Consideraciones sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad previstas en el código de ética

El ejercicio profesional del abogado está lleno de visicitudes, obstáculos y dificultades que surgen del actuar constante, del uso de los recursos propios del sistema de justicia, del desenvolvimiento en los procesos judiciales, arbitrales etc. Existen, además, un conjunto heterogéneo de prácticas reprochables cometidas por una cantidad considerable de abogados. Estas prácticas, que pueden ser de orden procesal (dilación del proceso, interposición de nulidades sin causa), aptitudinal (falta de dlilgencia, defensa deficiente), material (fraude, cohecho) entre otros, que dificultan aún más el trabajo con el derecho, por lo que merecen la desaprobación tanto del gremio como de la institución que lo representa, es decir, del Colegio de abogados en el cual está inscrito quien incurre en las mencionadas conductas. De éstas, algunas convocan la atención especial de los colegios de abogados del Perú, por lo cual, en el reciente código de ética aprobado por la Junta de decanos de los colegios de abogados en el año 2012, se establecen sanciones para prevenir y castigar la comisión de estos comportamientos.

En el presente trabajo, nos proponemos investigar las condiciones establecidas en el código de ética de los Colegios de Abogados del Perú, respecto de las atenuantes y agravantes aplicables a las sanciones previstas en dicho código. Y es que, detrás de la aplicación de una norma general, existen circunstancias que hacen más o menos reprochable una conducta sancionable. Ello ha sido reconocido por las diversas áreas del derecho sancionador (penal, administrativo, civil, entre otras) y el código de ética no es ajeno a esta realidad. En este sentido dividiremos nuestro trabajo en dos partes: En la primera se abordará la dinámica propia del derecho sancionador; su justificación, características y principios; los fundamentos d la optestad sancionadora de la administración así como la naturaleza de los colegios de abogados en el Perú. En la segunda parte, expondremos la problemática de la aplicación de las atenuantes y agravantes previstas, en relación con las sanciones más frecuentes en la práctica profesional del abogado peruano.

Esquema:

Capítulo 1: Conceptos y precisiones preliminares:

Subcapítulo 1.1: La justificación del derecho sancionador en el ordenamiento jurídico.

Subcapítulo 1.2: Principios y características del derecho sancionador: Énfasis en el tratamiento del derecho administrativo sancionador.

Subcapítulo 1.3: Los colegios de abogados como entes de derecho público y la autonomía del derecho disciplinario.

Subcapítulo 1.4: La proporcionalidad y la razonabilidad como límites a la aplicación del derecho sancionador.

Capítulo 2: Atenuantes y agravantes en el código de ética de los Colegios de Abogados del Perú

Subcapítulo 1.1: Principios y criterios del derecho penal aplicables al ejercicio de la potestad sancionadora de los colegios de abogados.

Subcapítulo 1.2: Las Atenuantes y Agravantes en la jurisprudencia extranjera: El caso del Tribunal Supremo de Puerto Rico.

Subcapítulo 1.3: Comentarios a las circunstancias modificativas de la responsabilidad previstas en el código de Ética. La aplicación de las circunstancias modificativas en los procesos disciplinarios:

Subcapítulo 1.4: Análisis de casos: La aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad por parte de los órganos de decisión.

Capítulo 1:

Conceptos y precisiones preliminares

Como quedó dicho en la introducción al presente ensayo, en este capítulo nos proponemos ofrecer definiciones y aseveraciones que nos sirvan para afrontar, de forma adecuada, el problema central de nuestra investigación, es decir, cómo están previstas las atenuantes y agravantes a las sanciones impuestas en el código de ética de los colegios de abogados del Perú y cómo son aplicadas en la jurisprudencia de los colegios de abogados. Para ello, veamos primero algunas nociones importantes:

• La sanción como elemento de la norma jurídica: Desde que se comenzó a teorizar sobre el derecho, sus características y funciones, se ha planteado la interrogante sobre la necesidad de la imposición de las normas jurídicas a los ciudadanos, ya que, si la norma jurídica es expresión de los valores y principios aceptados por una comunidad de individuos, por qué se le tiene que reprimir al individuo en caso de incumplimiento de las reglas impuestas por el ordenamiento. La cuestión ha sido resuelta en el derecho contemporáneao, entendiendo que es necesario aplicar sanciones para hacer cumplir las normas a quienes se aparten de lo estabiecido en las mismas, pero que dicha imposición debe estar limitada por los principios y garantías propios de un estado constitucional y democrático de derecho.

Ahora bien, surge, de forma inmediata, la cuestión de definir qué entendemos por sanción, porque, del concepto que adoptemos de esta institución jurídica dependerá el tratamiento que le demos a las circunstancias modificativas de la responsabilidad (en nuestro caso, las atenuantes y agravantes) previstas en el Código de ética de los colegios de abogados del Perú, que se aplican respecto de conductas sancionadas en este ámbito. Así, el concepto de sanción nos ayudará a discernir los requisitos y presupuestos de legitimidad de una sanción determinada, tanto en su formulación como en su aplicación. Sobre el concepto de sanción, se han pronunciado diversos autores, entre ellos, destacamos lo expresado por Sebastiao Batista, quien sostiene:

Por sanción se entiende la reacción de aprobación (sanción positiva) o reprobación (sanción negativa) de una autoridad, de un subgrupo o de toda la sociedad hacia una conducta. (…) En la estructura del Derecho, la sanción tiene el fin especial de regulación de las conductas de los individuos y grupos en la sociedad, conforme a los preceptos (reglas, usos y costumbres) que se establecen según la jerarquía de valores y principios vigentes en el orden social. Se trata de seguir el modelo de comportamiento que se crea en el plano de la logosfera (conceptos, creencias y sentimientos sobre lo justo que se establecen en el medio social y entre los operadores del Derecho), y que, por medio de los cánones jurídicos, se adopta como ideal en el orden de los factores sociales. Para transportarlo al plano de la realidad, es decir, para convertirlo efectivo en el plano de los hechos, se necesita un elemento inductor: la sanción. (Batista 2012: 4-5).

El Maestro Hans Kelsen, enarbolando la cuestión desde un punto de vista positivista, señala:

(…)En una regla de derecho la consecuencia imputada a la condición es un acto coactivo que consiste en la privación, forzada si es necesario, de bienes tales como la vida, la libertad o cualquier otro valor, tenga o no contenido económico. Este acto coactivo se llama sanción. En el marco de un derecho estatal la sanción se presenta bajo la forma de una pena o de una ejecución forzada. Es la reacción específica del derecho contra los actos de conducta humana calificados de ilícitos o contrarios al derecho; es, pues, la consecuencia de tales actos. (Kelsen 1934: 70).

Así, vemos que la sanción ostenta un carácter coactivo, que obliga a los ciudadanos a cumplir con lo establecido en las normas jurídicas. Y ello es válido, siempre que, se recuerde lo expresado por la profesora Milena Díaz: Esta aproximación al concepto (de sanción) no es una definición pancrónica, puesto que se perfila dentro de las lindes de un modelo de Estado, que no puede ser otro que el Estado de Derecho. Pues al asignársele la nota de ser socialmente organizada se estaatediendo a la consideración del principio de legalidad, que juega a favor de las libertades civiles e individuales, en tanto que tendrá que saberse con anterioridad quien, como, donde, por que, para quienes y para que situaciones se crea la sanción y los mismos indicadores serán predicables cuando la sanción se encuentre en las instancias de la aplicación y la ejecución". (Díaz 2011: 8-9).

1.2- Concepto y principios de la potestad sancionadora administrativa: Habiendo establecido lo que se entenderá por sanción a lo largo de este ensayo, debemos dedicar algunas líneas a la definición y principios que informan la imposición y aplicación de sanciones por parte de la administración pública, debido a que, en el perú, los colegios de abogados son concebidos como órganos de carácter administrativo, tal como se verá en el punto siguiente. Por ahora diremos que la atribución de imponer sanciones a los ciudadanos por parte de la administración pública es llamada potestad sancionadora. Al respecto, recogemos la definición que nos brinda el profesor italiano Paolo Zati para comprender la potestad como concepto jurídico:

En nuestro sistema, ella (la potestad)indica una particular posición de poder,

(…)una relación de autoridad, o como se suele decir de supremacía. Sus caracteres son dos: la persona sobre la cual la autoridad se ejercita está subordinada a la potestad, es decir sufre los efectos de las decisiones y de los actos encargados al titular del poder, estos, de otra parte, no obran en interés propio o según el propio arbitrio; porque su poder está vinculado al propósito [scopo] de realizar los intereses de quien está subordinado. (zati 2009: 34-35).

Reformulando la noción expuesta por el autor antes citado en el ámbito de nuestro trabajo, diremos que la potestad es un poder jurídico que ejerce la administración pública en sus diversas manifestaciones, a fin de sancionar a lso administrados por las infracciones a las normas correspondientes, teniendo como límite el respeto de los derechos funamentales, así como las limitaciones establecidas en las normas a las que se hallan sometidas. Sea como fuere, cualquiera sea el margen de actuación de la administración, no puede incurrir en el ejercicio arbitrario de sus potestades (Em ese sentido, Espinoza Velásquez citando a Cano Campos,,considera: En ejercicio de la potestad sancionadora, la Administración puede imponer sanciones a los particulares por las transgresiones del ordenamiento jurídico, previamente tipificadas como infracción administrativa por una norma. Dicha facultad se otorga a la Administración para que prevenga, y en su caso reprima, las vulneraciones del ordenamiento jurídico en aquellos ámbitos de la realidad cuya intervención y cuidado le han sido previamente encomendados". Prado Hidalgo señala al respecto:

Según los argumentos esgrimidos con anterioridad, la potestad de sancionar no es atribución exclusiva del Poder Judicial, sino también la Administración Pública puede ejercer dicha labor; sin embargo, la siguiente pregunta es fundamental: ¿En qué consiste la potestad sancionadora administrativa ?Esta definición es aún hoy en día un tema complejo y polémico para l adoctrina y la jurisprudencia; no obstante, en este trabajo se partirá del concepto que considera que la potestad sancionadora consiste en la facultad de la Administración Pública de imponer sanciones a las personas físicas o jurídicas una vez analizado el grado de culpabilidad, derivada de la ley que previamente ha descrito los hechos y las sanciones que son necesarias y proporcionadas al fin que se tuvo en cuenta al instaurar la potestad (Hidalgo Cuadra, 2010:16).

Así definida, la potestad sancionadora de la administración fundamenta su ejercicio en la necesidad de reprimir y prevenir las conductas no deseadas para la protección de valores y bienes jurídicos que interesan a la colectividad y guardan relación con el derecho administrativo. Veamos, ante todo, cómo entiende la doctrina la vinculación entre derecho administrativo y el derecho penal, ya que en base a esta relación se podrá entender tanto los principios aplicables a dcha optestad como la utilidad de este último para el caso que nos ocupa.

Así Pedreschi Garcés, comentando el régimen sancionador establecido en la ley 27444, ley del procedimiento administrativo general, sostiene lo siguiente:

Nos comenta el profesor Garcés que

"De acuerdo a la mayoría de la doctrina especializada en la materia, en la actualidad el fundamento de la potestad sancionadora de la Administración Pública residiría en la pertenencia de dicha rama del Derecho Administrativo' a un único ius puniendi o Derecho Punitivo del Estado, de lo que se derivaría, además su consecuente vinculación al Derecho Penal. (…=. En el orden de ideas expuesto, se tiene que la selección entre la configuración de una conducta como infracción administrativa o delito (así como la correspondiente aplicación de una sanción administrativa o penal, según sea el caso), dependerá de la entidad y trascendencia de la conducta ilícita que se pretenda castigar, de modo tal que, por regla general se considera que las contravenciones menores (o "ilícitos bagatela", como los denomina la doctrina europea) deben ser objeto de punición mediante sanciones administrativas. (Pedreschi Garcés 2010: 531-532).

Al respecto, el profesor Tirado Barrera nos señala:

(…)Entonces se reafirma que la potestad punitiva del Estado es única, pero se expresa a través del derecho penal y del derecho administrativo. Es el legislador quien decide l aprotección de un bien jurídico, a través del derecho penal o derecho administrativ osancionador, en función a criterios de política criminal como la relevancia del bien jurídico, la gravedad de la conducta que se pretende sancionar y la eficacia que se busca en la persecución de dichas conductas, entre otros. En todo estudio sobre cualquier aspecto relacionado con el Derecho Sancionador en sus vertientes administrativa y penal, se ha erigido en un lugar común partir de lareafirmación de la unidad ontológica o sustancial entre ambos tipos de ilícitos y las reacciones que el ordenamiento prevé ante su comisión, para de ahí derivar la necesaria aplicación en el ámbito sancionador administrativo de los principios propios del orden sancionador penal, al ser ambas potestades manifestaciones de un único ordenamiento punitivo del Estado. (Tirado Barrera 2010: 334-35).

Desde una perspectiva crítica de la unicidad del ius puniendi, pero que reconoce la inutilidad de una separación rígida entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador, Cordero Quinzacara considera:

tal como lo plantea la doctrina moderna, el problema debe ser analizado desde la perspectiva del derecho del Estado, considerando las funciones y deberes que el ordenamiento jurídico le ha impuesto, así como los instrumentos necesarios para cumplir dicha función. la posición que tiene el Estado frente al ser humano (servicialidad), el deber de promoción del bien común y de integración armónica de todos los sectores de la nación que le impone la Carta fundamental (artículo 1º), exigen que este deba adoptar todas las medidas y ejercer las atribuciones que el ordenamiento jurídico le confiere destinadas a cumplir un rol de conformación social que responda a estos valores y bienes constitucionales. (Quinzacara 2012. 18-19).

Resta, en este punto, hacer referencia al significado de los principios contenidos en el art. 230 de la ley n/27444, los cuales informan la potestad sancionadora de la administración pública. De los principios contenidos en la ley, abordaremos aquellos que considreramos pernitentes para nuestra investigación, siguiendo a Pedreschi Garcés y a Morón Urbina.

• a) Principio de legalidad (art. 230.1)

La disposición citada con anterioridad, en primer lugar, establece la exigencia de atribución expresa de la potestad sancionadora a las entidades de la Administración Pública, como condición necesaria para su ejercicio por éstas, lo que a su vez lleva a determinar la improcedencia de sostener la pretendida existencia de potestades implícitas en la materia. En otras palabras, sólo es posible el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de aquellas entidades que la tienen atribuida en forma previa y expresa ". (Pedreschi Garces 2012: 536-537).

Es conveniente establecer que esta reserva no solo implica que una norma con rango de ley cumpla con enunciar qué pena será aplicable (por Ej., multa, suspensión o inhabilitación de derechos), sino que debe fijar con la mayor precisión posible sus márgenes de aplicación, su cantidad, duración, etc., en particular, el extremo máximo de agravio posible a los derechos ciudadanos. En este sentido, un completo cumplimiento a este principio conllevará, cuando menos, al establecimiento, por ejemplo, del límite máximo de la multa económica o del tiempo de la inhabilitación o suspensión del administrado. Se comprende que si este extremo no fuera cumplido por la norma con rango de ley, la garantía jurídica del administrado quedaría vaciada de contenido" (Morón Urbina 2011: 34-35).

b) Principio de razonabilidad:

Este principio se encuentra directamente vinculado al principio de razonabilidad a que se refiere el artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, en virtud del cual, en lo referido al establecimiento de situaciones de sujeción o gravosas para los administrados (dentro de los cuales se encuentra la imposición de sanciones), se exige a las entidades competentes una actuación dentro de los límites de la facultad atribuida y atendiendo a una exigencia de proporción entre los medios a emplear y los fines públicos a tutelar". (2012: 440-441).

La razonabilidad implica que el acto estatal debe mantener su justificación lógica y axiológica en los sucesos o circunstancias que fueran. Así, la doctrina exige que se produzca una consonancia entre el hecho antecedente "creador" o "motivador" del acto estatal y el hecho consecuente derivado de aquél.