Manual de derecho penal III, por Renen Quiros Pirez (página 3)

El instrumento es el sujeto irresponsable en el orden penal, que materialmente actúa, realizando el supuesto de hecho previsto en la correspondiente figura de delito y que se halla en una posición de subordinación absoluta al autor mediato, convirtiéndose por ello en un instrumento ciego de este. La autoría mediata responde a una realidad sustancial: los hombres pueden realizar ciertos hechos a través de otras personas que actúan como meros instrumentos. La interposición de estas personas no impide que tales hechos aparezcan como "obra" del hombre que actúa desde atrás. Del mismo modo que se reconoce que el hombre puede efectuar determinadas acciones sirviéndose de animales o de aparatos mecánicos, hay que admitir igualmente que puede realizar ciertos hechos a través de otras personas que obran como instrumentos.

El autor mediato es quien se aprovecha del sujeto-instrumento, para actuar materialmente. El autor mediato no realiza el hecho de manera personal (no es quien dispara el arma homicida, ni quien sustrae el bien mueble de ajena pertenencia), sino mediante el instrumento, aun cuando es el único autor y el único que responde penalmente. En la autoría mediata hay una sola voluntad: la del autor mediato; por ello es verdadero autor. De esta idea esencial se infiere una conclusión importante: todos los presupuestos de la punibilidad, o sea, todos los requisitos personales exigidos por la figura de delito de que se trate deben concurrir en la persona del autor mediato y referirse únicamente a él. b) La autoría mediata y las teorías del dominio del hecho y objetivo-formal Si bien no puede negarse que la solución al problema de la autoría mediata es más fácil en el terreno de la teoría del dominio del hecho esto no impide aceptar que también la teoría objetivo-formal está en condiciones de fundamentar la autoría mediata. .

Según la teoría del dominio del hecho, hay autor mediato cuando el hombre de atrás tiene en sus manos el dominio de la voluntad de la persona que usa como medio de ejecución del delito (el instrumento). La condición de autor la confiere la titularidad del derecho a disponer de la ejecución del hecho, interrumpirlo o abandonarlo; por lo tanto, el dominio del hecho lo tiene quien concretamente dirige la totalidad del suceso a un fin determinado Con frecuencia se ha dicho que la incapacidad de la teoría objetivo-formal para explicar la autoría mediata radica en que si, conforme con ella, se considera autor a quien realice una acción ejecutiva o una acción típica, de manera directa y personal (según la corriente que se seleccione de la teoría) el comportamiento del autor mediato no queda comprendido por ninguna de esas dos concepciones, porque quien cumple el tipo o quien realiza la acción ejecutiva es el instrumento y no el autor mediato. Esto es lo que ha determinado que algunos defensores de la teoría objetivo-formal se hayan referido a la autoría mediata como una forma "particular" de autoría, o que se trata de una autoría "fingida", o una autoría "artificial", etc., hasta llegar a la proposición de su eliminación y sancionar las conducta que comprende como inducción (según se hacía en el artículo 28 del derogado Código de Defensa Social). No obstante, los partidarios de la teoría objetivo-formal han procurado vencer las objeciones aludidas, proporcionando distintas soluciones, de acuerdo con el criterio que, dentro de ella, hayan sostenido.

Los partidarios de la concepción moderna parten del supuesto de que no puede confundirse "realización del tipo" con "ejecución física", porque la realización puede hacerse por intermedio de otro. En cambio, los partidarios de la concepción clásica sostienen, a mi juicio con razón, que las acciones del instrumento se deben imputar al autor mediato como si este las hubiese cometido, de manera que el autor mediato es quien ejecuta el delito a través del instrumento. Si el sujeto que no es más que un mero instrumento, carece de la necesaria capacidad jurídico-penal para asumir la responsabilidad penal por sus actos, los cuales no son más que manifestación objetiva de la voluntad del autor mediato. Esta fundamentación de la autoría mediata debe completarse, en mi opinión, con el papel que al respecto desempeña el nexo causal, para lo cual me remito a lo expresado en el tomo I de esta obra, en las páginas 284 y siguientes.

c) Los límites de la autoría mediata El Código Penal establece, de modo taxativo, los límites de la autoría mediata en las cuatro modalidades que ella puede adoptar: [7]

• La falta de tipicidad o de ilicitud del hecho.

• La inimputabilidad del sujeto-medio (el instrumento es un enajenado mental, un sujeto de desarrollo mental retardado o un menor de edad penal).

• La falta de acción del sujeto-medio (la violencia).

• La inculpabilidad del sujeto-medio (la coacción y el error).

a") La falta de tipicidad o de ilicitud del hecho La primera modalidad de la autoría mediata es aquella en la que el instrumento "no es autor". En este concepto de la autoría mediata se comprenden diversos casos. Primero: Los casos en que la actuación del instrumento queda amparada por la concurrencia en su favor de una causa de justificación, intencionalmente propiciada por el autor mediato. Por ejemplo, el que propicia, de manera dolosa, una situación de peligro para que quien corre el riesgo lesione, al salvarse, a un tercero. En este supuesto quien materialmente causó la lesión resultará exento de responsabilidad penal por haber actuado en legítima defensa, quedando como verdadero autor quien provocó la situación de peligro y la consiguiente reacción del atacado.

Segundo: Los casos en que en la actuación del instrumento falta alguna característica exigida por la figura delictiva que, sin embargo, concurre en el hombre de atrás. Por ejemplo, cuando en el instrumento no concurren las condiciones particulares del sujeto especial, pero que esta condición especial concurre en el autor mediato. Tercero: Los casos de delitos habituales o profesionales en los que en la actuación del instrumento falta la habitualidad, pero que el autor mediato utilice varios de esos sujetos, como instrumentos, de cuya actuación conjunta se aprecie la habitualidad respecto a dicho autor mediato. Por ejemplo, en el artículo 234 del Código Penal se sanciona a quien habitualmente se dedique a la adquisición de objetos introducidos en el país con infracción de las disposiciones legales (contrabando). Si los sujetos A, B y C materializan dicha actividad, como instrumentos en manos de X, pero cada uno de ellos una sola vez, e independientemente, ninguno delos tres es autor del delito de contrabando previsto en el mencionado precepto, sin embargo, X responderá de ese delito en concepto de autor mediato, según la modalidad en examen. b") La inimputabilidad del sujeto-medio Autor mediato es también quien, para la ejecución del delito, se sirve como instrumento de un sujeto inimputable: quien sabiendo que una persona es un enajenado mental o un menor de 15 años de edad, le conduce con éxito para que dé muerte a otro. La autoría mediata en este caso, ha de admitirse tanto cuando el autor mediato ha producido intencionalmente la inimputabilidad del instrumento (por ejemplo, proporcionándole el hipnótico que le afecta) como cuando se aprovecha de ese estado para la comisión del hecho.

El instrumento puede ser un tercero, o el mismo sujeto que resulta perjudicado por el delito, siempre que en este falte la capacidad de determinación en sentido jurídico. En esta particular característica puede hallarse una importante diferencia entre la autoría mediata y la inducción. El que acepta una instigación en su propio perjuicio, en la esfera de sus derechos disponibles, no realiza una acción ilìcita, y el instigador queda impune en virtud del consentimiento del ofendido, por cuanto el instigado quiere, y es capaz de querer en forma jurídicamente relevante, mientras que el inimputable no.

c") La falta de acción del sujeto medio Autor mediato es también quien ejecuta el hecho punible por medio de otro que no responde penalmente del delito por haber actuado bajo la violencia. Se entiende por "violencia", a los efectos de lo dispuesto en el artículo 18.2-d del Código Penal, el constreñimiento físico y directo sobre una persona, de tal intensidad que es capaz de vencer la resistencia de la víctima. El sujeto sobre quien se ejerce la violencia actúa como sujeto sin voluntad en manos del autor mediato.. En estos casos la actuación del instrumento no es propiamente una conducta, en el sentido de acto volitivo, por cuanto falta el requisito esencial de la acción, o sea, la voluntad.

La violencia puede anular la voluntad de actuación (acción) o de falta de actuación (omisión) del sujeto, obligándole sin posibilidad de oposición a cometer el hecho previsto en la ley como delito: quien es obligado físicamente a redactar el documento falso no incurre en responsabilidad penal porque el resultado causal no es consecuencia de su acción (acto volitivo) sino que en realidad constituye la actuación del autor mediato (el que ejerce la violencia física). Aun cuando es cierto que la utilización meramente material de una persona, sin que esta actúe como tal persona, sino bajo el control absoluto de su voluntad, en nada se distingue del empleo de un instrumento no humano, lo que no justificaría la construcción de la autoría mediata, por cuanto el artículo 18.2-d del Código Penal no lo considera como tal. d") La inculpabilidad del sujeto-medio Autor mediato es también quien obra por medio de un sujeto que ha actuado bajo la coacción o en virtud de error al que fue inducido.. Se entiende por "coacción" el constreñimiento psíquico que se ejerce sobre una persona obligándola a actuar en contra de su voluntad. La coacción supone la amenaza de un mal capaz de anular la libertad de determinación del amenazado (el instrumento) llevada a cabo por el sujeto que la ejerce (el autor mediato). La conducta determinada por la coacción consiste en hacer u omitir lo que exige quien coacciona. El papel de la "coacción" en el terreno de la autoría mediata ha sido puesto en duda. Se ha dicho, sin razón, que quien obra coaccionado de todas maneras tiene conciencia y voluntad (aunque sea viciada) de su actuar contrario a Derecho. A mi juicio, la solución ofrecida por el Código Penal en cuanto a este tema es correcta. El coaccionado pierde, por efecto de la coacción, la capacidad de decisión acerca del hecho delictivo, El sujeto que actúa como instrumento sabe que es utilizado por otro, sabe que su conducta constituye delito, pero no le resulta posible liberarse del constreñimiento psíquico del autor mediato. Si la coacción es de tal naturaleza que el sujeto no tiene alternativa, ni siquiera mínima, de escoger entre plegarse o no a la voluntad de quien le coacciona, habrá que aceptar en ella una modalidad de la autoría mediata.

En la autoría mediata por coacción, el sujeto causante asume una doble condición de autor: autor mediato del delito cometido por intermedio del instrumento y autor directo del delito de coacción (artículo 286 del Código Penal). No se trata de un concurso aparente de leyes, sino que constituye un concurso real, porque se produce una plural lesión de bienes jurídicos. La coacción, como forma de atentado contra la libertad personal, se integra cuando se doblega la voluntad de otro mediante el constreñimiento, con independencia de que el delito fin deseado por el coaccionado se realice o no. Si el delito fin querido por el autor mediato se ejecuta, esta nueva infracción penal no absorbe a la primera, ni aquella absorbe a esta, por cuanto se produce la lesión a una diversidad de bienes jurídicos.

El otro supuesto de causa de inculpabilidad de la autoría mediata, es aquel en que el sujeto medio actúa perpetrando un hecho delictuoso, por haber sido inducido en error. . En estos casos hay error provocado o aprovechado por el autor mediato, a través del despliegue engañoso, al tender un velo que no le permite al instrumento ver el fondo del asunto. No sólo debe estimarse autoría mediata cuando el autor mediato es quien ha provocado intencionalmente el error, sino también cuando conoce que el instrumento ha incurrido en error y aquel se aprovecha de esa situación.

El instrumento debe actuar en un error invencible. No obstante, si el error es vencible para quien ejecuta inmediatamente el hecho, este actuará con imprudencia pero en forma plenamente responsable desde el punto de vista jurídico-penal; la contribución del autor mediato al hecho resulta así convertida en participación.

d) Algunas particularidades de la autoría mediata A mi juicio la posibilidad de la autoría mediata en los delitos por imprudencia queda descartada por la propia definición de la "imprudencia" prevista en el artículo 9.3 del Código Penal. El autor mediato es quien causa, de manera consciente y voluntaria, el hecho delictuoso materializado por el instrumento, lo cual precisamente falta en la negligencia que se caracteriza por la "falta de previsión de la posibilidad de que se produjera las consecuencias" y en la imprudencia porque si bien hay tal previsión ella debe corresponder al instrumento. Por consiguiente, el autor mediato debe actuar dolosamente, comprendiendo ese dolo del autor mediato tanto la previsión y la voluntad respecto al hecho delictuoso y la previsión y la voluntad de que actúa a través de un sujeto penalmente irresponsable.

El problema de la omisión en el terreno de la autoría mediata, puede suscitar dos grupos de casos: primero, la actuación comisiva de un autor mediato en un delito de omisión; y segundo, la actuación omisiva de un autor mediato en un delito de acción. En el primer caso resulta aceptable la autoría mediata llevada a cabo mediante un obrar activo con el cual se determina al sujeto instrumento a omitir una acción exigida, incluso también cuando a él no le incumbe un deber de actuar: por ejemplo, alguien impide, mediante coacción o engaño, el cumplimiento de su deber a quien se halla obligado y dispuesto a actuar. En cuanto al segundo caso, se han propuesto dos soluciones. Según una, se admite la posibilidad de autoría mediata cuando alguien no impide la acción punible del instrumento, en contra del deber de garante: el enfermero de un hospital psiquiátrico omite, de manera voluntaria, impedir que un enajenado mental agreda a otro. Según la otra solución (que personalmente comparto) en estos casos debe estimarse una autoría directa por omisión, porque la no evitación del hecho de un inimputable a quien hay que vigilar hace surgir la plena responsabilidad como garante de la actuación de terceras personas.

La cuestión de la tentativa en la autoría mediata no parece representar un tema complejo. La conducta del autor mediato no es accesoria, sino principal. Si condición indispensable de la principalidad es subsistir por sí sola, la conducta del autor mediato ha de constituir tentativa desde que comienza la actuación del instrumento: tal caso debe tratarse de la misma forma que el de poner en movimiento una cadena causal mecánica. Esta solución me parece preferible para todos los casos de autoría mediata, con independencia de si escapa o no al autor mediato el control del instrumento. La fórmula diferenciadora basada en la subsistencia o no del control aludido, no resulta justificada, porque el control que supone la mera posibilidad de intervenir en el hecho (por ejemplo, vigilando al instrumento) hasta el último momento no implica realización efectiva de actos ejecutivos, sino sólo de su posibilidad.

En lo que respecta al exceso del instrumento, en mi opinión, el autor mediato responde también de ese exceso si previó la posibilidad del resultado más grave y asumió el riesgo, o sea, si actuó por lo menos con dolo eventual. Aquí son aplicables las nociones, reglas y principios que se enuncian más adelante, al tratar el exceso en cuanto al partícipe. En los delitos de propia mano no es posible la autoría mediata, si se tiene en cuenta que estos delitos son aquellos que, por la naturaleza de la acción prohibida, no puede el autor valerse de un instrumento para realizar el delito, sino que sólo pueden ser ejecutados por quien está en situación de ejecutar por sí mismo, de manera inmediata, personal, corporal, el hecho delictuoso: quien obliga a otro a que tenga relaciones sexuales con su hermana, porque en el incesto el autor (en este ejemplo el hermano) debe realizar por sí mismo el acto sexual; autor de incesto sólo puede serlo el pariente que materialice el acto sexual. El perjurio únicamente puede ser realizado por el testigo que presta declaración falsa, El momento decisivo, en lo que se refiere al tiempo de comisión en los hechos perpetrados por el autor mediato es cuando este actúa sobre el instrumento y en lo que respecta al lugar de comisión es aquel en el que el autor mediato actúa sobre el instrumento; además, el lugar en que el instrumento actúa y finalmente el lugar en el que el resultado se produce o debía producirse.

C) EL AUTOR INTELECTUAL Según el artículo 18.2-b del Código Penal, son autores "los que organizan el plan del delito y su ejecución". Esta figura es, en realidad, la que se conoce con el nombre de "autor intelectual". El autor intelectual no es, como a veces se ha dicho, el que determina a otro a cometer el delito, el que hace surgir en otro la resolución delictuosa (este es el inductor), sino el que planea y dirige la ejecución pluripersonal de un determinado delito, sin tomar parte en su ejecución material generalmente; es el que, por sus antecedentes personales, audacia, agresividad, conocimientos o predominio sobre el resto de la banda, asume la dirección de una operación criminal, es el "jefe" de planes, instrucciones y reparto de actividades, e incluso del botín, es el coordinador de las diversas acciones, lo cual demuestra su poder integrador y de mando delictivo El autor intelectual aúna los esfuerzos de otros intervinientes, los dirige hacia la actividad delictiva conjunta en la fase de preparación y de ejecución del delito.

La incorporación de la norma prevista en el artículo 18.2-b al Código Penal responde a una necesidad político-penal y al acatamiento del principio de la legalidad de los delitos y las penas. Si no fuera por ese artículo la actuación del organizador quedaría relegada a un inmerecido plano punitivo, a pesar de su relevancia y de su indudable peligrosidad, porque en general no podría comprenderse ni en el artículo 18.2-a (no es un autor inmediato, o sea, no "ejecuta" los actos materiales del delito), ni en el artículo 18.2-d (no es un autor mediato, o sea, no utiliza un sujeto penalmente irresponsable para ejecutar el delito). Si esto es así, también quedaría excluido de la "coautoría", por lo menos en su concepto estricto. Por consiguiente, es el artículo 18.2-b el que garantiza la punición adecuada y el acatamiento del principio de la legalidad de los delitos y las penas. El autor intelectual (organizador) siempre actúa dolosamente, es decir, con conocimiento y voluntad de las acciones socialmente peligrosas realizadas por él y por el resto de los intervinientes. Todo esto confiere al autor intelectual (organizador) la posibilidad de dirigir la actuación del grupo de delincuentes hacia el fin delictuoso previamente previsto y deseado. El autor intelectual (organizador) responde por todos los delitos ejecutados por los autores directos que se hallen dentro del plan concebido por el organizador. De lo demás le serán aplicables las reglas que, sobre el exceso, se consignan más adelante. El autor intelectual, por su condición de organizador del delito, comienza a actuar en la etapa de preparación del hecho delictuoso: él organiza el plan del delito y organiza la ejecución del acto ilícito (esto no descarta que realice otras actividades preparatorias del hecho socialmente peligroso). Si el delito llega a su etapa de tentativa, el autor intelectual tendrá que responder por ese delito simplemente tentado, pero si el delito queda en la fase de preparación y el hecho punible es de los que no tienen prevista la punición de los actos preparatorios, sólo podrá sancionársele por el delito de asociación oara delinquir (artículo 207.1 del Código Penal, siempre que concurran los requisitos exigidos por dicha infracción.

La figura del autor intelectual (organizador) debe distinguirse de la correspondiente al "promotor", prevista en los artículos 165.3 (desórdenes en los establecimientos penitenciarios o centros de reeducación) y 208.2 (asociaciones, reuniones y manifestaciones ilícitas). Promotores son, exclusivamente, aquellos que han ideado el hecho delictivo, esto es, que han tomado la iniciativa. Intrínsecamente, el promotor es un organizador, pero dentro del concepto de autor intelectual (organizador) se comprende al promotor y además otros tipos de autores cuya actuación no se limita especialmente a la ideación del delito, sino se extiende a otras acciones. Por consiguiente, en los casos señalados (artículos 165.3 y 208.2 del Código Penal) no rigen las reglas previstas en el artículo 18.2-b del Código Penal respecto al "promotor" cuya penalidad se lleva a cabo conforme a las figuras de delito antes aludidas.

Tampoco en el caso del delito de reuniones y manifestaciones ilícitas (artículo 209.2 del Código Penal) rigen las reglas generales sobre la participación en lo que respecta a la actuación del organizador, esta integra una figura de delito autónoma (artículo 209.2 del Código Penal).

• 3.  LA PARTICIPACION

La participación es –como ya se dijo– la voluntaria contribución al delito ajeno. Partícipe es todo interviniente que no puede ser autor, bien porque su realización sólo entraña una aportación secundaria o bien porque le falta requisitos de la autoría específicos del delito

• A) LA PROBLEMÁTICA GENERAL DE LA PARTICIPACION

El tema de la participación ha concitado particular interés en los sistemas que asumen el concepto restrictivo de autor. Ese interés es lo que ha determinado que en la teoría de la participación se haya originado una variedad de problemas que requieren, inicialmente, un acucioso trabajo de explicación mediante ciertos principios comunes a todas las formas de ella. a) El principio de la accesoriedad de la participación La materia de más significativa importancia dentro de la teoría de la participación es la relativa al principio de la accesoriedad: [8] su propia existencia, su ámbito y sus efectos son objeto de controvertida discusión en la que las distintas posiciones conducen a soluciones diversas en orden al tratamiento de los distintos casos. La participación, a diferencia de la autoría, es contribución al hecho principal ajeno, del cual depende, por cuanto sólo con la comisión de ese hecho principal ajeno se integra el delito. Tal condición de subordinación y dependencia de la participación con respecto al hecho principal es lo que se ha llamado "accesoriedad de la participación". Esa accesoriedad puede ser cuantitativa o cualitativa. a") Aspecto cuantitativo o externo de la accesoriedad El aspecto cuantitativo o externo de la accesoriedad está referido a la definición del grado de realización del hecho por parte del autor para admitir una participación punible. La participación como tal no podrá ser sancionada sino en la medida en que el hecho principal alcance un determinado nivel en su desarrollo. La penalidad de los actos de participación requiere en su límite mínimo un comienzo de ejecución o, en su caso de preparación. La participación implica que el autor comience a ejecutar la resolución delictiva o a prepararla cuando en el delito sean sancionables los actos preparatorios. El partícipe no será sancionado aun cuando ponga su mayor empeño en la cooperación delictiva si quien habrá de ser ejecutor material del delito no se decidiera a cometerlo; del mismo modo, el partícipe responderá por tentativa o por consumación si el hecho principal (el ejecutado por el autor) queda en grado de tentativa o alcanza la consumación. Puede ocurrir que el ejecutor del hecho no llegue ni siquiera a la tentativa, lo cual determinaría la impunidad, tanto para ese ejecutor material como para los partícipes aunque estos hayan realizado todo lo necesario para que el hecho culminara. La participación no seguida de ejecución o, en su caso de preparación sólo podrá sancionarse con arreglo al delito de instigación a delinquir cuando concurran los requisitos exigidos por este delito.

No debe confundirse la participación en un delito que queda en grado de tentativa (a la cual acabo de referirme), con la llamada "tentativa de participación". La tentativa de participación se origina no ya cuando el delito queda en tentativa, sino cuando queda en tentativa el acto de participación. En el caso de la tentativa de participación, el partícipe es impune por dos razones: primera, porque la participación, por lo general, sólo muestra su peligrosidad cuando conduce a un hecho principal real: y segunda, porque la penalización de la mera tentativa de participación implicaría la adopción de un Derecho Penal de Autor (se aplicaría una pena al partícipe sólo por lo que ha querido a pesar de que tal deseo delictuoso no se haya plasmado con toda su intensidad en la concreta lesión de un bien jurídico).

b") Aspecto cualitativo o interno de la accesoriedad El aspecto cualitativo o interno de la accesoriedad se refiere a la necesidad de precisar las características o requisitos que debe reunir el hecho principal para que la participación en él pueda constituir delito. La participación está en función del comportamiento del autor, debe acceder a las características del acto principal, pero ¿a qué características deberá referirse? ¿a todo el delito principal o sólo a alguno de sus componentes? Para resolver este problema, la accesoriedad se ha clasificado, desde el penalista alemán Max Ernst Mayer, en cuatro tipos fundamentales: la accesoriedad mínima, la accesoriedad limitada, la accesoriedad máxima o extrema y la hiperaccesoriedad.

Según el criterio de la accesoriedad mínima, para que el partícipe resulte punible basta que el hecho cometido por el autor sea típico, es decir, que se halle legalmente configurado, independientemente de que el autor esté comprendido por alguna causa de justificación o de inculpabilidad, por cuanto sólo beneficiarán al partícipe estas exenciones de responsabilidad penal que concurran en el autor si también concurren en el partícipe. Según el criterio de la accesoriedad limitada, para que el partícipe resulte punible basta que el hecho cometido por el autor sea antijurídico. De acuerdo con esto, el partícipe de un hecho cometido por un inculpable o un inimputable será penalmente responsable; en cambio, si la conducta del autor estuviera justificada por legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber, etc., también lo estaría el partícipe.

Según el criterio de la accesoriedad máxima o extrema, para que el partícipe resulte punible es necesario que el hecho cometido por el autor sea antijurídico y culpable. De esto se colige que el hecho cometido por un inculpable o un inimputable, esa causal de justificación, inculpabilidad o inimputabilidad se extiende al partícipe y, por consiguiente, determinará también la exención de la responsabilidad penal del partícipe. Según el criterio de la hiperaccesoriedad, para que la participación resulte punible es necesario que el hecho cometido por el autor sea antijurídico, culpable y punible; por consiguiente, estas causales se extenderán al partícipe que quedará penalmente exonerado de responsabilidad.

Los criterios de la accesoriedad mínima y de la hiperaccesoriedad prácticamente carecen en la actualidad de apoyo, tanto en la esfera teórica como en la legislativa. El de la accesoriedad mínima por insuficiente (la concurrencia de una causa de justificación produce como efecto la exclusión de la responsabilidad penal y civil no sólo del autor, sino también del partícipe); y el de la hiperaccesoriedad por excesivo. (el artículo 341.2-b del Código Penal exime de responsabilidad penal al sujeto por la concurrencia de una excusa absolutoria, pero no exonera la del tercero en quien no concurra la excusa absolutoria a que se refiere el aludido artículo, con lo cual el criterio de la hiperaccesoriedad queda descartado). En consecuencia, la decisión se concentra en dos de los tipos fundamentales: la accesoriedad limitada y la accesoriedad extrema o máxima. Sin embargo, esto no puede resolverse apriorísticamente, sino que será dilucidable sólo por la ley. La cuestión aquí no es la de seleccionar el criterio que personalmente pudiera considerarse preferible, sino la de determinar cuál es la posición adoptada por la particular legislación penal. El tema, en lo que concierne a la ley penal cubana, se hace complejo, por cuanto de una parte pudiera alegarse la previsión de la accesoriedad extrema con vista al artículo 18 del Código Penal, pero de otra pudiera alegarse la previsión de la accesoriedad limitada con vista al artículo 51 del propio Código Penal.

El Código Penal parece haber seguido el criterio de la accesoriedad máxima si se tienen en cuenta, para la decisión, los incisos c) y ch) del artículo 18.2 los cuales hacen referencia, respectivamente, al "delito" y al "hecho delictivo" así como los incisos a (los que alientan a otro para que persista en su intención de cometer un delito), b (los que proporcionan o facilitan informes o medios o dan consejos para la mejor ejecución del hecho punible); c (los que, antes de la comisión del delito le prometen al autor ocultarlo, suprimir las huellas dejadas u ocultar los objetos obtenidos) y ch (los que sin ser autores cooperan en la ejecución del delito de cualquier otro modo), del artículo 18.3 del Código Penal. De esto podría presumirse que el Código Penal requiere en todas las formas de participación el carácter de delito del hecho principal (el realizado por el autor) y, por lo tanto, no es suficiente que ese acto principal sea antijurídico, sino que es necesario (por la exigencia de ser delito) que resulte también "culpable"..

Sin embargo, a mi juicio, la cuestión demanda un examen más acucioso. En el artículo 18 del Código Penal se emplean, en realidad, no sólo el término "delito", sino también los vocablos "hecho", "hecho delictuoso" y "hecho punible". Esa pluralidad de denominaciones, hasta donde es posible vislumbrar, responde, de una parte, al propósito de evitar la repetición de una misma palabra (la diversidad es más bien de orden gramatical que conceptual), expresión que sería la de "hecho ajeno", "hecho perpetrado por el autor" (adviértase que en los incisos a) y d)m en los que se definen al autor inmediato y al autor mediato (al autor) se utiliza, precisamente el vocablo "hecho"; y, de otra parte, para implícitamente reconocer el principio de accesoriedad de la participación, o sea, la contribución en el "hecho ajeno", pero sin dilucidar la naturaleza de la accesoriedad, lo cual se lleva a cabo, con mayor precisión, en el artículo 51 del Código Penal.

El artículo 51 del Código Penal fue elaborado para solucionar normativamente varias cuestiones, entre ellas, la del error sobre las circunstancias y la relacionada con el problema de la naturaleza del principio de la accesoriedad de la participación. Ese artículo 51 constituye la via para llegar a la definición de ese principio. Ese importante artículo dice, en lo atinente que: "Las circunstancias estrictamente personales, eximentes […] de la responsabilidad penal, sólo se aprecian respecto a la persona en quien concurran". Si se tiene en cuanta que las eximentes personales son las que radican en la persona misma del sujeto, o sea, las causas de inculpabilidad y las causas de inimputabilidad, se arriba a dos conclusiones: primera, que tales exenciones no se comunican a los partícipes; y segunda, que implícitamente las eximentes fácticas (las causas de justificación) son comunicables a los partícipes. Si esto es así, podrá afirmarse con toda seguridad que la legislación penal cubana ha acogido el principio de la accesoriedad limitada, por cuanto sólo exige que el delito cometido por el autor sea típico y antijurídico; no se requiere que además sea culpable toda vez que las causas de inculpabilidad, por ser personales, sólo se aprecien en la persona en quien concurren (no son comunicables). Una antigua sentencia, ka No. 29 de 13 de febrero de 1942 declaró que "puede apreciarse la complicidad aun en aquellos casos en que el autor material sea inimputable o carezca de culpabilidad por bastar solo que el cómplice lo sea de una acción antijurídica, aunque no necesariamente culpable". Para ampliar esta nociones en torno a la naturaleza de las causas eximentes de la responsabilidad puede verse el capítulo XIII de este toma III. b) El principio de la identidad de delito: la teoría del exceso Es principio fundamental de la participación la necesidad de la coincidencia entre el delito querido por el partícipe y el perpetrado por el autor. En esta particularidad de la relación autor-partícipe radica el llamado "principio de la identidad o unidad de delito" [9] La obra de varios sujetos, para que pueda ser atribuida a todos ellos, tiene que consistir en algo jurídicamente unitario. Todas las diversas acciones si se les considera objetivamente, deben tener un sentido de convergencia jurídica hacia una misma figura delictiva.. La actuación de cada partícipe debe, objetiva y subjetivamente, dirigirse a la realización del delito querido y perpetrado por el autor. Si uno de los productores del hecho ha tomado su acción como autónoma y sin considerar su confluencia con la de otros, podrá ser autor si el resultado se produce, pero nunca partícipe.

El principio de la identidad del delito reviste tal importancia que la responsabilidad penal depende de esa unidad o identidad. La responsabilidad del partícipe, por regla general, no puede ir más allá de la acción ejecutada por el autor. No obstante, el autor puede excederse de lo querido por el partícipe. El problema del exceso no es privativo de la participación; también puede ocurrir en la esfera de la autoría mediata, así como en el ámbito de la coautoría, por cuanto el instrumento o alguno de los coautores pueden excederse. Lo que aquí se exprese sirve también para los otros dos casos. La cuestión es compleja porque el Código Penal no contiene normas, en las que de modo expreso y directo se regulen los supuestos de exceso a los que acabo de referirme. El exceso puede ser de dos tipos. Hay exceso:

• Cuando el autor ejecuta otro u otros delitos además de aquel hacia el cual dirigió el partícipe su contribución causal.. El autor hizo más de lo que el partícipe quería (exceso cuantitativo). Por ejemplo, si A determina a B para que realice un robo con fuerza en las cosas en la vivienda de C y sustraiga los objetos que hay en dicho domicilio, y B decide realizarlo, pero además, le da muerte a C..

• Cuando el autor realiza un hecho delictivo esencialmente distinto al previsto o querido por el partícipe.:El autor le confiere, mediante su comportamiento, una dirección distinta a su actuación delictiva (exceso cualitativo). Por ejemplo: A induce a B para que lesione a C, pero B, en el momento de realizar ese hecho le da muerte a C.

No puede llamarse "exceso" a cualquier variación en que el ejecutor incurre; la variación tiene que ser relevante en el sentido de la ley, de significar una responsabilidad de distinta categoría. Si se instigó el homicidio de A y se dio muerte a B por error in objecto o por aberratio ictus, esa desviación es tan inesencial para el ejecutor como para el inductor. Exceso hay sólo cuando la responsabilidad por el hecho que se ha previsto y querido por el inductor es cualitativamente distinto.

La cuestión que se plantea con este tema consiste en determinar cuando por el exceso del ejecutor, el instrumento o el coautor, se responsabiliza también al partícipe, el autor mediato o el resto de los coautores Para solucionar estos casos, inicialmente se propusieron dos soluciones extremas. Según una, la responsabilidad penal del partícipe se determinará con arreglo al contenido de su propósito delictuoso; por lo tanto no respondería por el exceso en que haya incurrido el autor: si el partícipe instigó unas lesiones y el autor cometió un homicidio, este no es imputable al partícipe. Según la otra solución la responsabilidad penal del partícipe se extenderá a lo que el autior haya ejecutado, incluso excediéndose de lo querido por dicho partícipe. Estas dos posiciones extremas no han sido capaces de proporcionar una solución satisfactoria: la primera por defecto y la segunda por exceso.

Las soluciones tendrán que formularse a partir de la aplicación más consecuente del principio de culpabilidad; pero los niveles de ese principio, en el caso del exceso, radican para algunos en la negligencia (con lo cual se amplía la responsabilidad del participe en los supuestos de exceso del ejecutor) y para otros en el dolo eventual (con lo cual habría que decidir también el concepto que se adopta de este).

Los que sostienen la primera posición (la de la negligencia como límite de la responsabilidad del partícipe) se han basado en la fórmula que proporciona el delito preterintencional cuya estructura, según aducen, guarda una estrecha similitud con el exceso. (el delito preterintencional y el exceso) presuponen dos resultados (dos delitos), uno querido (el del partícipe) y otro producido (por el autor); uno cometido por dolo (el resultado querido) y otro por imprudencia (el resultado producido). Si esto es así, habrá que convenir que la fórmula aplicada en cuanto al delito preterintencional puede ser trasladada, con las necesarias rectificaciones, al terreno del exceso:: el partícipe responderá del resultado querido, así como del resultado más grave si en su conducta hubo negligencia en cuanto a ese resultado más grave producido, o sea, si debió prever ese resultado más grave o si pudo preverlo, aunque no lo haya querido de manera voluntaria y consciente: basta la negligencia respecto a ese resultado más grave. . Dos objeciones podrían hacerse a esta fundamentación: primera, la regulación de la preterintencionalidad se refiere al límite de la actuación del ejecutor y el exceso al límite de la responsabilidad del partícipe; y segunda, la fórmula de la preterintencionalidad conduce el límite de la responsabilidad del partícipe a un nivel que puede propiciar soluciones injustas, al requerir sólo la negligencia para que deba responder porm el exceso del ejecutor.

Teniendo en cuenta estas objeciones se ha propuesto como límite de la responsabilidad del partícipe la del dolo eventual: según la definición del dolo eventual en la legislación penal cubana, el partícipe responderá por el hecho delictuoso en la medida de su culpabilidad, la cual se mide no sólo por el dolo directo, sino también del dolo eventual. El partícipe responderá por el exceso cuando hubiéndolo previsto no lo quería, pero asumió el riesgo de que se produjera tal exceso. c) La participación en los delitos de omisión En el terreno de la omisión habrá que proceder a una previa distinción: la participación en un delito de omisión.y la actuación omisiva de un partícipe.. En relación con el primer supuesto, hay bastante coincidencia teórica en admitir la posibilidad de la intervención de algím partícipe (inductor, cómplice, etc.) en los delitos de omisión simple: quien alienta o promete ayuda al que no presta el auxilio debido a una persona herida es cómplice del delito previsto en el artículo 277.1 del Código Penal. Tal solución no es privativa del Derecho penal, porque incluso en la vida social, con frecuencia hay quienes proporcionan consejos –y aconsejan– a otro para que se abstengan de hacer (para que omitan. En lo que concierne al segundo supuesto, se ha dicho con reiteración que el "no hacer" (el omitir) no tiene significación dentro de la teoría de la participación, o sea, que es inaceptable la denominada "participación negativa". La "participación negativa" consiste en un comportamiento "omisivo" dirigido a coadyuvar en un delito por omisión.

En mi opinión, la actuación del partícipe tendrá que ser siempre mediante actos externamente positivos, activos, de ayuda, auxilio, o sea, tiene que constituir una prestación efectiva de un concurso al hecho punible, aun cuando sólo consistan en manifestaciones verbales, porque mediante la inactividad (mediante el no hacer) únicamente deja de impedirse la espontánea aparición de la decisión de la acción, lo cual constituye algo bien distinto en relación con lo injusto de la acción de inducción: quien durante la consumación del hecho se limita a permanecer en el lugar rezando silenciosamente, no integra acto alguno que constituya cooperación o ayuda al autor del homicidio que se traduzcan en realizaciones materiales capaces de posibilitar la ejecución del hecho (sentencia No. 370 de 2 de junio de 1970).

• d)  La participación en cadena

La "participación en cadena" consiste en la cooperación de un partícipe con otro partícipe: A induce a B para que facilite a C los medios necesarios para la ejecución del hecho punible. En estos casos la participación no se lleva a cabo de manera directa entre un partícipe y un autor, sino que se materializa entre un partícipe y otro partícipe que es quien coopera o instiga al autor (inducir a otro a que a su vez induzca a un tercero a ejecutar el delito; o cooperar en concepto de cómplice con un tercero para que este induzca al autor a cometer el delito). La participación en cadena no está reconocida por la legislación penal cubana Los casos de "inducción en cadena" habrán de enjuiciarse como supuestos de complicidad o de coautoría, si las características del hecho lo admiten. Tampoco la complicidad tolerará la participación en cadena. En todas las modalidades enunciadas en el artículo 18.3 del Código Penal se establece un nexo causal directo entre la actuación del cómplice y la actuación del autor: en el inciso a), entre el que alienta (cómplice) y el que comete el delito (autor); en el inciso b), entre el que facilita el medio (cómplice) y el que ejecuta el hecho punible (autor); en el inciso c), entre el que promete ocultar (cómplice) y el que perpetra el hecho punible (autor).

• e)  El desistimiento espontáneo del partícipe

El artículo 19.3 del Código Penal dispone que: "Al participante en el delito que espontáneamente impide su realización puede eximírsele de toda sanción. Si sólo ha tratado de impedirlo, puede rebajársele hasta en dos tercios de su límite mínimo". Estas disposiciones acerca del desistimiento espontáneo en la participación se hallan estrechamente relacionadas con las contenidas en el artículo 13, apartados 1 y 2, del Código Penal. En el artículo 13 se instituyen las consecuencias del desistimiento espontáneo del autor en la tentativa y en los actos preparatorios; y en el artículo 19.3 se extienden esas consecuencias (las del artículo 13) a los "partícipes". Por consiguiente, el desistimiento espontáneo opera en cuanto a los autores (artículo 13) y en cuanto a los partícipes (artículo 19.3). De esto se colige que todas las consideraciones en torno a la impunidad de los actos preparatorios y la tentativa se aplicarán respecto al desistimiento espontáneo de un partícipe en el delito.

En lo que incumbe a los requisitos del desistimiento de los partícipes tendrán que observarse las reglas del artículo 13 del Código Penal. Respecto a la interpretación del requisito subjetivo de la "espontaneidad" en el desistimiento del partícipe debe verse lo explicado en el tomo II de esta obra, páginas 166 y siguientes. Asimismo, el desistimiento espontáneo del partícipe exige que este "impida la realización del delito". Por consiguiente, el desistimiento debe producirse en la fase de tentativa (el desarrollo del acto delictivo no puede llegar tampoco a la etapa de consumación). Además, si se tiene en cuenta el principio de exterioridad antes explicado, este desistimiento puede producirse en la tentativa acabada o en la tentativa inacabada, pero tomando en consideración la estructura propia de la participación, el acto de desistimiento sólo puede consistir en "impedir la realización del delito" (como si se tratara de una tentativa acabada).

El desistimiento espontáneo de los partícipes demanda la concurrencia de las tres condiciones siguientes: primera, el partícipe tiene que realizar los actos idóneos, consecuentes para impedir el hecho; segunda, esos actos tienen que ser realizados con voluntad consciente, o sea, con el propósito de "impedirlo"; y tercera, el partícipe, con su actuación tiene que, de manera efectiva, impedir que el delito se produzca. Por "tratar de impedir" debe entenderse la ejecución de todas las medidas que tenía a su disposición el participante, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo y lugar, para realizar su máximo esfuerzo en la evitación del hecho, apreciadas esas circunstancias desde un punto de vista objetivo por el tribunal encargado del enjuiciamiento del hecho. En esta materia desempeña un papel importante el requisito subjetivo de la participación, su real voluntad de impedir el delito, expresada esa voluntad en actos espontáneos y conscientes que pongan de manifiesto su propósito Una de las formas del desistimiento espontáneo en la participación es la que se lleva a cabo por el propio partícipe, pero de los actos de participación, o sea, cuando aún el autor no ha comenzado la ejecución del delito. La solución en estos casos es la siguiente: el partícipe puede desistir de su participación; pero ese desistimiento sólo le favorece en cuanto no haya puesto ya causas aprovechadas por otros. Aquí rige un principio que es común a toda esta materia: se desiste de lo que todavía se gobierna.

• f)  Autoría y participación en Estados diferentes.

La cuestión de la autoría y la participación en Estados diferentes, puede dilucidarse mediante la adopción de uno de los criterios siguientes:

• La participación es absorbida por la autoría (los autores y los partícipes son juzgados por los tribunales del país donde los autores realizaron los hechos y se les aplica la ley penal de ese país).

• La participación y la autoría están sometidas a la ley del Estado en que respectivamente se cometen.:

a") La participación absorbida por la autoría El primer criterio se fundamenta en la unidad de delito, principio esencial de la participación. Los actos de los partícipes se rigen por las reglas que gobiernan los conceptos del delito perpetrado en virtud de la accesoriedad. Tal posición conduciría a la solución siguiente: vinculado el acto del cómplice, cuya penalidad no es propia sino derivada de la del autor principal, se atribuiría en el caso de la participación, competencia a la jurisdicción cubana con respecto a los hechos cometidos en el extranjero, aun por extranjeros, cuando se vincula a delitos cometidos en Cuba, y se negaría esa competencia en cuanto a los hechos de participación incluso ejecutados en Cuba, si se refieren a delitos cometidos en el extranjero, sustrayéndose de este modo a la jurisdicción de los tribunales cubanos.

b") La autoría y participación según el lugar en que se cometen El segundo criterio es consecuencia del principio de eficacia territorial de la ley penal nacional. No obstante, se le han formulado algunos reparos más bien de índole práctica, basados en:

• La imposibilidad o casi imposibilidad de poner frente a frente a los autores y partícipes.

• La dificultad del tribunal para formarse convicción clara y determinante de la totalidad de los hechos cometidos.

• La probabilidad de que cada uno de los delincuentes descargue su responsabilidad en el partícipe o autor ausente.

• La posibilidad de juicios con soluciones contradictorias, o sea, absolución de los autores y sanción de los partícipes, o sanción de los autores y absolución de los partícipes.

A pesar de estas objeciones, susceptibles de ser superados mediante la aplicación de la mayor eficiencia en el trabajo, esta solución es la que se considera más convincente y ajustada al sistema jurídico-penal cubano. A este respecto es aplicable lo dispuesto en el artículo 4.4 del Código Penal.

• B) EL INDUCTOR O INSTIGADOR

Según el artículo 18.2-c del Código Penal, son también autores "los que determinan a otro penalmente responsable a cometer un delito". Esta forma de participación se ha denominado, en la teoría penal, "inducción" o "instigación" [10].

La inducción o instigación constituye una forma accesoria de participación y a ella son aplicables los principios generales enunciados en relación con la problemática de la participación.

• a) Concepto de la inducción

Inducir o instigar significa causar, de manera intencional, mediante el influjo psíquico sobre otra persona penalmente responsable, la decisión de cometer el hecho configurado en la ley como delito. La inducción, por consiguiente, supone siempre, como mínmo, la intervención en el hecho punible de dos sujetos: el inductor (que es quien ejerce el influjo psíquico sobre el otro para determinarlo a cometer el delito) y el inducido (que es quien bajo la influencia psíquica del inductor, ejecuta el delito como autor material. La inducción no debe confundirse ni con la proposición para cometer un delito ni con la incitación. La diferencia entre la inducción y la proposición para cometer un delito radica en dos aspectos principales: primero, no es posible hablar de inducción en tanto el inductor no haya logrado llevar a la mente del destinatario la decisión de cometer el delito, mientras que la proposición existe por el simple hecho de formular la propuesta de participación en la transgresión penal, aun cuando se rechace tal propuesta; y segunda, la proposición consiste en la simple invitación a cometer un delito, que no llega a materializarse en otros hechos externos dirigidos a la ejecución del proyecto, mientras que la inducción implica una presión psicológica de más intensidad y de más eficacia vinculante.

La diferencia entre la inducción y la incitación radica en tres aspectos principales: primero, la inducción constituye siempre una incitación realizada directamente sobre el ejecutor material y en referencia directa con un concreto hecho delictivo, exigencia esta que no concurre en la incitación; segundo, la incitación, de ordinario, alcanza un grado menor de eficacia que el de la inducción, la cual ha de ser capaz por sí misma de originar en el destinatario la resolución de ejecutar el hecho; y tercero, al concepto de inducción pertenece el haber conseguido del inducido la resolución de delinquir, exigencia que no alcanza a la incitación, y que el destinatario de la incitación puede ser un sujeto individual o un círculo indeterminado de personas. Si la inducción se lleva a cabo por varias personas conjuntamente (coinducción), no será de aplicación el artículo 18.2-c del Código Penal, que requiere una conducta de inducir (no contentándose con el simple tomar parte en la inducción). Tales casos habrán de enjuiciarse como supuestos de complicidad o de coautoría.

• b) Requisitos de la inducción

Del concepto de la inducción que se ha enunciado pueden colegirse sus tres requisitos fundamentales:

• El inductor, mediante el influjo psíquico, debe determinar al autor material..

• El inductor debe actuar de forma dolosa..

• El acto inducido debe ser ejecutado, siquiera de manera parcial, por un sujeto penalmente responsable.

a") La determinación del autor material La inducción se materializa siempre mediante la influencia psíquica ejercida por el inductor, sobre otro sujeto penalmente responsable, para determinarlo a cometer el hecho punible. "Determinar" significa, en el terreno de la inducción, haber dado lugar a la decisión de cometer el hecho. El inductor es quien suscita en el inducido la "decisión" delictiva (sentencias Nos. 727 de 2 de diciembre de 1966, 401 de 30 de agosto de 1968). Tal decisión delictiva constituye el "primer resultado" de la inducción, mientras que el "segundo resultado" está representado por la ejecución de dicha decisión por parte del autor material. En sentido similar se suele hablar de un "objetivo primario" del inductor (que consistiría en causar la decisión del sujeto) y de un "objetivo final" (que consistiría en la comisión del delito). La decisión del inducido debe ser la respuesta al influjo psíquico ejercido por el inductor sobre el autor material. El problema de más importancia en esta materia es el relativo a la necesidad de precisar los límites que debe alcanzar el influjo psíquico del inductor para que pueda apreciarse la inducción. Para llevar a cabo ese cometido se han formulado algunas reglas particulares. La actuación del inductor puede, en su límite máximo, formar la totalidad de la decisión, y en su límite mínimo debe, por lo menos fortalecerla. Sólo quien ya está firmemente decidido, sin reservas, a la comisión del delito concreto queda fuera de las posibilidades de ser inducido, pero quien decide cometer un hecho o no cometerlo, o quien tiene sólo una decisión ejecutable, puede ser inducido a cometer el hecho. La inducción puede apreciarse aunque el autor material haya pensado con anterioridad en realizar el acto punible o a pesar de que el hecho sea indiferente para el autor material; o que este crea que se ha decidido espontáneamente.

El acto inductivo ha de ser lo suficientemente poderoso para mover la voluntad de otra persona y decidirla a ejecutar el delito que ella no hubiera realizado sin ese impulso, el cual llega a ser realmente generador de la infracción delictiva. La potencialidad del acto inductivo no puede medirse con criterios objetivos, abstractos e impersonales, sino con un criterio concreto y personalizado donde las características del inducido ocupan un lugar predominante, por su condición de fenómeno psicológico, por cuanto lo que con respecto a una determinada persona no constituye influjo psíquico idóneo para decidirla a ejecutar un hecho, puede ser eficaz en cuanto a otra persona. La inducción supone una voluntad comunicada explícitamente de persona a persona, del inductor al inducido. Mientras el sujeto simplemente desea el delito o sólo se complace interiormente porque otro lo ejecute, no delinque, toda vez que el hecho, desde el principio al final se desenvuelve sin recibir su influencia causal..

La inducción puede producirse por cualquier actividad apropiada para ello en el orden de las relaciones sociales, tanto en forma directa como velada. El Código Penal, con buen criterio, no ha enunciado las posibles formas de llevarse a cabo el acto inductivo. Quedan excluidas la violencia, la coacción y el error, por cuanto en estos casos el sujeto que las ejerce o lo suscita es un autor mediato según el artículo 18.2-d del Código Penal.

El inductor puede haber impuesto directamente la propia voluntad o puede haberlo hecho triunfar mediante una hábil sugestión, excitando pasiones, suscitando emociones, representando ventajas, siempre que exista dicha acción sobre la psiquis ajena y en virtud de ello, y no de otros estímulos extraños, el sujeto inducido se decida a la ejecución del delito propuesto. Para que el inductor conserve esta calificación es necesario que su actuación se limite a la "determinación". Si él, por el contrario, concurre a la ejecución del delito, se convierte en coautor.

b") El requisito subjetivo de la inducción La inducción requiere que el inductor haya actuado dolosamente en cuanto a su objetivo primario o "primer resultado": determinar al autor material a cometer el delito. La decisión del autor material tiene que reunir dos condiciones: primera, tiene que constituir una consecuencia del influjo psíquico ejercido por el inductor (un nexo causal); y segunda, tiene que haber sido provocada "dolosamente" por el inductor. La imprudente creación en otro de la decisión de ejecutar el hecho, no constituye inducción ni es punible como tal inducción. En esta cuestión resulta suficiente el dolo eventual si se toma en consideración que el inductor puede no estar seguro aún de la eficacia del acto inductivo. El carácter doloso que en el orden subjetivo reviste el acto inductivo, determina como lógica consecuencia que el inimputable, por ejemplo, no puede ser inductor.

No creo, en contra de una opinión bastante generalizada, que sea posible la inducción en los delitos por imprudencia (el perpetrado por el autor material), el cual debe ser también doloso, por cuanto la definición de la imprudencia prevista en el artículo 9.3 del Código Penal, reclama como requisito esencial que "no se quiera el resultado socialmente peligroso" y el inductor tiene que, por la naturaleza de esta figura, querer el resultado y en la imprudencia el sujeto prevé la posibilidad de evitar precisamente ese resultado.

El dolo del objetivo o resultado final (la comisión del delito) debe dirigirse, en última instancia, a la perpetración de un delito concreto, determinado. Por ello, la inducción no podrá consistir en la mera intención abstracta de que el comportamiento del autor material infrinja alguna norma jurídico-penal, ni la intención de incitar a otro a cometer un hecho punible de cualquier clase. No es inductor quien apartando a otra persona del camino correcto, justo, por medio de malos ejemplos o de malos consejos, le prepara para la comisión de acciones delictivas, porque de cierto modo podrá haber inducido, pero no de manera determinada, p sea, con vista a un delito concreto y particular. El dolo del inductor debe abarcar todo lo que caracteriza objetivamente la actuación del inductor, así como todo lo que caracteriza la figura objetiva del delito perpetrado por el inducido (autor material). En consecuencia, comprenderá el conocimiento de que se hace surgir en otro la decisión de cometer el acto punible; el conocimiento de las características esenciales del delito a cuya ejecución impulsa eficazmente al inducido (autor material), o sea, del hecho delictivo cometido en definitiva por el autor material (dolo del objetivo final); y el conocimiento de que el inducido es un sujeto penalmente responsable.

En cuanto a la persona del autor material no parece que sea necesaria una tan estricta concreción. En torno a este tema pueden adelantarse dos ideas importantes:

• La "persona" del autor material bastará que estuviese comprendida dentro del dolo eventual del inductor, no siendo preciso, en este sentido, que la inducción esté dirigida directamente al hecho y que hacia él quiera determinarse a alguien que a lo menos colectivamente esté en la previsión.

• La inducción pùede dirigirse a un determinado círculo de personas, siempre que resulte posible individualizar a los destinatarios y que el autor material se halle comprendido, por lo menos, por el dolo eventual del inductor, o sea, que este no tiene que prever individualizadamente la persona del inductor.

Si el delito para el cual se induce contiene alguna característica relacionada con la finalidad (un particular motivo o una especial intención), no es necesario que el inductor la haya previsto o conocido; basta con que concurra en el autor material. La ausencia de tales situaciones anímicas al excluir el carácter ilícito del comportamiento del autor material desplaza la inducción, y puede originar la concurrencia de autoría mediata. En el caso de los delitos preterintencionales, el inductor responde de la consecuencia más grave sólo cuando pueda atribuírsele imprudencia. El hecho del inductor se presenta en estos casos como inducción dolosa al delito base y autoría accesoria imprudente en relación con la consecuencia más grave.

Si la persona del autor material no se halla comprendida en una previsión colectiva o deja de ser determinable individualmente el círculo de personas a quienes se dirige la inducción, esta desaparece. Se trataría entonces del delito previsto en el artículo 202 del Código Penal.

c) La ejecución de un delito La convergencia intencional del inductor y el inducido se pone de manifiesto cuando se le considera no ya en relación con el acto mismo del inductor, sino con el resultado delictivo perpetrado por el autor material (el inducido). Ese resultado ha de ser un hecho ilícito, a cuya consumación se encamina el dolo del inductor, aun cuando tal hecho quede en grado de tentativa.

Para la punibilidad del inductor es necesario que, conforme al principio de accesoriedad, el autor material ejecute el hecho, comience su ejecución o, en su caso, proceda a la preparación. . Tan sólo con la realización de la voluntad delictiva suscitada en el autor material comienza la responsabilidad de este, que se medirá precisamente conforme al grado de realización alcanzado No incurre en responsabilidad penal como inductor el sujeto que habiendo tratado de inducir a otro a la comisión de un delito, no consigue su ejecución, bien porque su acción haya sido ineficaz al rechazarla el sujeto a quien se quería inducir, o bien porque habiendo aceptado la proposición, con posterioridad haya desistido de ejecutarla.

La inducción sin éxito no es punible por falta del elemento objetivo. No obstante, esta conclusión coherente con los principios generales de la participación, ha sido negada en ocasiones, bajo el criterio de la equiparación de la inducción incumplida al delito imposible. Según se aduce al respecto, debe considerarse que el inducido, en tales casos, constituye realmente un medio "inidóneo" del que ha tratado de servirse el inductor. A mi juicio, este criterio no es correcto. . El artículo 14 del Código Penal prevé como supuestos de delito imposible la "inidoneidad del medio" y la "inidoneidad del objeto sobre el que recae la acción", pero condicionando la imposibilidad del delito a que, por alguno de estos dos supuestos, "manifiestamente no pueda haberse cometido". Sin embargo, en el tema ahora abordado, el delito no depende del inductor, sino de una persona que no puede asimilarse al "medio" aducido en el delito imposible, sino que se trata de un sujeto con voluntad y conciencia, capaz de decidir. C) EL COOPERADOR NECESARIO Según el artículo 18.2-ch del Código Penal, autores son también "los que cooperan a la ejecución del hecho delictivo por actos sin los cuales no hubiera podido cometerse". Esta categoría se ha denominado por algunos "complicidad primaria", aun cuando el criterio predominante, en particular la teoría jurídico-penal de habla española, es el de llamarla "cooperación necesaria" a fin de eliminar toda posibilidad de confusión con la complicidad prevista en el artículo 18.3-ch del Código Penal. [11] El origen de la figura del cooperador necesario se remonta a las concepciones de los juristas italianos de los siglos XVII, XVIII y XIX, las cuales influyeron en el Código Penal español de 1848, pasando esas ideas al Código Penal de 1870. De este modo llegó a la legislación penal cubana, primero al Código de Defensa Social y después a los Códigos Penales de 1978 y de 1987, los que prácticamente copiaron su definición conceptual.

No obstante, el cooperador necesario ha constituido una creación legislativa compleja, en particular, por su posible confusión con la modalidad de la complicidad por cooperación no necesaria (artículo 18.3-ch del Código Penal) y por la amplitud que ha alcanzado la teoría de la coautoría, la cual, según se verá más adelante, absorbe a la cooperación necesaria e incluso hasta la propia complicidad.

Esto ha favorecido la idea de suprimir la cooperación necesaria, como forma expresa de intervención en el delito, pero definiendo en la ley, con toda precisión, la coautoría y estableciendo la disminución facultativa de la pena por la complicidad en lugar de instituir esa rebaja de modo preceptivo, fórmula que, en mi opinión, resultaría más satisfactoria que la actual.

a) Concepto de la cooperación necesaria El cooperador necesario es aquel que interviene conscientemente en el hecho, con acciones que, aun cuando no realizan de modo directo los actos ejecutivos del delito, resultan eficaces para la inmediata ejecución de este de tal manera que sin la aludida intervención no se hubiera perpetrado el hecho punible. La cooperación necesaria, concebida en estos términos, es forma de participación en el hecho ajeno y, por lo tanto, presupone la intervención, por lo menos, de otro sujeto (el autor inmediato según el artículo 18.2-a del Código Penal), quien ejecuta materialmente el acto punible. Cooperador necesario será quien está de vigilancia mientras los ejecutores roban; quien pone el objeto al alcance de la mano del ladrón; quien sujeta a la víctima mientras el homicida hunde el puñal en el pecho de esta, etc. La calidad de cooperador necesario depende de la naturaleza de su contribución al hecho delictivo. Este requisito objetivo de la cooperación necesaria sirve para distinguirla de la complicidad y de la coautoría.

b) La distinción entre el cooperador necesario y el cómplice La distinción del cooperador necesario (artículo 18.2-ch del Código Penal) y el cómplice por cooperación no necesaria (artículo 18.3-ch) tiene que basarse, sobre todo, en el aspecto objetivo del aporte de uno y otro en cuanto al hecho principal, porque las características subjetivas del cooperador necesario y del cómplice pueden considerarse comunes. La ley hace radicar la distinción entre las formas aludidas en la "necesidad", o sea, en la importancia objetiva o en la eficiencia de la cooperación. No obstante, existen serias dificultades para determinar el sentido en que debe interpretarse el concepto de la "necesidad". Al respecto se han aducido, entre otros, los criterios siguientes: el concreto, el abstracto, el de los bienes escasos, así como el de la imprescindibilidad.

a") El criterio abstracto Según el criterio abstracto, la necesidad ha de derivarse de la naturaleza del delito de que se trate: no atiende al caso concreto, sino al delito conceptualmente definido en la ley. Conforme a este criterio abstracto la cooperación no sería nunca necesaria, ya que el autor hubiera podido conseguir el medio o instrumento o la colaboración prestada por otra persona, o podía haber utilizado otro medio o forma de ejecución: el ladrón del ejemplo anterior hubiera podido cometer el robo aunque nadie le hubiere suministrado la escalera, porque hubiera podido fracturar la puerta de entrada al local, ya que el delito de robo con fuerza en las cosas admite, desde el punto de vista abstracto (de la norma) la posibilidad de diversas formas de ejecución concreta. Además, suscitaría insuperables inconvenientes probatorios.

b") El criterio de los bienes escasos Conforme al criterio "de los bienes escasos" cooperador necesario es aquel que contribuye al hecho con una cosa o una actividad difíciles de conseguir por ser escasa (en el sentido de bienes de dificil obtención); si no son escasos, si abundan lo suficiente para no representar su obtención un obstáculo en la materialización del hecho, la cooperación será no necesaria (Gimbernat).