El concurso ideal requiere que, para la realización de un solo hecho, el agente tenga absoluta necesidad de realizar la violación de dos normas penales, que habrán de ser infringidas aunque el autor se propusiera transgredir una sola de ellas (sentencia No. 173 de 30 de abril de 1946). Si el sujeto, por ejemplo, ataca a su víctima y en el curso del ataque también agrede a un tercero que se interpone en defensa de aquélla, no puede sostenerse que los hechos sean el resultado de un acto único, porque se trata de dos delitos independientes, objetiva y subjetivamente considerados, puesto que esos dos actos obedecieron a distintas determinaciones (sentencias Nos. 72 de 11 de marzo de 1941, 206 de 26 de julio de 1941, 89 de 5 de marzo de 1942, 226 de 8 de agosto de 1944).
Un caso más complicado puede suscitarse cuando, por ejemplo, el sujeto hace dos disparos de pistola contra su antagonista, y con uno lo alcanza privándole de la vida, pero con el otro disparo alcanza a un tercero por accidente. La práctica judicial cubana, hasta cierto punto, parece haber estimado, de manera predominante, que en estos casos se integra un concurso ideal entre el primer delito y el segundo (sentencias Nos. 7 de 12 de enero de 1918, 170 de 28 de mayo de 1937, 92 de 12 de julio de 1938, 139 de 4 de junio de 1949, 55 de 6 de febrero de 1951, 169 de 19 de mayo de 1958, 13 de 26 de enero de 1958, 13 de 26 de enero de 1960). En otras ocasiones, en cambio, ha negado el concurso ideal y ha aplicado la regla del concurso real (sentencia No. 353 de 15 de julio de 1922).
Personalmente estimo que el caso resulta complejo y aún las sentencias mencionadas abordan el tema de manera dudosa. La base para la solución en favor del concurso ideal, ha radicado en aplicar una regla que parece incontrovertible: el disparo que ocasiona la muerte del tercero fue accidental, carente del necesario dolo. Sin embargo, esto en sí mismo, debiera conducir a otras conclusiones: si por "accidental" se entiende "lo casual", "lo fortuito", "lo imprevisible", entonces ese segundo disparo no es punible por la falta de culpabilidad en la actuación del sujeto y, por ende, se estaría frente a un delito único; si por "accidental" se entendiera sólo "falto de dolo", pero no de imprudencia, entonces se estaría frente a un concurso real de delitos por no concurrir la necesaria unidad subjetiva del acto.
Además, la teoría penal se ha mostrado partidaria de aplicar las reglas del concurso ideal cuando sólo se ha efectuado un disparo contra una persona y con ese disparo se ha ocasionado la muerte de un tercero por error en la ejecución (aberratio ictus). Se dice que en este supuesto hay un concurso ideal entre los delitos de homicidio (de la segunda víctima , o sea, el tercero), y disparo de arma de fuego contra determinada persona (o tentativa de homicidio) con respecto a la persona contra quien se realizó el disparo.
Sin embargo, la norma del artículo 24 del Código Penal y la naturaleza de la aberratio ictus como error simplemente accidental, no esencial (y, por consiguiente, no excluyente de la responsabilidad penal) hacen pensar que sólo podrá acordarse la responsabilidad penal por la muerte del tercero. Si esto es así en el caso de un solo disparo, es lógico inferir que cuando se trata de más de un disparo que produce varios resultados (varias muertes), lo procedente es apreciar un concurso real por falta de unidad objetiva y subjetiva del acto. El segundo disparo podría considerarse un delito por imprudencia y, por ello, faltaría la necesaria unidad subjetiva del acto (homicidio doloso con respecto a la primera víctima y homicidio por imprudencia respecto al tercero).
b'') El concurso ideal imprudente
En mi opinión la posibilidad del concurso ideal en los delitos por imprudencia no es rechazable de plano. La tesis que niega tal posibilidad se ha visto obligada, en ocasiones, a admitir la concepción de la imprudencia como una especie delictiva autónoma, al estilo del Código Penal español de 1870, noción refutable. No obstante, en este terreno, pueden ocurrir diversas situaciones que es preciso examinar por separado.
En los delitos por imprudencia hay concurso ideal cuando con una sola actuación imprudente (una sola infracción del deber de cuidado) se producen, simultáneamente, varios resultados antijurídicos: quien por negligencia en el manejo de una maquinaria ocasiona lesiones graves a una persona, lesiones menos graves a otra y daños a la maquinaria, realiza un solo acto que ocasiona tres resultados, pero como se integra un concurso ideal sólo sería sancionable por el más grave (sentencias Nos. 139 de 4 de junio de 1949, 70 de 11 de marzo de 1950, 9 de 5 enero de 1977). Las tres consecuencias antijurídicas han surgido de manera simultánea de una sola acción imprudente, de una sola infracción del deber de cuidado y serán aplicables las reglas previstas en el artículo 10.1-b y 10.2 del Código Penal.
En cambio, hay concurso real si el autor entre uno y otro resultado tuvo la oportunidad de cumplir el deber de cuidado, pero lo incumplió. Tal es el caso resuelto por la sentencia número 118 de 4 de marzo de 1950: el inculpado cruzó con su auto una calle preferencial sin precaverse que por la vía atravesada no discurriera otro vehículo (no detuvo, por ejemplo, la marcha), impactándose contra ese otro vehículo que circulaba por dicha vía prefrencial, produciéndole daños, e inmediatamente continúo la vertiginosa marcha alcanzando a tres personas a las que ocasionó lesiones. Conforme se advertirá, después del primer hecho (daños al vehículo ajeno), el inculpado debió detener su auto (deber de cuidado) pero infringiendo ese deber de cuidado siguió su marcha, originando el segundo resultado (lesiones a tres personas). En este caso, se habrá integrado un delito de daños (al otro vehículo) en concurso real con el de lesiones a los tres peatones, aún cuando esos tres delitos de lesiones se hallan en concurso ideal.
Un tercer supuesto se produce cuando entre el advenimiento entre uno y otro resultado, el sujeto no ha podido cumplir con el deber de cuidado: quien teniendo a su cargo el cuidado de presos comete la negligencia de dejar abierta la puerta de una celda y también la de portar un arma de fuego. Si un preso le golpea y le desarma y otro preso que advierte que la celda está abierta, sale y se apodera de las llaves de las restantes celdas, liberando a los demás presos, que huyen, no hay más que un único acto imprudente (y un solo delito de infidelidad en la custodia de presos previsto en el artículo 164.3 del Código Penal), porque si bien el sujeto violó dos deberes de cuidado y se produjeron múltiples fugas, entre la primera infracción y la otra no tuvo el inculpado oportunidad alguna de cumplimentar el deber de cuidado.
b) La pluralidad de violaciones penales
El Código Penal (artículo 10.1-b) hace referencia a las "distintas violaciones penales", como otro de los requisitos que deben concurrir para la integración del concurso ideal. La violación penal se define como la lesión o peligro para un bien jurídico, acuñada en una figura legal, es decir, el resultado delictivo entendido éste en su sentido formal. Tanto los delitos de resultado (por ejemplo, el homicidio) como los de mera actividad (por ejemplo, el atentado) integrarán violaciones penales según lo previsto en el artículo 10.1-b del Código Penal.
a') El criterio unitario y el criterio pluralístico
El tema de la pluralidad de violaciones penales ha suscitado la controversia en torno a si ciertamente esa pluralidad de violaciones penales determina la existencia de un delito único (criterio unitario) o una pluralidad de delitos (criterio pluralístico), o sea, si el concurso ideal es un verdadero concurso o si sólo se trata de una modalidad del delito único. Según el criterio unitario, aun cuando en el concurso ideal de delitos se produce una pluralidad de violaciones penales, como existe una sola acción, ésta únicamente puede originar un solo delito. Según el criterio pluralístico, el concurso ideal es concurso de delitos, o sea, que aun admitiendo que el delito constituye siempre una acción, esto no impone como necesidad que el número de delitos tenga que coincidir con el número de acciones.
A mi juicio, el criterio unitario toma como base la consideración del delito como fenómeno social y el pluralístico lo estima como un fenómeno jurídico. Asimismo entiendo que la teoría del concurso (real e ideal) constituye una teoría jurídico-penal, o sea, se fundamenta en la violación jurídica de una determinada situación de hecho; por ello, a pesar de todos los esfuerzos teóricos por sostener la existencia de un solo delito en el concurso ideal, la realidad concreta conduce al criterio pluralístico.
A esta propia conclusión debe llegarse del examen de las normas legales que, en el Derecho penal cubano, regulan esta materia. Argumentos convincentes son proporcionados por el propio artículo 10 del Código Penal. En el artículo 10.2 se dispone que "en estos casos la sanción procedente es la correspondiente al delito más grave". Con tal referencia al "delito más grave" se está aludiendo, por lo menos, a "otro u otros delitos menos graves". Asimismo, el párrafo inicial del artículo 10.1 no establece que en los dos supuestos que contempla (los mencionados en los incisos a y b), la violación de los distintos preceptos constituirá un delito único, sino que "se considera" un solo delito; luego no "es" un solo delito (sentencias Nos. 384 de 26 de noviembre de 1951, 62 de 5 de febrero de 1955, 13 de 24 de enero de 1962). Además, si en el curso del proceso se elimina la posibilidad de aplicar uno de los delitos en concurso ideal, ello no constituye una causa que impida sancionar el otro (sentencia No. 13 de 24 de enero de 1962). De todo lo expuesto se infiere que el criterio prevaleciente es el pluralístico, debiendo descartarse el otro, o sea, el unitario.
b') El concurso ideal homogéneo y el concurso ideal heterogéneo
El concurso ideal es homogéneo cuando una conducta da lugar a la plural infracción del mismo tipo penal (por ejemplo, cuando como consecuencia de una infracción de los reglamentos del tránsito se causan daños a dos vehículos ajenos); y el concurso ideal es heterogéneo cuando un mismo acto origina varias violaciones penales cada una de las cuales resulta un delito de género y especie diferentes (por ejemplo, cuando como consecuencia de una infracción de los reglamentos del tránsito se causan la muerte de una persona, lesiones graves a otra y daños a un vehículo ajeno).
Al concurso ideal homogéneo se han opuesto dos reparos: primero, que carece de rendimiento práctico, por cuanto la pena habría que graduarla conforme a la infracción más grave (artículo 10.2 del Código Penal) y ésta sería siempre idéntica para todos los delitos en concurso; y segundo, que al aludir el Código Penal a la expresión "distintas violaciones penales" se está haciendo referencia a "diferentes" violaciones penales, y en el concurso ideal homogéneo las violaciones penales no son diferentes, sino la "misma" (artículo 10.1-b). A mi juicio, ambas objeciones deben rechazarse.
En cuanto a la primera (la relativa a la graduación de la pena), porque similar situación puede ocurrir en el concurso ideal heterogéneo. Es posible que el agente haya dado lugar a dos infracciones cualitativamente diferentes pero que la penalidad de una y otra resulte igual. Por ejemplo, el sujeto lanza contra la víctima un objeto perteneciente a ésta, ocasionándole lesiones (artículo 274 del Código Penal) y destruyendo el objeto (artículo 339.1). Respecto a la segunda (la concerniente al término "distintas"), porque este vocablo no se ha empleado en el artículo 10.1-b del Código Penal en el sentido de "diferentes", sino en el de "más de una", con independencia de las características cualitativas; sólo se alude a la cantidad y no a la cualidad.
A mi juicio, el Código Penal ha aceptado de manera más o meno implícita, la posibilidad del concurso ideal homogéneo. El derogado Código de Defensa Social al definirlo (artículo 23-A-2) se refería a "la violación de distintos preceptos del Código", expresión que podría conducir al criterio de que para su integración tenían que concurrir dos más infracciones de preceptos diferentes (de género y especie variada). Sin embargo, el vigente Código Penal ha sustituido tal expresión por la antes enunciada, sustitución que no debe tomarse como correcciones meramente formales, sino como afirmación de un criterio sustancial, o sea, como reconocimiento de la posibilidad jurídica del concurso ideal homogéneo.
C) AMBITO DE APLICACIÓN DEL CONCURSO IDEAL DE DELITOS
La extensión del concurso ideal de delitos, hasta cierto punto, ha estado influida por la regulación que de éste se ha realizado por cada legislación particular, aun cuando es preciso reconocer que la teoría penal ha desempeñado, en este terreno, una función importante. Por ejemplo, en legislaciones que no han previsto el delito preterintencional, la teoría lo ha cobijado dentro del concurso ideal. En general, el ámbito de aplicación de las reglas del concurso ideal de delitos se determina según los principios y concepciones que se han expuesto con anterioridad. No obstante, pudieran suscitarse algunos casos más o menos complejos y dudosos, que resulta aconsejable dilucidar.
En el concurso ideal de delitos debe incluirse el caso en que el hecho, en su totalidad, comprende cada una de las varias violaciones penales: por ejemplo, el acto que produce la muerte de un agente de la autoridad, integraría los delitos de homicidio y atentado (sentencia No. 353 de 15 de julio de 1922), por cuanto en este supuesto no sólo se origina la agresión con un arma a un agente de la autoridad, lo cual representa un verdadero acto de acometimiento, para cuya estimación no se requiere la producción de un daño material, sino que también se ocasiona, con el mismo acto, la muerte de otro, aún cuando ambas infracciones se han perpetrado con un solo acto. Este supuesto queda comprendido dentro del campo del concurso ideal de delitos previsto en el artículo 10.1-b del Código Penal, por cuanto se exige la concurrencia de varias violaciones penales para una correcta valoración jurídico-penal del comportamiento, determinadas por un solo acto. Esta solución es la predominante y parece convincente.
Más complicados y debatidos son otros. Se menciona por algunos autores el caso de los delitos permanentes, en los que el estado de consumación o período de permanencia creado por un acto inicial, propio del delito permanente, es prorrogado por el sujeto mediante la realización de otro acto constitutivo por sí de un delito distinto. Por ejemplo, quien permanece en una vivienda ajena en contra de la voluntad del morador, y se niega a abandonarla ante la orden de un agente de la autoridad al que el morador ha apelado. En este supuesto, el estado antijurídico creado por el acto de permanecer en la vivienda ajena en contra del deseo del morador (integrante del delito de violación de domicilio previsto en el artículo 287.1 del Código Penal), es prorrogado en un momento determinado por la comisión de otro acto constitutivo de un delito de desobediencia previsto en el artículo 147 del Código Penal, de naturaleza instantánea.
El debate se suscita en cuanto a si puede considerarse la concurrencia ideal de ambas infracciones o si ellas deben apreciarse como un concurso real por la aparente pluralidad de actos (el de permanecer y el de desobedecer). Personalmente soy partidario de la primera solución. El concepto de "acto" en este terreno, que antes he ofrecido, proporciona elementos de juicio suficientes para coincidir con quienes admiten el concurso ideal de delitos. Ese concepto, en el delito permanente, alcanza un significado particular precisamente por la índole y configuración esenciales de esta categoría de delitos (los permanentes), caracterizados por la prolongación de la consumación: en él hay que comprender todo lo que, en unidad objetiva y subjetiva, el hombre "hace" para lograr la permanencia, para crear y mantener el período de consumación o permanencia.
Lo que el sujeto quiere (su dolo) es permanecer en la vivienda ajena y desobedecer todo lo que se oponga a ese propósito, sea con acciones lícitas como con acciones ilícitas. Si la acción realizada para conservar ese estado antijurídico, para prorrogarle, es constitutivo de algún delito, esa infracción forma parte de su actuación y propósito inicial y, por consiguiente, entra en concurso ideal con el delito permanente.
Se discute también la naturaleza real o ideal del concurso en el caso en que el hecho presenta una complejidad de elementos, caracterizados porque una parte de él corresponde contemporáneamente a dos figuras de delito, mientras que el resto de sus partes integrantes corresponden separadamente a una figura por algunos elementos y a otra por otros elementos: por ejemplo, la relación sexual constituye característica tanto del delito de violación (artículo 298 del Código Penal) como del delito de incesto (artículo 304), mientras que el parentesco es propio del incesto y la violencia es propia de la violación. Por consiguiente, la relación sexual violenta con un descendiente quedaría comprendida en ambos delitos. Se trata de la situación que tiene lugar cuando varias figuras delictivas se cubren, a modo de círculos secantes, en una determinada zona común a los actos sustentadores de esas figuras delictivas.
En contra de la consideración del concurso ideal de delitos se aduce que en estos supuestos no existe acto (entendido como comportamiento susceptible de integrar el presupuesto de un tipo penal), constitutivo de varios delitos, sino de la porción de un hecho constitutivo de una parte de varias figuras de delito, y el artículo 10.1-b del Código Penal equivale a una regulación de los efectos jurídicos de la unidad de responsabilidad penal, representada por el acto. Este argumento no me parece convincente. En la relación sexual violenta con un descendiente hay en realidad un solo acto; que una parte de ese acto sea constitutivo del delito de violación y otra del delito de incesto, no resta unidad a dicho acto. Ese acto constituye, desde el punto de vista factual, un proceso efectivo y único, pero valorado jurídicamente resulta una pluralidad de delitos, o sea, que repercuten en varios tipos penales.
No obstante, en todos esos casos debe tenerse en cuenta que la propia ley puede, expresamente, deshacer el concurso real, convirtiendo una de las infracciones en circunstancia cualificativa de la otra por cuanto entonces no podría reprimirse en atención al principio nom bis in idem (por ejemplo, el delito previsto en el artículo 298.3-b del Código Penal). El acto de tener relaciones sexuales violentas con una mujer, determinante de lesiones graves en los órganos genitales de la víctima sería constitutivo de violación y lesiones en concurso real si no fuera que el precepto señalado deshace dicho concurso al convertir las lesiones graves en una circunstancia cualificativa del delito de violación.
D) PENALIDAD DEL CONCURSO IDEAL DE DELITOS
El artículo 10.2 del Código Penal dispone, en lo atinente, que en el concurso ideal de delitos "la sanción procedente es la correspondiente al delito más grave". Por "delito más grave" ha de entenderse el sancionado con pena más severa, teniendo en cuenta las reglas concernientes a las fases de ejecución del acto delictivo (preparación, tentativa o consumación), las formas de participación (autoría o complicidad), etc. , por cuanto de lo contrario se correrían los riesgos de tomar en consideración, para aplicar la penalidad en el concurso ideal, un delito que por la concurrencia de las aludidas circunstancias, resulta menos grave que el otro.
4. EL DELITO COMPLEJO
Creo que, tocante a este tipo de delito, debe comenzarse por la búsqueda de un acuerdo acerca de su concepto, porque la terminología es vacilante en la doctrina, de modo que junto a quienes configuran el delito complejo como una subespecie del compuesto, existen quienes adoptan la posición inversa y aún quienes desvinculan una y otra categoría.
Carrara había dividido los delitos en simples y complejos: "En esta división —dice— se llaman complejos los que violan más de un derecho, ya sea por mera concomitancia (como si un arma disparada contra uno, hiere a otro) o por conexión de medio a fin, en cuanto un delito se haya cometido para facilitar la ejecución de otro delito".(3) En esta idea de Carrara acerca de la complejidad delictiva se comprenden dos formas del concurso: el ideal y cierto tipo del real. Sin embargo, la noción de Carrara pasó al Código Penal español de 1870.
Cuello Calón, basándose precisamente en esa noción de Carrara e identificándola dentro del Código Penal español con el artículo 71, ha considerado los delitos complejos y compuesto como modalidades del concurso ideal: "En el Código Penal (art. 71) —afirma— el concurso ideal, si bien no se le designa con nombre alguno, reviste dos formas: a) cuando un solo hecho constituye dos o más delitos (el llamado compuesto); y b) cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer otro (el llamado complejo)".(4)
Con toda razón Ferrer Samá ha señalado que "es impropio calificar el caso de delitos conexos (se refiere al caso en que un hecho sea medio necesario para cometer otro( como concurso ideal, porque ((( esta modalidad está constituida por una sola acción que quebranta dos o más normas jurídico-penales que no se excluyen (diferencia con el concurso de leyes), mientras que en el delito conexo existe pluralidad de acciones, cada una de las cuales constituye una infracción propia. (((Una cosa es que esa especialidad del concurso real se equipare en penalidad al concurso ideal y otra que lo sea efectivamente".(5) De este modo quedó bien interpretada la separación del delito complejo y el concurso ideal de delitos.(6)
A) CONCEPTO Y CLASES DE DELITOS COMPLEJOS
La opinión predominante en la actualidad es la de considerar dos clases de delitos complejos: los de configuración legal y los de configuración judicial, según la complejidad se encuentre determinada por la ley o sea establecida por el tribunal al decidir los casos concretos.
a) Delitos complejos de configuración legal
Delito complejo de configuración legal es aquel que está integrado por la unión de dos o más acciones autónomas, en si mismas delictuosas, en un titulo particular y único, así como independiente de esas acciones. Por ejemplo, el delito de asesinato (artículo 263-j del Código Penal) está, en realidad, formado por un delito de homicidio (matar a otro) y un delito de robo con fuerzas en las cosas, de robo con violencia o intimidación en las personas, de violación o de pederastia con violencia. Estas acciones se hallan previstas y sancionadas en la ley de modo independiente, pero a su vez la propia ley las unifica en un nuevo título delictivo (el asesinato) y les confiere entonces una penalidad más severa. En este caso, la ley de manera expresa instituye la complejidad delictiva.
La naturaleza compleja del delito se deriva a veces de la propia redacción de la figura. El delito de robo con fuerzas en las cosas previsto en el artículo 328.1-c del Código Penal está integrado por un hurto y un delito de daños: quien, con el propósito de sustraer bienes muebles de ajena pertenencia, fractura la puerta de entrada de una vivienda y de esa forma comete la sustracción, no puede ser, a un tiempo, sancionado en razón del hurto y del daño, sino de la nueva forma delictiva que se adopta en la ley a partir de la fusión de esos dos tipos delictivos.
b) Delitos complejos de configuración judicial
La denominación "delito complejo de configuración judicial" no significa la falta de intervención de la ley en estos casos, sino que la ley establece una definición general —aplicable aún a los delitos complejos de configuración legal— para comprender todos aquellos posibles casos de delitos complejos en los que la ley no ha procedido a su configuración específica (como delito autónomo).
La ley, en estos supuestos, ha establecido una regla general (previsora de los requisitos exigibles para la formación de la complejidad), con la finalidad de regular la posterior actividad concreta de los tribunales. De este modo, el juzgador dispone de pautas más o menos seguras para apreciar la complejidad en casos en que ella no ha sido configurada por la propia ley. Sin embargo, la importancia de tal regla y de los requisitos que instituye se deriva del hecho de que ella —y sus requisitos— son aplicables también a los delitos complejos de configuración legal. Resultaría un absurdo que en la ley se exigieran determinadas condiciones para la configuración judicial de la complejidad delictiva y ellas después no rigieran en cuanto a la propia categoría legalmente configurada. Esa regla general es la prevista en el artículo 10.1-a del Código Penal: "se considera un solo delito —dice— los distintos actos delictivos cuando uno de ellos sea medio necesario e imprescindible para cometer otro".
B) REQUISITOS DEL DELITO COMPLEJO
La estructura del delito complejo, tanto los de configuración judicial como los de configuración legal, está determinada por la concurrencia de los tres requisitos siguientes:
a) La comisión de dos actos delictivos.
b) La existencia de una relación de medio a fin entre esos dos actos delictivos.
c) La unidad de dolo en cuanto a los dos actos delictivos.
a) La comisión de dos actos delictivos
El artículo 10.1-a del Código Penal exige, para la integración de un delito complejo, la existencia de dos actos delictivos perpetrados por el sujeto. Por "acto delictivo" ha de entenderse "la comisión de dos delitos", o sea, la realización de dos hechos, cada uno de los cuales debe hallarse previsto como delito (en el sentido de figura delictiva) en la legislación penal.
b) La relación de medio a fin
La relación de medio a fin constituye un requisito de particular importancia en lo que concierne al delito complejo. Los dos actos delictivos deben hallarse en una relación de medio a fin: uno ha de ser medio necesario e imprescindible del otro. Si se tiene en cuenta que "necesidad" equivale a cualidad de imprescindible, parecería superfluo el empleo de ambos vocablos. Sin embargo, esto no es así, por cuanto con ellos la ley ha procurado proporcionar una idea exacta acerca de la naturaleza de la "necesidad". La cuestión radica, por consiguiente, en hallar el sentido del empleo de ambos vocablos. De lo que se trata, a mi juicio, es de fijar la naturaleza de la cualidad necesaria del medio, entendida en un sentido objetivo y concreto.
Ese vínculo de medio a fin ha de ser "objetivo", en el sentido de negar, para la estimación del nexo, la suficiencia de la simple preordenación psíquica de un acto delictivo a otro. No basta que el autor haya seleccionado, entre múltiples posibilidades, la que voluntariamente entendió más conveniente, sino la que obligadamente —y sin otras opciones— tenía que seguir. Lo que se exige para la determinación de la complejidad delictuosa no es la necesidad del delito medio, a que se refiere como condición, en el propósito del sujeto, sino como paso real obligado para el resultado (el delito-fin). La necesidad del medio ha de entenderse como parte ordinaria en la normal dinámica del acto completo, no subordinado a la sola voluntad del sujeto, o sea, la consideración de ese "acto delictivo medio" de manera que sin él no hubiera podido perpetrarse "el acto delictivo fin" o, por lo menos, de no existir esa posibilidad del delito-medio, el sujeto hubiera abandonado la realización del delito-fin, por cuanto el delito-medio se presenta, objetiva y esencialmente, como el único posible. Por ello debe reconocerse que la mera voluntariedad del sujeto no influye.
Tal apreciación, sin embrago, no significa que el simple nexo objetivo deba dar lugar a la aplicación del artículo 10.1-a del Código Penal, sino que el referido vínculo real debe constituir la base sobre la cual se proyecta la voluntad del sujeto. La razón de lo expresado es bien sencilla. El delito complejo implica, en definitiva, un tratamiento penal más favorable para el inculpado que de lo contrario sería sancionado por dos delitos en concurso real; si la responsabilidad penal constituye un efecto del comportamiento humano, las modificaciones de aquélla no deben fundarse en el orden del exclusivo acontecer objetivo.
La necesidad, además, ha de interpretarse en un sentido concreto, referido a la particular situación que se presenta en el desarrollo de los hechos, por cuanto de no ser así, el acto delictivo fin carecería de aplicación: "necesarios" en sentido abstracto, o sea, con referencia a una determinada categoría de delitos, sólo lo serían aquellos delitos que la ley configura como integrantes de otras figuras delictivas, y respecto a estos delitos no podría considerarse nunca el nexo de medio a fin, por cuanto esas figuras absorben las infracciones en ellas comprendidas.
c) El dolo en los delitos complejos
Tocante al delito complejo rigen, en general, las reglas que se expusieron con anterioridad respecto a la unidad de la forma de culpabilidad en el concurso ideal de delitos, con la particularidad que en estos casos (los relativos al delito complejo) la forma de culpabilidad exigida es la dolosa, excluyéndose la posibilidad de apreciar la culpabilidad en dos actos delictivos cometidos por imprudencia. Antes me he referido a la necesidad del dolo en cuanto a la relación medio a fin como requisito del delito complejo. Al respecto la sentencia No. 323 de 12 de diciembre de 1944 declaró, en lo atinente, que: "Para que exista un caso de concurrencia llamado complejo de medio a fin, es preciso que los delitos estén unidos por conexidad sustantiva, esto es, unidos por su dolo". Asimismo, quedan excluidos los casos en que el segundo acto delictivo se realizó para ocultar el anterior. En este aspecto rigen también las reglas que se expusieron al tratar el concurso ideal de delitos.
C) CONSECUENCIAS DEL DELITO COMPLEJO
El delito complejo, tanto el de configuración legal como el de configuración judicial, origina dos consecuencias principales: excluye a los delitos que lo integran (quien mata para robar no será culpable de los dos delitos, homicidio y robo), en razón de la regla "la ley primaria deroga a la subsidiaria", la cual implica la aplicación única de la sanción correspondiente al delito complejo, (asesinato previsto en el artículo 263-j del Código Penal); y excluye el concurso real, por cuanto en el delito complejo la ley ha valorado ya, en una prohibición única todos los momentos de la acción delictiva constituida por los varios hechos. Esto no significa la derogación del principio "todos los actos delictivos cometidos por el culpable deben ejercer su efecto sobre la responsabilidad", porque ese efecto se obtiene mediante una sustitución del título del delito o por la aplicación de la regla prevista en el artículo 10.2 del Código Penal.
Además, de la particular estructura del delito complejo se infiere que por estar integrados en él dos actos delictivos y una relación de medio a fin, si falta ésta falta uno de los requisitos de la complejidad y habrá que acudir entonces a las reglas punitivas del concurso real. En el delito de robo con fuerza en las cosas con fractura de puerta (artículo 328.1-c del Código Penal) no hay sólo dos delitos (el de hurto y el de daños), sino también una especial relación entre ambos: la de que el medio para lograr la sustracción de una cosa guardada en una habitación o local cerrado, es el de romper la puerta de acceso.
De lo expuesto se deriva una importante consecuencia jurídico-penal: si el delincuente sabe que el objeto está en el salón de comer, el cual se halla cerrado, y antes de fracturar la puerta de acceso a ese local, se dedica a romper todas las puertas de las restantes habitaciones de la vivienda, no será posible subsumir los rompimientos innecesarios en el mencionado artículo 328.1-c del Código Penal; pero no porque en las fracturas superfluas no concurre una actitud dolosa, que en esos rompimientos existía (todos las fracturas han sido intencionales y para el delito de daños eso bastaría). La razón radica en que, a pesar de haber sustracción y fractura (los dos actos delictivos exigidos como primer requisito `por el delito complejo), falta la conexión de medio a fin entre esos dos actos delictivos.
También el delito de robo con violencia o intimidación en las personas (artículo 327.1 del Código Penal) constituye un delito complejo (de configuración legal), integrado por una sustracción (un delito de hurto) y el uso de la violencia (un delito de lesiones) o la intimidación (un delito de coacción), unidos uno y otro acto delictivo por una relación de medio a fin (la violencia o la intimidación resultan el medio para conseguir el fin de la sustracción). Esta particular estructura del delito de robo con violencia o intimidación en las personas (como delito complejo) reviste notable importancia en algunos casos en los que el hecho pudiera ser subsumido tanto en el artículo 327.1 como en el artículo 322.2-ch del Código Penal: si el autor, al arrebatar la prenda produce lesiones graves a la víctima ¿en cuál de los dos preceptos puede estimarse comprendido el hecho?
Personalmente considero que esas lesiones no constituyen "el medio" para obtener "la sustracción". Las violencias sufridas por el perjudicado resultan, en todo caso, el efecto inmediato, la "consecuencia" del acto que se propone el autor (la sustracción de la prenda); tal violencia no ha sido dirigida contra ese perjudicado como acto de coerción "para" conseguir la sustracción, o sea, como medio para alcanzar su finalidad. Por consiguiente, falta uno de los requisitos configuradores del delito complejo de robo con violencia o intimidación en las personas (artículo 327.1 del Código Penal). Cuando la violencia constituye un "medio" para alcanzar la sustracción, el hecho se califica de robo con violencia o intimidación en las personas (artículo 327.1 del Código Penal); pero cuando resulta un "accidente" sobrevenido durante la sustracción —y no un medio conscientemente empleado—, el hecho se califica de hurto (artículo 322 del Código Penal). No obstante, ese otro acto (si es delictivo, como en el ejemplo aducido) se sancionará, aún cuando entendido como un delito independiente, en concurso real con la sustracción.
Una antigua pero ilustrativa sentencia, la No. 348 de 1º de octubre de 1928, fijó, sin proponérselo, los requisitos del delito complejo de robo con violencia o intimidación en las personas: "Integra este delito quien mediante el empleo de la violencia ejercida en un menor al apretarle las muñecas de los brazos para que abriera las manos y arrebatarle las piezas de ropa que llevaba, logró apoderarse de ellas y apropiásela". En este caso, como podrá advertirse, la violencia física representó "el medio" utilizado por el autor "para" conseguir la sustracción.
D) PENALIDAD DEL DELITO COMPLEJO
En lo que concierne a la penalidad del delito complejo se hace forzoso establecer una distinción previa entre la correspondiente al delito complejo de configuración legal y al delito complejo de configuración judicial. La penalidad del delito complejo de configuración legal es la que tenga prevista la respectiva figura. En cambio, la penalidad del delito complejo de configuración judicial está determinada por el artículo 10.2 del Código Penal. En cuanto a ésta deben tenerse en consideración lo expresado en torno a la penalidad del concurso ideal de delitos, porque la norma de ese precepto (artículo 10.2) es común a ambas categorías: es aplicable la sanción correspondiente al delito más grave.
Podría adicionarse, no obstante, que tratándose de dos actos delictivos (dos delitos), tanto el delito medio como el delito fin, pueden, a su vez, integrar otras modalidades del concurso de delitos en general, o sea, pueden constituir un delito continuado u otro delito complejo. Por consiguiente, deberá determinarse primero la penalidad que corresponde a ellos y después proceder a la penalidad del delito complejo, conforme a las mencionadas reglas generales y particulares de cada una de dichas categorías.
5. El DELITO CONTINUADO
La teoría del delito continuado surgió y se ha desarrollado frente a la necesidad de resolver los casos en los que el sujeto ha perpetrado dos o más hechos delictuosos de manera sucesiva: por ejemplo, X comete un día un robo en la vivienda de A, al día siguiente otro en la vivienda de B y dos días después otro en la vivienda de C. Se dice que, en este caso, X ha cometido un delito continuado de robo con fuerza en las cosas y no tres delitos de robo. Si bien lo expresado constituye una noción aún muy simplificada del delito continuado, de momento representa una idea suficiente para iniciar su estudio.
La noción del delito continuado fue desconocida por el Derecho romano, por el germánico y por el canónico. Se vislumbró, aunque confundida con el delito permanente, por los postglosadores. Sin embargo, la opinión predominante atribuye su creación a los prácticos italianos de los siglos XVI y XVII, en particular, a Farinaccio, aun cuando debe reconocerse la notable distancia que existe entre el concepto del delito continuado que tuvieron los prácticos italianos y el actual.(7)
Se ha afirmado que la creación del delito continuado por los prácticos italianos, respondió a una razón meramente punitiva: fue elaborada para evitar que como consecuencia de la severa penalidad existente en la época, se impusiera la pena de muerte al autor del tercer hurto (penalidad que éste tenía prevista). Tal finalidad se alcanzaba al considerarse que esas varias sustracciones no constituían otras tantas infracciones, sino una sola de carácter continuado.
La evolución del delito continuado, en el Derecho penal cubano, se inició (frente a la ausencia de norma expresa que lo definiera) con las sentencias de 24 de octubre de 1903 y de 8 de octubre de 1906, en que fue admitido por la práctica judicial. Más tarde se dictó la Ley de 23 de junio de 1909 que en su artículo 3 fijó una pena mayor "cuando las infracciones revistieran las formas y caracteres del delito continuado", aun cuando no aclaró en qué consistía éste. El Código de Defensa Social (artículo 23-C) estableció los requisitos del delito continuado, el cual fue previsto también en el Código Penal de 1978 y en el vigente Código Penal (artículo 11), que en lo atinente expresa: "Se considera un solo delito de carácter continuado las diversas acciones delictivas cometidas por un mismo agente que ataquen el mismo bien jurídico, guarden similitud en la ejecución y tengan una adecuada proximidad en el tiempo".
El delito continuado, no obstante, ha sido objeto de serios reparos. Desde un punto de vista político-penal se le refuta por estimarlo un fenómeno altamente problemático; y desde un punto de vista práctico se argumentan los inconvenientes que, por su naturaleza, ocasiona en el terreno de la aplicación concreta de sus regulaciones. Incluso se ha llegado a sostener la posibilidad de resolver los problemas que suscita mediante la reforma de otras normas, con la finalidad de comprenderle en esas normas reformadas. En consecuencia, no es de extrañar que sean considerables las opiniones que favorecen su exclusión del campo normativo.
Cierto es que la construcción teórica y la aplicación práctica del delito continuado no están exentas de inconvenientes. No obstante, en otros campos del Derecho penal se originan también dificultades y controversias y no por ello se ha desistido de su previsión legal. Es indudable que en pocos aspectos de la continuidad delictiva existe la suficiente coincidencia para entender que la solución propuesta resulta totalmente satisfactoria. A esto ha contribuido, en ocasiones, la falta de previsión del delito continuado en algunas legislaciones, lo cual ha determinado que su regulación haya quedado a cargo de la práctica judicial, con todo lo que en cuanto a la vulneración del principio de legalidad (de índole constitucional) pudiera implicar. De este modo, la solución de los inconvenientes, lejos de favorecerse, se ha incrementado. El Código Penal cubano, frente a esa realidad, se decidió por consignar sus requisitos, con el propósito —no siempre bien alcanzado— de eludir los problemas que fueran susceptibles de surgir, en su aplicación concreta.
A) CONCEPTO DE DELITO CONTINUADO
En la esfera teórica se han seguido, respecto al concepto del delito continuado, tres direcciones fundamentales: la teoría subjetiva, la teoría subjetivo-objetiva y la teoría objetiva.
a) La teoría subjetiva
Según la teoría subjetiva, para determinar la continuación delictiva sólo habrá de ser tenida en cuenta la unidad del nexo psicológico que une a las diversas acciones integrantes de la continuidad delictiva, prescindiéndose de toda exigencia relacionada con el aspecto objetivo de la actuación del sujeto. Desde este punto de vista se considera que los períodos de tiempo que interrumpen la conducta del sujeto, entre una y otra de las acciones de la continuidad delictiva, tienen el mismo valor que los no menos reales —aunque menos apreciables— que transcurren entre los varios actos en que a veces se fragmenta el delito único, o entre los varios intentos en ocasiones realizados antes de la consumación del resultado, casos en los cuales nadie niega la infracción única. La esencia del delito continuado no radicaba, por consiguiente, en ese aspecto objetivo, sino únicamente en el subjetivo que animaba al sujeto actuante.
La concepción puramente subjetiva del delito continuado ha sido, con razón, calificada de ilógica. Tratar como delito continuado posibles infracciones heterogéneas, unidas tan solo en el ánimo del autor, representa una conceptualización artificial, insegura e incomprobable. Por ello ha sido prácticamente abandonada en la actualidad.
b) La teoría subjetivo-objetiva
La teoría subjetivo-objetiva (elaborada inicialmente por Mittermaier) exige la expresa concurrencia de requisitos objetivos y subjetivos para la apreciación de la continuidad delictiva. En general son señalados, en el orden objetivo, la pluralidad de acciones y la unidad de precepto penal violado; a veces se han exigido otros, pero los indicados son los más comúnmente requeridos. A estos requisitos se ha adicionado siempre la unidad de dolo, como reconoció la práctica judicial cubana, interpretando el requisito "una sola determinación criminal genérica común a todas las infracciones" exigido por el artículo 23-C del derogado Código de Defensa Social (sentencias Nos. 225 de 6 de junio de 1946, 246 de 20 de junio de 1946, 164 de 25 de septiembre de 1946, 254 de 24 de diciembre de 1946, 43 de 13 de febrero de 1947, 312 de 30 de septiembre de 1947, 45 de 11 de febrero de 1948, 65 de 13 de marzo de 1948, 286 de 25 de noviembre de 1949, 468 de 10 de noviembre de 1951, 386 de 26 de noviembre de 1951).
Esa unidad de dolo se ha identificado a veces con la unidad de resolución delictiva (sentencias Nos. 132 de 24 de marzo de 1951, 256 de 6 de mayo de 1967), con la unidad de designio (sentencias Nos. 136 de 3 de marzo de 1952, 128 de 29 de octubre de 1962), con la unidad de propósito (sentencias Nos. 262 de 17 de octubre de 1957, 806 de 30 de diciembre de 1966). Lo común a todas estas denominaciones ha sido siempre la finalidad de reclamar, en plano destacado, un elemento de índole subjetiva para la integración del delito continuado.
El derogado Código de Defensa Social acogió, en el artículo 23-C la fórmula subjetivo-objetiva: "la pluralidad de infracciones de un mismo precepto en tiempos distintos, constituirá un solo delito o una contravención de carácter continuado si al ejecutarlo hubiere obedecido el agente a una sola determinación criminal genérica común a todas las infracciones". Con arreglo a esta noción legal, los elementos constitutivos del delito continuado eran los objetivos de la pluralidad de acciones, cada una de las cuales representaba de por sí un delito, así como de la unidad del precepto violado, es decir, que los diversos actos cometidos por el sujeto eran constitutivos del mismo delito y el subjetivo de la unidad de la intención o determinación criminal, esto es, que las diversas infracciones aparezcan como el resultado, la exteriorización, de una misma intención criminal.
Si bien la concepción subjetivo-objetiva ha representado un avance con respecto a la subjetiva, sin embargo, al poner su acento más decisivo en el requisito subjetivo, en detrimento de los objetivos, ha conducido en la práctica, ha resultados pocos satisfactorios, por cuanto ella —según las formulaciones normativas más comunes— ha admitido la apreciación de la continuidad delictiva en cuanto a hechos separados entre sí por extensos períodos de tiempo y formas de ejecución muy distintas, o sea, sin conexión alguna o, por lo menos, con conexidad muy dudosa, afirmada sólo en la esfera subjetiva, en la conciencia del sujeto actuante, no deducida, por lo tanto, de hechos objetivos. En otras palabras: perdió de vista que los requisitos subjetivos han de inferirse de las circunstancias y condiciones objetivas. Además, esta teoría ha reducido la esfera de aplicación del delito continuado respecto a los casos de infracción del mismo precepto legal, impidiendo aplicarlo en los casos en que las diversas acciones delictivas violan diferentes preceptos de la ley penal, aun cuando todas esas acciones delictivas ataquen el mismo bien jurídico.
c) La teoría objetiva
La teoría objetiva (elaborada inicialmente por Feuerbach) parte de un principio esencial: para que la pluralidad de acciones similares se considere compuesta de acciones subordinadas entre sí, basta la similitud en el modo de comisión. Con posterioridad se trató de precisar los elementos determinantes de la continuidad delictiva, adicionándose la similitud de tipo, la homogeneidad de la ejecución, el carácter unitario del bien jurídico y la conexidad temporal. Por consiguiente todos los requisitos que se demandaban para la integración del delito continuado, eran de naturaleza objetiva.
No obstante, una fórmula estrictamente objetiva ha resultado siempre objetable. Con ella la diferencia entre el delito continuado y el concurso real adolecería de cierta inseguridad; el delito continuado no podría ser considerado un solo delito, sino la pluralidad de delitos idénticos o análogos, unificados en una pena, sin justificación razonable; el tribunal, en realidad, juzgaría varios hechos y sólo sancionaría uno, quebrantándose el principio "ningún hecho debe quedar impune". También quedarían afectadas las reglas aplicables respecto a las relaciones del delito continuado y la reincidencia, porque la interrupción del nexo de continuidad se llevaría a cabo sin sujeción a reglas generalizadas y estables.
La cuestión tiene indudable importancia tocante a la legislación penal cubana, por cuanto se ha sostenido que el Código Penal (artículo 11.1) acoge una fórmula objetiva. Sin embargo, aceptar tal conclusión en los términos hasta ahora planteados, es riesgoso; por lo cual debe continuarse el examen del tema. A mi juicio, lo que ocurre en cuanto a la teoría objetiva, en su moderna formulación, es que ese rasgo subjetivo del delito continuado se deriva —y debe concurrir— de los propios elementos objetivos reclamados por la definición legal de aquél, para eludir las inseguridades propiciadas por la teoría subjetiva o las posibles arbitrariedades de la teoría subjetivo-objetiva.
Si bien en el enunciado del artículo 11.1 del Código Penal no se consigna ningún rasgo de índole subjetiva, esto no rechazaría de plano la apreciación de un nexo que vincule las diversas infracciones integrantes de la continuidad, vínculo que de modo forzoso ha de buscarse en el requisito subjetivo, porque una fórmula desprovista de todo vestigio subjetivo implicaría negar la naturaleza delictiva de la continuidad: el delito continuado será continuado, pero es un delito. "Algo" tiene que existir que relacione las diversas acciones delictivas (que las asocie en una entidad jurídico-penal distinta a éstas) integrantes de la continuación. Si un individuo comete una sustracción furtiva hoy, otra al día siguiente y otra a los dos días, en realidad —y vistas objetivamente— ha perpetrado tres acciones delictivas (tres delitos de hurto). Ese "algo" que las une y, al mismo tiempo, modifica su calificación jurídica y su penalidad radica en el elemento subjetivo; pero a diferencia de las teorías subjetivas y subjetivo-objetiva, la teoría objetiva lo deduce de las circunstancias objetivas que concurren en el hecho o los hechos perpetrados por el sujeto.
Por ello los autores que sostienen la teoría objetiva han terminado por exigir la concurrencia de un requisito subjetivo en el delito continuado, bien en la forma del dolo global o en la del dolo continuado, a los que más adelante me referiré.
B) FUNDAMENTO DEL DELITO CONTINUADO
Para justificar el reconocimiento del delito continuado se han sostenido, principalmente, los tres criterios siguientes: el de la benignidad; el de la utilidad; y el de la disminución de la culpabilidad.
a) El criterio de la benignidad
Según el criterio de la benignidad, dada la penalidad de las varias acciones, el rigor de los principios exige que ellas se imputen a su autor como otros tantos títulos delictivos distintos; pero como esto conduce, por inevitable consecuencia lógica, a una suma de penas que puede ser exorbitante, los prácticos italianos introdujeron la doctrina de la continuación con el benigno objetivo de considerar los diversos delitos como uno solo de carácter continuado, aplicándole una pena más grave que la atribuida al delito único pero nunca equivalente a la suma que resulta de la acumulación de las penas correspondientes a cada infracción.
Si bien es cierto que este criterio pudiera ser compatible con el origen histórico del delito continuado, otras razones, en la actualidad, deben buscarse para fundamentar esa propia benignidad. Lo que debe procurarse es, precisamente, hallar una respuesta razonable a la pregunta ¿por qué se confiere a la continuidad delictiva un tratamiento penológico menos severo que al concurso real? El problema de la penalidad no consiste en ser benigna, ni la benignidad constituye fundamento del sistema penal. La práctica judicial cubana ha rechazado este criterio de la benignidad como fundamento del delito continuado (sentencias Nos. 307 de 6 de octubre de 1942, 246 de 20 de Julio de 1946, 254 de 24 de diciembre de 1946), aun cuando la sentencia No. 160 de 1ro. de abril de 1953 excepcionalmente lo aceptó.
b) El criterio de la utilidad
El criterio de la utilidad entiende que el delito continuado debe su creación a la necesidad de superar los inconvenientes que a veces se originan en el orden procesal frente a la comisión de las diversas infracciones delictivas. Se aduce que la mayor parte de los delitos continuados se presentan constituidos por un elevado número de acciones singulares, cada una de las cuales podían resultar por sí sola un delito. Ante la frecuente imposibilidad material para esclarecer con suficiente exactitud todas las numerosas infracciones particulares o lo desproporcionadamente costosa de la investigación y esclarecimiento de esos hechos, se apeló a la creación del delito continuado como solución aceptable y práctica. Se sostiene, que esa fórmula ofrece la ventaja de evitar nuevos procesos a medida que se descubran nuevas actividades comprendidas en la continuación, después de dictada la sentencia, por cuanto la cosa juzgada lo impediría.
Tampoco este criterio parece satisfactorio. No siempre existe la aludida imposibilidad; por el contrario, de ordinario no existe y si existiera, el delito continuado constituiría el amparo para ocultar los fines materiales de la justicia. Además, para solucionar esa posibilidad, lo más recomendable sería elaborar otros procedimientos capaces de resolver tales situaciones, y se han elaborado.
c) El criterio de la disminución de la culpabilidad
El criterio de la disminución de la culpabilidad sostiene que el delito continuado se halla relacionado con la culpabilidad, por cuanto la actuación del sujeto se encuentra facilitada por el aprovechamiento de ciertas condiciones que hacen comprender que la voluntad delictiva es menos grave, por su menor intensidad, que en el concurso real de delitos.
Si bien se ha aducido, en contra de este criterio, que el autor de un delito continuado es, en definitiva, más peligroso, peligrosidad que se revela precisamente por la reiteración delictiva, tal reparo toma por base cierta confusión entre culpabilidad y peligrosidad (subjetiva), aparte de que con tal tesis se objetaría el delito continuado en general, es decir, se estaría propiciando su total erradicación del Derecho penal, toda vez que cualquier teoría acerca de éste conduce siempre a una penalidad menos severa que la suma de las penas correspondientes a todas las infracciones.
Personalmente considero que el criterio de la disminución de la culpabilidad resulta el más aceptable, porque como, con razón se ha alegado, parece ser un hecho cierto que una vez ejecutado el primer acto delictivo es mucho más fácil la realización de los sucesivos por cuanto éstos hallan una actitud psíquica más dispuesta y proclive, lo cual representa, en consecuencia, una disminución en la intensidad de la resolución delictiva, equivalente a una disminución de la culpabilidad. De esto se colige que resulta justo determinar la medida de la pena según el grado alcanzado por aquélla.
C) NATURALEZA DEL DELITO CONTINUADO
Las teorías que se han expuesto en torno a la naturaleza del delito continuado, pueden reducirse a las dos principales siguientes: la de la realidad natural y la de la ficción jurídica.
a) El criterio de la realidad natural
El criterio de la realidad natural sostiene que las distintas acciones componentes del delito continuado, aún constituyendo cada una un delito, no son más que una parcial realización del resultado total por haber sido perpetradas en virtud de una única resolución delictuosa y por haber producido una sola lesión jurídica. Su fundamento radica en razones reales. Se trata de una entidad con existencia cierta, independiente, y no una creación jurídico-penal.
Se ha alegado, en su favor, que en el delito continuado la particularidad consiste en que, contrariamente a lo ordinario, la voluntad se expresa y actúa en el mundo exterior en varios momentos, en vez de hacerlo en uno solo. La acción —se dice— no es más que el medio para la actuación de la voluntad y como tal, incapaz, por sí, para multiplicar el delito cuando la voluntad, el resultado, la culpabilidad y la ilicitud sean únicos. Por ello el delito continuado no es un verdadero concurso sino un delito único, revestido de una forma especial, por cuanto en él sólo se advierte la variación de un elemento secundario (el modo de comisión), subsistiendo los primarios en su unidad, lo cual se opone a la multiplicación de los delitos por el principio "nom bis in idem".
A pesar de este argumento, en mi opinión, el criterio de la realidad natural es de todo punto insostenible. Afirmar que el delito continuado es naturalmente único, equivale a negar lo evidente. Se habla de delito continuado porque no puede hablarse de delito único. Al constituir cada una de las acciones un delito, en él tiene que concurrir, como requisito indispensable, el dolo y será entonces forzoso admitir que concurrirán tantas acciones o violaciones de la norma como dolos.
La refutación del criterio de la realidad natural no se basa en el hecho de que existan varias acciones, sino en que cada una de ellas constituye, objetiva y subjetivamente, una acción delictiva, un acto punible, un delito. Nadie podría negar, por ejemplo, que quien sustrae con ánimo de lucro un bien mueble de ajena pertenencia, ha cometido un hurto (artículo 322.1 del Código Penal), pero si al día siguiente sustrae con ánimo de lucro otro bien mueble de ajena pertenencia, en realidad ha perpetrado dos acciones que se hallan configuradas como constitutivas de dos delitos. Esto es innegable y descarta el criterio de la realidad natural.
b) El criterio de la ficción jurídica
El criterio de la ficción —que personalmente comparto— considera el delito continuado una pluralidad de acciones, cada una de las cuales constituye por sí una violación penal, un delito; pero ese conjunto de delitos se estima como si fuera uno solo, valiéndose de una ficción jurídica (impuesta por la ley) para evitar la acumulación de las penas por aplicación de las normas del concurso real. El delito continuado, por consiguiente, se considera unitariamente sólo en cuanto a las cuestiones que se refieren a la aplicación de la pena (se trata de una ficción relativa) y no en cuanto a todos los efectos (no se trata de una ficción absoluta). Esto no se halla relacionado con las "presunciones", como en alguna ocasión se ha aducido. La presunción resulta un medio para suplir, en el orden procesal, la prueba directa, constituida por la admisión legal de un hecho no probado en su verdad concreta pero válidamente deducido de otros hechos probados, lo cual nada tiene que ver con el delito continuado. A estos argumentos podría adicionársele otro: el criterio de la ficción jurídica está ligado al origen histórico de la institución, por los prácticos italianos (se trataba de una ficción para evitar la pena de muerte por el tercer hurto).
A mi juicio, este es el criterio que ha acogido el Código Penal (artículo 11.1). Tal precepto comienza expresando: "Se considera un solo delito de carácter continuado"; expresión que está indicando que no "es" un solo delito, sino que simplemente se trata de una estimación jurídica formulada por la ley. Además, la alusión en el propio artículo 11.1 a "las diversas acciones delictivas" define dos aspectos importante: de una parte, que la continuidad está determinada por una pluralidad de acciones; y, de otra, que esa pluralidad de acciones está integrada por acciones delictivas, en el sentido de "delitos", de hechos punibles independientes.
De lo expuesto se infiere que tanto el delito continuado como el concurso real de delitos se hallan formados por varios delitos únicos. La diferencia entre uno y otro radica en la penalidad, determinada en el delito continuado mediante la aplicación de una ficción jurídica derivada de la concurrencia de ciertos requisitos señalados en el artículo 11.1 del Código Penal. Si el delito continuado hubiera de considerarse único de manera esencial y no sólo por una ficción, no resultaría explicable el aumento de la penalidad establecido en el artículo 11.1 del Código Penal o, cuando menos, este incremento debería considerarse dependiente de una circunstancia agravante.
D) REQUISITOS DEL DELITO CONTINUADO
En el orden teórico se han señalado diversos requisitos para integrar la continuidad delictiva, condicionados, de ordinario, por la concepción que se haya adoptado respecto a la naturaleza (objetiva, subjetiva o subjetivo-objetiva) de la concepción asumida. Sin embargo, de acuerdo con la definición contenida en el artículo 11.1 del Código Penal, los requisitos del delito continuado son los siguientes:
a) La pluralidad de acciones delictivas.
b) La unidad de bien jurídico.
c) La similitud en la ejecución.
d) La proximidad en el tiempo.
e) El requisito subjetivo: el dolo global o el dolo continuado.
a) La pluralidad de acciones delictivas
El primer requisito del delito continuado —según la formulación legal de éste— es el de la "pluralidad de acciones delictivas". Esto significa —conforme he expresado con anterioridad— que cada una de esas acciones (calificadas por la propia ley de "delictivas") tiene que constituir por sí sola, aisladamente estimada, un delito (sentencias Nos. 557 de 27 de septiembre de 1967, 796 de 9 de febrero de 1981, 849 de 12 de febrero de 1981, 2186 de 22 de abril de 1982, 888 de 11 de febrero de 1983). La diferencia entre el delito único y el continuado radica, precisamente, en este requisito. El delito único consta de una sola acción delictiva (de un acto punible), mientras que el delito continuado se integra por "diversas (en el sentido de varias) acciones delictivas".
Por consiguiente, si con varias acciones se concreta una sola infracción de la norma jurídico-penal, no podría nunca tratarse de delito continuado, sino de delito material y jurídicamente único. Tal sería, por ejemplo, el caso de quien, a sabiendas de que falta a la verdad y con el propósito de que se inicie proceso penal contra otro, le imputa, ante un tribunal y ante el fiscal, un mismo delito. Con estas dos acciones habría cometido un delito único de denuncia o acusación falsa (artículo 154.1-a del Código Penal) y no un delito continuado.
a') Criterios para determinar la pluralidad de acciones
Se suscita, tocante a este tema, la cuestión relativa al concepto "unidad de acción" y "pluralidad de acciones" que ya fue abordada al examinar el tema de la "unidad de acto" en cuanto al concurso ideal de delitos: ¿ha cometido un delito único o un delito continuado quien se apodera, sucesivamente, de las prendas valiosas que su propietario guarda en una de las gavetas del armario, para no despertar sospechas? Para solucionar estos casos dudosos, o sea, para determinar la pluralidad de acciones delictivas en el delito continuado se han seguido tres criterios: el objetivo, el subjetivo y el objetivo-subjetivo.
El criterio objetivo ha procurado alcanzar la distinción entre el delito continuado y el delito único, en la discontinuidad de los actos. Si los actos son materialmente continuados de manera que únicamente constituyen momentos de una sola acción delictiva, se tendrá un delito único; pero si son materialmente discontinuos, de modo que haya un intervalo que represente la interrupción de la acción delictiva, o sea, si hubo solución de continuidad, se tendrá un delito continuado, siempre que concurran los demás requisitos de la continuación. Esta tesis es la que ha acogido la práctica judicial en cuanto al delito de malversación: "El delito de malversación no se da en forma de infracción continuada, pues, por regla general, todos los malversadores se apropian de los bienes por partes y en momentos distintos, con diferentes actos de una misma acción de apropiación de bienes custodiados por el autor (sentencias Nos. 6028 de 27 de diciembre de 1980, 523 de 2 de febrero de 1982).
El criterio subjetivo se ha basado en la voluntad delictiva. Se sostiene que la acción no es otra cosa que la actuación completa de la voluntad delictiva en relación con el delito que el sujeto quiere cometer; pero esa voluntad delictiva puede manifestarse también en forma parcial. Si al sujeto le fuese posible actuar en un solo acto no habría pluralidad de acciones porque no se sentiría esa necesidad: si quien injuria a una persona pudiera con una sola palabra desahogar todo el rencor que acumula contra el enemigo, no sentiría la necesidad de pronunciar otra; y asimismo, quien sustrae el fruto de un árbol, si de una sola vez pudiera apoderarse de cuanto desea no sentiría la necesidad de tender su mano por segunda vez.
A mi juicio, la distinción entre la unidad y la pluralidad de acciones hay que decidirla con arreglo a un criterio objetivo-subjetivo, tal como expresé al tratar el tema relativo a la unidad del acto en el concurso ideal de delitos. Desde este punto de vista, los criterios objetivo y subjetivo se complementan, se asocian, porque la unidad objetiva como la unidad subjetiva y, por lo tanto, la pluralidad de acciones delictivas debe estar basada en la pluralidad de actos, unidos por la concurrencia del dolo continuado (al que más adelante me referiré).
De esto se colige que para la integración de un delito continuado resulta indispensable que la pluralidad de acciones se manifieste de modo que cada una de las que integran esa continuidad delictiva sea materialmente perfecta y acabada, es decir, que el aspecto objetivo (físico) constituya una verdadera iteración (sentencias Nos. 182 de 28 de junio de 1945, 423 de 12 de septiembre de 1968). En su aspecto subjetivo, cada una de las diversas acciones delictivas integrantes del delito continuado deben estar animadas por la misma forma de culpabilidad y todas ellas, además, deben estar asociadas por un rasgo subjetivo común (el dolo continuado), que vincula esas diversas acciones simples, de manera que todas ellas se hallen ligadas por un nexo subjetivo (sentencia No. 2115 de 26 de junio de 1979).
b') La pluralidad de omisiones
El requisito de la pluralidad de acciones delictivas suscita también el problema de la omisión en el delito continuado. En ocasiones se ha negado la posibilidad de la continuidad en los delitos de omisión, aun cuando por causa de la omisión se hayan multiplicado las consecuencias jurídico-penales. Al respecto se aducen dos razones: primera, porque la continuidad de omisiones no es posible, por resultar la omisión opuesta a la actuación dolosa previamente concebida; y segunda, porque aun cuando la omisión perdure mucho tiempo, no pierde su naturaleza unitaria. Estos argumentos no me parecen totalmente convincentes.
La omisión no es incompatible con la actuación dolosa previamente concebida, por cuanto puede muy bien proyectarse el no cumplir con un deber jurídico y llevarse a cabo el incumplimiento de modo reiterado. Además, si bien es cierto que la prolongación en el tiempo de la inactividad consustancial a la omisión, no lo hace perder su unidad; esto sólo significaría, en su caso, que se trataría de un delito único, pero con ello no se eludiría una cuestión fundamental: cuando esas inactividades delictivas, más o menos prolongadas se suceden, y concurren los demás requisitos de la continuidad delictiva, la aplicación de las regulaciones concernientes al delito continuado serían admisibles.
Por consiguiente, la respuesta a la cuestión relativa a la posibilidad de una pluralidad de omisiones para integrar el delito continuado debe ser afirmativa: la omisión, como conducta humana, es perfectamente adecuada para integrar un delito continuado, siempre que se presente en forma plural y reúna todos los requisitos exigidos para formar la continuidad delictiva. Cuando el Código Penal (artículo 11.1) utiliza la expresión "pluralidad de acciones delictivas" no se está refiriendo exclusivamente a las conductas activas (de hacer), sino a la noción amplia de acción delictiva en el sentido de delito y éste puede ser perpetrado tanto por "acción" como por "omisión".
No obstante, algunos delitos de omisión no dependen sólo de la voluntad del sujeto, sino que requieren para su posibilidad de comisión, de una situación fáctica determinada, anterior a la actuación omisiva del sujeto y condicionante de ésta. No es posible prestar el auxilio debido si no existe una persona herida o expuesta a un peligro que amenace su vida, su integridad corporal o su salud (artículo 277.1 del Código Penal); ni no resistir por todos los medios posibles a una rebelión, sedición, insurrección o invasión (artículo 101.1 del Código Penal), si no se produce una rebelión, una sedición, una insurrección o una invasión, por cuanto al no depender de la voluntad del sujeto la creación de la situación fáctica necesaria para que pueda cometerse el delito, el sujeto no puede perpetrarlo cuando quiera, sino únicamente cuando se encuentre ante una situación propicia. En estos casos faltaría el dolo continuado (al que más adelante me referiré) y, por ello, sería imposible la concurrencia de la continuidad delictiva.
b) La unidad del bien jurídico atacado
El artículo 11.1 de Código Penal dispone, refiriéndose a las diversas acciones delictivas, "que ataquen el mismo bien jurídico" para la integración de ellas en el nexo de continuidad. Con tal expresión se ha establecido, como presupuesto de la continuidad delictiva, la unidad del bien jurídico.
La ley, al organizar un determinado sistema jurídico-penal, comienza necesariamente por valorar objetivamente la conducta humana, dividiéndola en unidades más o menos caracterizadas en cuanto se refiere a cada uno de los valores específicos que quiere proteger. Lo que el Derecho separa objetivamente no puede ser unificado en consideración al proceso volitivo del agente y, por lo tanto, todo el ámbito de la construcción del delito continuado habrá de tener como límite la unidad del bien jurídico. No obstante, este requisito no tiene una significación independiente de los otros, ni resulta predominante con respecto a ellos, sino que todos se hallan estrechamente relacionados por un vínculo que no sólo los condiciona de manera recíproca, sino que los pone en sucesivo funcionamiento.
A la unidad del bien jurídico no debe conferirse una interpretación más amplia de la que antes he expuesto. Se trata de un primer círculo de restricción, de un primer límite (el más amplio) a la consideración de la continuidad delictiva. Es posible que dos comportamientos ataquen un mismo bien jurídico, pero entonces habría que dilucidar los otros dos límites, o sea, el de la similitud en la ejecución y el de la proximidad en el tiempo para llegar a la conclusión de que se está o no frente a un delito continuado: si esos otros dos requisitos no concurren, habrá que descartar tal posibilidad. El hurto y la apropiación indebida, por ejemplo, constituyen dos delitos que atacan el mismo bien jurídico (la propiedad), pero entre ellos no existe la necesaria similitud en la ejecución y, por consiguiente, no podría entenderse que esos dos delitos pudieran integrar un delito continuado, por cuanto siempre implicarían modos de ejecución diversos, o sea, que no vencen el segundo límite, la segunda frontera.
Algunos autores, partiendo de la consideración de que es necesario que el bien jurídico lesionado o puesto en peligro por cada una de las acciones integrantes de la continuidad sea el mismo, han exigido además, para estimar el delito continuado que aquél sea susceptible de ser lesionado en forma gradual. Por lesión gradual se entiende una lesión realizada por etapas, y sólo cuando el bien jurídico pueda soportar, sin desaparecer, lesiones sucesivas, es aplicable la figura del delito continuado.
Sin embargo, sólo puede hablarse de capacidad del bien jurídico para ser objeto de lesión gradual utilizando un concepto de bien jurídico muy restringido. Sólo si se entiende el bien jurídico en un sentido concreto, como objeto perteneciente a una determinada persona, es posible distinguir entre bienes jurídicos que pueden desaparecer al sufrir un ataque que constituya un delito consumado y bienes que, en idénticas condiciones, subsisten. En este sentido, es posible afirmar, por ejemplo, que mientras la propiedad puede ser lesionada gradualmente, a través de sucesivos ataques, no sucede lo mismo con la vida, en cuanto que la comisión de un delito consumado contra ésta hace desaparecer el bien jurídico, el cual ya no puede ser lesionado en mayor medida.
No obstante, si se interpreta el bien jurídico en un sentido más general, y desvinculado del concreto titular de un determinado objeto, ya no es posible distinguir entre bienes jurídicos susceptibles de ser lesionados gradualmente y bienes jurídicos incapaces de soportar una lesión de este tipo. El objeto concreto puede desaparecer pero, en un sentido genérico, subsiste el bien jurídico y puede nuevamente ser lesionado.
El Código Penal, de una parte, ha procurado extender (con el requisito de la unidad del bien jurídico) la esfera de aplicación del delito continuado. En este sentido, las diversas acciones delictivas no tienen que infringir, necesariamente, la misma disposición legal (como se exigía en el derogado Código de Defensa Social), lo cual podría resultar una genuina limitación en la aplicación de la continuidad delictiva y conducir, en algunos casos, a verdaderas injusticias; pero, de otra parte, ha procurado restringir el campo de aplicación del delito continuado, por cuanto con la previsión del requisito de la unidad del bien jurídico ha quedado excluida su aplicación en todos aquellos casos en que tal exigencia no concurra.
c) La similitud en la ejecución
El Código Penal exige, como otro de los requisitos del delito continuado, que las diversas acciones delictivas "guarden similitud en la ejecución". Esta limitación va más allá de la anterior condición (la unidad de bien jurídico), por cuanto hay delitos cuyo supuesto de hecho puede servir a la protección de uno y el mismo bien jurídico y que, no obstante, las diferencias en su forma de ejecución pueden determinar la exclusión de la continuidad delictiva.
A primera vista pudiera entenderse que los delitos de hurto (artículo 322.1 del Código Penal) y de robo con fuerza en las cosas (artículo 328.1) son susceptibles de integrar un delito continuado, por cuanto ambos atacan el mismo bien jurídico. Sin embargo, en la falta del requisito de la similitud en la ejecución se basó el Dictamen No. 273, del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, aprobado por el acuerdo No. 69 de 21 de julio de 1987, para desestimar la posibilidad de la continuidad delictiva, precisamente, entre los delitos de hurto, robo con violencia o intimidación en las personas y robo con fuerza en las cosas. El mencionado Dictamen expresa, en lo atinente, que: "Los delitos de robo (robo con violencia o intimidación en las personas y robo con fuerza en las cosas) y hurto no se funda nunca en un solo delito de carácter continuado pues lo que los caracteriza como especies delictivas es el diferente modo de sustracción del bien mueble que describen sus respectivos tipos, lo cual constituye precisamente uno de los supuestos de exclusión de la continuidad previstos en el artículo 11.1 del Código Penal".
Habrá que reconocer que hasta ahora no se han expuesto criterios exactos para establecer la vinculación que debe existir entre los correspondientes modos de ejecución demandados por el artículo 11.1 del Código Penal: ¿cuáles son los límites de esa exigida "similitud en la ejecución" para que pueda apreciarse la continuidad delictiva? ¿cómo pueden conciliarse este requisito con el de la unidad de bien jurídico atacado? No obstante, la vigencia de la norma reclama una interpretación que no haga superflua la demanda de la unidad del bien jurídico, aun cuando se trate de ideas más o menos aproximadas a la finalidad que se procura satisfacer.
La "similitud en la ejecución" no significa que las acciones delictivas tengan que ser "iguales", por cuanto ello implicaría entonces sustituirla, sin razón lógica y legal, por el criterio de la "identidad de la norma infringida" y, de este modo, el requisito de la "unidad del bien jurídico" perdería todo su sentido. La similitud solo reclama que dichas acciones sean simplemente parecidas. Las dudas y complicaciones comienzan desde el momento en que se intente delimitar el ámbito de ese "parecido" o "semejanza" entre las diversas acciones: ¿hasta donde puede llegar? La interpretación gramatical del vocablo conduce a un primer entendimiento: se trata de acciones "homogéneas", de acciones cuyas partes integrantes tienen semejante naturaleza, se desarrollan con suficiente coincidencia en sus aspectos fundamentales, tanto objetivos como subjetivos; la "similitud", en este caso, tolera sólo la diferencia en circunstancias accesorias, accidentales, secundarias.
Si se tiene en cuenta que la voluntad del autor no puede decidir por sí sola respecto al requisito de la similitud en la ejecución, es preciso que las diferentes acciones sean homogéneas exteriormente. Presupuesto de ello es, por regla general, la lesión o puesta en peligro del mismo bien jurídico; pero también el que todas las diversas acciones realicen el tipo del mismo delito, lo que de ordinario ocurre cuando se dirigen contra el mismo precepto penal, pero sin que esto sea absolutamente preciso o suficiente en todos los casos. Por ello, el requisito de la similitud en la ejecución demanda que el desarrollo de los hechos manifieste, en lo esencial, los mismos elementos constitutivos objetivos, por cuanto la "ejecución" del delito, en este terreno, es ejecución de los actos relacionados con la figura. Sin embargo, esto no deja de ser dudoso, porque implicaría la exigencia de una identidad de la figura y la unidad de bien jurídico, como primer requisito del delito continuado quedaría descartado o, por lo menos, sustituido por el de la unidad de la norma.
Si la figura objetiva exige el empleo de medios o modos determinados, tales medios o modos tendrán que ser similares: habrá robo con fuerza en las cosas de carácter continuado si el ladrón, en un caso, entra en el lugar por una vía no destinada al efecto y, en otro, usa una llave falsa para acceder al lugar de la sustracción. Cuando la figura objetiva no exige el empleo de medios o modos determinados, la diferencia de éstos no excluye la continuidad delictiva. Tal ocurre en el caso de la estafa si los ardides empleados en los diferentes casos son diversos, porque el artículo 334.1 del Código Penal sólo alude al empleo de "cualquier ardid". Sin embargo, no habrá continuidad entre la estafa del apartado 1 y la del apartado 4, por cuanto a pesar de existir entre ambas la unidad de bien jurídico, la figura objetiva de uno y otro no son ni siquiera similares. También será apreciable la continuidad en los hurtos previstos en el apartado 1 y en el 2-a, del artículo 322 del Código Penal, si se tiene en cuenta que la modalidad agravada del hurto prevista en el artículo 322.2-a está basada en las "consecuencias" del delito. En los casos enunciados, la tesis de la "homogeneidad" alcanza satisfactoria justificación.
Con todo, el debate en torno al requisito de la "similitud en la ejecución" y sus relaciones con el de la unidad de bien jurídico se mantendrán en la teoría penal, en particular, por la necesidad de hallar criterios precisos y generalizados.
d) La adecuada proximidad en el tiempo
El artículo 11.1 del Código Penal exige la "adecuada proximidad en el tiempo" de las diversas acciones delictivas, requisito que no define el Código Penal, por cuanto esto constituye una cuestión de hecho cuya determinación concreta (en cada caso particular) corresponde al tribunal juzgador. No obstante, algunas precisiones generales pudieran formularse.
El requisito de la "adecuada proximidad en el tiempo" entre las diversas acciones delictivas integrantes de la continuidad significa que el espacio de realización entre una y otra de esas acciones delictivas no puede ser demasiado reducido (por cuanto, si así fuera, podría llegarse en realidad a una unidad absoluta de acción), pero tampoco demasiado extenso (por cuanto sería susceptible de originarse un concurso real de delitos). El grado de inseguridad contenido en estas soluciones no requiere ser destacado.
En mi opinión, a lo más que, respecto a dicho requisito, tal vez pudiera arribarse ahora es a establecer que esa proximidad ha de extenderse, cuando menos al límite mínimo en que el rasgo objetivo resulte discontinuo y cuanto más al límite máximo para que, en el orden subjetivo, no desaparezca la continuidad intencional, o sea, para que una y otra acción, o todas las que integran el delito continuado, conserven la mencionada unidad sin solución de continuidad. Esas dos fronteras, a mi juicio, son las que delimitan la "adecuada proximidad en el tiempo", exigida por el artículo 11.1 del Código Penal.
La práctica judicial ha aceptado que no es necesario la fijación exacta de las fechas de ocurrencia de cada una de las acciones delictivas, bastando con la determinación aproximada de ellas (sentencias Nos. 286 de 25 de noviembre de 1949, 48 de 31 de enero de 1950, 132 de 24 de marzo de 1951, 514 de 29 de noviembre de 1951, 282 de 16 de junio de 1953, 69 de 11 de febrero de 1954, 149 de 30 de marzo de 1955, 248 de 30 de septiembre de 1957, 28 de 20 de febrero de 1959, 46 de 11 de marzo de 1959, 1009 de 25 de septiembre de 1974, 4282 de 25 de diciembre de 1979).
e) El requisito subjetivo: el dolo global y el dolo continuado
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