Manual de derecho penal II (página 8)

En las concepciones subjetiva y subjetivo-objetiva del delito continuado, conforme he afirmado antes, se exige expresa y categóricamente la concurrencia de un requisito de naturaleza subjetiva (que asocia las varias acciones simples en una sola entidad delictiva). El peso de tal requisito, en la teoría subjetiva, es decisivo (sobre él se fundamenta la continuidad delictiva) y aun cuando en la subjetivo-objetiva la esencialidad del nexo subjetivo se comparte con aspectos de índole objetiva, su expresa concurrencia es exigida por la propia definición, teórica o normativa, del delito continuado. Tampoco la concepción objetiva, según antes expliqué, ha quedado excluida de tal requisito subjetivo, aunque inicialmente lo hubiera intentado. La cuestión, en la actualidad, radica en determinar la definición del alcance de esa condición subjetiva, para lo cual se han seguido dos criterios. Según unos se trata de un denominado "dolo global"; y según otros, de un llamado "dolo continuado".

a') El dolo global

El dolo es global cuando abarca el resultado total de los hechos en sus rasgos esenciales en cuanto al lugar, al tiempo, a la persona ofendida por el delito (perjudicado o víctima), al modo de ejecución, de tal forma que los actos parciales no representan más que la realización sucesiva de la totalidad querida unitariamente, a más tardar, durante el último acto parcial. A favor del dolo global se ha aducido que no existe ninguna razón que autorice al tribunal a hacer de varios hechos uno solo, si los actos no se hallan ligados por un vínculo subjetivo.

El dolo global ha sido refutado desde un punto de vista político-penal. Se ha alegado —a mi juicio con razón— que ese dolo unitario es casi siempre una ficción, por cuanto resulta un fenómeno muy difícil de hallar en la realidad, por lo cual los tribunales han tendido a determinarlo más o menos formalmente: lo ha admitido de manera implícita, sin exigencia probatoria. Además, cuando el autor obra realmente con dolo global, en base a un plan preconcebido, resultará que por lo general es más peligroso, por cuanto pone de manifiesto una mayor energía delictiva que aquel que cede a repetidas tentaciones. En otras palabras: el dolo global privilegia a quien actúa más o menos de manera impulsiva. Por consiguiente, la admisión del dolo global como uno de los requisitos del delito continuado implicaría atenuar indebidamente la pena al autor que, desde el principio se proponía repetir el delito. La intención de quien se ha propuesto cometer un hurto cada vez que le sea posible, antes que motivo de atenuación, debe ser causa de agravación de ésta.

b') El dolo continuado

El dolo continuado se entiende como un ceder, psíquicamente siempre homogéneo, por parte del autor, ante la misma situación de hecho. Cada decisión particular, conforme a esta concepción, renueva una anterior, de tal forma que se presenta una línea de continuidad psíquica. El nexo de continuidad requeriría, por consiguiente, sólo la identidad específica de la total situación externa e interna. A este respecto no sería requisito del delito continuado que el autor, antes del comienzo o del agotamiento de la primera acción, tomase la decisión de ulteriores acciones similares; sino que resultaría suficiente con que los dolos particulares configurasen una línea psíquica continuada, en la que el dolo posterior aparezca como la continuación del anterior dolo individual. Tal sería el caso en que el autor, después de cometer el primer hecho, se sintiese tentado de perpetrar hechos de igual naturaleza.

Personalmente soy partidario de esta tesis. Me parece que la noción del dolo continuado resulta de mayor garantía y aproximación a la realidad acerca de la actuación del sujeto. Además, ella no descartaría el supuesto en que el autor se hubiese decidido a robar, a estafar, a hurtar, porque siempre el dolo con que actuaría en cada estafa, hurto o robo, renovaría su anterior comportamiento.

No obstante, se refuta el dolo continuado aduciéndose que destruye la unidad del dolo, la cual constituye un componente necesario para la unidad de la conducta. Con esta tesis, se alega, se regresaría de cierto modo, a la teoría y, además, a la consideración de la unidad de la conducta continuada como una ficción jurídica privilegiante. Tales argumentos, empleados para objetar la tesis del dolo continuado, constituyen, desde mi punto de vista, alegaciones que la favorecen.

En primer término, la teoría del dolo continuado forma parte de la concepción del delito continuado como una ficción jurídica; o sea, que la teoría del dolo continuado y la teoría del delito continuado como una ficción jurídica, deben estar asociadas. Lo irrazonable sería sostener de una parte la tesis del dolo continuado y de otra rechazar la tesis de la ficción en el delito continuado. Para quienes sostienen ambos criterios, el asunto, lejos de originar antagonismo, resulta un tema coherente. Tal es mi posición.

En segundo lugar, la teoría del dolo continuado desempeña su cometido más relevante dentro de la tesis objetiva acerca del concepto del delito continuado, es decir, que también aquí se manifestaría un punto de coherencia. No se trata de "regresar" a la teoría objetiva, sino de "mantenerse" dentro de ella.

Por último, quienes aducen que el dolo continuado destruye la unidad del dolo en el delito continuado, confunden precisamente el dolo propio de cada acción delictiva con el dolo continuado (propio de la continuidad delictiva). El que cometa un hurto un día, otro hurto al día siguiente y un tercer hurto a los dos días, ha actuado, en cada uno de esos días con el dolo de hurtar, es decir, que en cada una de esas tres sustracciones tiene que haber actuado con dolo y esto es independiente del dolo continuado (nexo subjetivo que vincula los tres hechos) que se caracteriza por la unidad de una línea psíquica en su actuación.

E) PARTICULARIDADES DEL DELITO CONTINUADO

Los requisitos legales y la naturaleza del delito continuado se reflejan en distintos aspectos de la estructura de éste. Algunos de ellos serán abordados ahora; otros se tratarán en la oportunidad que resulte más aconsejable, para preservar la unidad y coherencia expositiva.

a) El perjudicado en el delito continuado

En lo que concierne a la víctima o perjudicado en el delito continuado se han sostenido tres criterios: el de la unidad del perjudicado, el de la pluralidad de perjudicados y el ecléctico.

El criterio de la unidad de perjudicado (que cuenta en la actualidad con escasos partidarios) sostiene que, el delito continuado requiere, como condición esencial, la existencia de un solo y mismo perjudicado en todas las acciones delictivas integrantes de la continuidad y, por lo tanto, cuando son varios, la continuación debe ser rechazada. Este criterio se basa en que la intención debe ser considerada objetivamente, o sea, con respecto a la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, de lo cual coligen sus partidarios que resultarán tantas las intenciones cuantos sean los titulares de éste, o sea, las personas ofendidas por el delito, en relación con cada una de las cuales se da una distinta violación de la ley, un delito completamente cometido.

Frente al criterio de la unidad de víctima o perjudicado, se ha formulado el que admite el delito continuado aun cuando sean varios los perjudicados o víctimas de las diversas infracciones simples que abarcan la continuación delictiva. Lo característico de este criterio es que generaliza —a todos los delitos— la concepción de la pluralidad de sujetos ofendidos, o sea, que la establece como uno de los requisitos de la continuidad delictiva. Para que pueda aceptarse la integración de ésta no es necesario, en ningún caso, que el ofendido por el delito sea la misma persona: quien viola a una mujer hoy y a otra el siguiente día habrá cometido un delito continuado de violación (artículo 298 del Código Penal), exactamente igual que quien sustrae una cosa mueble perteneciente a X hoy y repite la acción al día siguiente con respecto a un bien perteneciente a Z (artículo 322 del Código Penal).

La teoría dominante se ha pronunciado en favor de un criterio ecléctico, distinguiendo al respecto dos grupos de delitos, a partir de la naturaleza del bien jurídico atacado:

• ? Delitos que atacan bienes jurídicos de carácter impersonal (por ejemplo, la propiedad).

• ? Delitos que atacan bienes jurídicos altamente personales, los denominados "delitos personalísimos", a los que me referí al tratar del concurso ideal de delitos (por ejemplo, la integridad corporal, el honor, la libertad sexual).

A partir de esta distinción se estableció que respecto a los delitos que atacan bienes jurídicos impersonales no se requería la unidad de víctimas o perjudicados (éstos pueden ser los mismos o diversos): por ejemplo, el carterista que hurta a varios pasajeros de un ómnibus es autor de un delito continuado de hurto. En cuanto a los delitos que atacan bienes jurídicos altamente personales, o sea, los delitos personalísimos, el nexo de continuidad requiere que los repetidos ataques no sólo recaigan sobre el "mismo bien jurídico", sino también que exista identidad del afectado (víctima o perjudicado): por ejemplo, es posible apreciar el delito continuado en el caso de quien viola a la víctima en días sucesivos.

La práctica judicial había venido aceptando, durante la vigencia del derogado Código de Defensa Social, el criterio ecléctico (sentencias Nos. 112 de 17 de abril de 1940, 32 de 18 de febrero de 1942, 43 de 4 de febrero de 1944, 92 de 13 de abril de 1945, 328 de 6 de octubre de 1948, 561 de 24 de diciembre de 1952, 562 de 24 de diciembre de 1952, 154 de 15 de marzo de 1954, 416 de 12 de septiembre de 1968, 744 de 18 de junio de 1974, 1010 de 25 de septiembre de 1974).

La aludida distinción, sin embargo, fue legalmente reconocida, primero, en el Código Penal de 1978 y después en el vigente Código Penal (artículo 11.2). En este artículo se expresa: "Cuando diferentes acciones delictivas tienen por objeto derechos inherentes a la persona misma, también tienen el carácter de continuadas y constituyen un solo delito, siempre que afecten a una sola víctima".

Con vista a este precepto, en el Dictamen No. 318 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, aprobado por el Acuerdo No. 9 de 19 de febrero de 1991 se declaró, en lo atinente, que: "En el caso de los delitos de robo con violencia o intimidación en las personas, al combinarse, en indisoluble unión la infracción que atenta contra la vida o la integridad corporal de una persona o la amenaza de tal ataque, está presente la excepción que establece el artículo 11.2 del Código Penal en vigor; y, por tanto, no se está ante la posibilidad jurídico-penal del delito continuado, cuando la acción del despojo recae sobre sujetos distintos, aun cuando los demás requisitos de la continuidad delictiva estén presentes, dada la específica exclusión que para estas hipótesis determina la norma invocada".

b) El delito continuado en los delitos por imprudencia

El tema relativo a la continuidad en el delito por imprudencia es asunto resuelto, de manera predominante, en sentido negativo. La cuestión, por supuesto, no es ni siquiera discutible en el terreno de las teorías subjetivas y subjetivo-objetivas, por cuanto éstas, en general, exigen la unidad de propósito, determinación o resolución, lo que lógicamente excluye la posibilidad de admitir el delito imprudente de carácter continuado, a pesar de algunos intentos por justificar la posición contraria. El problema podría suscitarse en la esfera de las teorías objetivas, sobre todo en las que suponen una pureza absoluta en cuanto a tal objetividad. Sin embargo, una tal pureza objetiva es, desde el punto de vista que he sostenido, rechazable. La absoluta objetividad conduce a una concepción que, por arbitraria, infundada e ilógica, hace desaparecer la distinción del delito continuado y el concurso real de delitos. Si se acepta la necesidad del dolo global o del dolo continuado, también quedaría negada, en el terreno de esas teorías la posibilidad de la continuidad entre delitos por imprudencia. De momento habría que descartarla, de admitirse la tesis del dolo global, por cuanto éste —según se ha expresado— reclama la voluntaria y consciente realización de la totalidad de las acciones delictivas, o sea, que el autor las "quiera". Sólo quedaría por dilucidar el tema en el terreno del dolo continuado.

Se ha dicho —a mi juicio sin razón— que el dolo continuado no es dolo, a los efectos de admitir después, a pesar de la exigencia del dolo continuado, la posibilidad de la continuidad delictiva en el caso de los delitos por imprudencia. Si bien es cierto que el dolo continuado no es el dolo, supone la existencia del dolo en cada una de las acciones individuales que integran la continuación. El dolo continuado —basado en la línea unitaria de los correspondientes a cada una de las acciones delictivas integrantes del delito continuado— implica la concurrencia del dolo de esas acciones delictivas parciales: cada una de las acciones individuales tienen que realizarse con la decisión (con la intención) de renovar, de repetir, el resultado delictivo anteriormente ejecutado.

Además, la propia naturaleza del delito por imprudencia, con arreglo a su definición legal, excluye la admisión en éstos de la continuidad delictiva. La previsión o la posibilidad de la previsión del resultado antijurídico, en los delitos por imprudencia, de ocurrir con reiteración, implicaría siempre infracciones del deber de cuidado independientes, no susceptibles de asociarse en una continuación la pluralidad de acciones unidas por el necesario nexo de continuidad.

c) La consumación y la tentativa en el delito continuado

La cuestión concerniente a la consumación del delito continuado, está relacionada con la posición que se adopte respecto a la naturaleza de éste.

Para quienes sostienen el criterio de la realidad natural, sólo puede hablarse de consumación total, pero nunca de consumaciones parciales; es decir, que los distintos resultados concurrentes, las diversas consumaciones de las acciones delictivas que integran la continuación no son más que partes de una consumación total. Este punto de vista, por supuesto, parte de la consideración de un solo resultado (un resultado común) en el delito continuado, no integrando los distintos resultados concurrentes más que las diversas y sucesivas partes de ese resultado.

Para fundamentar este criterio se ha aducido que la lesión está constituida por la totalidad de la agresión a un derecho y no por cada una de las cosas sobre las que materialmente recae el delito, o por cada uno de los momentos en los que la agresión se desarrolla y ejecuta, por lo que si se dijese que en el delito continuado existen varias lesiones jurídicas, sólo porque cada una de las acciones que lo componen agota por sí misma el contenido del delito, se afirmaría algo incorrecto: tendría entonces que aceptarse también que existe mayor número de lesiones jurídicas homogéneas y, por lo tanto, más delitos, en el caso de quien hubiera asestado diez golpes.

En cambio, para quienes sostienen el criterio de la ficción jurídica no existe consumación total, sino diversas consumaciones correspondientes a los delitos unidos por el nexo de continuación. Personalmente, comparto este criterio, en particular por mi coincidencia con la teoría de la ficción jurídica acerca de la naturaleza del delito continuado. Esta opinión tiene por base la consideración de la existencia de varios resultados. El delito continuado está constituido por una serie de acciones independientes, con sus respectivos resultados, cada una de las cuales integra una violación de la norma penal, unificadas a los efectos de la penalidad. Por ello es lógico que estimen que en el delito continuado existen tantos resultados como delitos concurran en la continuación; y, en consecuencia, no habrá una consumación total, sino consumaciones parciales, correspondientes a cada uno de los delitos que entran en la continuidad.

El delito continuado está integrado por una pluralidad de acciones delictivas producidas sucesivamente; de modo que cuando se comienza a ejecutar la segunda, ya está concluida la primera; cuando se inicia la tercera ya se han concluido las dos anteriores, etc. Por consiguiente, entre dos acciones delictivas existirá, en todo caso, un resultado que no podrá ser trasladado a un momento posterior.

La cuestión de más interés, sin embargo, es la referente a determinar el momento en que se considera concluido el delito continuado. La respuesta es general: el delito continuado se concluye en el momento en que se ha realizado la consumación o la tentativa correspondiente a la última acción delictiva, o sea, la última infracción (sentencias Nos. 143 de 6 de junio de 1925, 230 de 5 de octubre de 1925, 28 de 3 de febrero de 1933).

A partir del principio, admitido por la práctica judicial, de que la pluralidad de infracciones que se asocian para formar un delito continuado no excluye que todas o alguna queden en grado de tentativa (sentencias Nos. 173 de 26 de abril de 1947, 399 de 17 de octubre de 1951, 207 de 25 de mayo de 1953, 134 de 10 de marzo de 1954, 128 de 29 de octubre de 1962, 312 de 30 de abril de 1970), la teoría penal se ha planteado los problemas que pueden suscitarse en relación con la tentativa en el delito continuado. Esta materia puede examinarse en tres grupos de casos: el de la consumación seguida de tentativa, el de la tentativa seguida de consumación y el de la continuación entre tentativas.

En el caso de la consumación seguida de tentativa no se presentan, en general, mayores dificultades para la solución, por cuanto resulta que si después de haber cometido el autor varias acciones delictivas, en prosecución del mismo propósito delictuoso, intenta repetir el hecho sin llegar a conseguirlo, habrá continuación entre los primeros delitos consumados y el siguiente o los siguientes en grado de tentativa (acabada o inacabada). Lo contrario implicaría una grave injusticia, porque se haría de mejor condición a quien logra consumar todos los hechos que a quien no consigue esto, en relación con los últimos, ya que habría que imponer la sanción única correspondiente a los delitos en continuación y además la correspondiente a la tentativa, que al no considerarlas en continuación serían estimadas como delitos independientes, con todas sus consecuencias en orden a la punición.

En el caso de la tentativa seguida de consumación es necesario investigar cada hecho concreto, porque pudiera tratarse no de un delito continuado, sino de nuevos actos (nuevos intentos) que se integran en la única acción productora del resultado, aunque sean en grado de tentativa. Dos ejemplos podrían ilustrar lo expresado.

Primer ejemplo: un ladrón que se ha introducido en la habitación ajena, llegó a romper la cerradura del escaparate y se disponía a sustraer el dinero que había en éste, cuando el morador regresó a la habitación para recoger un objeto olvidado. Si el morador sorprende al ladrón y lo entrega a las autoridades, el ladrón será sancionado por tentativa de robo con fuerza en las cosas (artículo 328.1-c de Código Penal). Sin embargo, puede ocurrir que el ladrón, al escuchar los pasos del morador, se oculte; aquél toma el objeto olvidado y no habiendo visto al ladrón ni advertido la fractura del escaparate, abandona apresuradamente la habitación. Pasado unos minutos, el ladrón se reanima, sale del escondite y sustrae el dinero.

Segundo ejemplo: un ladrón intenta sustraer, violentando la puerta de acceso de una vivienda, los objetos que dentro de ella encuentre; pero como no lo consigue, se marcha, no obstante, al cabo de una hora regresa al lugar con una llave falsa, no logrando tampoco su objetivo; por lo que días después, provisto de una escala, consigue penetrar en la vivienda por una ventana y apoderarse del dinero que en ella se había encontrado.

En el primer ejemplo puede apreciarse, en primer lugar, el acto único, que aisladamente considerado es constitutivo de delito, y en relación con los posteriores, es uno de los integrantes de la única acción delictiva, no dando, por lo tanto, lugar más que a un solo y único delito.

En el segundo ejemplo, aparecen tres acciones distintas, de las que las dos primeras no alcanzan el grado de consumación, pero la tercera lo consigue. En este caso puede, perfectamente, establecerse la continuidad delictiva.

Nada se opone a que el delito continuado se integre por una continuación de tentativas; no obstante, será necesario, como en el caso anterior, examinar bien los hechos para determinar si las diversas infracciones constituyen acciones delictivas independientes o sólo son integrantes de una acción. El efecto de la continuidad no se produce cuando las diversas infracciones de la ley son otros tantos actos ejecutivos de la misma acción, aunque cada uno de ellos, si quedase aislado, hubiera podido constituir en sí un delito, porque representa una violación de la ley. En tal sentido, no habrá delito continuado, sino una tentativa fracasada si el autor intenta matar a otro con un disparo y al no conseguirlo, dispara a continuación otra vez, y así sucesivamente, varias veces, sin lograr su propósito; pero si antes intentó matar con veneno y no tuvo éxito, después con una pistola y tampoco lo consiguió, esos actos no son momentos de la misma acción y podrán imputarse como dos tentativas, y reunirse en una continuación delictiva.

d) La eficacia de la ley penal en el espacio y el delito continuado

Conforme a la definición del delito continuado contenida en el artículo 11.1 del Código Penal, la unidad de lugar no constituye condición para que pueda ser establecida la continuación entre las distintas acciones delictivas. No obstante, el lugar de comisión de las diversas acciones delictivas desempeña cierto cometido en lo que incumbe al delito continuado: se hace forzoso distinguir, en principio, si todas esas acciones delictivas han sido ejecutadas en distintos lugares, todos ellos comprendidos dentro del territorio nacional o si parte dentro de éste y parte en territorio extranjero.

En el primer caso (todas las acciones delictivas se perpetraron dentro del territorio nacional, aun cuando en diversos lugares de él), se ha propuesto, en ocasiones, atender al lugar donde se cometió la acción delictiva más grave, de las diversas realizadas, y si todas revisten la misma gravedad, al lugar que primero haya comenzado la instrucción del proceso. Tal criterio me parece inseguro. Habría que comenzar definiendo qué se entiende por "acción delictiva más grave". Si por ella se estimara la de penalidad más elevada, entonces surgirían —o podrían surgir— los problemas para fijar, desde el inicio de las investigaciones, la acción sancionada con pena más elevada, lo cual no siempre es posible conseguir con total certeza (bastaría con citar, por ejemplo, los casos de circunstancias cualificativas no precisadas de antemano).

A mi juicio, más convincente es la otra solución propuesta. La competencia correspondería al tribunal del lugar donde cesó la continuación, esto es, donde fue realizada la última acción delictiva conocida.

De mayor nivel de complejidad resulta el segundo caso (parte de las acciones delictivas en continuación han sido cometidas en territorio nacional y parte en el extranjero). Al respecto pueden adoptarse dos soluciones. Según la primera, sólo pueden ser tenidos en cuenta los hechos ejecutados en el territorio nacional; y con arreglo a la segunda, pueden apreciarse los hechos cometidos en el extranjero, a los efectos de la integración de la continuidad delictiva.

Conforme a la primera solución (que comparto), cuando la continuación está integrada por hechos ocurridos en el territorio nacional, pero vinculados con hechos ejecutados en el territorio extranjero, es preciso partir del principio de territorialidad, en el sentido de que sólo pueden ser tenidos en cuenta los hechos ocurridos dentro del territorio nacional. Si en el territorio nacional sólo se cometió una acción delictiva es imposible apreciar la continuación vinculándola a acciones perpetradas en el extranjero. En ese caso no se trata de un delito continuado. No obstante, si en el territorio nacional se llevan a cabo varias de las indicadas acciones delictivas, podrá integrarse el delito continuado, pero teniendo en cuenta sólo esas acciones perpetradas dentro del territorio nacional, con independencia de la vinculación de éstas con las acciones realizadas en el territorio extranjero.

Con arreglo a la segunda solución se tomarán en cuenta, para la formación de la continuidad, tanto las acciones delictivas realizadas en el territorio nacional como las ejecutadas en territorio extranjero. Esta solución se fundamentaría en el principio de la extraterritorialidad de la ley penal. Sin embargo, adolece de un serio inconveniente: tendría que exigirse el cumplimiento de todos los requisitos legales para materializar tal extensión.

e) La eficacia de la ley penal en el tiempo y el delito continuado

La particularidad de la continuación delictiva, en lo que concierne a la eficacia de la ley penal en el tiempo, radica en la circunstancia de que el tiempo de su comisión no se limita a un instante determinado, sino que consta de una serie de momentos consecutivos que tienen lugar en un lapso determinado hasta que llega el momento en que se realiza la última consumación, en la cual se agota la continuidad delictiva. Tan decisivo es el instante en que comienza a originarse la segunda acción delictiva como el correspondiente al final de la última de ellas; es decir, el tiempo de comisión, en el delito continuado, se prolonga. Con esto se procura la aplicación satisfactoria de las normas previstas en el artículo 15, apartados 2 y 3, del Código Penal, al delito continuado. De esto se colige, la importancia de los problemas que pueden suscitarse cuando durante ese espacio de tiempo haya entrado en vigor más de una ley penal.

a') Nuevos tipos de delitos

Puede ocurrir que la nueva ley introduzca una figura de delito que no existía en la anterior. La cuestión así planteada puede originar dos situaciones:

• ? Que la continuidad de acciones hasta entonces no delictivas, se haya agotado antes de entrar a regir la nueva ley que erige en delito precisamente esas acciones.

• ? Que los hechos se hayan comenzado a realizar estando vigente una ley en la que no estaban previstos como delito, y sigan realizándose después de entrar en vigor la nueva ley que los considera delictivos.

En el primer caso rige con carácter absoluto el principio de la irretroactividad de la ley penal. No habrá lugar, en consecuencia, a la aplicación de pena alguna. En el otro caso, es decir, cuando los hechos hubieran comenzado a realizarse bajo el imperio de una ley que no los preveía como delito y hayan continuado cometiéndose después de entrar en vigor una nueva ley en la que estuviesen penalmente sancionados, sólo habrá que tener en cuenta, a los efectos penales, el hecho o los hechos que hayan tenido lugar después de entrar en vigor la ley en que están previstos, sancionándose, en el primer supuesto, como un delito único, y en el segundo, como delito continuado, por cuanto todas las acciones perpetradas con anterioridad quedan fuera del campo del Derecho penal.

b') Abolición de tipos de delitos

Es posible que alguna acción delictiva prevista en la ley penal sea posteriormente abolida en una ley penal nueva. El problema de la continuidad se vuelve a plantear como en el caso anterior. Las situaciones susceptibles de ocurrir serían siempre las siguientes:

• ? Los hechos delictuosos pueden haber cesado antes de entrar en vigor la ley nueva que les suprime el carácter delictivo.

• ? La continuidad de acciones puede haber comenzado durante la vigencia de la ley que las consideraba delictivas y prolongarse después de iniciarse el período de vigencia de la nueva ley que les ha suprimido tal condición.

En ambos casos rige el principio de la retroactividad de la ley penal más favorable al reo. En consecuencia, cuando todos los actos se hubiesen realizado durante la vigencia de la ley derogada o sigan realizándose después de estar en vigor la nueva ley, no habrá lugar a imposición de pena alguna, por aplicación del principio de retroactividad, y en lo que se refiere a los posteriores, por la sencilla razón de que penalmente son lícitos.

c') Modificación de tipos de delitos

La ley nueva, aun cuando conserve la figura de delito de que se trate, puede modificar la anterior, bien sea atenuando o agravando la penalidad, bien sea adicionando o suprimiendo circunstancias, etc. El asunto, en estos casos, se torna algo más complejo, por la variedad de problemas que puede originar. En primer término, se hace aconsejable distinguir dos casos fundamentales: que la nueva ley sea más favorable al acusado o sancionado o que sea más severa.

En el primer caso —nueva ley más favorable— ésta será la aplicable, en virtud del principio de retroactividad, tanto si el delito se ha agotado con anterioridad a la vigencia de aquélla, como si ha proseguido su ejecución con posterioridad; en el segundo —como es lógico— la nueva ley más severa no tiene efecto retroactivo y, por lo tanto, no podrá tener aplicación si la continuidad delictiva se ha agotado con anterioridad a su entrada en vigor.

La solución no es tan sencilla cuando parte de las acciones de un delito continuado ha sido realizada con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley más severa y otra parte se ha llevado a cabo después. Frente a esta problemática se han adoptado, en el plano teórico, dos criterios: algunos autores entienden que en todo caso ha de ser aplicada la nueva ley más severa; otros autores consideran que siempre debe ser aplicada la ley más favorable. Los primeros aducen que si se aplicara la antigua ley más favorable, resultaría que las acciones anteriores a la ley más rigurosa vendrían a convertirse en un motivo de atenuación de la pena; los otros alegan que de aplicarse la ley posterior más severa se quebrantaría la unidad de delito, al prescindirse de las acciones realizadas con anterioridad a la vigencia de aquélla.

A mi juicio, la fórmula preferible es la que aplica la ley nueva, aun cuando sea más severa. En este terreno debe advertirse que parte de los delitos en continuación se han ejecutado estando en vigor esa ley nueva y que, por consiguiente, funcionaría el principio fundamental: la ley aplicable es la que se halla en vigor en el momento de la comisión del delito (artículo 3.1 de Código Penal). Lo contrario sería invertir el carácter esencial de los principios que rigen en esta materia y convertir la excepción en principio fundamental y general. Además, la aplicación de la ley nueva no destruiría la unidad del delito continuado, por cuanto los hechos cometidos con anterioridad a la vigencia de esa ley nueva se tendrían también en cuenta a los efectos de la penalidad.

La tesis de la aplicación de la ley más favorable constituiría un motivo injustificado de atenuación de la sanción: quien ha ejecutado seis delitos antes de la entrada en vigor de la nueva ley más severa y otros seis después, resultaría favorecido desde el punto de vista penal, con respecto a quien sólo realizó seis delitos con posterioridad a la vigencia de la nueva ley más severa.

La cuestión relacionada con la ejecución de un delito continuado en Estados o países diferentes carece de importancia para el ordenamiento jurídico-penal cubano, atendida la definición del delito continuado consignada en el artículo 11.1 del Código Penal. La exigencia de proximidad en el tiempo y similitud en la ejecución resultan prácticamente incompatibles con la ejecución de un delito continuado en Estados o países diferentes.

F) PENALIDAD DEL DELITO CONTINUADO

En relación con la penalidad del delito continuado deben examinarse dos cuestiones principales:

a) La sanción del delito continuado.

b) La sanción en los delitos en que la pena está en relación con la cuantía del perjuicio.

a) La sanción del delito continuado

Respecto a la sanción del delito continuado se han expuesto en la teoría penal tres criterios: el de la benignidad, el de la agravación y el ecléctico. Conforme al criterio de la benignidad, al autor del delito continuado debe atenuársele la sanción con respecto a la que correspondería por la suma de las sanciones aplicables a todos los hechos delictivos que cometió. Con arreglo al criterio de la agravación, la sanción del delito continuado debe ser agravada, porque éste demuestra un caso de persistencia delictiva y, por lo tanto, una mayor culpabilidad en el agente, que el delito de acción única, por lo cual la sanción debe ser superior a la que correspondería a cada hecho delictivo independientemente.

El examen general de estos dos criterios pone de relieve una idea esencial, común a todos los autores: el delito continuado debe ser sancionado más severamente que la infracción individual más grave, de las integrantes de la continuidad, pero menos severa que la sanción de todas las penas que correspondería, de aplicar las normas del concurso real, a dichas infracciones individuales, porque de otro modo no se apreciaría la menor culpabilidad del agente. Asimismo, es de tenerse en cuenta, que esta penalidad ha de ser también superior a la del delito único.

Por consiguiente, la cuestión de la penalidad del delito continuado ha sido enjuiciada por los que siguen el criterio de la agravación desde el punto de vista de la sanción imponible al delito único y por los que sostienen el criterio de la benignidad, desde el punto de vista de la pena aplicable respecto al concurso real de delitos que en realidad se forma con todas las infracciones individuales integrantes de la continuidad. Ambos criterios (el de la benignidad y el de la agravación) examinados independientemente son razonables y admiten su absoluta compatibilidad.

Con arreglo al criterio ecléctico (mixto), el delito continuado debe ser sancionado con una pena inferior a la que correspondería aplicar según el concurso real, pero debe ser superior a la del delito único. De este modo se armoniza la atenuación en cuanto a la sanción correspondiente a la suma de sanciones de los distintos hechos; y la agravación, respecto a la sanción que corresponde al delito único. Este criterio ecléctico o mixto es el acogido por el Código Penal, porque el artículo 11.1 dispone, en lo atinente, que a los efectos de la punibilidad del delito continuado "se aumenta el límite mínimo de la sanción imponible en una cuarta parte y el máximo en la mitad". Por ejemplo, en el caso del delito continuado de hurto, previsto en el artículo 322.1 del Código penal, el marco sería de siete meses y quince días a cuatro años y seis meses de privación de libertad o multa de 250 a 750 cuotas, o ambas.

b) La sanción en los delitos en que la pena está en relación con la cuantía del perjuicio

El criterio ecléctico o mixto que se ha expuesto con anterioridad, constituye la premisa indispensable para abordar un tema de importancia en cuanto a la sanción del delito continuado. Se trata de la penalidad por el delito continuado en aquella categoría de delitos en que la pena se impone de acuerdo con la cuantía del perjuicio ocasionado por la infracción (el hurto, la estafa, etc.).

Para comprender el problema apelaré a un ejemplo concreto. Según la Instrucción No. 129 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, dictada con fecha 12 de abril de 1988, por "considerable valor", en el sentido en que este término es empleado en el artículo 334.3 del Código Penal (estafa), se entiende aquel que es superior a 2000 pesos; luego la modalidad básica del delito de estafa (artículo 334.1) comprende aquellos casos en los que la cuantía de la estafa es inferior a esa cantidad. La penalidad de la estafa de considerable valor es de cuatro a diez años de privación de libertad y la de la modalidad básica es de tres meses a un año de privación de libertad o multa de 100 300 cuotas o ambas.

Con vista a estos antecedentes supóngase que un individuo comete un día una estafa por valor de 3000 pesos, al día siguiente otra por valor de 600 pesos, al tercer día otra por valor de 2500 pesos y al cuarto día otra por valor de 800 pesos. Conforme se habrá advertido, se trata de un delito continuado de estafa, en el que dos de las infracciones simples están comprendidas en el artículo 334.1 y las otras dos en el artículo 334.3 del Código Penal. Según el artículo 11.1, habrá que aumentar el límite mínimo en una cuarta parte y el máximo en la mitad. Sin embargo, ¿cuál de los marcos penales deberá tomarse para efectuar esos incrementos correspondientes a la índole continuada del delito?

Para solucionar la cuestión se han propuesto tres sistemas, en el orden teórico y normativo.

Con arreglo al primero, la sanción quedará determinada por la suma total de los perjuicios individuales. El delito continuado —conforme a este primer criterio— se concibe como una unidad real y la sanción ha de tener presente, en consecuencia, la totalidad del hecho, favorezca o no al inculpado.

De acuerdo con el segundo, la sanción quedará determinada por la infracción más grave de las que integran la continuidad. Se suele aducir que lo justo es castigar el delito continuado con la pena correspondiente al más grave de los delitos en continuación (o la correspondiente a cualquiera de ellas caso de ser todas de la misma gravedad), facultándose al tribunal para que, con vista a las particulares circunstancias que concurran, pueda imponer a su libre arbitrio una pena superior, pero teniendo bien presente que la pena así computada tendrá, forzosamente, que ser inferior a la que resultaría de la aplicación de las normas del concurso real de delitos, por cuanto de lo contrario, la aplicación de los beneficios que debe suponer la continuación sería ilusoria, quedando el reo en peores condiciones que si se le hubieran aplicado las normas del concurso real de delitos.

Según el tercero, cuando en los delitos contra la propiedad, a consecuencia del total valor de lo sustraído, corresponda aplicar una sanción más severa que la que resultaría de las diversas infracciones, hay que abandonar la fórmula del delito continuado y aplicar la del concurso real de delitos, porque aquélla se tornaría en perjuicio del reo.

En lo que concierne al criterio sostenido por la práctica judicial cubana, hay que arribar a las conclusiones que a continuación expreso.

En los primeros pronunciamientos, desde el 19 de junio de 1928 ( el más antiguo que al respecto conozco) hasta el 3 de abril de 1952, se sostuvo el criterio de sumar los perjuicios ocasionados por todas las infracciones que integran el delito continuado (sentencias Nos. 226 de 19 de junio de 1928, 110 de 22 de marzo de 1929, 292 de 22 de agosto de 1930, 10 de 23 de enero de 1936, 246 de 20 de junio de 1946 254 de 24 de diciembre de 1946, 43 de 13 de febrero de 1947, 255 de 30 de julio de 1948, 157 de 31 de mayo de 1949, 215 de 3 de abril de 1952). El fundamento que, en general, se aducía en estas sentencias era que si en el delito continuado resultaban sumadas las acciones ejecutadas por el culpable, las cuales engendraban el delito continuado, representaba una conclusión lógica que también se sumaran las consecuencias de aquéllas, para alcanzar una calificación indivisible, en la que no podía prescindirse de unas ni de otras. Tal consideración se sustenta en la estimación del delito continuado como una realidad natural.

Sin embargo, en ese propio período, la sentencia No. 22 de 2 de marzo de 1945, se apartó de dicho criterio, aplicando el que más tarde adoptaría, es decir, sosteniendo que no debían sumarse todos los perjuicios económicos para tomar como cuantía- base el perjuicio total, sino tener en cuenta aisladamente cada uno de los perjuicios ocasionados por cada una de las infracciones componentes de la continuidad delictiva.

El criterio de no sumar los perjuicios individuales se ha mantenido de manera ininterrumpida desde la sentencia No. 160 de 1 de abril de 1953 ( sentencias Nos. 69 de 11 de febrero de 1954, 155 de 15 de mayo de 1954, 175 de 22 de mayo de 1954, 72 de 28 de marzo de 1956, 259 de 5 de noviembre de 1956, 279 de 19 de noviembre de 1956, 170 de 27 de mayo de 1957, 436 de 29 de julio de 1966, 752 de 12 de diciembre de 1966, 821 de 30 de diciembre de 1966, 45 de 1 de febrero de 1967, 682 de 17 de noviembre de 1967, 1238 de 20 de diciembre de 1977). Esta tesis —basada en el criterio del delito continuado como una ficción— se fundamenta en una idea principal: cuando se trata de delitos en los cuales la penalidad se halla determinada por la cuantía del perjuicio ocasionado por el culpable, deberá tomarse como pena-base no la suma total de los perjuicios, sino la sanción que corresponda al delito más grave de los perpetrados por el culpable e integrantes del delito continuado.

Si se aplica este criterio al ejemplo del delito de estafa que he aducido, deberá tomarse como pena-base la correspondiente al delito previsto en el artículo 334.3 del Código Penal, por cuanto la infracción más grave es la de considerable valor.

6. CONCURSO APARENTE DE NORMAS PENALES

Al tema que ahora abordaré se le ha asignado, en la teoría penal, diversas denominaciones: "conflicto de disposiciones penales", "colisión de normas penales", "concurso aparente de leyes penales", "relación de las figuras entre sí", etc. No obstante, he preferido utilizar la que a veces también se ha empleado y que proporciona una idea muy aproximada del problema que se procura tratar.(8)

La actividad del tribunal, cuando se dirige a la aplicación de la norma jurídico-penal al caso concreto sometido a su decisión, se desarrolla, de manera fundamental, en dos operaciones principales: la primera consiste en la determinación de los hechos que se ofrecen a su consideración; y la segunda, en la determinación de la figura de delito exactamente aplicable al hecho perpetrado. El primer cometido se resuelve mediante el acucioso examen y valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio; el segundo implica un trabajo técnico encaminado a la selección de la norma correspondiente al hecho probado. Aun cuando en ocasiones la selección de la norma aplicable constituye una tarea más o menos sencilla, con frecuencia ello exige un análisis complejo, por cuanto en la calificación de un comportamiento antijurídico son susceptibles de coincidir las características de dos o más figuras delictivas.

A veces, la aplicación de las varias figuras será correcta: se trata de los casos de concurso real o ideal de delitos. Las figuras, en el concurso de delitos, coexisten, se sitúan una al lado de la otra en efectiva concurrencia, aceptada por la ley en atención a la doble valoración penal que merece el acto delictuoso. Las diversas normas aplicables no entran en conflicto recíproco y ninguna de ellas quedará desplazada, sino que resultará necesaria su apreciación conjunta en el enjuiciamiento del hecho. En otros casos, sin embargo, no será procedente la aplicación de las varias figuras, porque ellas se repelen mutuamente, en el sentido de resultar intolerable su coexistencia, de tal forma que la validez de una descarta por completo la de la otra. La colisión, en consecuencia, es sólo aparente.

Para dilucidar cuándo una figura delictiva consiente o excluye la contemporánea aplicación de otra, respecto a la misma situación de hecho, así como para decidir la aplicación de la norma correspondiente, se ha apelado al empleo de ciertas reglas de acuerdo con el tipo de relación establecida entre las diversas normas. En la teoría penal, sin embargo, no existe una opinión generalizada acerca de esos tipos de relaciones de las normas. De ordinario se han aducido los siguientes: consunción, especialidad y subsidiaridad; consunción y especialidad; especialidad y subsidiaridad; o sólo especialidad. A veces se ha añadido la de alternatividad.

Por mi parte, entiendo admisible —buscando conciliar lo exhaustivo con lo práctico— tres tipos de relaciones: especialidad, consunción y subsidiaridad.

A) LA RELACIÓN DE ESPECIALIDAD

La relación de especialidad consiste en el vínculo que se establece entre dos normas penales conforme al cual una de ellas (la especial) contiene en cuanto a la otra (la general) alguna característica adicional que concreta más la descripción de la parte dispositiva de la norma. La relación de la norma general y la especial es la de lo general y lo individual o singular.

Las dos normas (la general y la especial) pueden formar parte de la misma ley o de leyes distintas; pueden, además, haber entrado en vigor al mismo tiempo o en momentos diversos y, en este último caso, puede ser posterior tanto la general como la especial; no obstante, ambas deben hallarse vigentes de manera contemporánea en el momento de su aplicación, por cuanto de otro modo no existiría un caso de concurso de normas, sino uno de sucesión de leyes.

Existe siempre relación de especialidad en el nexo de la figura básica con respecto a las derivadas (atenuadas o agravadas) correspondientes: por ejemplo, la malversación de considerable valor (artículo 336.2 del Código Penal) y la de limitado valor (artículo 336.3) son figuras especiales en relación con la malversación prevista en el artículo 336.1 ( figura básica), la cual resulta la figura general. Asimismo, se hallan en relación de especialidad, las figuras básicas con respecto a sus figuras especiales elevadas a figuras derivadas independientes: el asesinato (artículos 263 y 264 del Código Penal) es figura especial en relación con el homicidio (artículo 261).

La consecuencia principal de la aplicación del principio de especialidad es la siguiente: la norma especial descarta la aplicación de la general. El tribunal deberá aplicar siempre la norma especial, por cuanto ésta se ajusta, con más precisión (concretiza) al hecho sometido a su consideración. Desde este punto de vista no puede decidir la gravedad de la pena. La norma especial entra en acción aunque su penalidad sea menor que la de la general: por ejemplo, el hurto de limitado valor (artículo 323 del Código Penal) hace retroceder a la figura general (básica) del hurto (artículo 322.1). Si no fuera así, la figura atenuada nunca resultaría aplicable, por cuanto el hecho sería siempre subsumible, además, en la figura básica.

B) LA RELACIÓN DE CONSUNCIÓN

La relación de consunción consiste en el vínculo que se establece entre dos o más normas penales, conforme al cual una de ellas (la absorbente) implica una valoración tan francamente superior que absorbe de manera total, por el mayor alcance de la norma y la severidad de la sanción, el contenido de la prohibición y la función penalizadora, comprendidos en la otra u otras (la consumida). La relación de la norma absorbente y la consumida es la del todo con la parte. El fundamento de esta relación de consunción se deriva de la aplicación concreta del principio nom bis in idem (nadie puede ser penado dos veces por el mismo hecho), al que de cierta manera se alude en el artículo 47.2 del Código Penal.

No resulta concebible que puedan entrar en aplicación dos figuras delictivas para su efectividad conjunta, cuando una de ellas ha sido definida en la ley precisamente incluyendo en su definición todo el desvalor delictivo que la otra supone. Por consiguiente, si se llegara a la aplicación conjunta de las dos figuras delictivas, en trance acumulativo, se agravaría la condición del culpable por recibir esta nueva pena en virtud de un hecho que ya en la calificación jurídica de la otra se le había apreciado. Por ejemplo, al autor de un robo con fuerza en las cosas en vivienda habitada (artículo 328.2-b del Código Penal) no puede, además, sancionársele por violación de domicilio (artículo 287.1), porque al definirse la figura del robo con fuerza en las cosas en vivienda habitada ya ha sido previsto por la ley (agravando la figura) el desvalor que supone la violación de domicilio.

La principal consecuencia de la relación de consunción consiste en la exclusión de la figura o norma consumida por la figura o norma absorbente.

La consunción puede originarse con respecto a los actos anteriores, a los actos concomitantes y a los actos posteriores.

a) La consunción y los actos anteriores

La figura delictiva, en ocasiones, tiene un poder tal de absorción que hace consumir en su propia regulación penal toda la actividad delictuosa realizada por el culpable antes de ejecutar el hecho principal de su pensamiento delictivo. La ley fija su función penalizadora en el punto culminante de la acción, no valorando a los efectos de la sanción, el camino seguido por el sujeto: al autor de un homicidio no se le responsabiliza de las lesiones previas al último golpe mortal inferido a la víctima; al de un robo con fuerza en las cosas no se le valoran, en el sentido de la pena, los daños que haya causado al entrar en la vivienda.

Se trata de la denominada "progresión delictiva", formada por la serie escalonada de actos discurridos en la misma línea del delito y exenta de interferencias extrañas y casuales. Esa seriación de la actividad delictiva discurre siempre de menor a mayor en el sentido natural de los acontecimientos (los tocamientos lúbricos previos a la violación se absorben por ésta) o de menos a más en el sentido jurídico de la valoración, o sea, de las formas menos graves a las formas más graves (la recepción de la dádiva en el delito de cohecho absorbe a la aceptación previa de su promesa).

La característica principal de la progresión delictiva, en cualquiera de los aspectos enunciados, es que el escalonamiento de las conductas delictivas previas al acto-fin se produce en la misma línea del delito: la adquisición y tenencia por el falsificador de los útiles para falsificar queda absorbida por la propia conducta de falsificación. En este aspecto radica no solo la base fundamental de la consunción, sino también sus problemas más difíciles. Toda desviación esencial de la línea del delito elimina la aplicación de la consunción y, por lo tanto, el surgimiento de un concurso real.

La progresión delictiva determinante de la consunción consiste —como he expresado— en la ejecución sucesiva de actos parciales que el sujeto ejecuta paulatinamente hasta alcanzar el acto final y, en modo alguno, la realización de conductas ajenas por completo a la esfera de acción propuesta, aunque luego puedan converger a ese acto final. Si una persona lucha con otra y sustrae a ésta el arma de fuego con la que le causa un disparo que le produce la muerte, el apoderamiento de esa arma quedará consumido en la idea del homicidio, porque se trata de un acto realizado en la misma línea del delito; pero si el culpable en trance de matar a la misma persona realiza, unos días antes, la sustracción del arma de manos de un tercero, no estará consumido en la idea del homicidio porque el culpable se ha desviado, con desviación esencial, de la línea delictiva.

La progresión delictiva puede originarse también en las etapas de desarrollo del acto delictivo y en las formas de participación en el delito.

Las etapas de ejecución del delito más completas desplazan a las menos avanzadas: quien intenta primero, sin conseguirlo, dar muerte a una persona, haciéndole un disparo y después la mata realmente con un segundo disparo, no será sancionado, en tanto se conserve la aludida unidad, como autor de dos delitos de homicidio, uno en grado de tentativa y otro consumado, sino como autor de un homicidio consumado, según el artículo 261 del Código Penal. Cada una de las más diversas etapas de ejecución va perdiendo su significado autónomo tan pronto como se produce una fase ulterior, o sea, un menoscabo más intenso del bien jurídico: la consumación absorbe a la tentativa y a los actos preparatorios, y la tentativa a los actos preparatorios.

También existe consunción cuando una persona ha incurrido en actos de autoría y de participación o en distintas formas de participación, en relación con el mismo hecho punible. En tal caso, la forma de intervención más débil es absorbida por la más intensa. La inducción tiene preferencia sobre la complicidad, y la coautoría sobre la inducción: quien alienta a otro para que persista en su intención de cometer un delito y llegado el momento de la ejecución del hecho, interviene también en la realización de éste mediante actos sin los cuales no hubiera podido perpetrarse, es responsable del delito en concepto de coautor, por cuanto tal actuación absorbe a la anterior complicidad.

b) La consunción y los actos concomitantes

El problema de la consunción se torna más complejo cuando se trata de actos no previos, sino concomitantes al acto principal que materializa la absorción de todos en una acción delictiva: si A, como consecuencia de un golpe en la cabeza, le priva a B del sentido de la audición y con otros golpes, inferidos en el mismo contexto, le fractura la clavícula, nadie se atrevería decir que A resulta autor de dos delitos de lesiones, porque tal opinión conduciría a afirmar que quien en una discusión profiere 10 ó 12 palabras ofensivas para su antagonista, respondería de 10 ó 12 delitos de injuria. Lo cierto es que en el ejemplo consignado, los dos actos perpetrados por A se absorben en un delito único de lesiones graves, previsto en el artículo 272.1 del Código Penal. La unidad del delito se deduce, en este caso, del nexo causal de los actos, así como de la unidad subjetiva de la acción, de la unidad del bien jurídico y de la unidad de las consecuencias jurídicas.

Las particularidades diferenciales en la forma de comisión no influyen en la unidad objetiva y subjetiva de la acción siempre que, por esas características, ésta no exceda la esfera concreta del objeto atacado. Lo sancionado en el delito previsto en el artículo 272.1 es el "causar a otro lesiones corporales o daños a la salud", en su conjunto. Si las lesiones o daños fueran, por su entidad, de diversa calificación jurídica (unas de las descritas en el artículo 272 y otras de las enunciadas en el artículo 274), la penalidad se llevaría a cabo según las consecuencias delictivas de importancia más elevada, con arreglo a la sanción que, respectivamente, tenga prevista, y todas se considerarán también absorbidas en un delito único (de lesiones graves) por la sencilla razón de que en ambas figuras se reprime —como he expresado— "el causar lesiones corporales o daños a la salud", y admitir la separación de los resultados constituiría una solución ilógica si se le compara con el caso, más grave, de dos lesiones de igual entidad inferidas a la misma víctima.

Tampoco podrá estimarse la consunción de aquellos actos que no se vinculen, de modo accesorio, con el acto principal, por cuanto entre unos y otros no se originaría la relación objetiva de dependencia entre las partes y el todo, ni responderían a un mismo pensamiento delictuoso: quien emplea violencia contra un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones funcionales y al mismo tiempo le ofende de palabra, comete sólo el delito de atentado (artículo 142.1 del Código Penal).

c) La consunción y los actos posteriores

La consunción puede operar no sólo con respecto a los actos anteriores o los concomitantes al acto principal, sino también en algunos casos, en cuanto a los actos posteriores, en particular cuando se trata de actos de aseguramiento y aprovechamiento en delitos lucrativos. No obstante, para que ese poder de atracción ejercido por el mencionado acto principal pueda desarrollarse, determinando la impunidad de las ilícitas conductas posteriores, se hace forzoso, como es lógico, la concurrencia de ciertas circunstancias fundamentales, lo cual se infiere de la complejidad que alcanzan estos casos.

Ha de tratarse, en primer término, de un hecho posterior en el estricto y natural sentido de la palabra, es decir, continuado en el tiempo y en la misma línea del delito, completando, por así decirlo, el pensamiento inicial del culpable, y nunca de una acción autónoma ejecutada en otra dirección, lo cual no se caracteriza únicamente por la eventualidad de recaer sobre otra persona, sino también por la naturaleza del nuevo hecho cometido en relación con el poder de absorción de la figura anterior.

Sin embargo, lo típicamente característico de la consunción existente entre el hecho principal y el acto posterior consiste en que, de ordinario, el autor también ha de cometer el acto posterior para que el hecho principal pueda significarle algún sentido; o sea, que debe considerarse consumido por la figura principal todo aquello que, en cuanto acción (anterior o posterior), está concebido por la ley como explícita o implícitamente necesario.

El acto posterior será impune sólo cuando, de manera estricta, pueda, como tal, ser considerado; es decir, que sea un verdadero acto posterior y no una acción autónoma ejecutada en otra dirección, lo cual no se caracteriza únicamente por el hecho de que recaiga sobre otra persona, sino por la naturaleza del nuevo cometido en relación con el poder de absorción de la figura anterior. Por ejemplo, quien con lo hurtado realiza una maniobra engañosa con la finalidad de deslumbrar a otro ante la apariencia de bienes y consigue con ello un nuevo lucro ilícito, no podrá aducir la consunción de ambas acciones, por cuanto el hecho posterior al delito de hurto constituye un nuevo acto, totalmente autónomo, desviado del proceso fundamental, objetivo y subjetivo, de la acción anterior.

En cambio, si el culpable del hurto vende la cosa sustraída, esa venta posterior quedaría absorbida por el propio delito de hurto (caso más debatido en la teoría penal). A esta conclusión conducen dos líneas de razonamientos: una práctica y la otra jurídica. En el orden práctico, porque quien hurta y luego vende los objetos sustraídos, a un tercero, no hace más que agotar el propio delito de hurto y, por ende, no es posible aducir que perpetró uno nuevo. En el orden jurídico, porque el delito de receptación (artículo 338.1 del Código Penal) exige que el autor no haya tenido participación en el delito principal, es decir, del que procedan los bienes después cambiados o enajenados; por consiguiente, a contrario sensu, si el autor tuvo participación en el delito principal (el hurto) —que es el anterior— no comete dicho delito. Se trata, precisamente, del sujeto que queda excluido de la figura de la receptación.

C) LA RELACIÓN DE SUBSIDIARIDAD

La subsidiaridad no ha sido admitida pacíficamente. Mientras algunos autores le atribuyen verdadera autonomía y sustantividad, otros la consideran incluida en la consunción o en la especialidad. Con todo, ella ha conseguido asentimiento mayoritario por el cometido que desempeña en la aplicación del Derecho.

La relación de subsidiaridad consiste en el vínculo que se establece entre dos figuras de delito, conforme al cual la aplicación de una de ellas (la figura subsidiaria) se halla condicionada a la no intervención de la otra más grave (la figura principal). Una figura tiene carácter subsidiario respecto a otra principal, cuando ambas describen grados o estadios diversos de la violación del mismo bien jurídico, de modo que el descrito por la figura subsidiaria, por ser menos grave que el descrito por la principal, queda absorbida por ésta. En la relación figura principal-figura subsidiaria no se instituye un nexo entre lo general y lo individual, ni entre el todo y la parte, sino un vínculo entre dos especies (principal y subsidiaria) de un mismo género.

La consecuencia fundamental de la relación de subsidiaridad se expresa en el principio "la figura principal excluye a la subsidiaria". En tales casos domina la figura que tenga la sanción más grave, por cuanto ella representa una valoración más intensa de los hechos y, por consiguiente, demanda mayor rigor en la sanción. La figura subsidiaria, además, queda desplazada por la principal, en el sentido de que no puede nunca entrar en efectividad mientras la principal desarrolle su fuerza jurídica. La figura tiene carácter condicional y, en consecuencia, aparece relegada a un segundo plano, esperando para entrar en acción, lo cual se determina por la no aplicabilidad de la figura principal, en el caso concreto de que se trate.

Sin embargo, la eliminación de la penalidad en la figura principal no supone nunca, en principio, la impunidad del hecho respecto a la figura subsidiaria. En esta característica radica la diferencia entre la especialidad (relación de valor cualitativo) y la subsidiaridad (relación de valor cuantitativo). La figura especial en relación con la general, es especial no porque sea de intensidad mayor o menor en orden a la pena, sino porque describe la misma conducta antijurídica de la figura general más alguna o algunas características adicionales individualizadoras. En cambio, la figura subsidiaria tiene necesariamente que ser de menor intensidad en cuanto a la sanción, que la figura principal.

La cuestión fundamental radica en la naturaleza particular de la subsidiaridad. Ella no origina un verdadero conflicto aparente de normas penales, sino que rigiendo ambas (la principal y la subsidiaria), con distinta fuerza, al entrar en vigor una (la principal) atrae a la otra (la subsidiaria), por su poderío penalizador, impidiéndole actuar por la supervalorización. No obstante, la figura subsidiaria no resulta absorbida por la figura principal (como ocurre en la consunción), sino que ella es sólo desplazada, permaneciendo latente (a modo de reserva). Por consiguiente, si la principal deja de actuar, entonces interviene la subsidiaria. En este aspecto, la subsidiaridad se diferencia de la especialidad, por cuanto en ésta si no interviene la figura general, tampoco la especial sería posible que actuara.

En la teoría penal, se suelen señalar dos clases de subsidiaridad: la subsidiaridad expresa y la subsidiaridad tácita.

La subsidiaridad es expresa cuando se deduce del tenor de la ley. Son casos de subsidiaridad expresa los mencionados en los artículos 133, 141, 150.3, 162, 165.2, 189.2, 194.2, 202.1, 223, 304.4, 333.3 del Código Penal. En ellos se ha especificado que los delitos a que respectivamente se refieren sólo entran en acción cuando deja de hacerlo la norma principal, caracterizada por conminar la conducta prohibida con pena más grave; y en alguno (por ejemplo, en el artículo 202.1) se hace alusión concreta al delito constitutivo de la figura principal. También son subsidiarios los delitos de encubrimiento (artículo 160.1 del Código Penal) y de receptación (artículo 338), con respecto a la participación en el delito encubierto o en el acto del que procedan los objetos ocultados o adquiridos.

La subsidiaridad es tácita cuando esa relación se deduce por medio de la interpretación del sentido del vínculo recíproco de varios preceptos penales. Ella resulta más compleja que la subsidiaridad expresa. En general, deberá estimarse que la figura subsidiaria sólo debe retroceder ante la principal que abarque acciones dotadas de una misma dirección de ataque delictivo, por cuanto éste es el fundamento interno de la preferencia de la figura primariamente aplicable. Tal restricción se colige en parte de la ley y en parte de su sentido. Bajo este punto de vista, es subsidiario el delito de peligro concreto respecto del delito de daño, en la medida en que el resultado de puesta en peligro no exceda de los daños producidos.

La cuestión se torna aún más complicada cuando se trata de una figura general que es agravada o atenuada por dos o más circunstancias cualificativas o que es agravada por una circunstancia cualificativa y atenuada por otra.

Si la figura básica (general) se halla agravada o atenuada por distintas circunstancia cualificativas sometidas a diferente penalidad, surge la duda acerca de la relación en que se encuentran esas dos figuras agravadas. Por ejemplo, el delito de estafa está agravado, de una parte, por "el considerable valor del beneficio" (artículo 334.3 del Código Penal) y, de otra, por "haberse aprovechado el culpable de las funciones inherentes al cargo, empleo, ocupación u oficio que desempeña en una entidad económica estatal" (artículo 334.2): si en el hecho concreto concurrieran ambas circunstancias (considerable valor del beneficio y aprovechamiento de las funciones) ¿cuál de las dos sería la aplicable? ¿en qué relación se encuentran ellas?

El asunto podría también suscitarse cuando se trata de dos figuras especiales elevadas a la categoría de delitos autónomos: el sujeto, con el propósito de robar, fractura la puerta de entrada de la vivienda y ya en el interior de ésta, agrede a alguno de sus moradores que procura interceptarle en la huida. El hecho aparece atraído por el artículo 328.2-a (robo con fuerza en las cosas) y por el artículo 327.4-a (robo con violencia o intimidación en las personas). La penalidad de uno y otro delito es, sin embargo, diferente. Las soluciones propuestas no han sido coincidentes.

Se ha entendido por algunos que constituye una relación de consunción, en la cual la figura con penalidad más severa absorbe a la de penalidad menos severa. Este criterio, a mi juicio, se hace insostenible con solo advertir que quien aprovechándose de las funciones de su cargo, estafa una suma considerable, ejecuta una acción, y no una gradación de actos. Tal progresión, de producirse, lo sería en cuanto al desarrollo del ardid, pero nunca con respecto al abuso del cargo o al valor de lo estafado.

Se ha aducido por otros que consiste en una relación de especialidad, en la cual decide, de las dos figuras la comprensiva de más elementos de especialidad, contándose entre ellos el bien jurídico. En el ejemplo del robo antes consignado, la cuestión se resolvería en favor del robo con violencia o intimidación en las personas porque en éste, a más del patrimonio se ataca la integridad corporal. Tal solución me parece insatisfactoria, por cuanto un principio tiene que alcanzar validez generalizada para todos los casos y la fórmula propuesta, si bien pudiera admitirse en el ejemplo del robo, no sería aplicable en el ejemplo de la estafa.

En opinión de algún autor deberá aceptarse, de ordinario, la existencia de un concurso ideal de delito, porque de otro modo se desconocería el particular contenido de prohibición de la norma que, de manera eventual, fuera desplazada en el momento del enjuiciamiento.

A mi juicio, la relación existente entre dos figuras especiales de una figura general (básica) común a ambas, es la de subsidiaridad: la figura especial de penalidad menos severa cede ante la de penalidad más severa. Si el sujeto fractura la puerta de entrada de una vivienda habitada, pero no hallándose presentes los moradores, y sustrae objetos de considerable valor, su conducta será sancionable por el artículo 328.3-b del Código Penal aun cuando tal comportamiento contenga características del apartado 2-b, porque el apartado 3-b establece una penalidad más severa.

Similar solución procederá en el caso de dos circunstancias cualificativas atenuantes pero de diversas penalidades, o una agravante y otra atenuante. A mi juicio, siempre predomina la de severidad más grave, porque de lo contrario quedaría ésta sin sancionar.

NOTAS

• 1.  Sobre el concurso real de delitos puede verse, Sebastián Soler: Ob. cit., t. II, p. 361; Antonio Ferrer Samá: Ob. cit., t. II, pp. 284-292; Manuel Cobo del Rosal y Tomás S. Vives Antón: Ob. cit., t. III, pp. 335 y ss.; Edmund Mezger: Ob. cit., t. II, pp. 374 y ss.; Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 249 y ss.; José Antón Oneca: Ob. cit., pp. 471 y ss.

• 2.  Sobre el concurso ideal de delitos puede verse, Sebastián Soler: Ob. cit., t. II, pp. 308-336; Antonio Ferrer Samá: Ob. cit., t. II, pp. 297-301; Manuel Cobo del Rosal y Tomás S. Vives Antón: Ob. cit., t. III, pp. 335 y ss.; Edmund Mezger: Ob. cit., t. II. pp. 343 y ss.; José Antón Oneca: Ob. cit., pp. 455 y ss.; Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 249 y ss.; Juan Córdoba Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo: Ob. cit., t. II. 314 y ss.; Gunter Stratenwerth: Ob. cit., pp. 350 y ss.; Vincenzo Manzini: Ob. cit., vol. III, pp. 405 y ss.; Eugenio Cuello Calón: Ob. cit., vol. II, pp. 640 y ss.; Luis Carlos Pérez: Ob. cit., vol. IV, pp. 377 y ss.

3. Francesco Carrara: Ob. cit., t. I, pp. 61.

4. Eugenio Cuello Calón: Ob. cit., vol. I, p. 641.

5. Antonio Ferrer Samá: Ob. cit., t. II, p. 292.

• 6.  Sobre el delito complejo puede verse, Sebastián Soler: Ob. cit., t. I, p. 284; Antonio Ferrer Samá: Ob. cit., t. II, pp. 292 y ss.; Juan Córdoba Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo: Ob. cit., t. II, pp. 360 y ss.; Eugenio Cuello Calón: Ob. cit., vol. I, pp. 264-643.; Luis Carlos Pérez: Ob. cit., vol. IV, pp. 389 y ss.

• 7.  Sobre el delito continuado puede verse, Juan Córdoba Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo: Ob. cit., t. II, pp. 317 y ss.; Sebastián Soler: Ob. cit., t. II, pp. 336-360; Edmund Mezger: Ob. cit., t. II, pp. 353-358; Eugenio Cuello Calón: Ob. cit., vol. I, pp. 632 y ss.; José Antón Oneca: Ob. cit., pp. 464 y ss.; Gunter Stratenwerth: Ob. cit., pp. 353 y ss.; Luis Carlos Pérez: Ob. cit., vol. IV, pp. 391 y ss.; Vincenzo Manzini: Ob. cit., t. III, pp. 414 y ss.; Manuel Cobo del Rosal y Tomás S. Vives Antón: Ob. cit., vol. III, pp. 340 y ss.; César Camargo Hernández: El delito continuado, Editorial Bosch, Barcelona, 1951; Francisco Muñoz Conde: Teoría General del Delito, Editorial Temis, Bogotá, 1984, pp. 220 y ss.; Carlos Fontán Balestra: Tratado de Derecho Penal, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, t. III, pp. 60-61; María Teresa Castiñeira: El Delito Continuado, Editorial Bosch, Barcelona, 1977; Víctor A. Carrancá Bourget: El delito continuado, en Revista Mexicana de Justicia, No. 3, México, 1990, pp. 51 y ss.

• 8.  Sobre el concurso aparente de normas penales puede verse, Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 257 y ss.; Carlos Enrique Muñoz Pope: Lecciones de Derecho Penal, Publicaciones del Departamento de Ciencias Penales de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá, 1985, Vol. I, pp. 187-196; Hipólito Gill S.: Elementos fundamentales de Derecho Penal, P. J. Editores, Panamá, 1994, pp. 105-111; Manuel Cobo del Rosal y Tomás S. Vives Antón: Ob. cit., vol. I-II, pp. 165 y ss.; José Antón Oneca: Ob. cit., pp. 461 y ss.; Eugenio Cuello Calón: Ob. cit., vol I, pp. 647 y ss.; Edmund Mezger: Ob. cit., t. II, pp. 363 y ss.; Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho penal, cit., t. II, pp. 534 y ss.; Filippo Grispigni: Derecho Penal italiano, trad. de Isidoro de Benedetti, Editorial de Depalma, Buenos Aires, 1949, vol. I, pp. 477 y ss.; Federico Puig Peña: Colisión de normas penales, Editorial Bosch, Barcelona, 1955.

Autor:

Renen Quiros Pirez

Enviado por:

Ing. Lic. Yunior Andrés Castillo S.

"NO A LA CULTURA DEL SECRETO, SI A LA LIBERTAD DE INFORMACION"?

Santiago de los Caballeros,

República Dominicana,

2015.

"DIOS, JUAN PABLO DUARTE Y JUAN BOSCH – POR SIEMPRE"?