económico distintos a los reales, no cometería el delito previsto en el artículo 223 del Código Penal, con independencia de las consecuencias de ese acto.

A mi juicio en esta concepción hay cierta confusión de ideas. La acción o la omisión, en tales casos es voluntaria; pero esa voluntariedad no significa ya una actitud dolosa. Esa acción u omisión es voluntaria y exterior, lo cual resultan características propias de la actuación. No obstante, lo que caracteriza al dolo no es sólo la voluntariedad de la actuación, sino la voluntariedad en cuanto al resultado, o sea, una acción u omisión voluntaria, dirigida a un resultado querido. Por consiguiente, no se trata de una forma mixta (combinación de imprudencia y dolo), sino un delito por imprudencia.

b) La naturaleza del resultado en los delitos por imprudencia

La cuestión relativa a la naturaleza del resultado en los delitos por imprudencia no ha dejado de ser discutible. En este sentido se han propuesto tres soluciones.

Según la primera, el resultado constituye una condición objetiva de punibilidad. Esta tesis se fundamenta en dos ideas principales. De una parte, se adujo la influencia del azar en los resultados de un delito por imprudencia (que las consecuencias del accidente de tránsito sean lesiones o muerte no está comprendido en la previsión del imprudente conductor de un vehículo); y de otra, se afirmó que en los delitos imprudentes no puede prohibirse la causación de un resultado concreto (la norma podrá prohibir la conducta desvaliosa, pero no la consecuencia de tal conducta). La infracción voluntaria de la norma de conducta venía a ser, de este modo, el elemento constitutivo del delito por imprudencia, el cual se consuma, por consiguiente, tan pronto como el sujeto comete la acción imprudente, pero su punibilidad está condicionada a la realización del resultado, en consideración al cual la ley conmina con pena la aludida conducta.

Según la segunda dirección, el resultado es un elemento de la figura, pero como valor selectivo de las conductas antijurídicas dignas de sanción. Para Welzel, el elemento esencial, constitutivo, de lo injusto de los delitos por imprudencia no consiste en el resultado causado, sino en la forma de ejecución de la acción emprendida: lo importante —según Welzel— es si en ésta se ha observado o no el cuidado objetivamente debido. Con el desvalor de la acción queda ya fundamentado lo injusto material de los delitos por imprudencia.

No obstante, la necesidad del resultado se impone por la configuración legal predominante todavía hoy, como delitos de resultado. Establecida la necesidad del resultado, las dudas surgieron a Welzel a la hora de determinar la función desempeñada por éste en el delito por imprudencia. Welzel admite, por un lado, la consideración del resultado como condición objetiva de punibilidad por cuanto si el tipo comprende las características objetivas de la conducta prohibida, el resultado no forma parte de él; y por otro, al exigir una relación específica entre acción típica y resultado o, en otras palabras, que no basta con que la acción contraria al cuidado produzca de cualquier manera un resultado, sino que es forzoso que éste sea precisamente la concreción de aquélla, le permite considerar justificada la inclusión del resultado en el tipo de los delitos por imprudencia. El resultado, de esta manera, aparece incorporado al tipo de injusto, pero no desempeña una función constitutiva, sino tan solo selectiva y limitadora de las conductas imprudentes merecedoras de sanción.

Según la tercera dirección (que personalmente comparto), el resultado constituye un elemento constitutivo de la figura delictiva de la imprudencia. El contenido ilícito del comportamiento no es aumentado ni disminuido por la producción o no del resultado. La conducta sigue siendo incorrecta aún cuando no suceda nada y, como es notorio, a menudo constituye obra de la casualidad el que por una imprudencia alguien resulte muerto o lesionado. No obstante ese momento de la casualidad, no es correcto contemplar la producción del resultado como una condición objetiva de punibilidad, ni considerarlo menos importante en relación con la antijuricidad de la conducta imprudente. Acción y resultado se hallan estrechamente vinculados entre sí y deben entenderse como una unidad. Este principio se fundamenta en tres razones: primera, la finalidad de las normas que rigen el comportamiento es la protección de intereses, derechos o valores; segunda, el peligro para esos bienes jurídicos determinan la clase y medida del deber de actuar del sujeto (del cuidado exigible); y tercera, la infracción de ese deber (violación del deber de cuidado) debe haberse manifestado en el resultado debido.

El resultado sólo puede imputarse al autor cuando la infracción del deber de cuidado haya constituido precisamente su presupuesto específico, ya que, a diferencia del hecho doloso, lo antijurídico de la acción imprudente radica en dicha infracción del deber de cuidado. La antijuricidad del hecho imprudente, de este modo, requiere que el resultado hubiera podido ser evitado mediante un comportamiento cuidadoso, y que la norma infringida por la acción descuidada sirviese precisamente a la evitación de un resultado como el producido en el caso concreto.

El resultado, además, ha de haber sido previsible en el momento de la acción. El resultado no solo sirve para decidir si se sanciona, sino también el título en virtud del cual ello tiene lugar. Asimismo, debe haber sido producido causalmente por la acción del autor. Sin embargo, en la imprudencia no basta que la acción constituya una causa del resultado. Por el contrario, éste únicamente puede imputarse al autor cuando el incumplimiento del deber de cuidado haya constituido su presupuesto específico, ya que, a diferencia del hecho doloso, lo antijurídico de la acción del sujeto imprudente radica en dicho incumplimiento del deber de cuidado.

c) La imprudencia en delitos sin resultado

Si el principio acerca de la necesidad del resultado en los delitos por imprudencia constituye una regla infranqueable, habrá que llegar a la conclusión de que los delitos de mera actividad, de omisión simple y de peligro no pueden perpetrarse por imprudencia; de lo contrario, habrá que admitir que el principio de referencia admite excepciones.

a') La imprudencia y los delitos de mera actividad

El tema de la imprudencia en los delitos de mera actividad no ha logrado aún decisión más o menos coincidente. Mientras se admite por algunos autores, por otros se niega. Tan aguda divergencia en el terreno teórico es indicativa de los inconvenientes que suscita. La cuestión se complica en la legislación cubana, por cuanto si bien la definición del delito por imprudencia contenida en el artículo 9.3 del Código Penal está elaborada con vistas al resultado, tal definición pudiera entenderse como una incriminación genérica, válida para toda clase de delitos.

Personalmente considero que los delitos de mera actividad son inadecuados para la perpetración por imprudencia. Sin embargo, este principio general es susceptible de algunas restricciones.

Una primera regla de restricción radica, a mi juicio, en los delitos que contienen una exigencia expresa de imprudencia: por ejemplo, en el delito de revelación imprudente de secretos concernientes a la seguridad del Estado (artículo 99 del Código Penal).

Un segundo grupo está constituido por los delitos de mera actividad de formalidad extrema, como son los delitos de posesión, en los que el factor subjetivo apenas tiene trascendencia alguna, por cuanto es indiferente que no se haya querido y previsto la acción: por ejemplo, el delito de tenencia, sin autorización legal, de un arma de fuego (artículo 221.1 del Código Penal). Aquí es indiferente que no se haya querido solicitar la autorización correspondiente como que se haya olvidado solicitarla, equiparándose el dolo y la imprudencia. Pudiera ocurrir que la inobservancia del precepto aludido respondiera a su ignorancia inevitable (que el sujeto ignora la necesidad de la autorización respectiva), en cuyo caso el elemento imprudente debiera prevalecer sobre el doloso, o al propósito deliberado de incumplir la norma, supuesto en el cual el elemento doloso predomina sobre el imprudente. Sin embargo, en ninguno de los dos casos quedaría excluida la responsabilidad penal. Luego es indiferente la índole dolosa o imprudente de la culpabilidad del sujeto a los efectos de la penalidad del delito.

Un tercer grupo (bastante aproximado al anterior) está constituido por los delitos de mera actividad en los que el propósito de atacar el bien jurídico no entra a formar parte del dolo del sujeto. Con frecuencia se cita el delito de violación de domicilio (artículo 287.1 del Código Penal). Si el dolo en el delito aludido fuera el de mera entrada o permanencia en el lugar, la posibilidad de la imprudencia parece innegable, puesto que el acto es susceptible de llevarse a cabo por error o simplemente sin intención; pero si, en cambio, se requiere una intención, o sea, la de vulnerar la inviolabilidad del domicilio, no es menos clara la imposibilidad del ejercicio imprudente de la violación de domicilio.

La práctica judicial, en mi opinión, no ha tomado un camino decidido en cuanto a este asunto. En algunas sentencias se ha declarado que el dolo en la violación de domicilio, está simplemente constituido por la entrada en morada ajena en contra de la voluntad expresa o tácita del morador (sentencias Nos. 237 de 20 de septiembre de 1949 y 75 de 28 de marzo de 1956). En otras sentencias se ha reconocido que en el dolo del delito de violación de domicilio se comprende también el propósito (ulterior) de atacar el bien jurídico, o sea, la inviolabilidad del domicilio (sentencias Nos. 485 de 15 de noviembre de 1951 y 334 de 16 junio de 1953).

A mi juicio, el delito de violación de domicilio no tolera la forma imprudente. La culpabilidad de este delito se construye, en primer término, sobre la base de un dato psíquico consistente en el conocimiento que el sujeto tiene de la inexistencia del consentimiento del morador. Ese conocimiento surge con toda claridad en dos situaciones: cuando el allanador ha empleado medios que suponen eludir la manifestación de voluntad contraria y cuando el allanador penetra en la morada ajena para cometer en ella un acto ilícito.

Con independencia de estas situaciones, será preciso que el hecho se realice o bien sabiendo que no puede presumirse el consentimiento o, al menos, dudando que el hecho sea consentido. El que en la duda entra, corre el riesgo de contrariar la voluntad del morador, y obra de mala fe; si no albergó duda alguna, no hay violación de domicilio, siempre que con posterioridad a la manifestación positiva del disenso no se produzca violación de domicilio por permanencia en la morada contra la expresa voluntad de exclusión. No comete violación de domicilio quien se equivoca de cuarto en el hotel y aún quien se prevalece de la amistad o consentimiento anteriores.

b') La imprudencia y los delitos de omisión simple

Con exclusión de los delitos de simple omisión exclusivamente dolosos (por ejemplo, los previstos en los artículos 135.1, 187.2, 139, 146, 281), los demás delitos de omisión simple son susceptibles de su perpetración de forma imprudente. En éstos hay que distinguir dos grupos principales: los delitos de omisión típicamente imprudentes y los delitos de omisión que pueden ser dolosos o imprudentes.

Hay delitos considerados como omisiones típicamente imprudentes: los delitos de omisión que contienen expresas referencias a la imprudencia o a la negligencia (por ejemplo, el previsto en el artículo 281 del Código Penal) y los delitos de omisión que su configuración por imprudencia o negligencia deriva de su concreta interpretación sistemática (por ejemplo, el previsto en el artículo 311-a del Código Penal).

Más complicado es el caso de los delitos omisivos que pueden entenderse como dolosos o como imprudentes, por cuanto reclaman el examen de la estructura de la imprudencia aplicada a los delitos de omisión. Se trata de una estructura compleja —en lo que concierne a la conducta antijurídica— por la intervención conjunta de la estructura correspondiente a los delitos de omisión y a los delitos por imprudencia.

La estructura de la imprudencia, en los delitos de omisión, es en principio similar a la correspondiente a los delitos de acción. No obstante, el deber exigido por la imperatividad de la antijuricidad resulta en ellos más amplia, porque al deber de actuar (propio de la omisión), hay que adicionar el deber de cuidado (propio de la imprudencia). Ambos tipos de deberes se determinan y delimitan de manera recíproca.

La estructura del delito de omisión obliga, en el ámbito de la culpabilidad, a contraer en elemento volitivo del autor a la omisión misma, o si se prefiere, a la subsidiaridad de la situación de peligro. El problema de la consideración dolosa o imprudente de la conducta omisiva sólo puede resolverse, en estos casos, partiendo de esa premisa. Aceptado este punto de partida, no resulta difícil distinguir dos grupos de supuestos:

• Aquellos en los cuales el sujeto, teniendo un perfecto conocimiento de la situación de peligro, decide no actuar, es decir, acepta que la situación de peligro permanezca inalterada.

• Aquellos en los cuales el sujeto deja de actuar debido a una falta de cuidado, o sea, a una infracción del deber de cuidado.

En el primer caso no parece dudoso que se trata de un delito de omisión doloso y la imprudencia podrá sancionarse mediante la aplicación de la norma prevista en el artículo 9.3 del Código Penal; en el segundo se trata de una omisión imprudente, sancionable sin necesidad de apelar a la norma prevista en el artículo 9.3 del Código Penal.

c') La imprudencia y los delitos de peligro

El problema de la imprudencia en lo que incumbe a los delitos de peligro, presenta dos aspectos, por subyacer en ellos dos problemas a menudo vinculados y hasta confundidos, pero que son bien distintos: si los delitos de peligro son en sí mismos imprudentes y si los delitos de peligro pueden ser delitos por imprudencia.

La cuestión de si los delitos de peligro son en sí mismos imprudentes, creo que debe ser resuelta en sentido negativo, atendiendo a la verdadera naturaleza de los delitos de peligro, por ser éstos de configuración objetiva, generalmente ni dolosos ni imprudentes, sino de pura incriminación por voluntad de la ley. Los delitos de peligro se hallan configurados con vistas a prevenir y, en su caso, sancionar, conductas imprudentes susceptibles de originar perjuicios más graves: esta idea es evidente, pero ella no basta, a mi juicio, para considerar imprudente la configuración legal de la conducta.

La imprudencia es una forma de la culpabilidad, no un delito genérico o específico. La sanción, por ejemplo, del incumplimiento de las disposiciones legales tendentes a evitar la contaminación de la atmósfera con gases, sustancias o cualquier otra materia dañina para la salud provenientes de industrias u otras instalaciones (artículo 194.1-c del Código Penal), se hace para prevenir imprudencias y hasta quien así se comporta merece, en el lenguaje común, la calificación de imprudente; pero en estrictos términos de Derecho, el sujeto obra con plenitud de intención, queriendo la acción y el resultado previsto en la norma.

La otra cuestión (si los delitos de peligro pueden ser cometidos por imprudencia) reclama consideraciones de más importancia. La comprensión de los delitos de peligro como delitos por imprudencia resulta dificultada por el hecho de que en ellos debe trabajarse con un doble concepto de "peligro". De una parte, la infracción del deber de cuidado exige que la acción haya puesto en peligro el objeto protegido por el Derecho penal; y, de otra, el resultado consiste precisamente en el hecho de que un determinado objeto directo de la acción es puesto en peligro por la inobservancia del deber de cuidado.

Ambos conceptos de peligro se distinguen en que la peligrosidad de la acción ha de enjuiciarse en abstracto y depende de si podía menoscabar, según su naturaleza, el objeto penalmente protegido, mientras que la puesta en peligro del objeto de la acción debe constatarse en concreto, sobre la base de la consideración de si ha entrado en la esfera propia de la acción peligrosa. Lo decisivo al respecto ha de ser la comprobación de sus características de pureza formal, no bastando la corriente solución de ausencia de daño para excluir de modo terminante la imprudencia. Los delitos de peligro son delitos de resultado entendido éste en su carácter formal y por lo tanto susceptibles de ser cometidos por imprudencia.

Procede distinguir en los delitos de peligro, por consiguiente, dos categorías: los delitos de peligro de formalismo bien acentuado, no incriminables a título de imprudencia y los delitos de peligro con resultado jurídico cierto, en el sentido de "hecho", aunque no necesariamente de daño material, los cuales pueden ser incriminados a título de imprudencia.

De este modo, será improcedente la apreciación de la imprudencia en el acto de conducir en estado de embriaguez (es indiferente la actitud psíquica del sujeto en este caso), pero no lo será en el abandono de la propia víctima, cuyo contexto no lo impida. Puesto que la falta de auxilio puede ser dolosa o motivada por su negligencia, se trata de dos hipótesis diferenciables tanto en lo jurídico como en lo ético.

En los delitos de peligro, en consecuencia, aún cuando su naturaleza sea en principio dolosa, resulta posible su estimativa excepcional imprudente, siempre que, además de ser de mero peligro, sean asimismo de puro y exclusivo formalismo, en cuyo caso se estaría ante el supuesto de la primera categoría no por ser delitos de peligro, sino de mera actividad.

En los delitos de peligro concreto debe distinguirse su aspecto objetivo del subjetivo. Cierto es que el primero está constituido por una conducta que no responde al cuidado objetivamente debido con un plus de peligro concreto para el bien jurídico pero en lo que al segundo respecta, la conducta puede ser dolosa o imprudente. Se está, en principio, ante delitos dolosos de peligro, cuyas formas imperfectas de ejecución hay que negar terminantemente en los cometidos de forma imprudente: la resolución delictiva necesaria a éstas hará imposible su afirmación.

F) PENALIDAD DEL DELITO POR IMPRUDENCIA

El artículo 48.1 del Código Penal dispone que "los delitos por imprudencia se sancionan con privación de libertad de 5 días a 8 años o con multa de 5 a 1500 cuotas. La sanción no podrá exceder de la mitad de lo establecido para cada delito en particular, salvo que otra cosa se disponga en la Parte Especial de este Código o en otra ley".

El antecedente de este precepto lo es el artículo 72, apartados A) y D), del derogado Código de Defensa Social. Tanto en el Código de Defensa Social (artículo 72) como en el Código Penal vigente (artículo 48.1), se fijan dos límites a la penalidad por los delitos por imprudencia. Esos dos límites son: primero, de 5 días a 8 años de privación de libertad o multa de 5 a 1000 cuotas; y segundo, la sanción no podrá exceder de la mitad de la establecida para cada delito en particular. La cuestión radica en conjugar uno y otro límite.

La práctica judicial, interpretando el artículo 72, apartados A) y D), del Código de Defensa Social, determinó que en los delitos por imprudencia la regla predominante era la prevista en el apartado A), o sea, que en estos delitos, la sanción de privación de libertad comprende desde un día a 6 años o multa de 2 a 500 cuotas con la limitación de la otra regla (sentencias Nos. 6 de 19 de enero de 1943, 33 de 5 de febrero de 1948, 551 de 2 de diciembre de 1969). En el Dictamen No. 255, aprobado por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, mediante su Acuerdo No. 160 de 3 de diciembre de 1986 se expresa que: "Los delitos cometidos por imprudencia —salvo que otra cosa se disponga en la Parte Especial del Código o en otra ley— son sancionables con privación de libertad o con multa aun en aquellos casos en que la forma intencional se halla sancionada únicamente con privación de libertad. A los delitos contra la seguridad del tránsito no le es aplicable esta regla, desde luego, pues las sanciones que les corresponden son las señaladas taxativamente en la Parte Especial del Código Penal (artículos 200 y siguientes de dicho Código)".

Por consiguiente, los delitos por imprudencia podrán sancionarse con privación de libertad de 5 días a 8 años o con multa de 5 a 1500 cuotas. Sin embargo, la sanción no podrá exceder de la mitad de la establecida para cada delito en particular.

5. EL DELITO PRETERINTENCIONAL

Hasta ahora se ha hablado de dos formas de la culpabilidad (el dolo y la imprudencia). Sin embargo, la realidad de los hechos ha demostrado que existen casos en que el resultado ocurrido es más grave que el querido por el sujeto. En esos casos es en los que se habla de delito preterintencional.(6)

A) CONCEPTO DEL DELITO PRETERINTENCIONAL

El delito preterintencional se ha concebido conforme a tres criterios fundamentales: como una forma del delito doloso, como un delito calificado por el resultado y como una forma mixta de dolo e imprudencia.

Un primer criterio sostiene que la preterintencionalidad constituye una forma o tipo de dolo: el dolo preterintencional. Ese carácter doloso de la preterintencionalidad se ha derivado de la circunstancia de que el sujeto procede con la intención de llevar a cabo un hecho contrario a la ley. El resultado de la acción orientada hacia ese hecho supera a la intención, pero ésta ha sido delictiva. Sin embargo, es muy dudoso admitir una culpabilidad a título de dolo por un resultado que no había sido querido, ni siquiera aceptado.

Tales inconvenientes originaron un desplazamiento de la teoría penal hacia la concepción del delito preterintencional como un delito calificado por el resultado, denominación con la cual se corre el riesgo de asociar estos casos con la responsabilidad objetiva. Por ello, los que hoy la defienden, lo hacen con algunas excepciones a partir de la exigencia, en ese resultado producido, de una actitud imprudente por parte del sujeto, con lo cual terminan incluyéndose en la tercera concepción.

Hacia el primer cuarto del siglo XX comenzó a desarrollarse la concepción del delito preterintencional como mezcla de dolo e imprudencia: dolo respecto al resultado querido e imprudencia en cuanto al resultado producido. En mi opinión éste es el criterio acogido en el artículo 9.4 del Código Penal. No siempre el comportamiento delictivo se manifiesta en forma dolosa o en forma imprudente, sino que a veces existen figuras delictivas o se producen hechos imposibles de considerarse totalmente comprendidos por algunas de las mencionadas formas de culpabilidad. Estos hechos y esas figuras se caracterizan por la concurrencia de una combinación de dolo e imprudencia.

Esos casos de concurrencia de dolo e imprudencia, a mi juicio, no constituyen, en la legislación cubana, una tercera forma, más o menos pura, de la culpabilidad, independiente del dolo y de la imprudencia, opinión que se deduce de lo dispuesto en el artículo 9.1 del Código Penal en el cual se consigna que "el delito puede ser cometido intencionalmente [por dolo] o por imprudencia", complementado por la regla contenida en el artículo 9.4, en el que, al referirse al delito preterintencional (aunque sin mencionarse por este nombre), se instituye una forma mixta de dolo e imprudencia. Si esta forma mixta se hubiera concebido como tercera forma de la culpabilidad, se hubiera hecho forzoso establecer alguna excepción al principio general contenido en el apartado 1.

Esta tesis se ha objetado afirmándose la imposibilidad de atribuir a un solo hecho dos causas psicológicas (dolo o imprudencia). Sin embargo, no creo que este reparo alcance relevancia suficiente para desvirtuar la índole mixta del delito preterintencional; éste constituye un caso de incongruencia entre dos aspectos (el objetivo del resultado y el subjetivo de la intención). Entraña propiamente un plus efectum, que va más allá del dolo.

Al Derecho penal le interesa, por regular actos volitivos de cierta naturaleza, valorar tales incongruencias. De este modo, la incongruencia entre la intención (subjetiva) del sujeto y el resultado (objetivo) del hecho puede, desde el punto de vista del Derecho penal, producirse de tres formas fundamentales: que la intención exceda al resultado realmente acaecido (artículo 12.2), que el resultado se desvíe de lo que se propone la intención (artículo 24) y que el resultado exceda a lo que la intención realmente se propone (artículo 9.4).

B) CLASES DE DELITOS PRETERINTENCIONALES

A mi juicio, existen dos tipos fundamentales de delitos preterintencionales: los de configuración legal y los de configuración judicial.

a) Delitos preterintencionales de configuración legal

Los delitos preterintencionales de configuración legal son aquellos en los cuales la propia ley es la que instituye la preterintención, confiriéndole una determinada y específica penalidad. Esa sanción específica desplaza la prevista en el artículo 9.4 del Código Penal. Son delitos preterintencionales de configuración legal los previstos en los artículos 269, 275.3, 279.3 del Código Penal.

No obstante, los principios sustentados en el señalado artículo 9.4 relacionados con la culpabilidad, no pierden siempre su valor en cuanto al delito preterintencional de configuración legal. Esta conclusión me ha llevado a considerar dos modalidades del delito preterintencional de configuración legal: la propia y la impropia.

Cuando se trata de propios delitos de configuración legal, en los cuales la específica figura delictiva responde íntegramente a los requisitos exigidos por la particular estructura de la preterintención, la regla del artículo 9.4 pierde toda su eficacia. En cambio, en los impropios delitos preterintencionales de configuración legal, la figura preterintencional demanda, para ser considerada como tal, la concurrencia de las particulares características de la culpabilidad, exigidas por la preterintencionalidad.

Los impropios delitos preterintencionales de configuración legal constituyen una modalidad intermedia entre los de configuración legal y los de configuración judicial, por cuanto el tribunal tiene que decidir respecto a la homogeneidad de los resultados. Por ello, los he denominado "impropios".

b) Delitos preterintencionales de configuración judicial

Los delitos preterintencionales de configuración judicial son aquellos en los cuales corresponde a los tribunales, frente al caso concreto, la comprobación y declaración de la concurrencia de todos los requisitos exigidos por la preterintencionalidad en el desarrollo de los hechos.

El delito preterintencional de configuración judicial no radica en una figura delictiva concreta. Esto significa que no resulta normativo, sino hasta cierto punto factual, por cuanto la ley establece una regla general (la prevista en el artículo 9.4 del Código Penal) para facilitar la creación judicial de delitos preterintencionales que no estén previstos en la ley como tales.

El delito preterintencional de configuración judicial responde también a principios de justicia y de técnica legislativa. La ley prevé los delitos preterintencionales (de configuración legal) que entienda necesarios de una penalidad específica, pero admite la posibilidad de que la preterintención se produzca en otros casos no necesarios o susceptibles de previsión normativa; por lo que deja "abierta" la posibilidad de su apreciación por parte de los tribunales (por ejemplo, las lesiones con resultado de muerte).

Según la legislación cubana la índole dolosa (intencional) del delito querido (en el caso de los delitos preterintencionales de configuración judicial) se extiende al delito cometido, sin proveerlo de atenuación alguna. La consecuencia más grave ocurrida, pero no querida, es sancionada como delito doloso, a pesar de la plena constancia de que no se ha producido dolosamente. Esto no significa que se haya aceptado un "dolo preterintencional". Dos cosas muy distintas son que se considere doloso un resultado en virtud de la inicial actuación intencional y otra que se estime un tipo particular (específico) de dolo, diferente al que anima esa conducta inicial, determinado (ese resultado ocurrido) por una culpabilidad imprudente.

La previsión de la norma del artículo 9.4 del Código Penal responde al propósito de eliminar en lo posible todo vestigio de responsabilidad objetiva. A eludir todas las formas de responsabilidad objetiva ha dedicado la teoría penal sus más insistentes esfuerzos. La búsqueda de soluciones, fundadas en la finalidad de resguardar la aplicación del principio de culpabilidad, se ha encaminado a exigir, en el resultado producido, un mínimo de culpabilidad.

La fórmula utilizada por el Código Penal (extensión del dolo inicial al resultado más grave) pudiera interpretarse paradójicamente perjudicial para el reo, desde el momento en que viene a afirmar que el sujeto responde a título de dolo por el resultado más grave, producido por imprudencia. No obstante, su verdadero carácter sólo puede comprenderse comparando sus consecuencias penales con el principio de la responsabilidad objetiva. Sólo partiendo de tal principio puede calificarse la disposición contenida en el artículo 9.4 del Código Penal, de correctivo de la pena por la culpabilidad.

C) ESTRUCTURA DEL DELITO PRETERINTENCIONAL

La estructura del delito preterintencional (común a los de configuración legal y a los de configuración judicial) está compuesta por: una conducta, un resultado querido y otro producido, el nexo causal entre la conducta y el resultado producido, el dolo respecto al resultado querido y la imprudencia en cuanto al resultado producido.

a) La conducta en el delito preterintencional

La conducta en el delito preterintencional puede ser activa u omisiva. Esto se halla justificado por la fórmula del artículo 9.4 del Código Penal tocante a los delitos de configuración judicial. Tampoco puede rechazarse en los de configuración legal. Por ejemplo, el abandono de menores (artículo 275.3) puede perpretarse mediante una conducta activa (dejando abandonado físicamente al menor), pero puede también realizarse mediante una omisión (absteniéndose de prestarle el auxilio debido).

b) El resultado en el delito preterintencional

En el delito preterintencional concurren dos resultados: el deseado por el sujeto y el realmente ocurrido. La característica de ese resultado querido es que no sólo queda en la mera intención, sino que de cierto modo, se realiza en la realidad objetiva: en el delito de lesiones con resultado de muerte, el autor lesiona; en la privación ilegal de libertad con resultado de muerte, el sujeto priva a la víctima, ilegalmente, de su libertad de locomoción. Lo que ocurre es que en el desarrollo ulterior del hecho, se producen esos resultados de muerte, los cuales se vinculan también causalmente a la acción u omisión (conducta) ejecutada por el sujeto, tanto en su rasgo objetivo como en su rasgo subjetivo.

a') El concepto de resultado en el delito preterintencional

El término "resultado", en este terreno, no puede entenderse como sinónimo de "consecuencias", por cuanto en el artículo 9.4 del Código Penal se alude, de manera expresa, a "un resultado […] determinante de una sanción más severa", lo cual significa un resultado relevante en el orden jurídico-penal. Con el vocablo "resultado" se hace referencia a "efectos jurídico-penalmente significativos", y sólo lo serán aquellos que determinan la aplicación de una pena, en el sentido de punibilidad del hecho. Cuando en el artículo 9.4 del Código Penal se habla de "resultado más grave que el querido" se alude, en mi criterio, a un resultado delictivo deseado y a un resultado delictivo producido.

En el delito preterintencional ambos hechos (el querido y el ocurrido) deben estar integrados por todos los componentes del delito: imputabilidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad. La diferencia entre ellos radica en la forma de culpabilidad y en el grado de severidad de la sanción. El individuo quiere lesionar (lo cual constituye "un delito", el de lesiones) y, sin embargo, resulta la muerte de la víctima (lo cual constituye "otro delito", el de homicidio). Supóngase que, en el ejemplo aducido, no se haya podido probar la imprudencia con respecto al resultado más grave (la muerte); tendría entonces que sancionarse por el hecho querido (las lesiones). Por lo tanto, ese hecho inicial es indudablemente un delito (si no sería imposible penalizarlo). Si se prueba la imprudencia con respecto al resultado más grave, tendría que sancionarse por homicidio. La relevancia jurídico-penal, por supuesto, no la confiere sólo la punibilidad, sino también los restantes componentes de un hecho para alcanzar significación en la esfera del Derecho penal.

El criterio que sostengo no representa una mera disquisición teórica, sino que posee un probado rendimiento práctico al momento de calificar la preterintencionalidad y diferenciarla del delito por imprudencia. Si la acción del sujeto no se dirige (no se propone) a un resultado penalmente relevante, a un resultado delictivo, a un delito y, sin embargo, se produce el resultado delictivo debido a la imprudencia o negligencia del sujeto, éste responderá por tal resultado, pero a título de delito por imprudencia.

Por ejemplo, en el caso de quien por haberle inferido a otro un fuerte empujón que lo derribó al pavimento, fracturándose el cráneo, a consecuencia de lo cual fallece, no puede sancionarse al autor por homicidio doloso por aplicación de lo previsto en el artículo 9.4 del Código Penal, porque el "empujón", por sí mismo, no constituye un acto punible, siempre que el propósito del culpable sólo haya sido el de empujar a la víctima. El autor, en este caso, sólo podría ser penalizado por el delito de homicidio por imprudencia, si se comprueba que en su actuación hubo imprudencia (artículo 9.3). Las lesiones, para constituir delito tienen que, por lo menos, ser de las previstas en el artículo 274 del Código Penal, o sea, de las que requieren para su curación tratamiento médico. De esto se infiere que si el resultado querido por el sujeto se limita a producir unas lesiones no necesitadas de tratamiento médico (las cuales no son delictivas), ese sujeto sólo responde por el resultado realmente ocurrido si él ha actuado con imprudencia, y únicamente por el correspondiente delito por imprudencia. Nada tiene que ver aquí el artículo 9.4 del Código Penal.

Este requisito característico del delito preterintencional (una acción común a dos resultados delictivos diversos) no debe suscitar reparos, porque también en el concurso ideal de delitos (artículo 10.1-b del Código Penal) concurre un requisito similar, es decir, una acción que causa varios resultados, constitutivos éstos de varios delitos. Por supuesto, el delito preterintencional y el concurso ideal de delitos tienen notables diferencias. Los resultados, en el concurso ideal, coexisten, conservan vigencia (el sujeto con su vehículo ocasiona lesiones a un pasajero y daños al otro vehículo); mientras que en el delito preterintencional, el resultado cualificante (el más grave), desplaza en el orden factual, al otro, o sea, al deseado inicialmente. La ley ha tenido buen cuidado de decir, en el caso del concurso ideal, "se considera un solo delito" y no "es un solo delito".

La aludida característica del delito preterintencional (los dos resultados son resultados penalmente sancionados) distingue esta categoría de infracciones, de las denominadas "impropias condiciones objetivas de punibilidad". En éstas, la consecuencia más grave no constituye un resultado desde el punto de vista jurídico- penal, o sea, esa consecuencia, por sí sola, examinada independientemente, no configuraría un hecho penal relevante, en el sentido de una figura de delito. Por ejemplo, el "grave perjuicio", en el delito de hurto (artículo 322.2-a del Código Penal) constituye una condición objetiva de punibilidad impropia, por cuanto ella, en sí misma, no tiene significación delictiva; es decir, "el que causa un grave perjuicio a otro" no ha cometido, por ese solo hecho, un delito: tal conducta no se halla prevista en el Código Penal como figura de delito independiente.

De esta consideración se deriva una conclusión importante: tal circunstancia, por tratarse de una impropia condición objetiva de punibilidad, no tiene que estar comprendida por el dolo del culpable; éste responderá por ese hecho aunque no haya previsto el grave perjuicio del acto, a pesar de que constituye una consecuencia más grave del delito de hurto. En el delito preterintencional, en cambio, el autor debe haber previsto el resultado más grave, o sea, concurre la imprudencia con respecto a ese resultado más grave. En este aspecto fundamental radica la diferencia entre las condiciones objetivas de punibilidad y el delito preterintencional.

b') La progresión delictiva y el delito preterintencional

El artículo 9.4 del Código Penal establece que en la preterintencionalidad "se produce un resultado más grave que el querido". Si antes he aducido que por resultado ha de entenderse un delito, será entonces correcto afirmar que con la mencionada referencia se está significando un delito más grave que el propuesto. La cuestión, de este modo, queda planteada en términos muy concretos: ¿cuándo un delito es más grave que otro?.

La "gravedad", en principio, tiene un sentido cuantitativo, comúnmente relacionado con la penalidad. Más grave será —según esto— un delito sancionado con pena más severa que otro: por ejemplo, la violación (artículo 298.1 del Código Penal) es más grave que el estupro (artículo 305). Sin embargo, no creo que la exclusiva referencia a la diversidad de las sanciones pueda satisfacer, en todos los casos, el sentido que demanda el término "gravedad" de los resultados querido y producido, dentro de la compleja estructura del delito preterintencional. Habrá que continuar la indagación del concepto "gravedad", precisando en ella características adicionales, capaces de hacer viable la delimitación conceptual de la preterintencionalidad.

Para ello será forzoso valerse de un principio fundamental en esta materia: la preterintencionalidad encierra la idea de "progresión". A este criterio conduce hasta su propia raíz terminológica, porque praeter-intentionen significa "más allá de la intención". La progresión —en el delito preterintencional— radica en el hecho de que el sujeto pasa de un resultado querido (que realizaría una figura delictiva) a un resultado producido (que realizaría una figura más grave). No obstante, entre el resultado querido y el producido existe una línea de continuidad no meramente temporal, sino ascendente.

Esta característica esencial de la preterintencionalidad se pone de manifiesto tan pronto se comparan los delitos "más allá de la intención" (en los cuales se excede, cuantitativamente, la meta propuesta, pero en la misma línea cualitativa del ataque) y los delitos "fuera de la intención" (en los cuales existe una desviación del evento con respecto a la intención). Las diferencias entre estas dos categorías (delictivas) aluden a dos clases de relaciones. En los casos de delitos más allá de la intención se da un vínculo cuantitativo. En los casos de delitos fuera de la intención, un nexo cualitativo. En el primer supuesto (delito preterintencional), una progresión; en el segundo, una desviación (error en el objeto directo de la acción y aberratio ictus).

Tales principios son los que sirven de base para distinguir la norma del artículo 24 del Código Penal (caso de desviación), de la instituida en el artículo 9.4 (caso de progresión). El delito preterintencional surge cuando el resultado más grave no es sino el desarrollo no querido, pero de la misma índole que el querido. El delito fuera de la intención aparece cuando el resultado más grave no querido no es de la misma índole que el querido. Esta distinción ha sido acogida por la práctica judicial cubana (sentencias Nos. 214 de 23 de agosto de 1949, 384 de 19 de junio de 1952, 108 de 1º de abril de 1960).

El problema consiste en determinar cuándo los delitos (el querido y el producido) se hallan en esa línea de progresión, para lo cual habrá que apelar a las dos circunstancias determinantes de la preterintención: los resultados querido y producido deben corresponder a dos delitos distintos (en el sentido de dos figuras de delito diferentes); y esos dos delitos deben lesionar o amenazar bienes jurídicos similares (en el sentido de homogeneidad de bienes jurídicos).

a'') Delitos distintos

Si conforme he expresado, la preterintencionalidad se caracteriza, entre otras circunstancias, por la concurrencia de dos resultados, determinantes de dos figuras delictivas, y cuya penalidad es diferente (una más grave que la otra), es lógico colegir que esos dos delitos tienen que ser diferentes. Por consiguiente, en la determinación del alcance de la línea de progresión —en los delitos preterintencionales— tendrá que partirse de la definición del concepto "delitos distintos", cuestión en la que se han aducido diversos criterios, reconducibles a dos puntos de vista fundamentales: el formal y el material.

Según el criterio formal, los delitos distintos consisten en el puro no ser el "mismo", sino "otro" delito, cualquiera que sea la relación que guarde con el otro a comparar y aunque respecto a éste constituya una figura derivada (agravada o atenuada). Con arreglo a esta opinión, el delito de lesiones graves (artículo 272.1 del Código Penal) es un delito distinto al de lesiones menos graves (artículo 274), aun cuando ambos sean constitutivos de un delito de lesiones.

El criterio material, en cambio, hace referencia a la posesión o no de autonomía respecto del delito objeto de comparación: delitos distintos son los delitos que resulten entre sí autónomos. En tal sentido, las lesiones graves y las lesiones menos graves, no constituyen delitos distintos, porque ambas están configuradas en la ley mediante características esenciales que les son comunes.

La interpretación inicial del asunto parece dar preferencia al sentido formal del término "distinto", por cuanto no cabe negar que basta que dos figuras no constituyan el "mismo delito", sino sendos delitos, para afirmar que se trata de delitos distintos. Sin embargo, esta posición —basada hasta cierto punto— en una noción terminológica del problema, no la considero satisfactoria, por lo menos a los fines que ahora se proponen, o sea, buscar una fórmula aceptable para determinar el alcance de la línea de progresión a los efectos del delito preterintencional. El propio ejemplo del delito de lesiones puede servir de ilustración. La figura del delito de lesiones es "causar lesiones corporales o dañar la salud a otro". La índole de las lesiones o daños (la mayor o menor gravedad de unas u otras) no forma parte de la figura (del tipo penal). De esto se excluyen las previstas en el artículo 273 del código que configura una modalidad específica de las lesiones, con características objetivas y subjetivas diferentes a las modalidades de los artículos 272 y 274 del Código Penal.

De lo expuesto se infiere que el delito de lesiones graves (artículo 272.1 del Código Penal) y el de lesiones menos graves (artículo 273) no constituyen delitos distintos entre sí, a los efectos de la preterintencionalidad. De unas lesiones menos graves queridas con resultado de lesiones graves no puede integrarse un delito preterintencional, por la aplicación de lo establecido en el artículo 9.4 del Código Penal. En este caso, el autor responderá por el delito de lesiones graves a título de dolo (aquí no interviene para nada el artículo 9.4 del Código Penal).

Personalmente soy partidario del criterio material. Entiendo que los delitos son distintos cuando los resultados querido y producido se refieren a dos figuras básicas, a dos figuras derivadas independientes o a una figura básica y otra independiente. Es decir, que sólo quedan excluidas las figuras derivadas subordinadas.

b'') La homogeneidad de bienes jurídicos

La "homogeneidad de bienes jurídicos", como característica del delito preterintencional, no ha resultado pacíficamente admitida por la teoría penal. Sin embargo, a mi juicio, constituye un requisito necesario y esencial en la estructura de la preterintencionalidad, consustancial a su naturaleza. El criterio predominante, en el orden teórico exige la aludida homogeneidad. Si la idea de la preterintencionalidad se basa en la existencia de una línea de progresión entre el resultado querido y el resultado producido, esa progresión implica que el bien jurídico que se quería lesionar y el que efectivamente se lesionó sean de la misma especie o al menos pertenezcan al mismo género: tal es el argumento que con reiteración se ha sostenido, y que personalmente comparto. Sólo quedaría por precisar el sentido concreto del concepto "bienes del mismo género", empleado por ese criterio predominante de la teoría penal acerca del concepto de homogeneidad, sobre todo si se tiene en cuenta que el criterio aludido no llega a determinar qué entiende por "bienes del mismo género".

La cuestión, a mi juicio, debe dilucidarse en la esfera de la clasificación de los bienes jurídicos. Personalmente me he decidido por la clasificación trimembre, o sea, la que los clasifica en bienes jurídicos generales, bienes jurídicos particulares y bienes jurídicos individuales o singulares. Por supuesto, en la materia ahora abordada, es decir, la referida a la homogeneidad de los bienes jurídicos amenazados o atacados por los resultados querido y producido en el delito preterintencional, debe descartarse los bienes jurídicos generales. Por ello considero que con la expresión "bienes jurídicos del mismo género" se alude al bien jurídico particular, o sea, a la relación social o elemento de una relación social, protegida por el Derecho penal contra la amenaza o ataque de acciones socialmente peligrosas, común a un grupo de delitos.

Cada delito tiene su bien jurídico individual o singular. El bien jurídico particular enlaza esos bienes jurídicos individuales de un conjunto de delitos, creándose una categoría superior (bien jurídico particular). Tal reunión se produce porque entre esos bienes jurídicos individuales (comprendidos en el bien jurídico particular) existen similitudes lo suficientemente importantes, estables y coherentes, para conservar la unidad (dentro de sus diferencias) de esos bienes jurídicos individuales. En el Código Penal no hay dificultades en la identificación de los aludidos bienes jurídicos particulares: ellos se corresponden, generalmente, con las denominaciones empleadas en los diversos Títulos de la Parte Especial.

El delito preterintencional exige, por consiguiente, que los objetos penalmente protegidos (bienes jurídicos) por uno u otro resultado —el querido y el producido— sean similares, esto es, tengan un bien jurídico particular común. En otras palabras: la homogeneidad de los bienes jurídicos está determinada, principalmente, por la pertenencia de ambos delitos (el querido y el producido) al mismo Título de la Parte Especial del Código Penal. No obstante, el problema de la homogeneidad de los resultados querido y producido hay que abordarlo a partir de la clasificación de los delitos preterintencionales en delitos preterintencionales de configuración judicial y delitos preterintencionales de configuración legal.

En los delitos preterintencionales de configuración judicial, la homogeneidad entre el resultado querido y el resultado producido, no presenta ningún inconveniente: ella se exigirá en todos los casos y se aplicarán los principios y reglas que antes he expuesto.

Sin embargo, la solución es diferente cuando se trata de delitos preterintencionales de configuración legal. La formación de delitos preterintencionales por la ley puede llevarse a cabo de dos maneras: utilizando dos resultados delictivos homogéneos (en los delitos preterintecionales de propia configuración legal) o utilizando dos resultados delictivos que en sí mismos no son homogéneos (en los impropios delitos preterintencionales de configuración legal). Esto se debe a que la ley puede decidir la formación de la preterintencionalidad de acuerdo con su voluntad, y por lo tanto, puede prescindir de la homogeneidad de los bienes jurídicos correspondientes a los resultados delictivos. Esas dos formas de integrar la figura preterintencional tiene una elevada importancia en lo que concierne a la culpabilidad.

Si el resultado querido y el resultado producido no son homogéneos (caso de los impropios delitos preterintencionales de configuración legal), la ley tendrá que, para integrar la preterintencionalidad legal, configurar en la propia figura (preterintencional) la exigencia de imprudencia en cuanto al resultado más grave, porque faltando la homogeneidad de los bienes jurídicos correspondientes a uno y otro resultado (el querido y el producido), así como la exigencia de la imprudencia en cuanto al resultado más grave, habrá que considerar ese resultado más grave como una impropia condición objetiva de punibilidad y no exigir ni dolo ni imprudencia con respecto a él.

Si el resultado querido y el producido tienen bienes jurídicos homogéneos, entonces no exigirá la previsión, en la figura, de la imprudencia en cuanto al resultado delictivo más grave, para considerar integrada la preterintencionalidad, por cuanto al ser homogéneos los bienes jurídicos correspondientes a esos resultados, se estimará como delito preterintencional de configuración legal y la exigencia de la imprudencia en cuanto al resultado más grave derivará por ello de la regla general contenida en el artículo 9.4 del Código Penal, aún cuando la figura en cuestión no la establezca. Este supuesto se refiere, por consiguiente, a los casos de propios delitos preterintencionales de configuración legal.

El criterio que sostengo posee un indiscutible rendimiento práctico. Lo que intento resolver es el método para distinguir los delitos preterintencionales de configuración legal y, por consiguiente, decidir acerca de la exigencia o no de la imprudencia en cuanto al resultado más grave ocurrido. Frente a una figura de delito que exige dos resultados (uno más grave que el otro) el intérprete tendrá que preguntarse primero si esos dos resultados son homogéneos o no. Si los dos resultados exigidos por la figura son homogéneos, no es necesario que en la ley se exija la imprudencia en cuanto al más grave, para que el intérprete así lo entienda; se exigirá siempre, porque se trata de un delito preterintencional de propia configuración legal. Si los dos resultados exigidos por la figura no son homogéneos, entonces, para considerar esa figura como delito preterintencional de impropia configuración legal, tendrá que exigirse en la figura la imprudencia en cuanto al resultado más grave para estimarlo como tal delito preterintencional, porque de lo contrario, o sea, cuando en la misma figura no se establece la exigencia de imprudencia respecto a ese resultado más grave, habrá que considerar ese resultado más grave como una condición objetiva de punibilidad sometida a todas las reglas de ésta.

Tres ejemplos ilustrarán lo que llevo expresado.

La consecuencia más grave —en el artículo 275.3 del Código Penal— constituye una forma de preterintencionalidad a la que de hecho le es aplicable la regla general, establecida en el artículo 9.4 pero se omite en la figura porque se trata de resultados homogéneos, desenvueltos dentro de la línea de progresión de la actividad delictiva, desde el punto de vista del objeto protegido por el Derecho penal.

La consecuencia más grave —en el artículo 279.3 del Código Penal— no se halla dentro de la línea de progresión del delito (no hay homogeneidad entre los resultados) y si no se formulara la aludida exigencia, el resultado más grave constituiría una impropia condición objetiva de punibilidad, o sea, no abarcada por la culpabilidad del autor.

La consecuencia más grave —en el artículo 298.3-a del Código Penal— constituye una impropia condición objetiva de punibilidad, no necesitada de abarcarse por la culpabilidad del autor de la violación, por cuanto esa consecuencia (muerte de la víctima) no se halla dentro de la misma línea de progresión de la actividad delictiva, desde el punto de vista del objeto protegido por el Derecho penal.

D) EL NEXO CAUSAL EN EL DELITO PRETERINTENCIONAL

El delito preterintencional precisa de algo más que una acción base dolosa (por ejemplo, el aborto, en el artículo 269 del Código Penal) y el resultado más grave, no querido, pero previsible, determinante de la aplicación de la pena más severa (el resultado muerte de la mujer embarazada): entre la acción y el resultado ha de originarse un nexo causal. Ese nexo causal entre la conducta del sujeto y la consecuencia más grave a veces no es sencilla de precisar. En esto debe tenerse en cuenta lo que oportunamente expresé en torno a las llamadas "condiciones sobrevinientes". Cuando ese resultado más grave se debe a la actuación dolosa, imprudente o accidental (fortuita) de la propia víctima o de un tercero se interrumpe el nexo causal entre la conducta del autor y el resultado: éste se fundamente entonces en un hecho ajeno a esa conducta del autor.

El verdadero problema se origina cuando se trata de un acontecimiento no directamente derivado de la actuación de la víctima o de un tercero o de la actuación imprudente del autor: por ejemplo, la herida inferida por éste se infecta y el lesionado fallece a consecuencia de la infección. En este caso, a mi juicio, habrá que distinguir diversos supuestos: primero, si el hecho que origina la infección se debe a la actuación de la víctima o de un tercero, el autor de las lesiones no responderá por ella; segundo, si la infección se deriva necesariamente de la lesión, se integrará la preterintencionalidad; y tercero, si la infección se debe a un hecho fortuito, sobrevenido de manera imprevisible e incalculable, el autor de las lesiones no responderá por ella.

La explicación de estos supuestos se deducen con solo señalar un ejemplo: ¿podría responsabilizarse al autor de unas lesiones menos graves por la muerte de ese lesionado a consecuencia de que la ambulancia que lo conducía al hospital se impacta contra otro vehículo? ¿podría responsabilizársele por un tratamiento médico deficiente? Las respuestas tendrán que ser negativas. Sin embargo, la respuesta será afirmativa si la infección se produce porque el cuchillo empleado por el culpable es el que trasmite la infección, por cuanto ésta es consecuencia necesaria, inherente a la actuación imprudente del autor.

La antigua práctica judicial cubana estableció un principio fundamental (propio de la teoría causal de la conditio sine qua non): quien realiza voluntariamente un hecho punible es responsable, a título de dolo, de todas sus consecuencias naturales (sentencias Nos. 177 de 11 de mayo de 1928, 340 de 18 de diciembre de 1938, 41 de 7 de marzo de 1941, 173 de 25 de mayo de 1944). Con esto, los riesgos de llegar a la afirmación del imperio del versari in re illicita (responsabilidad objetiva) estaban garantizados. Además, con tal criterio, el delito preterintencional quedaba prácticamente excluido. Sin embargo, como la preterintencionalidad tenía vigencia legal, era obligado buscar fórmulas capaces de reducir el ámbito de aplicación del aludido principio y que, al mismo tiempo, sentaran bases objetivas para la calificación del delito preterintencional. La fórmula preferida fue la de relacionar el resultado ocurrido con los medios utilizados por el autor.

De este modo, con reiterada frecuencia, la práctica judicial ha acudido a la idoneidad o inidoneidad del medio empleado para ejecutar el hecho, a los efectos de decidir la aplicación de las normas relativas a la preterintencionalidad (sentencias Nos. 324 de 22 de julio de 1950, 57 de 11 de febrero de 1954, 313 de 14 de diciembre de 1956, 77 de 10 de julio de 1963, 559 de 27 de septiembre de 1967).

En este sentido, se ha declarado que no habrá preterintención cuando en la ejecución del hecho se utiliza un instrumento adecuado para producir el mal (sentencias Nos. 221 de 13 de septiembre de 1950, 123 de 20 de marzo de 1951, 490 de 10 de noviembre de 1952, 77 de 10 de julio de 1963, 132 de 30 de abril de 1966, 728 de 2 de diciembre de 1966); que para la apreciación del delito preterintencional no solo debe tomarse en consideración la situación y gravedad de las heridas, sino la potencia e idoneidad del instrumento de agresión utilizado que, en realidad, es el que traduce o niega, en primer término, la falta de dolo del más grave resultado (sentencia No. 77 de 10 de julio de 1962); que para la integración del delito preterintencional es menester la inidoneidad del medio empleado para producir el resultado (sentencia No. 559 de 27 de septiembre de 1967). Con absoluta reiteración se ha declarado que cuando en la agresión se utiliza un arma de fuego, la preterintención queda excluida (sentencias Nos. 3 de 14 de enero de 1953, 154 de 16 de mayo de 1960, 331 de 12 de junio de 1967).

A mi juicio, la cuestión no puede decidirse sobre la base exclusiva de la proporcionalidad entre el medio empleado y el resultado ocurrido, porque esto implica una presunción de que el dolo del culpable fue la causa del resultado producido dado el medio idóneo que se utilizó. Del plano meramente probatorio, o sea, de una de las premisas para deducir que el sujeto tenía o no tenía la intención de causar ese resultado realmente ocurrido, se pasa, sin más, al plano conceptual y se concluye por definir la preterintencionalidad en términos objetivos, es decir, como la falta de proporcionalidad entre el medio empleado y el resultado ocurrido. No se afirmaría entonces que la preterintención se prueba, entre otros elementos, mediante tal desproporción, sino que ella consiste en un desacuerdo entre los medios utilizados y el resultado ocurrido.

La consecuencia de esa posición conceptual sería que, injustificadamente, se descartaría la aplicación de las reglas relativas a la preterintencionalidad siempre que de modo objetivo el acto ejecutado fuera idóneo para causar el resultado o que habría entre ambos (acto-resultado) una lógica proporcionalidad. La esencia de la culpabilidad podría llegar a perderse, porque se presumiría que cuando el resultado ocurrido guarda relación con el medio empleado por el sujeto para la realización del hecho, ese resultado más grave "era el previsto por el culpable".

La preterintencionalidad no es sólo una desproporción entre el medio empleado y el resultado ocurrido, sino la desproporción entre la intención y el resultado. Con esto no se excluye que esa lógica desproporción entre el medio empleado y el resultado ocurrido pueda ser un indicio aprovechable para derivar la intención que anima al sujeto.

La intención del sujeto constituye un elemento subjetivo y, por ello, sólo puede revelarse a través del conjunto de condiciones y circunstancias que concurren en el hecho concreto. A ese conjunto global de circunstancias, condiciones y factores de índole objetiva tendrá que acudirse para determinar la verdadera intención del autor. También en este terreno se reafirma la idea respecto a la indisoluble unidad de lo subjetivo con lo objetivo (por medio de lo objetivo se manifiestan en el mundo exterior las actitudes de los hombres), así como la función que desempeña la culpabilidad en la esfera del nexo causal cuando se trata de la conducta de los hombres.

Esas condiciones concretas en las que se desarrolla la conducta del sujeto son influyentes al momento de precisar el nexo causal, terreno en el cual deben ser valoradas. Se trata de una valoración ex post llevada a cabo por el tribunal y de la que después podrá inferirse el verdadero propósito del autor y su capacidad de previsión.

E) LA CULPABILIDAD EN EL DELITO PRETERINTENCIONAL

En relación con el tema de la culpabilidad en los delitos preterintencionales es forzoso —según lo antes expuesto— distinguir la actitud psíquica del sujeto en cuanto al hecho que se propone realizar y su culpabilidad con respecto al hecho realmente ocurrido.

a) La culpabilidad en cuanto al resultado querido

El resultado que se propone realizar el sujeto tiene que haber sido previsto y querido por él. El requisito principal del delito preterintencional consiste en la necesidad de una actuación inicial dolosa (prevista y querida) que no cubre el resultado efectivamente producido. No puede hablarse de preterintención más que si se parte de la existencia de un dolo.

El resultado realmente querido por el sujeto tiene que haberlo sido a título de dolo directo y determinado. No basta ni el dolo eventual, ni siquiera el dolo alternativo: quien quiere agredir, y es indiferente en cuanto al resultado (lesiones o muerte), responderá por el resultado final muerte a título de homicidio por dolo si ésta se produce a consecuencia de su actuación, o del resultado de lesiones a título de dolo, si tal es la consecuencia realmente ocurrida. Tampoco parece aceptable un dolo directo de segundo grado, siempre que el resultado más grave esté abarcado por esas consecuencias necesarias: quien al matar sabe que ha de originar la muerte de otro, responderá por dos homicidios (uno a título de dolo directo y otro a título de dolo directo de segundo grado).

b) La culpabilidad en cuanto al resultado ocurrido

La culpabilidad del resultado ocurrido se presenta compleja, por cuanto pueden suscitarse diversas situaciones a las cuales es forzoso proporcionar respuesta segura y generalizada. La culpabilidad respecto a ese resultado producido puede ser: de dolo eventual o de imprudencia, o deberse al caso fortuito.

El sujeto puede haber previsto el resultado (después ocurrido), no querido, pero asume el riesgo de que se produzca. En este caso el autor responderá de ese hecho ocurrido a título de dolo eventual. Si el agresor quiere lesionar —y no matar— pero aún sin querer ese resultado de muerte lo previó y asumió el riesgo de que se produjera, será autor de un delito de homicidio por dolo eventual y no autor de un delito preterintencional. Su responsabilidad se halla vinculada directamente con el resultado ocurrido. Por supuesto, los efectos jurídico-penales de una y otra solución será similar, pero la aplicación del artículo 9.4 del Código Penal quedará descartada.

El problema —en cuanto a la imprudencia— surge al momento de determinar si en el artículo 9.4 del Código Penal se hallan comprendidas sus dos clases (la imprudencia en sentido estricto y la negligencia) o si sólo abarca una de ellas, y en este último caso, precisar cuál de las dos es la comprendida por el mencionado precepto. El artículo 9.4, en lo atinente, expresa que "si el agente pudo o debió prever dicho resultado" [se refiere al realmente ocurrido]. Si se compara este enunciado con lo expresado en el propio artículo, apartado 3, se advertirá de inmediato que únicamente se está aludiendo a la "negligencia" (segunda parte del señalado apartado 3).

Con vista a este examen de la cuestión se suscitaría una pregunta razonable: ¿ha querido la ley sólo referirse a ese tipo de la imprudencia, o sea, la negligencia? Mi respuesta es afirmativa. Para ello me atengo, en primer lugar, al tenor literal del precepto y a la interpretación lógico-sistemática de él. Si se examina la cuestión desde un punto de vista sistemático, se infieren dos aspectos fundamentales que deciden el problema conforme al criterio que sostengo:

• El apartado 4 se halla a continuación de la definición de los tipos de imprudencia; luego, si se hubiera deseado extender la aplicación a esos dos tipos de imprudencia la alusión contenida en el apartado 4, se tenían con una continuidad tal que elimina olvidos o sobreentendidos.

• En los casos en que la ley ha acudido a la reafirmación del sentido imprudente del resultado ocurrido, ha reiterado la misma fórmula del artículo 9.4, sin adicionar el contenido de la imprudencia en sentido estricto (ver, por ejemplo, el artículo 279.3 del Código Penal).

De esto se colige que si el sujeto previó el resultado ocurrido, no lo quería, pero esperaba con ligereza poder evitarlo, responderá de ese resultado a título de imprudencia y nunca a título de dolo por aplicación del artículo 9.4, o sea, a título de delito preterintencional. Frente a la opinión que sostengo podrían aducirse, no obstante, dos reparos merecedores de atención:

• La exigencia de un acto inicial lícito en los delitos por imprudencia (lo cual no ocurriría en este supuesto, por cuanto el sujeto, en realidad, quería un acto ilícito, o sea, perpetrar un hecho en sí mismo delictivo).

• La penalidad se disminuiría con la solución propuesta, porque conforme a la fórmula del artículo 9.4 del Código Penal, el sujeto respondería a título de delito doloso (sanción más severa) y con ella se favorecería injustificadamente al autor por aplicación de la regla prevista en el artículo 48.1 del Código Penal.

La primera objeción ha ido perdiendo importancia, puesto que en los últimos tiempos la teoría penal ha abandonado la exigencia de la licitud del acto inicial en los delitos por imprudencia. No obstante, durante un prolongado período cierto sector de la doctrina había demandado, como uno de los requisitos de la imprudencia, tal condición, es decir, la licitud del acto inicial, sobre todo, por parte de los autores españoles, quienes encontraban en el artículo 8, apartado 8o., del Código Penal español de 1870, una base para sustentar tal tesis. Adviértase al respecto que el artículo 9.3 del Código Penal cubano no alude para nada, tocante a ese requisito de la licitud en la conducta inicial; y es conocido el principio de que "donde la ley no distingue, no debe distinguirse".

Si se aceptara la tesis de la exigencia de un acto inicial lícito, se consideraría imprudencia el hecho de jugar con un arma de fuego que se cree descargada y para cuya tenencia se posee licencia vigente; y sin embargo, no lo sería el hecho de jugar con un arma de fuego que se cree descargada, pero que se posee sin licencia. La comparación de estos dos ejemplos, demuestran la inconsistencia del requisito de la licitud inicial del acto, en el delito por imprudencia.

Más importancia pudiera tener la segunda objeción. Cierto es que en orden de la sanción, si el hecho se califica como delito por imprudencia y no como delito preterintencional, el sujeto podría verse favorecido por una sanción menos severa, y que incluso se estaría penalizando más severamente la negligencia que la imprudencia en sentido estricto.

Sin embargo, lo primero que podría argumentarse contra tal criterio es la falsa gradación dentro de una misma forma de culpabilidad. No me parece aceptable afirmar que el dolo eventual es de menor gravedad que el dolo directo, o que exige una penalidad inferior. A mi juicio, tanto uno como otro se integran en una misma forma de culpabilidad: el dolo. La propia ley es, en este particular, demasiado expresiva; regula en un solo apartado el delito doloso: que la teoría haya después establecido denominaciones (no referidas en la ley) y desarrollado su concepción, es otra cosa. Similar situación se origina en cuanto a la imprudencia. No existe ninguna relación jerárquica en el contenido de culpabilidad propio de ambas clases de imprudencia (la imprudencia en sentido estricto y la negligencia), pues la actitud de quien ni siquiera percibe el peligro (la negligencia) puede merecer más grave reprobación que quien actúa por imprudencia en sentido estricto y que se limita a sobrestimar sus propias fuerzas.

Distinta es la cuestión cuando se abordan las distinciones entre las dos formas de la culpabilidad (el dolo y la imprudencia). Desde este punto de vista, concurren diferencias no sólo conceptuales (previstas en los apartados 2 y 3 del artículo 9 del Código Penal), sino incluso penológicas, porque el propio Código Penal establece reglas fijas en cuanto a la sanción de uno y otro (el dolo y la imprudencia), conforme se instituye en el artículo 48.1 del Código Penal.

Además, si al concepto de la preterintencionalidad debe conferírsele —según opino— un sentido restrictivo y sus requisitos constituyen genuinas barreras limitativas, no vislumbro razones para ampliarla a casos no comprendidos en el tenor literal de su definición legal y cambiar un título de imputación. Si el sujeto previó las posibles consecuencias de su acción, esperando con ligereza poderlas evitar, ha actuado conforme a lo dispuesto en el artículo 9.3 del Código Penal en cuanto a su culpabilidad.

Si el resultado ocurrido (más grave que el querido) era imprevisible para el sujeto, éste responderá sólo por el resultado querido, a título de delito doloso.

F) LA IMPUTABILIDAD EN LOS DELITOS PRETERINTENCIONALES

Al delito preterintencional les son aplicables las reglas generales sobre la imputabilidad. No obstante, en este terreno se ha planteado la cuestión relativa a las actio libera in causa. El problema consiste en lo siguiente: si el sujeto se coloca en estado de inimputabilidad para, en ese estado, lesionar a otro, pero al realizar el hecho le da muerte, ¿responderá sólo por las lesiones queridas o por el homicidio ocurrido?.

Es evidente que quien se coloca en estado de inimputabilidad para cometer una lesión corporal, será penalizado a título de delito doloso siempre que haya querido colocarse en tal estado para perpetrar el delito. Sin embargo, en cuanto al exceso en el resultado, a mi juicio, sólo le será imputable al sujeto si en el momento de colocarse en situación de incapacidad pudo prever la ocurrencia de ese resultado más grave.

El delito o los delitos cometidos en estado de inimputabilidad, para ser imputables a título de dolo —según la fórmula del artículo 9.4 del Código Penal— deben corresponder en la especie de hechos a aquel o aquellos previsibles en el estado normal; de lo contrario, el mencionado exceso no le será imputable al sujeto.

6. LA CULPABILIDAD EN LAS ACTIO LIBERA IN CAUSA

El tema de la actio libera in causa fue abordado al tratar en el capítulo VI la materia relacionada con el sujeto del delito; no obstante, quedó postergado el examen de la culpabilidad en las actio libera in causa para este momento.(7)

La comprensión del principio de la actio libera in causa reclama no sólo el conocimiento de la función que ella desempeña en el terreno de la imputabilidad, sino también —y con más razón— el cometido que corresponde a las formas de la culpabilidad por el hecho delictivo perpetrado en estado de incapacidad, o sea, el título (doloso o imprudente) a tenor del cual debe ser responsabilizado el autor. Por ello, la contribución principal de la teoría de la actio libera in causa fue el de extraer el problema del estricto campo de la imputabilidad y reconducirlo también, por lo menos en un aspecto fundamental, al de la culpabilidad.

Para decidir en este terreno se han apelado a dos criterios:

• Computar como dolo o como imprudencia el contenido de los restos del psiquismo del sujeto, tal como la culpabilidad de éste se presente en el momento de la acción delictiva.

• Afirmar el carácter doloso o imprudente de la culpabilidad según que el comportamiento inicial del sujeto, productor del estado de inimputabilidad (en el momento de la acción precedente), sea respectivamente intencional o imprudente.

El primer criterio se ha refutado —con razón— aduciéndose que los restos de psiquismo perturbado u obnubilado subsistentes (cuando subsisten) en el momento del hecho, no son ni dolo ni imprudencia, aún cuando se conservaran de manera precaria los elementos intelectuales y volitivos de la conducta dolosa o imprudente. El sujeto es, en ese momento, inimputable, o sea, incapaz de culpabilidad, base fundamental para la apreciación de la actio libera in causa.

La solución del problema sólo es alcanzable mediante una adecuada comprensión del principio de la actio libera in causa. De ordinario se piensa que ésta se limita a trasladar la comprobación de la imputabilidad desde el momento de la acción delictiva (perpetrada en situación de incapacidad) al instante de la acción precedente, en que libre y voluntariamente el sujeto se colocó en tal estado: un planteamiento semejante me parece insuficiente. Lo correcto, según entiendo, no implica retroceder sólo la cuestión de la imputabilidad al momento en que el sujeto se colocó en situación de incapacidad, sino también trasladar, a ese mismo momento, la comprobación de la concreta culpabilidad del sujeto con respecto a la acción delictiva ejecutada con posterioridad.

A diferencia de la responsabilidad ordinaria, en el caso de la actio libera in causa la ejecución o consumación del hecho delictuoso se produce en estado de inimputabilidad; por ello, deben comprobarse y valorarse, en el momento que se ha provocado la incapacidad, tanto la imputabilidad como los elementos intelectuales y volitivos de la culpabilidad, ya fuere dolosa o imprudente.

A) LA ACTIO LIBERA IN CAUSA DOLOSA

Una actio libera in causa dolosa existe cuando el sujeto, de manera dolosa, ha provocado su propia incapacidad y en tal situación realiza la acción delictiva a la cual iba dirigido su dolo en el momento de ejecutar la acción precedente: quien, con la finalidad de ponerse en estado de inimputabilidad, ingiere una elevada cantidad de bebida alcohólica para, en tal estado, dar muerte a su enemigo, lo cual efectivamente realiza, responde del delito cometido a título de dolo. El dolo del sujeto debe dirigirse tanto a la producción del estado de incapacidad (acción precedente) como a la realización de la acción delictiva en estado de incapacidad. Se trata del caso de preordenación a que se refiere, de forma implícita, el artículo 53, incisos l y ll, del Código Penal (puesto que es obvio que toda circunstancia de agravación supone de modo necesario la comisión de un delito): la responsabilidad del sujeto por el delito querido y cometido es dolosa, porque esa forma de culpabilidad estuvo en su mente en el momento de procurarse la inimputabilidad.

Para fundamentar la actio libera in causa dolosa basta el dolo eventual: la culpabilidad también será dolosa (con dolo eventual) en los supuestos de inimputabilidad voluntaria, intencional o imprudente, cuando en ese mismo momento, el sujeto previó como posible la realización de un delito determinado en estado de incapacidad, no lo quería, pero asumió el riesgo de la realización en estado de incapacidad, si ella se producía: quien consciente de que ebrio suele golpear a otro (por ejemplo, a la esposa), no se abstiene y bebe inmoderadamente embriagándose, si en ese estado realiza el hecho delictuoso, habrá perpetrado el delito a título de dolo eventual.

El problema más complejo de la actio libera in causa dolosa se refiere a los casos de divergencia entre el delito querido en el momento de la acción precedente y el delito realmente cometido en estado de incapacidad, sobre todo si se tiene en cuenta que el dolo, en este terreno, debe cubrir tanto la realización de la acción precedente como la de la acción delictiva. La cuestión tendrá que dilucidarse con arreglo al tipo de delito querido y de delito cometido. Si el dolo del sujeto estaba dirigido a la realización de determinado delito, pero se comete otro en estado de inimputabilidad, se aplicarán los principios generales relativos al error en el objeto o en la ejecución aberratio ictus: si el autor quería violar en estado de inimputabilidad a X, pero viola a Z, se aplican las reglas de la aberratio ictus (error en la ejecución), y no las concernientes al error en la persona, por cuanto éste exige la conciencia y la voluntad en la conducción del hecho, lo cual ha perdido el sujeto que sólo conserva la meta delictiva genérica (violar).

B) LA ACTIO LIBERA IN CAUSA IMPRUDENTE