Huellas del modelo rehabilitador en la constitución de 1993 y en su interpretación del tribunal constitucional (Perú)

La Convención de los Derechos de las personas con discapacidad, adoptada por el Estado peruano el 13 de diciembre de 2006, constituye una norma internacional de derechos humanos, incorporada a nuestro ordenamiento en virtud de la cuarta disposición transitoria de la Constitución.

Dicha convención supone un cambio de paradigma en el tratamiento de las cuestiones relacionadas con el ejercicio de sus derechos, así como de los deberes del Estado en procura de implementar las medidas necesarias para su desenvolvimiento, en igualdad de condiciones, en las distintas esferas de la vida social.

Como señalan autores como Agustina Palacios, Patricia Cuenca Gómez, Rafael de Asís, Pablo Rosales, entre otros, la Convención adopta, para el abordaje de la discapacidad, el modelo social. Para entender dicha aseveración, debemos referirnos a los distintos modelos desde los que se ha concebido la discapacidad:

I) El modelo de la prescindencia, donde la persona con discapacidad es depositario de la ira divina, la culpabilidad de los padres, etc. por lo que se le auguraba una vida desgraciada, razón por la que se optó por la eugenesia o la eliminación (pensemos en las ciudades griegas del período antiguo, sobre todo Esparta), o la reclusión en establecimientos de caridad (Europa cristiana medieval);

II) El modelo médico o rehabilitador, donde se entiende la discapacidad como un problema de falta de adaptación al estándar de normalidad, por lo que la persona (minusválido, impedido), debe adaptarse al estándar (rehabilitación) para disfrutar plenamente de la vida o, de no ser posible, se le resta capacidad de decisión y se delega su ejercicio a un familiar, y III) el modelo social, que centra la atención en las barreras creadas por la sociedad, que impiden el óptimo desarrollo de la persona con discapacidad y concentran la mirada en la discapacidad de la persona (barreras aptitudinales, jurídicas, de infraestructura), por lo que postula la participación activa de la sociedad en la construcción de políticas inclusivas, hechas para todos sin distinción y vinculadas con el respeto de la dignidad y los derechos humanos. (Palacios 2008: 17-18); Cuenca Gómez 2010: 12-13…).

La presencia del modelo social en la Convención podemos advertirla en todo su articulado; por ejemplo, cuando reconoce los principios de dignidad, vida independiente,(art. 3, inciso a), inclusión y participación (inc. C), respeto por la diferencia y la diversidad (inc, d); las obligaciones del Estado para asegurar el pleno desarrollo de la persona con discapacidad (art. 4), y el reconocimiento de la capacidad jurídica (art. 12).

Sin embargo, nuestra Constitución de 1993, ha optado por una comprensión rehabilitadora de la discapacidad. Así, en su art. 7, dispone: "Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, , atención, readaptación y seguridad" (subrayado nuestro). Asimismo, en su art. 23, establece: El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan (subrayado nuestro).

El Tribunal constitucional ha aplicado estos artículos, extrayendo de ellos consecuencias beneficiosas para las personas con discapacidad, pero que establecen una preferencia injustificada a su favor.

Nos referimos al precedente vinculante establecido en el caso Bailón Flores, donde se delimita la procedencia del amparo laboral a aquellos aspectos que forman parte del contenido esencial del derecho al trabajo, confiándose su contenido no esencial en manos de la jurisdicción ordinaria; sin embargo, se exceptúan de dicho criterio a grupos que cuentan con una "protección especial", entre ellos, las personas con discapacidad: "Igualmente, el proceso de amparo será el idóneo frente al despido que se origina en la condición de impedido físico mental, a tenor de los artículos 7° y 23° de la Constitución que les garantiza una protección especial de parte del Estado". (exp. 0206-2005 AA/TC, , fundamento 15, segundo párrafo).

Este criterio se ha aplicado incluso después de la entrada en vigencia de la Convención, desenvocando en un favorecimiento injustificado hacia el trabajador con discapacidad de forma general, sin examinar las circunstancias del caso concreto, tomando en cuenta criterios como la urgencia, la irreparabilidad, la relación entre la discapacidad y el acto lesivo); ello se puede notar en las sentencias: caso Palomino ángulo (fundamentos 4-7), y Cadillo Palomino (fundamentos 3-7) en los que se aplica la excepción comentada en el precedente antes citado, reiterando los motivos allí expuestos, que contienen una valoración de la persona con discapacidad como objeto de protección y preferencia por razón de su discapacidad, más que como participante en igualdad de condiciones dentro de una sociedad democrática.

Por todo lo explicado, podemos concluir que resulta urgente y necesaria
una reinterpretación de los artículos 7° y 23° de la Constitución,
en armonía con el respeto de los derechos humanos, así como de
una comprensión integral del rol de las personas con discapacidad y de
todas las personas de forma general, een aras de construir una sociedad tolerante,
tendente al respeto de la libertad y de la diversidad, concepto en el cual nos
encontramos todos como participantes activos y constantes.

Bibliografía:

I: Libros

?Cuenca Gómez, P. (ed), Estudios sobre el impacto de la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad en el Ordenamiento jurídico español, Dykinson, Madrid, 2010.

?Bariffi, F. y Palacios, A. , (Comps.) Capacidad Jurídica y Discapacidad, Un Estudio de Derecho Privado Comparado a la luz de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Cuadernos 1 a 15, Congreso Permanente sobre Discapacidad y Derechos Humanos, Aprosuba, Cáceres, 2008-2009.

?Palacios, A., El modelo social de discapacidad. Orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Cinca, Madrid, 2008.

?De Asís, R. y Palacios, A., Derechos humanos y situaciones de dependencia, Cuadernos Bartolomé de las Casas, n. 43, Dykinson, Madrid, 2007.

?Cabra de Luna, M. A., Bariffi, F. y Palacios, A., Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad: la convención Internacional de las Naciones Unidas. Documentos de Trabajo de la Subcomisión de Expertos sobre la Convención de la ONU, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2007.

?Palacios, A. y Bariffi, F., La discapacidad como una cuestión de derechos humanos. Una aproximación a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Cinca, Madrid, 2007

?Palacios, A. y Romañach, J., El modelo de la diversidad, la bioética y los derechos humanos para alcanzar la plena dignidad en la diversidad funcional, Diversitas, s. c.,2006.

?Campoy Cervera, I. (ed.), Los derechos de las personas con discapacidad: perspectivas sociales, políticas, jurídicas y filosóficas, colección "Debates del Instituto Bartolomé de las Casas", núm. 2, Dykinson, Madrid, 2004, 287 pp.

II: Jurisprudencia

Tribunal Constitucional del Perú (2005). Sentencia recaída en el EXP. N.° 0206-2005-PA/TC. Lima, 28 de noviembre de 2005

(2007). Sentencia recaída en el EXP. N.° 5218-2007-PA/TC. Lima, 28 de noviembre de 2007

(2010). Sentencia recaída en el EXP. N.° 2317-2010-AA/TC. Lima, 03 de setiembre de 2010

Autor:

Diego Mario Ponte Triveño