Análisis del nuevo Código Civil y Comercial y su impacto en la educación pública argentina (página 3)

Se funda este Capítulo en el hecho del crecimiento del asociacionismo, lo cual hace necesario "determinar cuáles son las exigencias básicas de estas figuras legales a los fines de dar transparencia a su constitución y permitir el pleno ejercicio de las múltiples actividades a que pueden dar lugar". Por lo que se regulan "las condiciones en cuanto a objetivos, regulación interna y disolución, particularmente (que se determine) el destino de los bienes en caso de disolución." Por ello el Código debe incluir "un criterio general y básico para que los particulares puedan asociarse solidariamente y coparticipen en el cumplimiento de fines cada vez más variados.", garantizando así la seguridad jurídica.

La Comisión Redactora explica que: "Las asociaciones civiles se caracterizan como personas jurídicas privadas que se constituyen con un objeto de interés y utilidad general para la comunidad, del que también participan y se benefician sus miembros. Requieren indispensablemente del aporte y sostenimiento de todos o parte de sus socios. No pueden ser la principal fuente de sus recursos la asistencia económica que reciban del Estado ni los aranceles que perciban por servicios específicos que presten a los socios, los cuales también deben ser efectivamente accesibles en igualdad de condiciones a la comunidad en general. Su existencia comienza con el acuerdo constitutivo otorgado en la forma escrita prescripta y según sean asociaciones civiles o simples asociaciones (más flexibles, con menores controles y mayores responsabilidades para sus miembros) requieren o no autorización estatal para funcionar."

Con tal fundamento, se las reconoce como personas jurídicas, siendo su característica principal que no pueden perseguir fines de lucro ni distribuir bienes o dinero entre sus miembros durante su funcionamiento ni en la liquidación, y si por sus actividades hay resultado económico, este se debe aplicar a "la prosecución, incremento o perfeccionamiento del desarrollo de aquel."

Las características de las asociaciones civiles son:

• debe tener un objeto que no sea contrario al interés general o al bien común y no puede perseguir el lucro como fin principal, ni puede tener por fin el lucro para sus miembros o terceros.

• El acto constitutivo de la asociación civil debe ser otorgado por instrumento público y ser inscripto en el registro correspondiente una vez otorgada la autorización estatal para funcionar.

• Los integrantes de la comisión directiva deben ser asociados.

• El estatuto puede prever que la designación de los integrantes del órgano de fiscalización recaiga en personas no asociadas. Sus integrantes no pueden ser al mismo tiempo integrantes de la comisión, ni certificantes de los estados contables de la asociación.

• Las asociaciones civiles requieren autorización para funcionar y se encuentran sujetas a contralor permanente de la autoridad competente, nacional o local, según corresponda.

• La responsabilidad de los directivos se extingue por la aprobación de su gestión, por renuncia o transacción resueltas por la asamblea ordinaria.

• Las asociaciones civiles se disuelven por las causales generales de disolución de las personas jurídicas privadas y también por la reducción de su cantidad de asociados a un número inferior al total de miembros titulares y suplentes de su comisión directiva y órgano de fiscalización, si dentro de los seis meses no se restablece ese mínimo.

• El liquidador debe ser designado por la asamblea extraordinaria y de acuerdo a lo establecido en el estatuto, excepto en casos especiales en que procede la designación judicial o por la autoridad de contralor. Se aplican supletoriamente las disposiciones sobre sociedades, en lo pertinente.

Fundaciones

Se incluyen normas basadas en la ley 19836, ajustadas al sistema general del Código, formando un plexo normativo inexistente en el Código Civil.

El sistema se caracteriza:

• Se deben constituir necesariamente por Instrumento público.

• Obtener autorización del Estado para funcionar.

• Patrimonio inicial que posibilite "razonablemente" el cumplimiento de sus fines, o se tenga la aptitud económica para ello.

• Plan de acción del primer trienio con su base presupuestaria e ir presentándolo por cada trienio al contralor.

• Responsabilidad solidaria de fundadores y administradores durante la etapa de gestación, cuyas deudas se pagan con posterioridad de las deudas individuales.

• Consejo de administración a cargo del gobierno y administración formada como mínimo por tres personas humanas.

• Tiene deber de información con el contralor y deber de colaboración con las reparticiones oficiales.

• Pueden ser creadas por disposición testamentaria, siendo el Ministerio Público, el que deba asegurar su cumplimiento, en forma coadyuvante con los herederos y albacea testamentario, si lo hubiere.

Función de garantía

ARTÍCULO 242.- Garantía común. Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los integran.

Tal como expresa Lorenzetti, este artículo salda una vieja deuda de nuestro derecho, ya que el anterior código no contenía una norma que expresamente fijara la función del patrimonio como prenda común de los acreedores, aunque dicho principio podía ser extraído de diversas normas en el ordenamiento.

También este artículo reconoce los patrimonios especiales, estableciendo como recaudo para su existencia la necesaria autorización legal y regulando el alcance de sus efectos.

ARTÍCULO 243.- Bienes afectados directamente a un servicio público.

Si se trata de los bienes de los particulares afectados directamente a la prestación de un servicio público, el poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación del servicio.

El art. 242 consagra de forma expresa la función de garantía del patrimonio al disponer que "todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores". Sin embargo, el art. 243 limita el poder de agresión cuando los bienes que integran la "garantía común" se encuentren afectados a un servicio público. De esta forma, el artículo establece que "si se trata de los bienes de los particulares afectados directamente a la prestación de un servicio público, el poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación del servicio".

El Código, si bien no excluye estos bienes de la "garantía común", es cierto que mengua las facultades de los acreedores, ya que ellos no las pueden hacer valer si con su ejercicio lesionan la prestación del servicio. Es más, entendemos que si el bien afectado es esencial a la prestación del servicio, aquel queda excluido, ya que con ello se evitaría un potencial mal mayor derivado de la misma falta del servicio público.

Se desprende una fuerte impronta social de la norma, ya que las necesidades de los ciudadanos —que son cubiertas a través de los distintos servicios públicos no pueden quedar insatisfechas en razón de los poderes de los acreedores. En otras palabras, la norma prioriza el interés social por sobre el interés individual.

En suma, no se trata de una protección especial dada a los bienes particulares en sí mismos sino en función de su afectación a la prestación de servicios necesarios para la sociedad en general.

Contabilidad y estados contables

ARTÍCULO 320.- Obligados. Excepciones. Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de los libros, como se establece en esta misma Sección.

Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluidas de las obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades. También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine cada jurisdicción local.

En primer lugar, se encuentran obligadas a llevar la contabilidad las personas jurídicas privadas. Según el art. 148 Código Civil y Comercial, son personas jurídicas privadas las sociedades; las asociaciones civiles; las simples asociaciones; las fundaciones; las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; las mutuales; las cooperativas; el consorcio de propiedad horizontal; toda otra contemplada en disposiciones de este Código Civil y Comercial o en otras leyes, y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.

El Código Civil y Comercial innova en esta materia, porque extiende la obligación de llevar la contabilidad a toda persona jurídica de carácter privado, incluso las que no tienen fines de lucro. El art. 43 del Código de Comercio limitaba ese deber a todo comerciante.

Personas humanas

También tienen la obligación de llevar la contabilidad, las personas humanas que realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios.

El Código Civil y Comercial admite dos categorías de "personas humanas", una general y otra especial, sujeta a obligaciones contables que, a su vez, necesariamente, estarán sujetas también a practicar una inscripción de antecedentes (publicidad). Esta categoría "especial" está compuesta por dos clases de personas humanas:

a. las que realizan una actividad económica organizada; y

b. las que son "empresarios", en el sentido de ser titulares de una empresa o de un establecimiento comercial, industrial o de servicios.

De ambas categorías resulta que no solo los empresarios integran esta categoría especial de personas humanas, sino también quienes no siéndolo, realizan una actividad económica organizada que no llega a configurar una empresa, a los que denominaremos "cuasi empresarios".

LIBRO SEGUNDO

Relaciones de familia

En el Libro II, que regula las relaciones de familia, recepta la reforma en lo concerniente al matrimonio igualitario (Ley N° 26.618), sin realizar distinciones entre varón y mujer a los efectos de definir quiénes pueden unirse en matrimonio. Asimismo, en el aspecto patrimonial, se incorpora la posibilidad de optar, mediante convenciones matrimoniales, entre el régimen de comunidad de ganancias y el régimen de separación de bienes, siguiendo la tendencia del derecho comparado contemporáneo.

Paralelamente, el proyecto procura que el avance en la libertad de los futuros cónyuges no deje desprotegido a ninguno de ellos. En este sentido, se establece que, aun cuando se hubiera optado por el régimen de separación de bienes, el inmueble asiento del hogar conyugal quede especialmente protegido, requiriéndose el consentimiento de ambos cónyuges para cualquier acto de disposición sobre dicho bien. También a los efectos tuitivos, más allá del régimen de bienes optado por las partes, se prevé una compensación económica en caso de que el divorcio vincular deje a una de ellas en un desequilibrio económico manifiesto. En materia de divorcio se simplifica el trámite, admitiéndose que sea pedido por uno de los cónyuges y sin requisitos temporales. Se deroga la figura de la separación personal y se suprimen las causales subjetivas de divorcio. Si bien se reconoce el valor de los deberes de fidelidad y cohabitación, al receptarse un régimen incausado de divorcio, su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas. Además, cabe mencionar la incorporación de técnicas de reproducción humana asistida, regulando expresamente el consentimiento informado, con prevalencia de la voluntad procreacional y la equiparación de la filiación por dicho medio de reproducción, con la natural y la adoptiva plena.

Se simplifica el régimen jurídico de la adopción, con prioridad en el interés superior del niño. En tal sentido, se mantiene la adopción plena y la simple, y se incorpora la adopción por integración, referida al hijo del cónyuge o del conviviente. Se admite la adopción conjunta y la unilateral, y se simplifican las exigencias para ser adoptante. Se consagra el derecho a ser oído del niño, niña y adolescente y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

Por su parte, la Comisión Redactora, en los Fundamentos, resalta: "La llamada "constitucionalización del derecho civil" y la incorporación de los tratados de Derechos Humanos en el bloque constitucional (artículo 75 inc. 22, Constitución Nacional) han tenido fuerte impacto en el Derecho de familia. El nuevo Código sigue la evolución producida y la aparición de nuevos principios, en especial, el de "democratización de la familia", de tanto peso, que algunos autores contemporáneos entienden que se ha pasado del "Derecho de familia" al "Derecho de las familias" en plural; esta opinión se sustenta –entre otras razones- en la amplitud de los términos del artículo 14 bis de la Constitución Nacional que se refiere de manera general a la "protección integral de la familia", sin limitar esta noción ( de carácter sociológico y en permanente transformación) a la familia matrimonial intacta. Por eso, la familia con base en el matrimonio heterosexual clásica debe compartir el espacio con otros núcleos sociales que también constituyen familias, como por ejemplo, las fundadas a partir de una unión convivencial, las que se generan tras la ruptura de una unión anterior, habiendo o no hijos (conformación familiar que se conoce en doctrina –y en menor medida, en la jurisprudencia– como "familia ensamblada"), las que aparecen reconocidas por la ley 26.618, entre otros."

Por las causas apuntadas podemos afirmar que este nuevo Código ha incorporado la aparición de los nuevos principios, en especial el de "democratización de la familia" y del de "multiculturalidad", ambos de tanto peso que algunos autores contemporáneos entienden que se ha pasado del "derecho de familia" al "derecho de las familias", en plural. Teniendo, entonces, presente esta nueva concepción de las familias y de la sociedad, las acciones del Estado deben tender a la preservación de esta institución, pilar fundamental en la que son concebidos, ahijados y educados los nuevos sujetos de derecho; ello solamente se logrará a través de la consideración de los derechos humanos de cada uno de los integrantes de la familia. Es así que este Código respeta, recepta y regula las nuevas maternidades y paternidades que la sociedad ejerce, y acepta en sus usos y costumbres, según las expresiones de la jurista Nelly Minyersky.

Reglas generales del matrimonio

La particularidad del Código es que además de haber receptado los distintos modelos de familia, constituye un modelo legislativo en el cual las ideas de no discriminación, igualdad jurídica, consideración del niño como sujeto de derechos, equiparación de roles en la familia, se encuentran potenciados, constituyendo una puesta en práctica de los derechos que las normas convencionales reconocen a los seres humanos. En el análisis de las diversas instituciones se evidencia que el modelo de familia horizontal, democrática, en la cual todos los integrantes son considerados sujetos autónomos y capaces, queda garantizado por los derechos y obligaciones que se establecen en el nuevo cuerpo normativo, respetándose la constitucionalización del derecho privado, la igualdad, el paradigma no discriminatorio, la sociedad multicultural y la autonomía de lavoluntad.

Las reglas generales que se aplican a esta sección son: a) Aplicación. Se aplican, cualquiera sea el régimen matrimonial, salvo norma expresa en contrario; b) Inderogabilidad. No se las puede derogar por convención de las partes, salvo norma expresa en contrario; c) Deber de contribución. Deben contribuir en la medida de sus ingresos, a todos los aspectos de la vida familiar y de hijos menores, discapacitados, sean propios o de uno de los cónyuges; d) Actos que requieren asentimiento. Ninguno puede disponer sobre los bienes ni la vivienda familiar sin el consentimiento del otro cónyuge: e) Autorización judicial. Uno de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente a otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro, si éste está ausente, es persona incapaz o con capacidad restringida, está transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no está justificada por el interés de la familia; f) Mandato entre cónyuges. Permite que uno de los cónyuges pueda dar poder de representación al otro, con la limitación del asentimiento. Se puede revocar sin limitaciones y no hay obligación de rendición de cuentas, salvo convención en contrario; g) Ausencia o impedimento. De uno de los cónyuges, puede ser autorizado judicialmente para representarlo. En caso de ausencia de poder, se aplican las normas del mandato tácito; h) Responsabilidad solidaria. Los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes. En el resto, dicha solidaridad no existe, disposición en contrario del régimen matrimonial; i) Cosas muebles no registrables. Los actos de administración y disposición a título oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cónyuges, celebrados por éste con terceros de buena fe, son válidos, excepto que se trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión.

ARTÍCULO 461.- Responsabilidad solidaria. Los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455.

Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro.

Se establece el principio genérico de responsabilidad separada por deudas, regla que se complementa con supuestos de solidaridad legal pasiva frente a las deudas destinadas a satisfacer las necesidades ordinarias del hogar, o aplicadas para lograr el sostenimiento y la educación de los hijos comunes.

Esta norma admite como excepción la responsabilidad solidaria de los cónyuges por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y educación de los hijos comunes, o de uno de los consortes que fuere menor o con capacidad restringida y que conviviera con el matrimonio.

Tratándose de un supuesto de solidaridad (pasiva) legal, podrá el acreedor exigir al deudor, a su cónyuge o a ambos, simultánea o sucesivamente, la satisfacción de la totalidad de su crédito (art. 833 Código Civil y Comercial). Sin perjuicio, claro, del derecho que le asiste al cónyuge no tomador de la deuda de requerir a quien la contrajo la acción de regreso para obtener la contribución correspondiente (art. 840 Código Civil y Comercial).

La solidaridad pasiva de los cónyuges incorporada por el Código protege los derechos de los acreedores de los consortes asegurando su pago y responde a un criterio de justicia y equidad, ya que extiende la responsabilidad de ambos sobre todo su patrimonio, sin limitaciones.

El catálogo de deudas alcanzadas por la responsabilidad solidaria de ambos cónyuges se integra con supuestos necesarios para alcanzar los fines del grupo familiar: así, abarca a aquellas que tiendan a afrontar las necesidades ordinarias del hogar, comprendiéndose dentro de ello todo gasto que propenda al sustento y habitación de la familia; y a los gastos empleados para atender al sostenimiento y la educación de los hijos.

En relación con la educación, la obligación se encuentra limitada solo a las personas menores de edad, pero debe extenderse también a las personas con discapacidad de modo de permitir su desarrollo y formación integral. Ello es así porque la educación de estas personas suele prolongarse mucho más que la de los demás, y en ocasiones se extiende durante toda la vida mediante la asistencia a talleres protegidos o terapéuticos, centros de día para el desarrollo de competencias de auto valimiento, etc.

Filiación

De los fundamentos de la Comisión Redactora podemos extractar que los principales lineamientos seguidos son:

• 1) el principio del interés superior del niño (artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y artículo 3 de la ley 26.061);

• 2) el principio de igualdad de todos los hijos, matrimoniales como extramatrimoniales;

• 3) el derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata inscripción (arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño y artículo 11 de la ley 26.061);

• 4) la mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación;

• 5) el acceso e importancia de la prueba genética como modo de alcanzar la verdad biológica;

• 6) la regla según la cual corresponde reparar el daño injusto al derecho a la identidad del hijo;

• 7) el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación y

• 8) el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella.

Como consecuencia de dichas pautas, los especialistas indican que las características del sistema se pueden resumir en las siguientes:

• coincidencia con la nueva conceptualización del matrimonio (especialmente considerando el matrimonio entre personas de igual sexo).

• recepta la determinación de la filiación cuando ésta se debe o es consecuencia de ella.

• mantiene el sistema binario, es decir que nadie puede tener vínculo filial con más de dos personas al mismo tiempo.

• la voluntad procreacional es el elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando se ha producido por técnicas de reproducción humana asistida, con total independencia de si el material genético pertenece a las personas que, efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o madres, o de un tercero ajeno a ellos.

• en la filiación matrimonial, en total consonancia con el derecho de los niños de estar inscriptos inmediatamente de haber nacido y tener vínculo filial, se extiende la presunción de filiación del cónyuge de la mujer que da a luz, con independencia de ser matrimonio heterosexual u homosexual.

• en la paternidad extramatrimonial se mantiene el reconocimiento como eje central. Se establece el deber del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de notificar el reconocimiento.

• suprime la posibilidad de que la madre pueda reconocer a un niño en tanto la determinación de la maternidad es siempre de carácter legal y no voluntaria.

• respecto a la regulación de las acciones de filiación presenta variantes que revalorizar las pruebas de ADN en los juicios de filiación, de esta manera se dispone: a) si el presunto padre vive, pero se opone, esa negativa funciona como un indicio grave; b) si el presunto padre vive, pero resulta imposible producir la prueba (por ej., está rebelde, no se lo puede encontrar) la prueba puede realizarse sobre material genético de los parientes del demandado hasta el segundo grado; c) si el presunto padre no vive puede practicarse sobre material genético de los padres del demandado; d) si éstos se oponen o no existen, se puede autorizar la exhumación del cadáver.

• Las acciones de impugnación de la paternidad matrimonial y de impugnación del reconocimiento de la filiación extramatrimonial amplía la legitimación a toda persona con "interés legítimo". Modifica el momento a partir del cual comienza a correr el plazo de caducidad (desde que el presunto progenitor supo o pudo saber que no lo era); además, se unifica el plazo en dos años para todas las acciones de filiación, en consonancia con el reiterado principio de igualdad entre la filiación matrimonial y la extramatrimonial.

• En consonancia con el derecho a la identidad y a tener doble vínculo filial inmediatamente o lo antes posible, se regula la obligación del registro civil de comunicar al Ministerio Público esta situación para que éste procure el reconocimiento de manera extrajudicial. Además, a los fines de compatibilizar la legislación civil con lo dispuesto en el decreto 415/2006 que reglamenta la ley 26.061, se prevé que antes de remitir el registro la comunicación al Ministerio Público, el oficial o jefe del registro civil debe citar a la madre e informarle sobre el derecho del niño a contar con vínculo filial paterno en respeto por el derecho a la identidad.

• admite fijar alimentos provisorios durante el trámite del proceso de reclamación de la filiación o incluso antes del inicio de este trámite tal como se lo regula en el título sobre responsabilidad parental en materia de alimentos provisorios a los hijos no reconocidos.

• considerada que la falta de reconocimiento genera un daño jurídicamente reparable.

ARTÍCULO 559.- Certificado de nacimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada.

Para evitar cualquier tipo de discriminación que pudiere surgir de la partida o título formal, se establece la restricción de incurrir en cualquier leyenda por la cual se pueda conocer el tipo filial del niño, es decir, si nació de una relación sexual, de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) o ha sido adoptado. En este sentido, se extiende la imposibilidad de consignar cierta información en la partida de nacimiento.

Por otra parte, el Código Civil y Comercial introduce una modificación conceptual esencial en materia de determinación filial y su consecuente incidencia en la partida de nacimiento. El carácter de la filiación matrimonial o extramatrimonial no se deriva de la concepción sino del nacimiento. Es decir, los hijos son matrimoniales si nacen dentro de un matrimonio con total independencia del momento en que ocurrió la concepción.

Otra ampliación en lo relativo al certificado de nacimiento involucra a la filiación adoptiva. El art. 241 CC se refería solo a la adopción plena, y dejaba afuera la adopción simple. Ello no tenía razón de ser, ya que en la adopción simple también se emite una nueva partida de nacimiento que da cuenta del vínculo filial adoptivo, pero que deja subsistente los lazos jurídicos con la familia de origen, incluso el adoptado en forma simple puede portar el apellido del o los adoptantes (art. 627, inc. d, Código Civil y Comercial), por lo tanto, en la práctica se emite una nueva partida de nacimiento también cuando la adopción es simple.

También se dispone: "Los nacidos antes de la entrada en vigencia del presente Código por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz, y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas, cuando sólo constara vínculo filial con quien dio a luz, y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta". Esta posibilidad de completar el acta, estén —quienes prestaron el correspondiente consentimiento informado a las TRHA— casados o no por un régimen especial de carácter administrativo permitirá que se expidan los correspondientes certificados de nacimiento con doble vínculo filial, sin importar el estado civil de los adultos, y se cumpla la manda que surge de la disposición en análisis.

Fallo: Apellido del padre fallecido

En un fallo reciente se establece que corresponde admitir la pretensión de la madre y declarar al niño como hijo del padre que ha fallecido, debiendo adicionarse en la partida el apellido de aquel en segundo término y a continuación del apellido de la madre, habida cuenta el consentimiento previo e informado al uso de las técnicas de reproducción humana asistida suscripto por el padre.

Entonces a la partida de nacimiento del niño concebido mediante Técnicas de Reproducción Humana Asistida, debe agregarse el apellido del padre, -que falleciera al poco tiempo del nacimiento-, ya que suscribió el consentimiento previo e informado al uso de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida, toda vez que la Ley 26.994, ubicada entre las normas transitorias, da efectos retroactivos a la determinación de la filiación, si dos personas concurren a inscribir un niño nacido antes de la entrada en vigencia del CCyC y sostienen que es hijo de ambos, deben cumplir con los recaudos previstos en los artículos 560 y 561 del CCyC pues cualquier otra solución puede fomentar el tráfico de niños ya que bastaría ir al registro y decir que el niño ha nacido de esas técnicas.

Además el juez considera que a través del artículo 558 CCyC se plasma de manera contundente el principio de igualdad, no obsta a mantener la distinción entre filiación matrimonial y extramatrimonial en la regulación de la determinación de la filiación, por cuya razón la celebración de la nupcias opera como un hecho objetivo que admite la tan diversa regulación sin producir impacto alguno en los efectos derivados de aquella, que la filiación sea matrimonial o extramatrimonial, garantiza idénticos derechos a los hijos (artículo 558 segundo párrafo CCyC).

Agrega el magistrado que toda vez que la filiación derivada de las TRHA se trata de un acto voluntario, puede revocarse mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión en ella (artículo 561), consecuentemente, mientras en la filiación derivada de las TRHA el elemento volitivo está presente desde el mismo origen de la persona, es decir, el niño nace y existe como consecuencia de esa voluntad; en la filiación por adopción el vínculo surge con posterioridad al nacimiento del niño, es decir, el niño ya existe cuando surge la voluntad de adoptarlo.

La llamada voluntad de procrear no es más ni menos que el querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su educación y crianza y se plasma mediante el otorgamiento del consentimiento libre e informado; en efecto, es la paternidad/maternidad genética suplida por el consentimiento como fuente concluyente de la filiación legal.

La preponderancia para dar el apellido a los hijos o para establecer el orden de un apellido compuesto se ha visto acabada tal como surge del artículo 64 CCyC y de la ley de matrimonio igualitario, pues las modificaciones introducidas por dichos cuerpos normativos dejaron de lado toda prioridad paterna en el apellido del hijo, estableciéndose la absoluta igualdad entre padres o madres. Remarca en ese sentido que la aplicación de una norma no es inconstitucional dado que no afecta derechos constitucionales amparados, siempre que la aplicación de la nueva pauta afecte sólo los hechos aún no acaecidos de una relación o situación jurídica constituida bajo el imperio de la ley antigua, remarcando que "toda vez que la retroactividad mueve la ley a un período anterior a su promulgación, configura una especie de ficción de preexistencia de la ley que se proyecta temporalmente a hechos, conductas o derechos, previos a su promulgación y, si antes de la vigencia de la ley nueva se han producido ciertos hechos aptos para comenzar la gestación de una situación según la vieja ley, pero insuficientes para constituirla, rige la nueva ley; en efecto, este tocar relaciones pasadas no implica retroactividad porque sólo afecta efectos o tramos futuros."

Responsabilidad parental

La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.

La incorporación de los tratados de derechos humanos en el bloque constitucional (artículo 75 inc. 22, Constitución Nacional) ha tenido también un fuerte impacto en las relaciones padres e hijos. La igualdad de derechos entre hombre y mujer se encuentra expresamente consagrado respecto a la crianza y educación de los hijos en el artículo 16 de la Convención para la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer, con el objeto de satisfacer el derecho de todo niño a mantener vínculo con ambos progenitores tras la ruptura de la unión entre los adultos (artículo 9 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

Por otro lado, la regla de la autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes ha permitido pasar de una noción de potestad o poder de los padres sobre los hijos a la de responsabilidad, cuyo ejercicio requiere tener en consideración, con respecto al hijo "la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención" (artículo 5, Convención sobre los Derechos del Niño) para que pueda "estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad" (Preámbulo de la Convención citada). También se debe tener en cuenta que la noción de "adolescencia" tiene entidad o conceptualización jurídica, al ser considerada tal toda persona menor de edad entre los 13 y los 18 años.

ARTÍCULO 643.- Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un periodo más con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades.

Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido.

Otra de las novedades del Código Civil y Comercial es, justamente, la posibilidad excepcional de delegación del ejercicio de la responsabilidad, bajo ciertas y específicas condiciones, y que puede derivar de la decisión de los progenitores (art. 643 Código Civil y Comercial) o de la judicial (art. 657 Código Civil y Comercial).

Se cubre así un vacío legal pues en aquellas situaciones en las cuales, fácticamente, los hijos convivían con otras personas que no fueran sus progenitores, se debían utilizar otras figuras jurídicas —como la guarda de personas o la tutela— a los fines, por ejemplo, de obtener cobertura del servicio de obra social.

La previsión es claramente de tipo excepcional, pues exige la concurrencia de varios elementos. En primer lugar debe ser en interés del hijo. Luego, las razones deben ser justificadas, es decir expuestas y sometidas a valoración judicial. Pueden ser de diferente tenor: un viaje prolongado de los progenitores, dificultades laborales que entorpezcan un adecuado desenvolvimiento de la responsabilidad parental, o complicaciones en la salud física o psíquica de los progenitores. No se trata de una renuncia a la responsabilidad parental, sino una temporal delegación de su ejercicio.

La forma prevista es la de un convenio con homologación judicial, a cuyos fines resulta ineludible la escucha de la opinión del hijo, sin diferenciar cuál sea la edad del mismo. Y se impone un preciso límite temporal a esta delegación, evidenciando la connotación de provisoria de la misma, manteniendo la responsabilidad parental se mantiene en cabeza de los progenitores, quienes pueden supervisar la educación del hijo.

Se admite también excepcionalmente, su renovación, con las mismas exigencias: intervención judicial, explicación y valoración de los motivos que justifican la prórroga y la participación de todas las partes involucradas.

También el artículo dispone su aplicación a aquellos hijos con un solo vínculo filial, evitando así que una interpretación gramatical pudiera impedir a aquel progenitor único delegar el ejercicio de la responsabilidad parental, en las mismas condiciones ya expuestas.

ARTÍCULO 644.- Progenitores adolescentes. Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud.

Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño; también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo.

El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local.

La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen.

En este artículo se innova. Antes si los progenitores menores de edad contraían matrimonio, gozaban del pleno ejercicio de la "patria potestad", pero si, por ejemplo, convivían sin estar casados, la ley se los impedía. La circunstancia determinante era el matrimonio, y no el grado de madurez.

En sintonía con el reconocimiento del carácter de sujetos de derecho y haciendo operativa la incidencia del principio de la autonomía progresiva en el ejercicio de los derechos por sus titulares, se reconoce el rol de progenitores a aquellos adolescentes que lo son.

Entonces, aquellos adolescentes que sean progenitores, independientemente de su estado civil o con quién conviva, ejercen la responsabilidad parental sobre sus hijos, pudiendo realizar por sí mismos las tareas de cuidado, educación y salud. Pero así como no es lo mismo ser niño que adolescente, tampoco lo es ser adolescente que adulto. Y es por ello que la norma en análisis diseña un sistema en el cual, sin dejar de lado a los adolescentes en el ejercicio de la responsabilidad parental sobre sus hijos, tampoco los deja solos. Y es así que quienes ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente tienen tres posibilidades de actuación respecto de las decisiones en relación a su nieto:

a. pueden oponerse a la realización de aquellos actos decididos por los progenitores adolescentes respecto a su hijo que resulten perjudiciales para el mismo;

b. pueden intervenir en forma directa ante la omisión del progenitor adolescente de realizar o decidir cuestiones necesarias al desarrollo del hijo;

c. su asentimiento es exigido para integrar el consentimiento del progenitor adolescente respecto a actos trascendentes para la vida del niño o que puedan provocar daños graves a sus derechos.

Así, en las cuestiones cotidianas o de menor impacto en la vida del niño o niña, quienes ejercen la responsabilidad parental sobre los progenitores adolescentes, tienen la posibilidad de oposición u acción directa. Pero en aquellas materias que pudieran provocar una grave modificación en la situación del niño —la decisión de su entrega en adopción, por ejemplo— o que afecten seriamente su vida o sus derechos —una intervención quirúrgica—, las decisiones de los progenitores adolescentes deben ser complementadas e integradas con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores. Dado que es suficiente al menos el asentimiento de uno de ellos, las diferencias o desacuerdos deberán ser resueltos en instancia judicial.

Se trata, entonces, de un sistema que brinda una doble protección, destinada tanto al progenitor adolescente como a su hijo, en el que los adultos acompañan y apoyan al hijo adolescente en las decisiones relacionadas con su propio hijo, sin desplazarlo ni sustituirlo

Por último, se destaca que la adquisición de la mayoría de edad de uno de los progenitores, cesando así su condición de progenitor adolescente, no altera este régimen si el otro aún no arribó a la mayoría de edad.

Deberes y derechos de los progenitores. Reglas generales

ARTÍCULO 646.- Enumeración. Son deberes de los progenitores:

a. cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo;

b. considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo;

c. respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos;

d. prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos;

e. respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo;

f. representarlo y administrar el patrimonio del hijo.

Con relación específica a la educación, este artículo marca la tendencia del nuevo Código de la necesidad que los padres asuman la plena responsabilidad por el crecimiento pleno del niño en concordancia con la actividad de los institutos de educación. Pero también remarca la imprescindible necesidad de escuchar al niño y al adolescente en su proceso educativo, haciéndolo participar de manera plena.

Al respecto debe tenerse presente que la regla general indica que ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos. La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.

ARTÍCULO 647.- Prohibición de malos tratos. Auxilio del Estado. Se prohíbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños o adolescentes.

Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de orientación a cargo de los organismos del Estado.

Se reemplaza el "poder de corrección" por el derecho deber de los progenitores de "prestar orientación y dirección". Es decir, todos los deberes de los progenitores tienen una consideración especial a las necesidades de los hijos, conforme las propias características y estado evolutivo de los hijos, ya que la función de los progenitores radica en cuidar y colaborar en el pleno desarrollo de la personalidad de sus hijos, pero remarcándose la específica y tajante prohibición de malos tratos, en una clara toma de posición respecto de no tolerar ni justificar ningún tipo o clase de maltrato infantil. Dada la dimensión e intensidad de relaciones familiares marcadas por la violencia familiar, es sumamente auspicioso que se desterrara en forma definitiva la idea o noción del "castigo correctivo", eliminándose la justificación, legal y moral, del uso de la violencia como forma de resolver los conflictos.

Progenitor afín

ARTÍCULO 672.- Progenitor afín. Se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente.

Este artículo y sus concatenados no tienen concordancia con el Código Civil anterior. Al respecto se establece que el cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. En caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor.

El 'padre afín' no reemplaza al padre

Un fallo de la Justicia de Córdoba se pronunció sobre los alcances de la figura del "progenitor afín", instituida en el nuevo Código Civil y Comercial. Recalcó que la obligación alimentaria, de manera principal, corresponde al padre biológico, y de manera subsidiaria al conviviente de quien tiene a cargo el cuidado de los hijos.

Una de las novedades que el Código Civil y Comercial inserta en la legislación es la de la figura del padre o progenitor afín, que se encuentra regulada a partir del artículo 672 hasta el 676.

El Código lo define como el cónyuge o conviviente "que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente", y en el siguiente articulado regula sus deberes, autoriza la posibilidad de que el cónyuge delegue el ejercicio de la responsabilidad parental, entre otras facultades.

El artículo 676, por su parte, hace mención al sí existe deber alimentario por parte del progenitor afín respecto de la hija de su cónyuge o conviviente.

Al respecto, el Código expresa que "La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia".

Un fallo dictado por la jueza de Familia de 6º Nominación de la ciudad de Córdoba, Gabriela Eslava, reconoció la existencia de la figura en el caso "M., S. M. y Otro – Solicita homologación" pero recordó que la obligación alimentaria del padre afín es de carácter subsidiaria, siendo que la obligación principal siempre se encuentra en cabeza del progenitor no conviviente.

Por esos fundamentos, la magistrada hizo lugar a un pedido de aumento de cuota alimentaria, y rechazó el argumento del padre demandado respecto del que la actual pareja y conviviente de la madre de su hija era el sostén familiar de esa casa, que se encontraba integrada además por la hija del padre afín.

Según la magistrada, "en cuanto a las cargas de familia invocadas por el incidentado, de las constancias de autos se extrae que C. sería la única hija que tiene el Sr. A, siendo la niña con la que convive hija de su actual pareja, la Sra. D. A tal efecto si bien no puede soslayarse la responsabilidad que en cuanto a su asistencia tiene el incidentado como progenitor afín y que tiene recepción legislativa en los artículos 672 y 673 del C.C.y C de la Nación, no resulta de igual consideración a los fines alimentarios lo relativo a ambas niñas".

Sobre ese aspecto, el pronunciamiento de la jueza de Familia recalcó que "en el caso de la hija de la Sra. D, la responsabilidad parental recae principalmente sobre sus propios padres, siendo la obligación de alimentos del Sr. A en cuanto progenitor afín subsidiaria (art. 676 del C.C.y C)".

En ese punto, el fallo aludió a la opinión doctrinaria del presidente de la Corte Suprema, Ricardo Lorenzetti, que destaca que el Código "se preocupa de dejar asentado que el niño sigue teniendo dos progenitores a quienes les caben todos los derechos y deberes como principales responsables en el cuidado y crianza de los hijos, siendo el progenitor afín una figura que complementa la dinámica de la vida cotidiana de los hijos, en beneficio de éstos(..) Así (…) el deber de colaboración del padre afín tiene como límite las posibilidades familiares a tal fin (..).el límite no es estricto, sino que estará determinada en relación con el vínculo que se genere tanto con el padre como con el hijo(…) (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Director Lorenzetti Ricardo Luis, Tomo IV 673. Ed. Rubinzal Culzoni.) "

La jueza Eslava interpretó de tal manera que la responsabilidad del padre biológico "es de índole principal, derivada de la responsabilidad parental  y abarcativa de todos los derechos y obligaciones de los progenitores – no sólo el alimentario -, los que a título enunciativo, se encuentran descriptos en el artículo 646 del C. C. y C".

Consecuentemente, la magistrada concluyó que "si bien la contribución al sostenimiento del hijo del conviviente constituye en la actualidad una carga de familia, ello nunca podría ser en desmedro de la propia prole, ya que si tanto acento se ha puesto en la subsidiariedad de dicha obligación en relación a los titulares de la responsabilidad parental, con mayor razón deberá ceder ante la obligación que de manera principal y directa nace del vínculo parento filial propio".

Reglas de competencia

ARTÍCULO 716.- Procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes. En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida.

Si algo caracteriza al conflicto que se vuelca en los procesos de familia es la connotación esencialmente flexible y dinámica de las relaciones interpersonales.

Son conocidas las dificultades que acarreó la implementación de un sistema donde se pusieron en valor las garantías constitucionales de todos los involucrados (Sistema de Protección Integral de Derechos, ley 26.061 y leyes provinciales) que convive con la persistencia de la rémora que dejó el sistema tutelar en el abordaje de la infancia. Algo similar ocurre respecto del cambio de paradigma operado en la consideración de las personas con discapacidad, que dejaron de ser "incapaces" para comenzar a ser considerados personas con capacidad de ejercicio restringida.

El Código Civil y Comercial incorpora una pauta de determinación de la competencia en función de un proceso que pasó de considerar la persona menor de edad como objeto disponible por los adultos a otro que lo visualiza y trata como sujeto pleno de derechos, con ejercicio progresivo de su autonomía y capacidad.

La competencia resulta de la aptitud legal de ejercitar la función que otorga la jurisdicción respecto de un asunto determinado, básicamente, como necesidad de distribuir el trabajo, dotando de especialización a quienes ejercen la tarea de juzgar. Sus caracteres principales son ser improrrogables e indelegables, pues está incluida dentro de las pautas de orden público en tanto atributo del Estado.

En ese contexto se dispone que deba respetarse su centro de vida, que es el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia, incluyendo su educación. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse.

Si bien la noción de centro de vida supone facilitar que el niño acceda a la administración de justicia, dando prioridad a la proximidad permanente del niño con el magistrado, ese contacto debe ser con el órgano de la administración de justicia correspondiente al lugar donde el niño, niña o adolescente transcurrió "en condiciones legítimas" la mayor parte de su vida, siendo insuficiente la última residencia. Reviste singular importancia el lugar donde hubiese desarrollado los vínculos afectivos, sociales, educativos y culturales esenciales para la definición de su personalidad, el lugar del último domicilio en común con sus padres, o aquel donde se conservan gran parte de sus afectos. Se sostuvo que "el centro de vida, está constituido por un conjunto de sensaciones, sentimientos, vivencias, acerca de las personas, cosas o lugares que permiten una construcción subjetiva. Se traduce en sensación de bienestar, de seguridad, sentido de posesión, sentimiento de anclaje no solo en el lugar sino en las cosas. Y que para evaluar en el caso concreto el centro de vida, se debe advertir que un lugar determinado, y no otro, junto con su gente, sus olores, sonidos, es vivido como propio, como natural".

La residencia habitual no es un concepto jurídico, sino una cuestión de hecho, y en eso coinciden con el centro de vida, al que, además, integra, debiendo prestarse mucha atención al momento de determinar cuál es el centro de vida de una persona, pues implica mucho más que el lugar de su residencia habitual, y la indiscriminación conceptual puede llegar a provocar la afectación del interés superior del niño.

La competencia se determina, entonces, virando de un estándar objetivo a uno subjetivo: se desentiende del tipo de proceso o de la acción y se focaliza en la condición del sujeto de tutela judicial: el niño, niña o adolescente.

LIBRO TERCERO

Derechos personales

En este libro se regulan las obligaciones y los contratos. La ubicación de su articulado dentro de este Libro es el siguiente:

TÍTULO I: Obligaciones en general (Arts.724/956)

TÍTULO II: Contratos en general (Arts.957/1091)

TÍTULO III: Contratos de consumo (Arts.1092/1122)

TÍTULO IV: Contratos en particular (Arts.1123/1707)

TÍTULO V: Otras fuentes de las obligaciones (Arts.1708/1881)

El Código adopta la nueva concepción de la Teoría General de los Contratos. Efectivamente, abandona la posición propia del individualismo contenida en el Código de Vélez, la cual estaba construida sobre la noción de la autonomía de la voluntad como principio absoluto, lo cual traía como efecto la también absoluta regla de que el contrato es ley para las partes y negaba toda posibilidad de intervención del juez, salvo en caso de infracción al orden público. El fundamento de ello era especialmente la seguridad jurídica. La posición adoptada por el Código gira ahora sobre la noción de la "realidad contractual", lo cual trae como efecto establecer la parte débil y su protección. Por ello veremos que, si bien, consagra la autonomía de la voluntad en las relaciones contractuales, ésta se ve limitada por otros principios importantes para proteger los derechos fundamentales que trata de plasmar en la constitucionalización del derecho privado. De esta manera, faculta al juez a integrar las cláusulas infractoras de aquellos principios, dictando la nulidad relativa y completando el contrato con las cláusulas adecuadas al sistema del ordenamiento jurídico.

Obligaciones de hacer y de no hacer

ARTÍCULO 773.- Concepto. La obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes.

ARTÍCULO 774.- Prestación de un servicio. La prestación de un servicio puede consistir:

a. en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso;

b. en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia;

c. en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida en este inciso.

Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su entrega se aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales.

ARTÍCULO 775.- Realización de un hecho. El obligado a realizar un hecho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intención de las partes o con la índole de la obligación. Si lo hace de otra manera, la prestación se tiene por incumplida, y el acreedor puede exigir la destrucción de lo mal hecho, siempre que tal exigencia no sea abusiva.

ARTÍCULO 776.- Incorporación de terceros. La prestación puede ser ejecutada por persona distinta del deudor, a no ser que de la convención, de la naturaleza de la obligación o de las circunstancias resulte que éste fue elegido por sus cualidades para realizarla personalmente. Esta elección se presume en los contratos que suponen una confianza especial.

ARTÍCULO 777.- Ejecución forzada. El incumplimiento imputable de la prestación le da derecho al acreedor a:

a. exigir el cumplimiento específico;

b. hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor;

c. reclamar los daños y perjuicios.

ARTÍCULO 778.- Obligación de no hacer. Es aquella que tiene por objeto una abstención del deudor o tolerar una actividad ajena. Su incumplimiento imputable permite reclamar la destrucción física de lo hecho, y los daños y perjuicios.

La obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes.

Cuando se trata de la prestación de un servicio puede consistir: a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso; b) en procurar al creedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida en este inciso; d) si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su entrega se aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales.

El obligado a realizar un hecho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intención de las partes o con la índole de la obligación. Si lo hace de otra manera, la prestación se tiene por incumplida, y el acreedor puede exigir la destrucción de lo mal hecho, siempre que tal exigencia no sea abusiva. La prestación puede ser ejecutada por persona distinta del deudor, a no ser que de la convención, de la naturaleza de la obligación o de las circunstancias resulte que éste fue elegido por sus cualidades para realizarla personalmente. Esta elección se presume en los contratos que suponen una confianza especial. El incumplimiento imputable de la prestación le da derecho al acreedor a: exigir el cumplimiento específico; hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor; reclamar los daños y perjuicios.

En cuanto a la obligación de no hacer, es aquélla que tiene por objeto una abstención del deudor o tolerar una actividad ajena. Su incumplimiento imputable permite reclamar la destrucción física de lo hecho, y los daños y perjuicios.

Disposiciones generales de los contratos

La educación es un servicio esencial y, como tal, debe ser objeto de un contrato especial, cuyos aspectos generales indicamos en los parágrafos siguientes, estando desarrollados en el Código desde el artículo 957 al 965.

Artículo 957. Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.

Si bien el nuevo texto es más preciso que el del código sustituido, la noción de contrato no varía, por lo que la doctrina y jurisprudencia nacida al amparo del texto anterior siguen siendo de utilidad. De modo que contrato es todo acto jurídico bilateral y patrimonial.

Bajo ese concepto entran en la noción de contrato los actos jurídicos que crean relaciones jurídicas, pero también los que las modifican (la novación), las transmiten (la cesión), las regulan (el contrato de arbitraje) o las extinguen, como la transacción o el distracto.

El contrato es el modelo prototípico del acto jurídico patrimonial, siendo el reflejo de la institución jurídica de la propiedad privada y, como tal, instrumento fundamental para el funcionamiento de la economía de mercado.

Cuando el Código trata del objeto del contrato, establece que debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes aunque éste no sea patrimonial (artículo 1003). Esta última frase permite calificar como contrato el caso de quien tiene interés en estudiar y paga por ello a una institución educativa; ese acto jurídico es un contrato aun cuando el interés en aprender no pueda ser objetivamente estimado en dinero (Lorenzetti).

La definición del artículo 957 pone el acento en el consentimiento, que ha de estar dirigido a crear, modificar, reglar, transmitir o extinguir derechos y alude a la voluntad interna de cada uno de los contratantes; la declaración de esa voluntad y la declaración de voluntad común o intención común que constituye el consentimiento contractual.

Pero el consentimiento requiere la capacidad de las partes que debe exteriorizarse a través de una manifestación de voluntad oral, escrita (recomendada para los institutos educativos), por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material y excepcionalmente por el silencio. En determinados casos estará sujeta a alguna estructura, pero en general no se considera a la forma como un elemento del contrato.

La causa debe existir y ser lícita y el objeto debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes aunque éste no sea patrimonial, consagrándose la libertad de contratación basada en la autonomía de la voluntad.

Sin embargo la libertada contractual reconoce ciertos límites, causados en la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres. De este modo la ley impone que las empresas prestadoras de servicios públicos, como es el caso de la educación, es obligatorio dar el servicio a todos aquellos que lo pretendan, dentro del marco de las pautas contractuales, adquiriendo relevancia las nociones de orden público económico y orden público social (Lorenzetti), cuestión que importa que el Estado puede regular ciertos aspectos de la economía, aun en lo tocante a los aspectos que normalmente quedan remitidos a la voluntad de las partes. El orden público social, también tiene trascendencia en el derecho laboral donde el Estado impone con carácter obligatorio la regulación de muchos aspectos del denominado contrato de trabajo, porque ni los derechos de propiedad ni los derechos contractuales son absolutos, porque el gobierno no puede existir si el ciudadano puede usar a voluntad de su propiedad en detrimento de sus conciudadanos, o ejercer su libertad de contratar con perjuicio de ellos.

Artículo 959. Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.

Este artículo consagra el mismo principio del efecto obligatorio de los contratos aunque suprime la equivalencia con la fuerza obligatoria de la ley. De modo que las partes del contrato quedan obligados a cumplir el contrato tal y como ha sido libremente convenido por ellas.

La fuerza obligatoria del contrato encuentra su fundamento constitucional en el artículo 19 de la Constitución y su tutela en el artículo 17, pues la Corte ha declarado que los derechos emanados de un contrato están comprendidos en la noción constitucional de propiedad, pero siempre teniendo presente que el Código Civil y Comercial otorga jerarquía tanto al principio de buena fe como a la doctrina del abuso del derecho. Al respecto la Corte indicó que "nuestra Constitución no ha reconocido derechos absolutos de propiedad, ni de libertad, sino limitados por las leyes reglamentarias de los mismos, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de su atribución legislativa (arts. 14, 28 y 67 de la CN) lo estime conveniente, a fin de asegurar el bienestar general, cumpliendo así, por medio de la legislación, los elevados propósitos expresados en el Preámbulo".

Artículo 960. Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.

La regla general es que los jueces no tienen la atribución de modificar el contenido de los contratos, salvo expresa autorización legal. La primera excepción consiste cuando lo pida alguna de las partes, pero es una facultad acotada a un grosero desequilibrio.

La segunda excepción habilita al juez a modificar el contenido del contrato cuando se afecta de modo manifiesto el orden público, es decir, la doctrina ha propiciado que en función del principio de conservación del negocio se rectifique el contrato de modo de ajustarlo a la regla de orden público afectado. Este sería el caso de la fijación de las cuotas por sobre las pautas fijadas por las autoridades de control que no hacen caer el contrato con la escuela sino que implican un ajuste de sus valores por la regla según la cual "las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas".

Artículo 961. Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

Este precepto está incluido en el Título Preliminar del Código, una de cuyas funciones es "la de aportar algunas reglas que confieren una significación general a todo el Código", agregando más adelante que "la buena fe sea regulada como un principio general aplicable al ejercicio de los derechos, lo que luego se complementa con reglas específicas aplicables a distintos ámbitos".

La buena fe tiene dos vertientes. En la primera de ellas el obrar de buena fe implica comportarse como lo hace la gente honesta, con lealtad y rectitud. La buena fe objetiva o buena fe lealtad tiene particular aplicación en el campo de los derechos personales, de crédito u obligaciones. En la segunda importa afirmar que el sujeto obra de buena fe cuando está persuadido de actuar legítimamente, siempre que ese convencimiento no provenga de su propia negligencia. Este concepto de buena fe subjetiva, o buena fe creencia, tiene efectos, particularmente, en el ámbito de los derechos reales.

El principio de la buena fe es causa de exclusión de culpabilidad; es un elemento en la interpretación y ejecución de los contratos y límite al ejercicio de los derechos subjetivos. A la vez la buena fe debe proteger la confianza y lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo imposible hacer una enumeración exhaustiva de los deberes emanados de este principio.

Artículo 962. Carácter de las normas legales. Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible.

Ley imperativa es la que excluye o suprime la voluntad privada, de tal modo que la regulación que establece se impone a los interesados los cuales no pueden modificarla ni sustraerse a sus consecuencias.

Las leyes supletorias en cambio respetan la iniciativa y la voluntad de los particulares, limitándose a reconocer los efectos de la voluntad o establecer los efectos de una regulación complementaria para el caso de que esa voluntad no se haya exteriorizado. El ámbito propio de las leyes supletorias es la materia contractual, donde el principio general es el de la autonomía de la voluntad de las partes.

Artículo 963. Prelación normativa. Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación:

a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código;

b) normas particulares del contrato;

c) normas supletorias de la ley especial;

d) normas supletorias de este Código.

En este artículo el Código Civil y Comercial resuelve un tema de prelación entre las leyes especiales y las normas del Código. La justificación de este precepto se encuentra en que la codificación no pretende abarcar todo el derecho civil y comercial; por el contrario, es obvio que el Código coexiste con innumerables estatutos especiales: defensa del consumidor, sociedades, concursos, marcas, patentes, propiedad intelectual, registro inmobiliario, código aeronáutico, ley de navegación, seguros, etc. En este marco el Código opera como factor de vinculación de todo el régimen jurídico.

Artículo 964. Integración del contrato. El contenido del contrato se integra con: a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas supletorias; c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.

La doctrina indica que el contenido del contrato son reglas de conducta. De este modo el contrato consiste en la formulación de un deber ser y de un poder hacer. Los poderes y los deberes son efectos del contrato; el contenido es la formulación, la regla que establece o estatuye esos deberes y poderes.

El texto del artículo 964 establece que el contenido del contrato se integra por las normas indisponibles que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles. Por ejemplo, la norma que establece el plazo mínimo de la locación de inmuebles sustituye a la norma convencional que pudiera haber establecido un plazo menor.

Las normas supletorias sustituyen la voluntad omitida de las partes. También bajo ciertas condiciones integran el contenido del contrato los "usos y prácticas del lugar de celebración", siempre que no sean contrarios a derecho o no sean irrazonables.

Artículo 965. Derecho de propiedad. Los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante.

La tutela constitucional de la propiedad tiene su expresión en el artículo 17 y abarca a todo derecho que el hombre tenga fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad, es decir, ampara los derechos nacidos de un contrato. De modo que los créditos —sean de dar, de hacer o de no hacer— nacidos de la relación jurídica contractual constituyen una propiedad de la cual su titular no puede ser privado sino es en función de ley y previa indemnización.

Pero la garantía constitucional de la propiedad se extiende a la "libertad de contratación", que comprende el derecho de contratar o no, de hacerlo con quien se quiera y de configurar el contenido del contrato, siempre dentro del contexto que ningún derecho es absoluto, y por ello se encuentra sujeto a los límites que la ley establezca, teniendo en cuenta que la ley no debe desnaturalizar los derechos y garantías constitucionalmente reconocidos con excepciones reglamentarias (art. 28 de la Constitución Nacional).

Responsabilidad de los institutos de educación

ARTÍCULO 1767.- Responsabilidad de los establecimientos educativos. El titular de un establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime sólo con la prueba del caso fortuito.

El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora.

Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación superior o universitaria.

El nuevo artículo 1767 modifica el 1117 vigente desde 1997. Las modificaciones de la re-forma son:

a) modifica el término "propietarios" por el de "titular", una corrección atinada, ya que no siempre quien acomete el servicio educativo es el dueño del establecimiento;

b) elimina el distingo entre establecimientos educativos públicos y privados, ya que no resulta razonable aplicar un diferente régimen de responsabilidad;

c) agrega al ámbito de aplicación la circunstancia de que los alumnos menores de edad "debieran hallarse bajo el control de la autoridad educativa" -esta aclaración ya había sido formulada por la doctrina, en especial por Aída Kemelmajer de Carlucci, y es aceptada por la doctrina mayoritaria (caso del alumno que se escapa de la escuela y sufre un daño);

d) explicita que el factor de atribución es objetivo, reafirmando como única causal de exoneración el caso fortuito -es dable señalar que el reformulado artículo 1730 asimila el caso fortuito con la fuerza mayor, debiendo el casus para eximir de responsabilidad al titular del establecimiento ser extraño a la actividad educativa-;

e) reafirma la obligación de contratar un seguro de responsabilidad civil -de esta manera se pretende garantizar a la víctima el cobro de la indemnización que le corresponde y a su vez proteger el patrimonio del establecimiento educativo-;

f) en armonía con el también reformado artículo 2561, el plazo de prescripción de daños derivados de la responsabilidad civil asciende a tres años, sea la responsabilidad de fuente contractual (disminuyéndola en siete años) o extracontractual (aumentándola en un año);

g) cambia el término "nivel terciario" por el de "educación superior" (comprende universidades e institutos terciarios estatales o privados autorizados, de conformidad con la denominación establecida en la ley 24521).

Puede afirmarse, en consecuencia, que más allá de algunas cuestiones terminológicas el remozado artículo reafirma la tendencia legal de aumentar los factores de atribución y disminuir los eximentes de responsabilidad, con la reiterada intención de resarcir al damnificado.

La Comisión Redactora señala: "En los establecimientos educativos se establece que el titular responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o debieran hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime sólo con la prueba del caso fortuito. El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora. Se trata de criterios ampliamente defendidos por la doctrina argentina, concentrando la imputación en el titular del establecimiento, quien a su vez, descarga el pago en el seguro; lo importante en este caso es asegurar la indemnización a las víctimas, sin perjuicio de las cuestiones penales que puedan existir. En cuanto a la educación superior y universitaria, ya no puede predicarse que exista un deber de cuidado similar al de los otros establecimientos.

Para entender mejor, cuando se promete un hacer que consiste en una diligencia conforme a las reglas de la profesión, sin que pueda asegurar un resultado, la imputación será subjetiva y pueda liberarse probando su falta de culpa. En cambio, si promete un resultado, como es el caso del cuidado del estudiante, la imputación será objetiva.

Responsabilidad civil. (Libro Tercero, Título V, capítulo 1). Admite tres funciones: preventiva, disuasiva y resarcitoria.

Además unifica los sistemas de responsabilidad contractual y extracontractual, en la precisión de parámetros para fijar indemnizaciones

Función preventiva. Se establece que las disposiciones son aplicables a la prevención del daño, a su reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria disuasiva.

Si bien se admite que la función resarcitoria es prevalente, también se regula la prevención del daño y los supuestos en los cuales procede aplicándose a tales efectos las normas de la responsabilidad civil.

En este orden de ideas, se dispone expresamente que toda persona tiene el deber de evitar causar un daño no justificado y si este ya se ha producido, de no agravarlo, debiendo adoptar de buena fe las medidas razonables para evitar que se produzca o disminuir su magnitud, siempre que la posibilidad de prevenir dependa de ella.

Se regula la acción preventiva, acción judicial para prevenir la producción de un daño, que procede cuando "una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento", es decir cuando nos encontramos frente a la omisión del deber de no dañar, legitimándose para reclamar a quien acredite un interés razonable en la prevención.

Los presupuestos para que la acción proceda son: a) autoría: que en este caso puede consistir en un hecho o una omisión de quien tiene a su cargo un deber de prevención del daño; b) antijuridicidad: porque constituye una violación del deber de prevención; c) causalidad: porque la amenaza de daño debe ser previsible de acuerdo con el régimen causal; d) no es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución, que es lo que, además de la función, diferencia a esta acción de la obligación de resarcir.

De este modo, siendo previsible la producción de un daño, la justicia puede intervenir y ordenar las medidas que considere pertinentes, debiendo estar siempre guiada por la necesidad de evitar el daño restringiendo los menores derechos posibles y utilizando el medio más idóneo y eficaz para obtener el fin que se persigue.

Función punitiva. En consonancia con lo expuesto en el punto anterior, el proyecto también incorpora la función punitiva en la noción de responsabilidad civil, que se materializa a través de la sanción pecuniaria disuasiva.

El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria y su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso. Si bien existen dispares pensamientos en la doctrina al respecto de la incorporación o no de la función, lo cierto es que el instituto ya estaba integrado en nuestro ordenamiento.

Función resarcitoria. Con respecto a la regulación de la función resarcitoria, sigue en términos generales la normativa y precedentes vigentes en la materia, detallando los presupuestos necesarios para que nazca la obligación de reparación del daño, definiendo de manera amplia el concepto de daño resarcible, normando tanto la responsabilidad directa como la responsabilidad por el hecho de terceros.