Manual de derecho penal III, por Renen Quiros Pirez (página 9)

El Código de Defensa Social (artículo 36, incisos D y E) suprimió toda alusión a la inevitabilidad del peligro, con lo cual evidentemente instituyó un ámbito ilimitado a las interpretaciones tocante al requisito en examen, incluso hasta para prescindir de su exigencia. Sin embargo, la práctica judicial se encargó de salvar este inconveniente, pero favoreciendo la aplicación de un criterio absoluto. Al respecto, la sentencia No. 1121 de 29 de octubre de 1971 declaró en lo atinente que:: "Para apreciar la causa de justificación por estado de necesidad, es indispensable que el mal causado para salvaguardar el bien en peligro sea inevitable, es decir, que quien causa un perjuicio determinado para poner a salvo un bien de superior categoría al sacrificado, no debe tener otro medio de lograr este fin". A primera vista parece que el vigente Código Penal ha acogido el criterio de la inevitabilidad absoluta, por cuanto sólo dice: "si el peligro no podía ser evitado de otro modo". De tal expresión podría inferirse que todas las formas de poderlo evitar que no sea la de apelar al acto delictuoso quedarían excluidas. Sin embargo, una fórmula tan absoluta siempre merecerá serios reparos por las razones que a continuación enuncio.

Primera: Implicaría que el tribunal, después que ocurrieron los hechos, decidiera que "había otro modo" de evitar el peligro distinto al utilizado por el sujeto actuante, y por ello quedaría eliminada la apreciación de la eximente de estado de necesidad porque después de ocurridas las cosas es muy fácil opinar sobre ellas.

Segunda: En la práctica, en ningún caso procedería la apreciación de la eximente de estado de necesidad, toda vez que casi siempre el sujeto podría haber recurrido a otros medios, a otras vías, para conseguir la protección de la persona o bienes del peligro que les amenaza. Tercera: El tribunal no podrá exigir que quien obra en la urgencia de una situación peligrosa, observe aquella prudencia, haga aquellos cálculos y siga aquella ponderación que hubiera observado o seguido en situación totalmente normal. Cuarta: El límite de la actuación del sujeto, para la apreciación de la eximente de estado de necesidad, está determinado no por el requisito de la inevitabilidad del peligro, sino por el de la proporcionalidad entre el bien salvado y el bien sacrificado. Siempre que el interés sacrificado sea de valor inferior que el salvado, podrá apreciarse la eximente de responsabilidad penal de estado de necesidad, con independencia de las valoraciones que puedan hacerse con respecto a los medios o modos empleados para conjurar el peligro.

Habrá que buscar, por lo tanto, una explicación que supere los inconvenientes mencionados. Un punto de partida de esta cuestión es la siguiente: si en la legítima defensa, que es un estado de necesidad especial, el Código Penal se satisface con una necesidad razonable del medio empleado para impedir o repeler la agresión que amenaza, esa racionalidad también debe satisfacer en el estado de necesidad.

A mi juicio, una fórmula aceptable es la propuesta por Córdoba. [7] La expresión "si el peligro no podía ser evitado de otro modo" debe ser considerada en un sentido de concreción: siempre que el sujeto haya realizado todo lo humanamente exigible, dadas las circunstancias concretas prevalecientes en el momento del acto, antes de decidirse a causar el daño en el grado en el que lo hizo, deberá apreciarse la concurrencia del requisito de la inevitabilidad del peligro, por cuanto demuestra un respeto hacia los intereses protegidos por el orden legal. No es necesario que el modo empleado sea el único, ni el menos perjudicial, ni el mejor de todos. No es justo excluir de la eximente a quien ha contribuido a evitar los estragos de un incendio por no haber tenido la fortuna de elegir para ello el medio o modo menos perjudicial.

La actuación del sujeto, en lo que respecta a este requisito, debe enjuiciarse teniendo en cuenta las reglas de la culpabilidad. Si existiendo otro modo de evitar el peligro, el sujeto no lo ha apreciado por falta de previsión, es bien distinto de aquel caso en que pueda comprobarse que aún con la previsión exigible resultaba tan dificil el conocimiento de ese modo que se halla justificada su ignorancia por el sujeto. Por consiguiente, habrá de estimarse la acción como inevitable, no sólo cuando exista otro modo de impedir el daño o perjuicio que se trata de eludir, sino también cuando aún existiendo alguna vía menos gravosa, esta no haya podido ser apreciada o descubierta por el agente o al menos resulta explicable el que no se haya previsto, dada las circunstancias en que actuó. Por ello deberá descartarse la aplicación de la eximente de estado de necesidad cuando pudiendo escoger entre varios delitos, el sujeto prefirió, libre y voluntariamente, aquel que se presentaba como penalmente más grave o, en igualdad de gravedad, el más dañoso a otros.

El requisito de la inevitabilidad del peligro sirve para indicar el carácter subsidiario de esta eximente: quien pueda sustraerse al peligro mediante la fuga y, sin embargo, acude al acto delictivo, no es acreedor, por lo general, a la aplicación de la exención, porque la fuga, en las condiciones de la eximente de estado de necesidad, pierde todo el sentido y fundamento que se le atribuye en la legítima defensa. No obstante, es indispensable que la fuga resulte un medio seguro y no sólo posible, de salvamento: si un ciclista, perseguido por un toro enfurecido, que se ha escapado de los corrales, utiliza sin vacilación la pistola y lo mata, actuará en estado de necesidad, porque la fuga habría sido un medio incierto de salvarse. E) LA PROVOCACION DEL PELIGRO El Código Penal reclama que "el peligro [no haya sido] provocado intencionalmente por el agente" (artículo 22.1) o que el peligro no haya sido provocado por la actuación imprudente del sujeto (artículo 22.2). [8] Dos aclaraciones previas requieren estas disposiciones: primera, por "agente" debe entenderse la persona que actúa típicamente; y segunda, sólo cuando el agente no ha intervenido en la formación de la situación de peligro (esta se debe a un tercero) o cuando el peligro haya sido provocado de modo fortuito o accidental es aplicable la exención de estado de necesidad, entendiéndose por "fortuito" o "accidental" la provocación del peligro que no ha sido querida, ni prevista o que no ha podido o debido preverse, o sea, cuando la provocación del peligro ha sido imprevisible.

a) La provocación intencional El peligro ha sido intencionalmente provocado cuando ha sido previsto y querido por el sujeto (este ha actuado no solo con conciencia de lo que hace, sino también con voluntad en cuanto a lo que hace). Los conceptos de "intención" y de "dolo" se identifican: el peligro habrá sido intencionalmente provocado por el agente en cuanto "dolosamente" lo haya causado. En la provocación intencional quedarán comprendidos tanto el caso en que el sujeto, consciente y voluntariamente creó la situación de peligro (cuando haya actuado con dolo directo) como aquel en que aún no queriéndola, la previó y asumió el riesgo de que se produjera (cuando haya actuado con dolo eventual).

La provocación intencional debe referirse a la situación de peligro. Por lo tanto, se excluye la apreciación de la eximente en cuanto el sujeto haya creado el peligro para el bien jurídico, aunque no haya tenido la intención de provocar también el estado de necesidad que no consiste sólo en una situación de riesgo para un bien jurídico, sino que demanda además la colisión de bienes jurídicos. No debe confundirse el caso de "provocación intencional" con aquel otro en que el agente hubiere ejecutado voluntariamente un acto creando el peligro del que después se deriva, como consecuencia, el estado de necesidad, pero sin intención de que se produzca tal estado. Por ejemplo, un individuo prende fuego a la vivienda donde acaba de cometer un robo, con el propósito de hacer desaparecer las posibles huellas de su delito, pero al intentar abandonarla comprueba que la puerta de salida ha quedado cerrada, impidiéndole la huida, por lo cual procede a romper una ventana a fin de escapar a través de ella para salvarse del peligro. Conforme se advertirá en el ejemplo que acabo de ofrecer si bien el sujeto ha causado una situación de peligro, en cambio, no ha querido ni previsto el estado de necesidad, por cuanto la situación de peligro (intencionalmente creada) sólo se proponía "hacer desaparecer las posibles huellas del robo", y nunca "crear un estado de necesidad" que le obligara fracturar la ventana. Por ello, la eximente no es aplicable, porque la situación de peligro fue dolosamente creada por el sujeto y, según el Código Penal, para excluir la eximente de estado de necesidad basta la dolosa provocación del peligro.

b) La provocación imprudente El artículo 22.2 del Código Penal establece que "si es el propio agente el que, por su actuar imprudente, provoca el peligro […], el tribunal puede rebajar la sanción hasta en dos tercios o, si las circunstancias del hecho lo justifican, eximirlo de responsabilidad". Esta es la llamada "provocación imprudente", en la cual se comprende tanto el caso en que el sujeto haya previsto la posibilidad del peligro aun cuando no lo haya querido, como aquel otro en que el sujeto no previó la posibilidad del peligro, pudiendo o debiendo haberla previsto. En el terreno de la provocación imprudente se ha suscitado, principalmente, el problema relacionado con el alcance de la eximente con respecto no al acto cometido en estado de necesidad, sino en cuanto al delito por imprudencia, cometido inicialmente por el propio sujeto. Por ejemplo: un fumador, de manera negligente, lanza un fósforo (con el que acaba de encender un cigarro) dentro de un recipiente, sin percatarse de que el fósforo se hallaba aún encendido y que el recipiente contenía papeles y estaba muy próximo a otro envase que contenía una considerable cantidad de alcohol, el cual de inmediato se incendió originándose un fuego que con rapidez se propagó en el local, obligando al imprudente fumador a procurar la salida, pero al intentarla comprobó que la puerta de acceso al local no podía ser abierta por un desperfecto en la cerradira, optando entonces por fracturar dicha puerta con un instrumento de hierro que halló en el lugar Conforme se advertirá, en este caso concurren dos supuestos de posible repercusión delictiva: primero, el probable delito imprudente de estragos (previsto en el artículo 174.1 en relación con el artículo 9.3, ambos del Código Penal); y segundo, el probable delito de daños (previsto en el artículo 339.3 del Código Penal). .

En la solución de este caso se han enfrentado dos posiciones antagónicas.

De una parte, los que sostienen que en los casos de provocación imprudente del peligro, la aplicación de la eximente cubre no solo la actuación llevada a cabo en tal estado de necesidad, sino también la previa acción imprudente. Esta solución del problema daría lugar a serios inconvenientes político-penales. En el ejemplo antes aducido, el fumador quedaría exento de responsabilidad penal no sólo respecto de la acción realizada en estado de necesidad, sino también en cuanto a la previa acción imprudente, libremente ejecutada. De otra parte, los que, a mi juicio con razón, sostienen que cuando se provoca imprudentemente una situación de peligro en la cual se causa, en última instancia y de manera dolosa la lesión de un bien jurídico para salvar otro de mayor entidad, el acto punible doloso está cubierto totalmente por la eximente de estado de necesidad; pero se responde por el acto imprudente anterior en cuanto que, a diferencia de lo que sucede con otras causas de justificación, en estos casos e innecesariamente se ha producido la lesión de un bien jurídico. En el ejemplo antes aducido el individuo sólo responderá por el acto imprudente inicial.

F) LA PROPORCIONALIDAD ENTRE EL BIEN SACRIFICADO Y EL BIEN SALVADO A diferencia de la legítima defensa en la que sólo se demanda cierta aproximación entre la agresión y la defensa, en el estado de necesidad se exige "que el bien sacrificado sea de valor inferior que el salvado". [9] Tal requisito alcanzó relevante cometido en la teoría penal, desde que Stammler, a fines del siglo XIX, fundamentó la legitimidad de la acción ejecutada en estado de necesidad, en la obligación de que, en la colisión de dos bienes jurídicos, se sacrifique el menor, porque el Estado tiene mayor interés en la conservación del más importante. A partir de ese momento la definición del concepto "proporcionalidad de los bienes", en el terreno del estado de necesidad, devino objetivo de primordial interés para la teoría penal. Sin embargo, no ha resultado cuestión sencilla la de dilucidar cuándo el bien salvado es más valioso que el sacrificado.

Un principio previo debe instituirse al respecto: la proporcionalidad entre el bien salvado y el bien sacrificado debe ser determinada con un criterio objetivo. La valoración de los bienes en conflicto no se define por el valor que el sujeto actuante le atribuya a esos bienes, sino por el que socialmente se les asigna. Si el agente ha obrado en la "creencia" errónea de que el bien amenazado era de mayor valor que el sacrificado por él con su actuación, faltaría el requisito de la proporcionalidad objetiva, y por ello no sería aplicable la eximente de estado de necesidad. Estos casos de "creencia errónea" acerca del valor de los bienes salvado y sacrificado podrían, no obstante, quedar exentos de responsabilidad penal por la eximente de error (artículo 23 del Código Penal) La índole objetiva del requisito de la proporcionalidad no excluye la consideración de una condición subjetiva: la voluntad del agente ha de dirigirse a la salvación del bien de más valor. Por ello, sólo puede afirmarse que la acción de salvamento se halla justificada si también subjetivamente se ajusta a los fines que determinan la exención. Innecesario es decir que aquí, como en el caso de la legitima defensa, basta querer, aunque sea eventualmente, la salvación del bien jurídico de superior valor. La fórmula más generalizada para determinar la naturaleza más valiosa del bien salvado ha partido de la distinción de dos grupos de casos:

• Los casos en los que los bienes en conflicto son de la misma especie (homogéneos).

• Los casos en los que los bienes en conflicto son de especies distintas (heterogéneos).

• a) Bienes de la misma especie

La ponderación será, aparentemente, menos compleja cuando los bienes en conflicto son de la misma especie. En estos casos el mayor o menor valor del bien sacrificado y del bien salvado dependerá, por lo general, de la mayor o menor medida del daño causado o del evitado; si para salvar muchos animales se sacrifica uno de ellos. No obstante, la comparación aun en estos casos de bienes de la misma especie, no resulta siempre tan simple, por cuanto puede ocurrir que los objetos particulares de que se trata estén vinculados, en su subsistencia o integridad, a otros bienes, en cuya conservación tenga la sociedad mayor interés, los cuales no merecerían esa preferencia si se les toma exclusivamente desde el punto de vista de una valoración puramente individual, En estos casos, a mi juicio, entraría en función la índole objetiva del juicio de proporcionalidad y entonces habrá que aceptar el mayor valor de esos objetos.

La ponderación, de todos modos, no puede consistir en una simple operación matemática, por cuanto el daño causado por el hecho punible no consiste sólo en la lesión o puesta en peligro del objeto de la protección (el bien jurídico), sino que también hay que tener en cuenta el objeto directo de la acción (la persona o bien salvado en comparación con la persona o bien sacrificado), o sea, hay que tomar en consideración la totalidad de los daños o perjuicios producidos por el delito.

En este primer grupo se halla incluido el discutido ejemplo clásico del conflicto entre dos vidas: el náufrago que en su desesperación arrebata al otro la tabla salvadora, caso en el cual la teoría penal se muestra profundamente dividida. Los inconvenientes técnicos y humanos que se suscitan con este ejemplo, han tratado de eludirse mediante una solución escasamente satisfactoria: se ha dicho que tal supuesto constituye un "acontecimiento que se desarrolla fuera de los límites del Derecho penal".

Para alcanzar una respuesta más convincente al problema planteado, en particular en los casos de dos vidas humanas en conflicto, se han seguido dos criterios: el objetivo (la solución tendrá que llevarse a cabo de acuerdo con la opinión de un espectador independiente) y el subjetivo (la solución tendrá que llevarse a cabo con arreglo a las condiciones subjetivas del propio necesitado). A mi juicio, este debate podrá tener lugar en legislaciones que como la española (artículo 20, inciso 5º, del Código Penal) admiten la posibilidad de apreciar la eximente de estado de necesidad aún en los casos en los que el bien salvado y el bien sacrificado sean del mismo valor. Sin embargo, en la legislación penal cubana (en la que el bien sacrificado tiene que ser menos valioso que el salvado) el caso previsto en el ejemplo (sacrificio de una vida para salvar otra vida) no tiene discusión: no puede apreciarse la eximente de estado de necesidad; sólo podrá apelarse a la regla del exceso prevista en el artículo 22.2 del Código Penal, que incluye la atenuación de la pena e incluso la impunidad, pero por la vía de la adecuación.

Más dudoso podría resultar el caso en el que, si bien la proporcionalidad debe determinarse entre bienes de la misma especie (por ejemplo, vidas humanas), la diferencia radica en el aspecto cuantitativo. Se trata del ejemplo, también aducido con reiterada frecuencia, del bote salvavidas ya ocupado por quince náufragos pero que un decimosexto, intenta abordarlo en contra de la decisión de los ya en el bote, quienes ante el temor del hundimiento de este por la incorporación del nuevo sobreviviente lo lanzan al mar, donde perece ahogado. A mi juciio, aquí tampoco debe apreciarse la eximente de estado de necesidad, porque el peligro de que el bote fuera a zozobrar es incierto y tal incertidumbre elimina el requisito de la realidad del peligro y , por ende, elimina la aplicación de la eximente de estado de necesidad.

• b) Bienes de diferentes especies

La cuestión se complica considerablemente cuando los bienes en conflicto no son de la misma especie. A primera vista sería alegable un principio de valoración consistente en la estimación cualitativa de los distintos bienes jurídicos reconocidos por el Código Penal. Pudiera entenderse que el Código Penal ha establecido, en la Parte Especial, una escala valorativa de los bienes jurídicos, según su importancia, determinada esa importancia por el orden sucesivo que ocupan los diversos Títulos en los que aquella se divide. Sin embargo, la ordenación de los bienes jurídicos particulares no es totalmente fiable por dos razones: de una parte, porque algunas de las adiciones incorporadas al texto original del Código Penal han alterado el orden inicial de los bienes jurídicos penalmente protegidos por el Derecho penal cubano: y de otra parte, porque ese orden inicial no se llevó a cabo para procurar la satisfacción de los objetivos atribuidos al estado de necesidad. Por consiguiente, habrá que buscar otra fórmula que facilite la posterior concreción de la proporcionalidad. Al respecto suelen aducirse los dos principios esenciales siguientes:

• El principio de la irreparabilidad del daño (por ejemplo, cuando se causa la muerte de una persona para impedir el incendio de una vivienda, procede rechazar la concurrencia de la eximente de estado de necesidad, por cuanto la pérdida de la vida humana implica siempre un daño irreparable).

• El principio de la gravedad de las penas que tiene atribuido el hecho prohibido. La ley, al clasificar los distintos bienes jurídicos, sanciona con diversas escalas penales los diferentes comportamientos, de manera que la magnitud de esas sanciones exige un criterio de valoración, aprovechable al momento de determinar la proporcionalidad entre los bienes salvado y sacrificado. Sin embargo, no siempre la comparación de las sanciones propicia criterios seguros para la aludida comparación.

En conclusión, estos dos principios no han sido capaces de garantizar soluciones correctas en cuanto a todos los supuestos que podrían suscitarse en la práctica. Por ello, lo más recomendable es acudir a la valoración comparativa que se determina por las condiciones concretas de cada caso, teniendo en cuenta que si bien debe tener un predominante carácter social, no puede desconocerse que tratándose de una situación de peligro, el punto de vista del sujeto actuante desempeña también un papel importante, que no debe ser desconocido al momento del enjuiciamiento.

Con independencia de los dos casos examinados (bienes de la misma especie y bienes de especies distintas), puede aún aducirse un tercer supuesto: la existencia de conflictos en los cuales los dos bienes jurídicos no sólo son heterogéneos, sino además absolutamente incalculables, o sea, se trata de bienes en los cuales la colisión es de tal naturaleza que resulta imposible afirmar si los dos bienes son iguales o si uno de ellos es menor que el otro. Por ejemplo, quien utiliza un automóvil, sin estar legalmente autorizado para ello, con el fin de solicitar socorro en cuanto a la extinción de un incendio que afecta su patrimonio. En estos casos se producirá una colisión entre la seguridad del tránsito de una parte y la propiedad de otra, conflicto en el que no será realmente posible atribuir a uno de los dos intereses la prevalencia.

En mi opinión, la imposibilidad de decidir el predominio de uno u otro de los bienes en conflicto habrá que decidirla excluyendo la aplicación de la eximente de estado de necesidad. De una parte, porque esa duda absoluta está demostrando visiblemente que los bienes en conflicto son de tan aproximado valor cualitativo o cuantitativo que no puede decidirse la prevalencia de ninguno de los dos. De otra parte, el carácter excepcionalde la eximentes de la responsabilidad penal implica que los requisitos de ellas tienen que hallarse tan probados y definidos como el hecho mismo, o sea, sin dudas de clase alguna. Lo que no ocurre en el caso en examen..

G) LA AUSENCIA DEL DEBER DE SACRIFICIO La eximente de estado de necesidad no es aplicable si el agente, por su profesión, oficio o cargo, tiene el deber de arrostrar el peligro que amenace a su persona [10], según dispone el artículo 22.3 del Código Penal. Determinadas categorías de personas están sometidas, por razón de su profesión, oficio o cargo, al deber de asumir ciertos riesgos y no pueden alegar estado de necesidad si para salvarse de una situación de peligro en la que se hallan por razón de su profesión, oficio o cargo, causan daños a otras personas: el médico y la enfermera no podrán justificar sus omisiones profesionales dañosas para la vida o la salud de los pacientes, alegando la necesidad de evitar contagios; ni el bombero que, frente al incendio pospone la salvación del tercero a la suya propia; ni el capitán de buque que por no correr peligro abandona el barco y deja que se hunda con toda su tripulación y viajeros. Aun cuando el Código Penal sólo se refiere al deber de arrostrar el peligro que amenace "a su persona", con mayor razón quedará excluida la eximente de estado de necesidad cuando el peligro amenace a "los bienes" del obligado, por cuanto el daño a la "persona" es cualitativamente más grave que el daño a los "bienes".

El deber de arrostrar el peligro no constituye una obligación absoluta, ilimitada, sino un deber sometido a ciertas condiciones restrictivas. Esas condiciones que restringen la obligación y que, por lo tanto, amplían la esfera de aplicación de la eximente de estado de necesidad, son las cuatro que a continuación me referiré.

Primera: Es indispensable que la obligación de asumir la posibilidad del daño por razón de la profesión, oficio o cargo, constituya un "deber jurídico", o sea, una obligación impuesta directamente por una norma jurídica (cualquiera que sea su rango o jerarquía normativa), o derivada de un contrato. Esta condición excluye los llamados "deberes morales" cuya violación sólo producen la reacción reprobatoria de índole social. Segunda: El sujeto actuante debe hallarse en una posición de garante con respecto al bien jurídico en peligro, similar a la del sujeto en los delitos de comisión por omisión, por cuanto en tal caso el individuo no sería ajeno o extraño a la producción del suceso. Según el principio del deber de garante, en el terreno del estado de necesidad, la obligación de afrontar el peligro sólo incumbe a quien por la ley, por las obligaciones contractuales o por los deberes funcionales les corresponde salvar las consecuencias de las situaciones de peligro.

Tercera: La obligación de afrontar el peligro tiene un límite determinado por el requisito de la proporcionalidad del bien salvado y el sacrificado (la tripulación del buque no podrá exculparse por haber procurado su salvamento a costa de la muerte de los pasajeros, pero estará justificada por haber arrojado la carga al agua para salvar sus propias vidas). En estos casos no podrá exigirse a quienes tales profesiones, oficios o cargos desempeñan o ejercen, el deber de inmolación, por cuanto el deber de sacrificio está condicionado a lo "humanamente exigible". La exigencia de la tolerancia del riesgo, consustancial al ejercicio de ciertas profesiones, oficios o cargos, desempeñará la misión de restringir el alcance del deber de sacrificio: el bombero que causa unos daños a unos objetos para poner a salvo su vida o su integridad personal podrá alegar la eximente de estado de necesidad, por cuanto no procede pedirle que acepte dichos males antes de menoscabar la propiedad ajena.

Cuarta: La situación de peligro debe surgir durante el tiempo en que el obligado se halle prestando sus servicios: un marino puede alegar el estado de necesidad si actúa para salvar su vida en naufragio que tenga lugar con ocasión de un viaje marítimo en el cual navegue como simple pasajero. H) EL FIN DE EVITAR EL PELIGRO El estado de necesidad, para eximir de responsabilidad penal, requiere que el agente obre "con el fin de evitar un peligro que amenace su propia persona o la de otra o un bien social o individual". [11] Según esto, no basta que, materialmente, la inflicción del daño menos valioso haya evitado el perjuicio al bien más valioso, para que la naturaleza delictiva del daño menor desaparezca. El Código Penal exige que la intención delictiva inherente a la acción prevista por la ley penal en que se ha incurrido, haya sido sustituida por la de evitar el "daño mayor". No es suficiente un estado puramente objetivo de sacrificio del bien menos valioso por el más valioso, sino que resulta indispensable que tal sacrificio se lleve a cabo con la intención consciente de materializar un acto de defensa. El estado de necesidad queda excluido siempre que en el acto predomine la idea del delito. No es aplicable la eximente de estado de necesidad por faltar el aludido requisito subjetivo, a quien sin saber nada del infortunio, rompe el cristal de una ventana con la intención de destruirlo, pero de esta manera salva a un niño , el cual de otro modo se hubiera asfixiado por el intenso humo que se acumulaba en dicha habitación.

Tampoco es aplicable la eximente de estado de necesidad por no actuar el sujeto "con el fin de evitar el peligro", a quien primero crea el peligro para después prevenirlo con el propósito de atribuirse el mérito de haber salvado el bien.

La razón de este requisito subjetivo en una causa de justificación basada en la ponderación de intereses estriba en que la ley ha adoptado un punto de vista ex ante; no ha esperado a que la situación peligrosa produzca todos sus efectos para valorar la solución del conflicto según sus consecuencias, sino que se ha situado en el momento previo, cuando el conflicto estalla ante el autor, y ha evaluado la capacidad beneficiosa de su acción. Elementales razones de garantía obligan, en el ámbito del estado de necesidad, a instituir una regulación en la que el carácter justo o injusto de la actuación de salvamento pueda determinarse en el momento de su realización, sin que haya de esperar a la perpetración del resultado. Ello necesariamente implica operar con un criterio ex ante. La naturaleza peculiar de la justificación basada en el estado de necesidad obliga a considerar, como componente esencial del juicio ex ante el contenido de la voluntad del agente, que ha de hallarse dirigida a la salvación del bien mayor. La justificación no dimana, pura y simplemente de la necesidad. La cuestión de la eximente de estado de necesidad en el terreno de los delitos por imprudencia ha sido objeto de controvertidas opiniones en la teoría penal. Asimismo, el examen de la práctica judicial en esta materia, pone de manifiesto que en algunos pronunciamientos (los más recientes) se ha declarado la exclusiva apreciación del estado de necesidad en el ámbito de los delitos dolosos (sentencias Nos. 143 de 28 de noviembre de 1962, 353 de 30 de julio de 1969, 3140 de 31 de mayo de 1984), en otros (los más antyiguos) la ha apreciado también en la esfera de los delitos por imprudencia o si bien ha rechazado tal criterio, esa negativa ha respondido a la ausencia de algún otro requisito, pero no por tratarse de delito por imprudencia (sentencias Nos. 125 de 8 de octubre de 1940, 26 de 30 de enero de 1943).

A mi juicio, la eximente de estado de necesidad no puede apreciarse en el caso de los delitos por imprudencia. Las razones me parecen obvias. La eximente de estado de necesidad es inaplicable en el caso de los delitos por imprudencia, si se tiene en cuenta que su apreciación requiere que el sujeto lesione un bien jurídico "con el fin de evitar un peligro", lo que evidentemente presupone la existencia de una voluntad dirigida a una tal lesión y los delitos por imprudencia se caracterizan por la ausencia de voluntad en cuanto al resultado delictivo.

4. EL AUXILIO DE TERCERO Junto a los casos en los que es el propio necesitado quien actúa para defender su persona o sus bienes, se tienen otros en los cuales una es la persona necesitada y otra la que actúa en su favor y en perjuicio de tercero. A estos casos es a los que se refiere la teoría penal con la denominación de "auxilio de tercero". [12] También estos supuestos están admitidos como eximentes por el Código Penal. Aun cuando el auxilio de tercero se rige, en general, por las reglas del estado de necesidad propio, los requisitos exigidos para la apreciación de esta eximente experimentan una reducción significativa cuando se trata del auxilio de tercero.

• A) LA FALTA DE PROVOCACION Y EL AUXILIO DE TERCERO

En lo que concierne al requisito de la falta de provocación del peligro pueden formarse los tres grupos de casos siguientes:

• El peligro no fue provocado ni por el necesitado ni por el tercero.

• El peligro fue provocado por el necesitado.

• El peligro fue provocado por el tercero.

En el primer grupo de casos, o sea, cuando la situación de peligro no ha sido provocada ni por el necesitado ni por el tercero que lo defiende, procede la aplicación de la eximente de estado de necesidad siempre que concurran los demás requisitos exigidos por la ley penal para su apreciación.

En el segundo grupo de casos, o sea, cuando la situación de peligro haya sido provocada por el propio sujeto que después la sufre, pero sin la intervención del tercero, debe solucionarse como el anterior: quien, en el caso del incendio en una vivienda provocado intencionalmente por el morador, destroza la puerta de acceso al local propiedad de una persona ajena para salvarlo de tal peligro, obra en estado de necesidad (auxilio de tercero) siempre que concurran los demás requisitos exigidos por la ley para la apreciación de dicha eximente. La exigencia del Código Penal de que el peligro no haya sido provocado intencionalmente por el "agente" debe interpretarse en el sentido de que no ha de haber sido realizada de manera dolosa por el sujeto actuante, y como quiera que en el mencionado supuesto el tercero (el sujeto actuante) no ha sido el provocador de la situación de peligro, su acción queda amparada por la eximente de estado de necesidad. Esta solución se aplica tanto si el tercero desconocía que el necesitado había sido quien dio origen a la situación de peligro, como si la conocía, ya que el Código Penal no contiene ninguna exigencia respecto a los detalles que el sujeto actuante ha de conocer: si A y B van juntos a robar en una vivienda y B rompe una ventana para auxiliar a A del peligro en que llegó a encontrarse por el hecho intencionalmente provocado por este, B estará exento de responsabilidad penal por los daños inferidos en la vivienda (rompimiento de la ventana), en virtud de la eximente de obrar en estado de necesidad.

En el tercer grupo de casos, o sea, cuando el peligro haya sido causado intencionalmente por el que actúa, este no puede invocar el estado de necesidad. Se trata de los supuestos en los que el tercero es quien provoca, dolosamente, el incendio del local y después, al comprobar que dentro de este se halla atrapada una persona que perecerá, decidiese entonces a fracturar la puerta de entrada y la salva. Se ha dicho que esta fórmula no resulta todo lo justa que debiera ser, porque ese tercero, en definitiva, ha impedido la muerte del encerrado. Dos razones puidieran alegarse para descartar esta opinión. En primer lugar, si el tercero no actúa como lo hizo, sino que deja perecer al encerrado, su situación jurìdico-penal se tornaría aún más grave, porque su conducta no se calificaría por el artículo 174.1 del Código Penal, sino por el artículo 174.4 que prevé una sanción más severa. En segundo lugar, si bien no puede alegar la eximente de estado de necesidad, podría aducir la circunstancia atenuante prevista en el artículo 52-ch del Código Penal.

• B)  EL DEBER DE SACRIFICIO Y EL AUXILIO DE TERCERO

El artículo 22.3 del Código Penal excluye la apreciación del estado de necesidad "si el agente [el sujeto que actúa lesionando el bien jurìdico ajeno en la acción de salvamento] tiene el deber de arrostrar el peligro que amenace a su persona". La cuestión se suscita cuando la acción de salvamento la lleva a cabo un tercero que por su profesión, oficio o cargo no está obligado a arrostrar el peligro. El problema es de si en estos casos en que el necesitado está en la obligación de sacrificarse, no puede un tercero obrar en su favor o, si por el contrario, el alcance de dicho requisito es tan solo el de privar de la eximente en examen al propio necesitado, pero no a los terceros.

A mi juicio la eximente de estado de necesidad ampara al tercero que actúa a favor del necesitado a pesar del deber de arrostrar el peligro que a este le incumbe: el capitán de un barco que navega en compañía de su hijo (que no es marino y viaja como pasajero) al producirse el naufragio, y a salvo el hijo en un bote salvavidas, advierte que su padre está a punto de perecer ahogado, ante lo cual, tomando a su padre por los brazos le fuerza a abordar ese bote y de esta forma se salva, obra en estado de necesidad y, por consiguiente, le es aplicable esta eximente, porque el artículo 22.3 del Código Penal se refiere expresamente al "agente" que tiene en deber de arrostrar el peligro", o sea, al sujeto actuante y "al peligro que amenaza su persona" C) EL FIN DE EVITAR EL PELIGRO Y EL AUXILIO DE TERCERO La concurrencia del requisito subjetivo del fin de evitar el peligro para apreciar la eximente de estado de necesidad pudiera suscitar algunas dudas cuando se trata del auxilio de tercero: ¿qué ocurre cuando el tercero, sin saber nada de la situación de peligro en que se halla una persona que ha quedado encerrada en una habitación en la que se ha desatado un incendio, rompe el vidrio de la puerta de acceso a dicha habitación con el propósito de causar un daño, pero resulta que salva al encerrado, quien de otra manera se hubiera asfixiado por el humo del incendio? A mi juicio, en este caso no es de apreciarse la eximente de estado de necesidad, precisamente por la ausencia del requisito subjetivo del "fin de evitar el peligro" que debe animar la conducta del sujeto actuante

• 5.  EL EXCESO EN EL ESTADO DE NECESIDAD

Al exceso en el estado de necesidad [13] se refiere el articulo 22.2 del Código Penal: "Si es el propio agente el que por su actuar imprudente, provoca el peligro o si se exceden los límites del estado de necesidad, el tribunal puede rebajar la sanción hasta en dos tercios, o si las circunstancias del hecho lo justifican, eximirlo de responsabilidad". De esto se colige que al conceptuar el exceso, el Código Penal reconoce tanto el exceso intensivo como el exceso en la causa, pero excluye el extensivo (sobre estos conceptos ver XIII). Al denominado "exceso intensivo" alude cuando admite las consecuencias del exceso "en los límites del estado de necesidad", como modalidad atenuante de la causa de justificación. Esos límites están fijados por los requisitos de la inevitabilidad, la gravedad y la proporcionalidad: si ellos resultan afectados, según las condiciones antes expuestas, se producirá el mencionado exceso intensivo y, por ende, las consecuencias atribuidas a este en el artículo 22.2 del Código Penal.

Al exceso en la causa se refiere este propio artículo cuando reconoce la atenuación de la pena "si es el propio agente el que por su actuar imprudente provoca el peligro". Aquí se trata de una desproporción entre la provocación y la agresión.

La cuestión del exceso extensivo merece algunas consideraciones particulares por sus vínculos con el "abuso en el derecho de necesidad.

La exigencia previa de un peligro inminente y real constituye la base indispensable, imprescindible, esencial, no sólo de la eximente completa, sino también para la apreciación del exceso. Sin inminencia y realidad del peligro no hay necesidad. El peligro pasado o remoto elimina la exención y la atenuación por el exceso. En estos casos lo que verdaderamente ocurre es un "abuso en el derecho de necesidad". El exceso en los términos del artículo 22.2 del Código Penal excluye el "abuso". El exceso supone que el autor no abuso de la necesidad, desvirtuándola objetivamente (cuando el autor obra al margen del objeto de la necesidad) o subjetivamente (cuando el autor obra formalmente dentro de la necesidad, pero sólo por hostilidad, venganza, etc.). Para que la desproporción del medio ejecutivo de la necesidad no desnaturalice la figura del exceso en la acción justificadora y conduzca a un abuso punible (exceso extensivo), según las reglas ordinarias correspondientes al hecho penalmente típico ejecutado por el agente, es necesario que esa falta de moderación en el modo no sea intencional, o sea, que debe ser fortuita o accidental. Cuando esto sucede, el ánimo del autor, desvirtuándola subjetivamente, priva a su conducta del carácter de acción necesaria y, de esta manera, excluya que tal conducta pueda representar sólo un modo desproporcionado de lograr los fines impuestos por la necesidad.

El principio en que se funda la disminución de pena para los casos de exceso, suele atribuirse al temor que suscita en el necesitado la situación misma de peligro, en la cual no es justo ni humano exigir un discernimiento preciso de los medios de salvación. El temor, la sorpresa, la agitación del ánimo pueden determinar un error de cálculo, error que atenúa o elimina en el hecho excesivo, la peligrosidad social. Esta teoría afirma que el elemento subjetivo del exceso es imprudente y no doloso, pero no significa que este hecho típico realizado por el sujeto sea imprudente.

• 6.  FUNDAMENTO DE LA IMPUNIDAD DEL ESTADO DE NECESIDAD

Tocante a las razones que justifican la impunidad de quien actúa en estado de necesidad se ha aducido tal variedad de teorías que se hace casi imposible abordarlas todas. [14] En algunas de ellas la impunidad ha sido fundada en un criterio subjetivo que toma en cuenta el estado del ánimo del autor en el momento del peligro inminente; y en otras, la exención de la pena se ha hecho radicar en el criterio objetivo del mayor interés que el Derecho tiene por el bien jurídico salvado por el sujeto. Con independencia de esta clasificación general de las tesis sobre el fundamento de la impunidad del estado de necesidad, las principales teorías expuestas sobre esta materia son las siguientes:

• La teoría que sitúa el estado de necesidad fuera del Derecho penal (basada en el antiguo principio "la necesidad no tiene ley" y las ideas del filosofo alemán Fichte).

• La teoría del delito civil (el acto necesario integra un delito, pero nunca de naturaleza penal, sino civil, por cuanto no supone una importancia social suficiente para que sea preciso reaccionar contra él más que por medio de una acción civil de indemnización de daños y perjuicios).

• La teoría de la inutilidad práctica de la pena (la necesidad no torna lícito el hecho, sino que determina sólo una renuncia del Estado a la punición.por cuanto el ser humano en estas situaciones de conflicto, de necesidad, se decide siempre tratando de evitar el mal inmediato y seguro, o sea, el peligro que le amenaza, causando un daño ajeno, el propio del hecho delictuoso, sin pensar en el mal remoto e inseguro, es decir, la pena correspondiente a ese hecho, de lo que se colige que la sanción que pudiera aplicarse carece en absoluto de finalidad y una pena inútil es injustificable).

• La teoría de la coerción psicológica de la pena (según Feuerbach, el efecto intimidante de la pena, en el estado de necesidad, resulta anulado por el también efecto intimidante de la necesidad; por consiguiente, si la pena no puede ejercer ningún influjo sobre el acto, este deberá quedar impune).

Estas teorías y otras que pudieran traerse a colación han perdido, prácticamente, todo el apoyo en la teoría penal, en la legislación y en las decisiones de los tribunales. En la actualidad, la tesis prevaleciente en cuanto al fundamento de la impunidad del estado de necesidad es la derivada del principio del interés preponderante.(común a todas las causas de justificación). El punto de partida de este criterio lo constituye el conflicto entre dos intereses (de una parte, el interés que se intenta salvaguardar del peligro y, de otra, el interés que resulta dañado por la conducta del sujeto actuante) que se resuelve con la protección del bien jurídico de superior valor en detrimento del bien jurídico menos valioso Cuando existe colisión entre bienes jurídicos de valores desiguales, el Estado debe proteger el de superior valor y, por lo tanto, quien sacrifica un interés de menor valor para proteger otro más importante no debe ser objeto de sanción penal. Esta teoría es la que, a mi juicio, resulta más razonable y es, además, la que ha acogido la práctica judicial al reconocer que el fundamento de la impunidad del estado de necesidad radica en el principio del mayor valor del interés salvado con respecto al interés sacrificado (sentencia No. 54 de 18 de febrero de 1948)..

7. NATURALEZA JURIDICO-PENAL DE LA EXIMENTE DE ESTADO DE NECESIDAD En lo que concierne a la naturaleza jurídico-penal de la eximente de estado de necesidad [15] se han seguido dos direcciones principales: la teoría diferenciadora y la teoría unitaria.

• A) LA TEORIA DIFERENCIADORA

La teoría diferenciadora (que es la predominante en esta materia), aduce que el estado de necesidad tiene una doble naturaleza jurídico-penal: puede constituir tanto una causa de justificación como una causa de inculpabilidad.

El estado de necesidad es una causa de inculpabilidad cuando los bienes en conflicto (el salvado y el sacrificado) son de igual valor (el naufrago que a punto de perecer ahogado fuerza a otro naufrago a abandonar el madero flotante que sólo puede sostener a uno de ellos). En este caso lo que queda excluido es la culpabilidad de la acción cometida, que seguirá siendo antijurídica (el llamado "estado de necesidad subjetivo").

El estado de necesidad es una causa de justificación cuando los bienes en conflicto son de diferente valor y se sacrifica el de menor valía para salvar el más valioso (se destruyen los cristales de una ventana propiedad de un tercero porque es el único medio de ventilar una habitación llena de gas donde se está a punto de perecer). En este caso lo que se excluye es la antijuricidad del hecho, que dejaría de ser ilegitimo para convertirse en lícito (el llamado "estado de necesidad objetivo"). B) LA TEORIA UNITARIA. La teoría unitaria (que cuenta con muy escasos partidarios) se caracteriza por atribuir al estado de necesidad una naturaleza jurídico-penal única, con independencia de los valores correspondientes a los bienes salvados y sacrificados. El estado de necesidad es siempre, tanto si se trata de un conflicto entre bienes iguales como desiguales, una causa de justificación. Con vista a esta teoría unitaria, el principio del interés preponderante experimenta una seria restricción, por cuanto no puede afirmarse, en los casos de igualdad de intereses, que uno es de mayor valor que el otro.

C) EL CRITERIO SOSTENIDO POR EL CODIGO PENAL El tema de la naturaleza jurídico-penal de la eximente de estado de necesidad no constituye una simple disquisición teórica, sino que tiene relevantes implicaciones prácticas. Su solución depende de los requisitos que cada legislación exija para la apreciación de la proporcionalidad entre los intereses en conflicto.

En legislaciones como la española (artículo 20, inciso 5º. del Código Penal), en las que se admite la exención en los casos de igualdad entre los intereses salvado y sacrificado, es lógico inferir que la teoría diferenciadora alcance predominio. Sin embargo, en la legislación penal cubana es distinto, porque según el artículo 22.1 del Código Penal, la eximente de estado de necesidad requiere, para su apreciación, que el interés salvado sea de mayor valor que el sacrificado: si uno y otro son del mismo valor, el estado de necesidad deja de ser eximente (y si deja de ser eximente desaparece la base determinante para la inclusión del estado de necesidad entre las causas "eximentes" de inculpabilidad y las causas "eximentes" de justificación).. En la determinación de la naturaleza jurídico-penal de la eximente de estado de necesidad, ningún papel desempeña lo dispuesto en el artículo 22.2 del Código Penal respecto a la facultad conferida al tribunal para llegar hasta la exención, por cuanto esta medida es sólo la materialización de una facultad conferida al tribunal a los exclusivos fines de la adecuación de las sanciones y nunca por la presumible integración de una causa de justificación o de una causa de inculpabilidad.

La eximente de estado de necesidad, por consiguiente, constituye una causa de justificación, porque si bien la conducta del sujeto resulta ilícita (reviste las características de una figura delictiva), el hecho de haberla ejecutado obrando en estado de necesidad la convierte en lícita. Lo determinante de la justificación en el estado de necesidad es la relación entre el valor intrínseco del interés salvado y el del interés sacrificado, con preponderancia de aquel por su naturaleza más valiosa.

8. DIFERENCIAS ENTRE EL ESTADO DE NECESIDAD Y LA LEGITIMA DEFENSA Se ha afirmado que ambas causas de justificación (la legítima defensa y el estado de necesidad) son partes componentes de un genérico "derecho de necesidad", por cuanto ambas implican situaciones de defensa ante un peligro inminente.entre una y otra eximente hay notables diferencias.. [16] Primera: En la legítima defensa el conflicto surge entre el interés ilegítimamente atacado por el agresor (matar, violar, etc.) y el bien jurídico legítimamente lesionado por el agredido en su defensa (vida, honor, etc.), mientras que en el estado de necesidad el conflicto se produce entre dos intereses igualmente legítimos derivados de dos bienes jurídicos igualmente protegidos. Segunda: En la legítima defensa la situación de peligro proviene de una agresión ilegítima, mientras que en el estado de necesidad no se exige la característica de "ilegitimidad" porque no proviene del hombre como acción suya dirigida a lesionar a otros; basta la existencia de un peligro.

Tercera: La legítima defensa es una reacción (un contraataque), mientras que el estado de necesidad es una acción (un simple ataque). Esta diferencia, sin embargo, no puede tomarse de modo absoluto, porque en relación con el estado de necesidad se ha alegado una distinción entre el estado de necesidad defensivo (que pondría en duda la idea del "contraataque" como noción caracterizante de la legítima defensa) y el estado de necesidad agresivo, distinción que ha sido reconocida por la práctica judicial (sentencia No. 151 de 17 de agosto de 1946). El estado de necesidad es defensivo cuando el acto necesario se dirige contra la cosa de que emana el peligro (quien es atacado por un perro ajeno, mata al animal atacante); mientras que el estado de necesidad es agresivo cuando el acto necesario se dirige contra alguna cosa diversa de aquella de que emana el peligro (quien para prestar socorro a un herido grave, toma un vehículo ajeno y lo utiliza sin autorización de su dueño). Sin embargo, no creo que la clasificación de esta eximente en agresiva y defensiva lleve a conclusiones de alguna importancia, con independencia del valor que quiera otorgársele a la diferencia aludida.. Cuarta: En el estado de necesidad el agente se libra de un peligro inminente, rechazándolo y, por necesidades de su defensa, no se limita a la simple repulsa del ataque (como en la legítima defensa), sino que llega hasta la lesión o daño de los bienes del agresor o de un tercero (sentencia No. 262 de 30 de junio de 1947).. Quinta: Podría aducirse una última diferencia entre el estado de necesidad y la legítima defensa, distinción alegada por muchos autores y con la que coincido, a tal punto que la considero de las más importantes, en particular, si se tiene en cuenta la legislación cubana, por cuanto toma como rasgo referencial la fuente u origen del peligro en una y otra eximente.

En la legítima defensa el hecho contra el cual se defiende el legitimado proviene de la mano directa del hombre, entendiéndose por tal una acción, una conducta, un acto volitivo, directa y conscientemente dirigido por el agente contra el atacado.

En el estado de necesidad el peligro proviene de un acontecimiento de la naturaleza o accidente motivado por las fuerzas naturales, o de un hecho de los animales o de las cosas o, en general, resulta ajeno a la acción concreta de una persona imputable y culpable, o si de algún modo ha intervenido algún acto del hombre ese acto no constituye el producto de la actuación directa del ser humano sobre la víctima, sino indirectamente (mediante la creación previa de un hecho que favorece el ulterior desencadenamiento y desarrollo de la situación de peligro), lo cual implica, en última instancia, que el peligro proviene, en definitiva, de un hecho ajeno a la actuación directa del ofensor.

El acto necesario no se dirige propiamente contra una persona (aunque a veces lesione incluso un bien personal), sino contra el bien en conflicto con el interés propio o ajeno que se salvaguarda y, a menudo, contra un animal o contra un objeto (por ejemplo, cuando se derrumba la pared contigua del local donde peligra una persona, sofocada por el humo del incendio o amenazada por las llamas). Por ello, cuando al defenderse se da muerte al perro ajeno que impulsado por su propio instinto agrede, no se obra en legítima defensa, sino en estado de necesidad, pero cuando el animal es utilizado por su dueño o un tercero como instrumento del ataque contra el agredido (por ejemplo, que sea azuzado), se obra en legítima defensa porque el daño causado al animal atacante es realmente un daño a un bien del individuo atacante.

Criterio similar rige cuando se trata de las cosas. Al desviar con un leño la teja que, por su propio peso, se precipita sobre la persona, no se está actuando en legítima defensa, por cuanto los daños provenientes de las cosas o de los fenómenos naturales no están causados por actos volitivos del hombre. En cambio, si se destroza el objeto lanzado, o si buen tirador, se destruye de un disparo el cuchillo que esgrime el enemigo al atacar, se actúa en legítima defensa. Por supuesto, como antes expliqué, esa situación de peligro puede haber sido la obra indirecta del hombre, pero en esas condiciones, la intervención del hombre es, con respecto a la situación de peligro del (después) necesitado, obra de lo fortuito, de lo casual, de lo no querido dolosamente: un incendio puede haberse ocasionado por la actuación de un hombre, pero el incendio, que es de lo que se defiende el sujeto, no está dirigido contra él; por consiguiente, quien fractura la ventana para escapar de ese peligro (el creado por el incendio) actúa en estado de necesidad. Distinta sería la solución si el incendio ha sido el método utilizado por el incendiario para privar de la vida al encerrado. Se trataría entonces de un delito de homicidio (artículo 261 del Código Penal) o, según las circunstancias concurrentes, de un delito de asesinato (artículo263). NOTAS

• 1. Sobre el concepto de estado de necesidad ver, Alfonso Reyes Echandía: Antijuricidad. cit., pp. 64-65; Sebastián Soler: Ob. cit., t. I, p. 419; Mariano Jiménez Huerta: La antijuricidad, cit., p. 318; Eugenio Cuello Calón: Ob. cit., t. I, p. 375; Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho penal, cit., t. IV, p. 296; Carlos Fontán Balestra: Tratado de Derecho penal, cit., t. II, p. 161; José Antón Oneca: Ob. cit., p. 263; Ricardo C. Nuñez; Derecho penal argentino, cit., t. I, p. 316; Aura Emérita Guerra de Villaláz: Código Penal comentado Editorial Mizrachi & Pujol, S.A. Panamá., 2001 p. 24; Milton Cairoli Martínez, Código Penal anotado y concordado, Editorial Universidad, Montevideo, 1996, p. 53.

• 2. Sobre el concepto de peligro ver, Juan Córdoba Roda y Gonzálo Rodríguez Mourullo; Ob. cit., t. I, p. 272.

• 3. Sobre la gravedad del peligro ver, Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho penal, cit., t. IV, p. 386; Alfonso Reyes Echandía: Antijuricidad, cit., p. 79; Luis Carlos Pérez: Ob. cit,., vol. IV, p. 463.

• 4. Sobre la realidad del peligro ver, José Antón Oneca: Ob. cit., p. 266 y ss.; Antonio Ferrer Samá: Comentarios al Código Penal, cit., t. I, p. 209; Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho penal, cit., t. IV, pp. 384 y ss.

• 5. Sobre la inminencia del peligro ver, Alfonso Reyes Echandía; Antijuricidad, cit., p. 79; Virginia Arango; Ob. cit., pp. 118-119; Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho penal, cit., t. IV, pp. 383-384; Ricardo C. Nuñez: Derecho penal argentino, cit., t. I, p. 328; Juan Córdoba Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo: Ob. cit., t. I, pp. 275-276.

• 6. Sobre la inevitabilidad del peligro ver, Virginia Arango: Ob. cit., p. 120; Alfonso Reyes Echandía: Antijuricidad, cit., pp. 80-81; Eduardo Novoa Monreal: Curso de Derecho penal, cit. p. 598; Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho penal, cit. t. IV, pp. 395 y ss.; Ricardo C. Nuñez: Derecho penal argentino, cit., t. I, pp. 329 y ss.; Luis Carlos Pérez: Ob. cit., vol. IV, p. 463; Eugenio Cuello Calón: Ob. cit., t. I, p. 379.

• 7. Juan Córdoba Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo: Ob. cit., t. I, p. 279

• 8. Sobre la provocación del peligro ver, Virginia Arango: Ob. cit., pp. 121-122; Eduardo Novoa Monreal: Curso de Derecho penal, cit., p.598; Luis Carlos Pérez: Ob. cit., vol. IV, pp. 463-464; Antonio Ferrer Samá: Comentarios al Código Penal, cit., t. I, pp. 204 y ss.; Juan Córdoba Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo: Ob. cit., t. I, pp. 295 y ss.

• 9. Sobre la proporcionalidad entre la agresión y la defensa ver, Sebastián Soler: Ob. cit., t. I, pp. 421 y ss.; Hipólito Gill: Ob. cit., p. 71; Ricardo C. Nuñez: Derecho penal argentino, cit., t. I, p. 322; José Antón Oneca: Ob. cit., p.267.

• 10. Sobre la ausencia del deber de sacrificio ver, Juan Córdoba Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo; Ob. cit., t. I, pp. 304 y ss.; Luis Carlos Pèrez: Ob. cit., vol. IV, pp. 464-465; Luis Jiménez de Asúa; Tratado de Derecho penal, cit. t. I, pp, 393 y ss.; Romeu Falconi: Ob. cit., p. 160; Hipólito Gill: Ob. cit., p- 72; José Antón Oneca: Ob. cit., p. 268.

• 11. Sobre el fin de evitar el peligro ver, Juan Córdoba Roda y Gonzalo Rodriguez Mourullo: Ob. cit., t. I, pp. 281 y ss.

• 12. Sobre el auxilio a tercero: Juan Córdoba Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo; Ob. cit., t. I, pp 298 y ss.; Antonio Ferrer Samá: Comentarios al Código Penal, cit., t. I, p. 207; Sebastián Soler: Ob. cit., t. I, pp. 427-428.

• 13. Sobre el exceso en el estado de necesidad ver, Luis Carlos Pérez: Ob. cit., vol. IV, pp. 466 y ss..

• 14. Sobre el fundamento de la impunidad del estado de necesidad ver, José Antón Oneca: Ob. cit., pp. 265-266; Ricardo C. Nuñez: Derecho penal argentino, cit. t. I, 317; Alfonso Reyes Echandía: La antijuricidad, cit., pp. 65 y ss.; Luis Carlos Pérez: Ob. cit., vol. IV, pp. 456 y ss.; Mariano Jiménez Huerta: La antijuricidad, cit., p. 318; Ignacio Villalobos: Derecho penal mexicano, Editorial Porrúa, 2ª. ed.., México, 1969, p. 365; Eduardo Novoa Monreal: Curso de Derecho penal, cit., t. I, p. 383; Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho penal, cit. t. IV, pp. 307 y ss.

• 15. Sobre la naturaleza jurídico-penal de la eximente de estado de necesidad ver, Carlos E. Muñoz Pope: "Estado de necesidad y responsabilidad civil", en El Derecho Penal español de fin de siglo y el Derecho latinoamericano, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Bogotá, 1999, p. 279; Enrique Gimbernat: Ordeig: "El estado de necesidad: un problema de antijuricidad", en Estudios de Derecho penal, Editorial Civitas, Madrid, 1981, pp. 155 y ss.; Ricardo C. Nuñez: Derecho penal argentino, cit. t. I, p. 318.

• 16. Sobre las diferencias entre la legítima defensa y el estado de necesidad ver,: Alfonso Reyes Echandía: La antijuricidad, cit., pp. 195-196; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 163-164; Luis Carlos Pérez: Ob. cit., vol. IV, p. 455; José Antón Oneca: Ob. cit., p. 267; Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho penal, cit., t. IV, pp. 278 y ss.; Sebastián Soler: Ob. cit., t. I, p. 419-

CAPITULO XVII

El error

1. CONCEPTO DE ERROR

El error consiste en la discordancia, en la falta de correspondencia entre la conciencia y su objeto, por cuanto el conocimiento de esa realidad objetiva, ese mundo exterior, resulta insuficiente, deficiente, equivocado, incongruente. En el error, un objeto del mundo exterior no se conoce como realmente es, sino de manera inexacta o falsa. Asociados al concepto de error se hallan los concernientes a la ignorancia y a la duda, con los cuales, sin embargo, tiene significativas diferencias.

El error, desde el punto de vista conceptual, no se identifica con la ignorancia: esta es ausencia total de conocimiento y el error consiste en el conocimiento equivocado y, por tanto, falso. No obstante, todo error supone ignorancia, porque quien yerra, desconoce, total o parcialmente, el objeto de conocimiento, pero no todo el que ignora, yerra (puede existir ignorancia sin error). Por ello se ha distinguido una "ignorancia pura", consistente en la absoluta ausencia de conocimiento, de una "ignorancia-error", en la que el desconocimiento provoca una falsa representación de la realidad. Sin embargo, en el terreno jurídico-penal es generalizado el criterio de la unificación de ambos conceptos (error e ignorancia). Esta opinión ha sido sostenida incluso por la práctica judicial: "La palabra error es comprensiva tanto de la ausencia de conocimientos como del conocimiento equivocado" (sentencia No. 82 de 4 de julio de 1962).

La duda constituye una situación distinta del error y de la ignorancia. El sujeto, en la duda, se halla incierto, de manera más o menos alternativa, acerca de la verdad de dos o más representaciones diferentes, una de las cuales ha de ser verdadera, por cuanto si todas fueran falsas se estaría ante un error. La regla general, en la solución de los casos de duda, será la de apreciar la concurrencia de dolo eventual: si en el momento de efectuar el disparo, el autor tiene duda en cuanto al blanco elegido (si es una persona o un animal de caza) y, a pesar de ello, dispara, asumiendo el riesgo de que se produzca cualquiera de las dos posibilidades, hay que convenir en que si el blanco era, en definitiva, un hombre (que ha resultado muerto o herido a consecuencia de dicho disparo), se ha cometido un delito de homicidio (artículo 261 del Código Penal) con dolo eventual

• 2.  LOS EFECTOS JURIDICO-PENALES DEL ERROR

El error, desde el punto de vista de sus efectos jurídico-penales, puede ser de dos clases: esencial y accidental.

• A) EL ERROR ESENCIAL: VENCIBLE E INVENCIBLE

El concepto de error esencial [1] ha sido enfocado por la teoría penal, conforme a dos criterios. Según uno, se ha definido el error esencial como aquel que recae sobre alguno de los elementos constitutivos de la figura delictiva, o sea, se le ha identificado con el error de tipo. Según el otro criterio, a mi juicio más apropiado, se ha definido el error esencial como aquel que excluye la culpabilidad (el dolo y la imprudencia) o por lo menos que excluye el dolo, dejando subsistente la imprudencia. Esta característica del error esencial ha dado origen a la distinción entre el error esencial vencible y el error esencial invencible. [2] El error es vencible cuando el sujeto, mediante la aplicación de la debida diligencia, cautela y previsión, hubiera podido alcanzar el conocimiento que le ha faltado (hubiera podido evitar el error); y es invencible cuando ni siquiera mediante la aplicación de la mayor cautela, diligencia y previsión hubiera podido alcanzar el conocimiento que le ha faltado (le hubiera sido imposible evitar el error). .

El error esencial invencible es aquel que excluye el dolo y la imprudencia, o sea, la culpabilidad (y por ende, quedará excluida la responsabilidad penal); mientras que el error esencial vencible es aquel que sólo excluye el dolo, pudiendo no obstante, dejar subsistente la responsabilidad penal a título de imprudencia, si el delito admite la imprudencia (por ejemplo, el delito de homicidio) o excluir la responsabilidad penal si el delito por su formulación normativa no tolera la imprudencia. Al error esencial vencible se alude en el artículo 23.2 del Código Penal: "Lo dispuesto en el apartado anterior no se aplica cuando se trata de delitos cometidos por imprudencia, y el error se deba a la imprudencia misma del agente".

• B) EL ERROR ACCIDENTAL

El error accidental es aquel que recae sobre circunstancias que no forman parte de la figura básica y por ello, la culpabilidad del sujeto no resulta afectada, ni modificada la entidad del hecho delictivo. Dentro del error accidental se han comprendido diversos tipos de errores, pero los más abordados por la teoría penal son l el error in objecto, la aberratio ictus y el error en los medios empleados

• a) El error in objecto

En el error in objecto [3] el sujeto dirige su actuación contra un objeto o persona distinto del que se proponía atacar, pero equivalente a este: por ejemplo, A quiere privar de la vida a X, y dispara contra quien él creía que era X, pero se equivoca, porque la víctima no es X, sino Z, a quien da muerte. El error in objecto no constituye una modalidad de desviación, sino de confusión respecto de la identidad o individualidad del objeto directo de la acción. Se trata, por consiguiente, de un error en la percepción o en la valoración de la imagen percibida y que conduce a confundir el objeto hacia el cual el sujeto quiere dirigir su acción (y en efecto la dirige) con otro diverso en el orden físico-material. En la teoría penal se suele distinguir, dentro del "error in objecto" dos categorías: el "error in personae" (cuando el objeto directo de la acción es un ser humano) y el "error in re" (cuando el objeto directo de la acción es una cosa o un animal). Por mi parte, no he hallado argumentos que justifiquen esta distinción, por lo cual unifico ambas categorías comprendiéndolas en una sola y prescindo de su subclasificación. En general, esta clase de error es penalmente irrelevante (no excluye el dolo), por dos razones: primera, porque recae sobre circunstancias accidentales del hecho punible (en el delito de homicidio no importa que la víctima del hecho sea X o Z; como en el hurto no importa conocer que la "cosa sustraída" pertenece a A o a B, basta que no pertenezca al propio sujeto del delito); y segunda, porque la ley, de ordinario, determina este objeto de modo abstracto (general) y no individualizado. No obstante, para que el error in objecto sea irrelevante se requiere la concurrencia de dos requisitos: de una parte, que la persona o el objeto sobre los cuales recae la acción, no hagan cambiar la valoración jurídica del hecho respecto al que se creía cometer; y, de otra, que los objetos directos de la acción tengan el carácter de intercambiables (quien en la semioscuridad lesiona a una persona creyendo que es otra; o quien sustrae una cartera creyendo que contiene dinero, pero en realidad contiene algunas joyas).

b) La aberratio ictus Se comprenden bajo la denominación de aberratio ictus [4] aquellos casos en los que la acción del sujeto no recae sobre el objeto o persona que se proponía, sino sobre otro objeto o persona equivalente en su significación jurídica, por desviación del curso causal del proceso de ejecución del hecho delictivo: A, queriendo matar a X, dispara contra él, pero el disparo, por su mala puntería, se desvía y alcanza a Z, hiriéndole o matándole. No se estará en un caso de aberratio ictus sino en uno de dolo eventual cuando el sujeto prevé la posibilidad de lesionar o de matar a la persona que está junto a la que quiere privar de la vida y, sin embargo, a pesar de esa previsión dispara y da muerte al acompañante de su adversario La aberratio ictus es también penalmente irrelevante, por cuanto en estos casos no queda eliminado el dolo (sentencia No. 71 de 11 de febrero de 1969). En la aberratio ictus no deja de existir el delito a causa del error padecido, por cuanto no desaparecen los elementos objetivos y subjetivos de la respectiva infracción. Se trata de una modalidad de error accidental, en cuanto el objeto directo de la acción sigue siendo jurídicamente idéntico al que exige la figura delictiva dentro de la cual se subsume la conducta aunque desde el punto de vista naturalístico sean diversas. El sujeto quería dar muerte a una persona y a una persona da muerte, teniendo en cuenta que esa calidad es igualmente atribuible a X y Z en el ejemplo anterior. No se trata, por consiguiente, de eliminar el dolo respecto del objeto directo de la acción, querido y no logrado y de instituir, en cambio, una responsabilidad objetiva en relación con el resultado efectivamente producido en razón de su identidad jurídica. Las diferencias entre la aberratio ictus y el error in objecto son las siguientes:

• En el error in objecto el sujeto se equivoca respecto de la identidad del objeto directo de la acción (el autor yerra en la elección de la persona o del objeto), mientras que en la aberratio ictus, el sujeto individualiza correctamente tal objeto y hacia él dirige su actuación, pero no alcanza el resultado que se propone porque en el desarrollo de la acción surge un acontecimiento o accidente que impide la producción de ese resultado querido, aun cuando ocasiona en definitiva un resultado equivalente. .

• En la aberratio ictus el error afecta al proceso de ejecución de la voluntad, el cual no recae sobre la persona o el objeto elegido, sino sobre otro por haberse "desviado" el curso de esa ejecución (la representación es exacta pero el curso causal es errado), mientras que el error in objecto afecta el proceso de formación de la voluntad, la alteración proviene de la mente misma del sujeto, quien sustituye erradamente la imagen de un objeto (o persona) por otro objeto (o persona) distinto.

Se ha discutido el tratamiento que merece la aberratio ictus cuando el resultado causado y el querido pero no logrado tienen la misma significación jurídico-penal: A quiere matar a X pero por la aberratio ictus mata a Z. En cuanto a este asunto se han propuesto dos soluciones Según una opinión en la aberratio ictus concurren dos delitos en concurso ideal. Desde este punto de vista se afirma, en relación con el ejemplo aducido, que hay un delito doloso en grado de tentativa en cuanto al ataque de X y un delito por imprudencia consumado en cuanto al ataque de Z, ambos en concurso ideal. Este criterio se fundamenta en la errónea opinión de que la ley, en el homicidio, protege no al hombre en general, sino a la persona de X o de Z. Sin embargo, el Derecho penal no protege la vida humana individualizada (de X o de Z), sino "la vida" sea de X, de Z o de cualquier otra persona.