La inconstitucionalidad del agotamiento obligatorio de la via gubernativa (Panamá)

LaObligacióndeAgotarlaVíaGubernativaestableceunadesigualdad
entre el Administrado y la Administración Pública, además vulnera el Dere-
cho Fundamental al acceso a una justicia pronta, efectiva y cumplida, como
parte fundamental de un Estado Constitucional de Derecho.
Portalrazón,esimportanteestablecersielAgotamientoObligatoriode
la Vía Gubernativa en Panamá, para acceder a la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa,atentacontraelDerechoalaTutelaJudicialEfectiva,esdecir,
el Derecho de acceso a los Tribunales, por ende, sería inconstitucional.
II.
ANTECEDENTES DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
AlanalizarlagénesisdelDerechoalaTutelaJudicialEfectiva,sellegaa
laconclusióndequelamismafueproductodeunasimpleenmiendadeestilo.
Es así como se da origen a dicha institución con la redacción inicial de la
Constitución Nacional Española de 1978, la cual en su Artículo 24, indica lo
siguiente:
“Todaslaspersonastienenderechoalaccesolibrealostribunales
para la tutela de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en
ningún caso, pueda producirse indefensión”.
ElllamadoDerechoalatutelajudicialefectivaestablecidoenelArtículo
24delaConstituciónespañolade1978,producesusefectosentresmomentos
distintos:
Primero, en el acceso a la Justicia; segundo; una vez en ella, que sea
posibleladefensayobtenersoluciónenunplazorazonable,ytercero,unavez
dictadasentencia,laplenaefectividaddesuspronunciamientos,esdecir,Ac-
ceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia.
PorelloencontramosenladoctrinajurisprudencialsentadaporelTribu-
nalConstitucionalespañol,laconclusióndequeelDerechoalatutelajudicial
efectiva tiene un contenido complejo, que incluye los siguientes aspectos:
1. El Derecho de acceso a los Tribunales.
2.ElDerechoaobtenerunasentenciafundadaenderechocongruente.
3. El Derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, y
4. El Derecho al recurso legalmente previsto.

III. CONCEPTO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
Se considera a la tutela judicial efectiva, como el poder que tiene toda
persona,seaestanaturalojurídica,paraexigiralEstadoquehagaefectivasu
funciónjurisdiccional;esdecir,permiteatodosujetodederechosserparteen
unprocesoyasícausarlaactividadjurisdiccionalsobrelaspretensionesplan-
teadas.
LaTutelaJudicialEfectivacomporta:elaccesoalaJusticiaenelsentido
de que toda persona tiene derecho a ser parte en un proceso y, por tanto, los
juecesdebenposibilitarelaccesosinrestriccionesirrazonablesydeinterpretar
con amplitud la norma procesal sobre legitimación, pues el rechazo como
consecuenciadeunainterpretaciónrestrictivavulneraelDerechoalaTutela
JudicialEfectiva,porendeesInconstitucional.LaTutelaJudicialEfectivacon-
sisteenlafacultadderecurriralórganojurisdiccionalpidiendojusticiadelos
derechos vulnerados y que estas se hagan efectivas de manera oportuna y
satisfactoria.
Enesemismoordendeideas,elautorFranciscoChamorroBernaldefine
laTutelajudicialEfectivaensentidoestrictocomo,“ElDerechofundamental
que tiene toda persona a la prestación jurisdiccional, esto es, obtener una
resolución fundada jurídicamente y normalmente sobre el fondo en cues-
tiónquesehayaplanteadoenelproceso,porloquelosDerechosygarantías
procesalesderivadosdelaTutelaJudicialEfectiva,soloseinfringensi:a)si
seniegaoseobstaculizagravementeelaccesoalajurisdicciónoalproceso
enelquepuedaplantearsesupretensiónantelosjuecesytribunales;b)se
produce indefensión en el proceso en donde se ventila la pretensión”2.
Por su parte el Tribunal Constitucional del Perú, sostiene que “la tutela
judicialefectivaesunderechoconstitucionaldenaturalezaprocesalenvir-
tud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos
jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y
de la eventual legitimidad que pueda o no, acompañarle a su petitorio. En
2.
ChamorroBernal,Francisco.“LaTutelaJudicialEfectiva”,Boch,CasaeditorialS.A,Barcelo-
na, España, 1994, pág. 11.

unsentidoextensivolatutelajudicialefectivapermitetambiénqueloque
hasidodecididojudicialmentemedianteunasentencia,resulteeficazmen-
te cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no sólo se
persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos
mecanismos(procesos)quehabilitaelordenamientodentrodelossupues-
tos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se busca garantizar
que, tras el resultado obtenido, pueda verse este ultimo materializado con
3
Para el autor Víctor Ticona, la Tutela Judicial efectiva es “Un Derecho
fundamental, natural o humano que tiene toda persona que le faculta a
exigirdelEstadounjuzgamientoimparcialyjusto,anteunjuezresponsa-
ble, competente e independiente; pues el Estado no solo está obligado a
proveer prestación jurisdiccional (cuando se ejercitan los Derechos de Ac-
ción y contradicción) sino a proveerlas bajo determinadas garantías míni-
masqueleasegurentaljuzgamientoimparcialyjusto;porconsiguiente,es
un derecho esencial que tiene no solamente un contenido procesal y cons-
titucional, sino también un contenido humano de acceder libre y perma-
nentemente a un sistema judicial imparcial”4.
Finalmente, la Doctrina española plantea que el Derecho a la Tutela
JudicialEfectivasecorrespondeconel“DerechodeAcción”o“Derechoala
Jurisdicción”,esdecir,elderechoallibreaccesoalostribunalesyórganosde
la Justicia que, en principio, corresponde a todos los ciudadanos, en ella se
acoge la idea del derecho a que un Tribunal conozca de las pretensiones ati-
nentesalosderechoseintereseslegítimosdelosciudadanosconlasgarantías
precisas para que no produzca indefensión.
En conclusión, la Tutela Judicial Efectiva es un Derecho de amplísimo
contenido,quecomprendeelderechoaseroídoporlosórganosdeadminis-
tración de Justicia establecidos por el Estado, es decir, no solo el derecho de
accesosinotambiénelderechoaque,cumplidoslosrequisitosestablecidosen
laleyesadjetivas,losórganosjudicialesconozcanelfondodelaspretensiones
3.
Sentencia Número N° 763 de 13 deAbril de 2005, Tribunal Constitucional del Perú.
4.
Ticona,Víctor.“AnálisisycomentariosdelCódigoProcesalCivil,T.I,Lima;EditorialJurídica
Grijley Eirl, 1995, pág. 8.

delosparticularesy,medianteunadecisiónfundadaenDerecho,determinen
el contenido y la extensión del Derecho deducido.
EnPanamálaTutelaJudicialEfectivaessinónimodeaccesoalaJusticia
olaJurisdicción;esimportantepuntualizar,queelconceptodeTutelaJudi-
cial Efectiva y Debido Proceso son dos figuras que se complementan; por
tantolaTutelaJudicialEfectivagarantizaalciudadanoelderechoaacudiral
ÓrganoJurisdiccional,yelprincipiodeldebidoProcesoesunagarantíaden-
tro del proceso.
LosprofesoresCarlosEnriqueMuñozpopeyArturoHoyosconsideran
queelaccesoalostribunalesestáreguladoenelArtículo32delaConstitución
PolíticadePanamá,articuloqueregulaelDebidoProcesocomogarantíacons-
titucional de carácter instrumental.
EnJurisprudenciadel8deNoviembrede1990,(R.J.Noviembre90,p.
33)queresuelveenapelaciónunRecursodeAmparodeGarantíasConstitu-
cionalespromovidoporAlexAskaazarAhouri,laCorteSupremadeJusticia
enPleno,expresamenteestablecequelaConvenciónAmericanadeDerechos
Humanos o Pacto de San José de Costa Rica de 1969, forma parte del Bloque
delaConstitucionalidad.EnestasentenciafueponenteelmagistradoArturo
Hoyos.
Es conveniente resaltar que la Corte Suprema de Justicia ha
dejadoestablecidoqueenPanamáexisteunBloquedeConstitu-
cionalidad. Este se integra por un conjunto de normas, la que,
conjuntamenteconlaConstituciónformal,sirvenalaCortepara
emitirjuiciosobrelaConstitucionalidaddeLeyesyotrosactosde
Servidores Públicos sujetos al Control de la Constitucionalidad.
Enestesentido,elPlenodelaCorteSupremaentiendequeel
Artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos
formapartedelBloquedelaConstitucionalidaddelaRepública
de Panamá, ya que puede integrarse al mismo en virtud de lo
dispuesto en el Artículo 4 de la Constitución Nacional.
El pleno considera que ciertos Derechos Humanos, como el
Derecho a un proceso Justo, son elementos fundamentales del
EstadodeDerechoquesereconstruyeenlaRepúblicadePanamá

y,deconformidadconloexpuestoanteriormente,elArtículo8de
laConvenciónAmericanadeDerechosHumanosseintegraconel
Artículo32delaConstituciónNacionalparaformar,entreambos,
el Bloque de las Garantías Constitucionales de un proceso Justo
en nuestro País.
La Tutela Judicial Efectiva le permite a cada persona que acude a los
tribunalesaformularsuspretensiones,lasgarantíasmínimasdeldebidopro-
ceso;pero,sobretodo,eldeversatisfechoelDerechomaterialquelereconoce
la sentencia al final del Proceso. La Tutela Judicial efectiva es el Derecho de
todapersonaaqueselehagaJusticia,aquecuandopretendealgoestéfunda-
doenelOrdenamientoJurídico,aquelapretensiónseaatendidaporelÓrga-
noJurisdiccional,atravésdeunprocesodegarantíasmínimas.Tambiéndebe
asegurársele a las partes en todo proceso la oportunidad, razonable de ser
oídasporuntribunalcompetenteypredeterminadoporlaLey,independien-
te, impartial e imparcial.
ParalaDoctrinapanameña,eltemadelaTutelaJudicialEfectivadebe
serenfocadodesdeunaópticadeunDerechodelosAsociados,consagradoen
los Códigos, la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales.
LaTutelaJudicialEfectivaestaconsagradaenelCódigoJudicialdePa-
namá, en el Artículo 231, que dice textualmente lo siguiente:
Artículo231:TodapersonatieneelLibreaccesoalostribuna-
lesdeJusticiaparapretenderlatuteladelosderechosreconocidos
porlasLeyes.TalTutelanopodráserlimitada,sinoconarregloa
disposiciones expresas de la Ley.
EncuantoalaregulaciónConstitucionalsobreelaccesoalosTribunales
en panamá, considero que dicho Derecho está regulado en los Artículos 17 y
32 de dicha Excerta Legal, los cuales dicen textualmente lo siguiente:
Artículo17:LasautoridadesdelaRepúblicaestáninstituidas
para proteger en su vida, honra y bienes a los nacionales donde-
quieraseencuentrenyalosextranjerosqueesténbajosujurisdic-

ción;asegurarlaefectividaddelosderechosydeberesindividua-
les y sociales, y cumplir y hacer cumplir la Constitución y la Ley.
LosDerechosyGarantíasqueconsagraestaConstitución,de-
ben considerarse como mínimos y no excluyentes de otros que
incidan sobre los Derechos Fundamentales y la dignidad de la
persona.
Artículo 32: Nadie será juzgado, sino por autoridad compe-
tenteyconformealostrámiteslegales,ynomásdeunavezporla
misma causa penal, administrativa, policiva o disciplinaria.
DesdeelpuntodevistadelostratadosInternacionales,laTutelajudicial
Efectiva, está regulada en el Artículo 10, de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948, en el Artículo 8, de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica de 1969 y en el
Artículo 14, del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Artículo 10: Toda persona tiene Derecho, en condiciones de
plenaIgualdad,aseroídapúblicamenteyconjusticiaporuntri-
bunal independiente e imparcial, para la determinación de sus
DerechosyObligacionesoparaelexamendecualquieracusación
contra ella en materia Penal.
Artículo8:GarantíasJudiciales.TodapersonatieneDerecho
aseroída,conlasdebidasgarantíasydentrodeunplazorazona-
bleporunjuezotribunalcompetente,independienteeimparcial,
establecido con anterioridad por la Ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la deter-
minacióndesusDerechosyObligacionesdeordenCivil,Laboral,
Fiscal o de cualquier otro carácter.
Artículo 14: Todas las personas son iguales ante los tribunales y
cortesdejusticia.Todapersonatendráderechoaseroídapública-
mente y con las debidas garantías por un tribunal competente,

independiente e imparcial, establecido por la Ley, en la substan-
ciacióndecualquieracusacióndecarácterpenalformuladacontra
ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de
carácter civil.
Parahacerefectivalatutela,existeeldeberylaObligacióndelEstadode
asegurarlealaspartesqueconcurrenalprocesoJudicial,losmedios,mecanis-
mos e instrumentos para formular sus ataques y defensas, que le permitan a
las partes defender su Derechos de la mejor forma posible.
IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
Enelestudiosobrelanaturalezajurídicadelatutelajudicialefectiva,es
notablelaafirmaciónenladoctrinaylajurisprudenciadeconsiderarindistin-
tamentecomoprincipio,derechoogarantía.Asítenemosquelatutelajudicial
efectiva es una garantía y es un derecho, es decir, posee distinta naturaleza,
para un mismo fin la protección de los Derechos e Intereses.
En conclusión, la tutela judicial efectiva, debe ser interpretada como un
Derechofundamentalcuyafuncionabilidadseenmarcaenelámbitoprocesal,
esdecirunafacultadparaeljusticiablequeellegisladorhaprevistoenlaLey
para la defensa de los derechos e intereses, un Derecho Humano que toda
persona tiene a la prestación jurisdiccional y que persigue el ejercicio real y
efectivo de otros derechos constitucionales.
V.
CONTENIDO DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTI-
VA
El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva se puede enfocar desde tres
estadios del Proceso:
1. La Libertad de Acceso a la Justicia, eliminando los obstáculos que
pudieran impedirlo (antes del Proceso).
2. Deobtenerunasentenciadefondo,esdecirmotivadayfundada,en
tiempo razonable (dentro del Proceso) y ;

3.
Queestasentenciasecumpla,esdecirseaejecutoriadaelfallo(des-
pués del Proceso).
LaTutelaJudicialEfectivacomporta:elaccesoalajusticia,enelsentido
dequetodapersonatienederechoaserparteenunprocesoy,porlotanto,los
juecesdebenposibilitarelaccesosinrestriccionesirrazonablesy,deinterpre-
tarconamplitudlanormaprocesalsobrelegitimación,pueselrechazocomo
consecuencia de una interpretación restrictiva vulnera el derecho a la tutela
judicial efectiva.
Lasprincipalescaracterísticasdelatutelajudicialefectiva,esqueapunta
alaeliminacióndelastrabasqueobstaculizanelaccesoalproceso,tantocomo
a impedir que, como consecuencia de los formalismos procesales, queden
ámbitosdelaactividadadministrativainmunesalcontroljudicialy,porúlti-
mo, tiende a asegurar el ejercicio pleno de la jurisdicción.
VI. ANTECEDENTES DE LA VÍA GUBERNATIVA
Lavíagubernativa,tambiénconocidacomovíarecursivaoimpugnativa,
surgeenFranciacomounmecanismodeautocontroldelaactuaciónadminis-
trativa. Los antecedentes más concretos de la Vía Gubernativa los encontra-
mosenlaConstituciónfrancesade1791,enlacualsedispusoquetodarecla-
maciónporincompetenciadelasautoridadesadministrativas,seríanpresen-
tadasanteelrey,comojefedelaadministracióngeneral.MedianteLeydel24
de mayo de 1872, se establece la igualdad judicial y administrativa y el Con-
sejodeEstadotieneelpoderdeestatuirenúltimainstanciasobrelosconten-
cioso-administrativosysobrelosrecursosporabusodepoder.Porúltimose
restablece el Tribunal de Conflictos, para resolver los conflictos surgidos
entrelajurisdicciónordinariaylajurisdicciónadministrativa,conelloestable-
ciendo el agotamiento obligatorio de la Vía Gubernativa antes de acudir a la
jurisdicción administrativa, es decir, que hay que acudir ante la propia auto-
ridadadministrativaquedictóelacto,paraqueloconfirme,modifique,revo-
que, aclare o anule.

VII. CONCEPTO DE LA VÍA GUBERNATIVA
La Vía Gubernativa es un beneficio que se concede a la administración
para que realice un control de legalidad sobre la forma y el contenido de sus
propias decisiones. Toda vez que la administración es cuidadosa, ya que al
momento de su gestión puede expedir actos administrativos irregulares e
ilegales,enperjuiciodederechossubjetivosdelosadministradosovioladores
del ordenamiento jurídico general.
ParaelautorOrlandoGarcía-HerreroslaVíaGubernativaes“Elmeca-
nismodecontroldelegalidaddelasdecisionesadministrativasejercidopor
la propia administración y que está conformado por los recursos que los
afectadospuedenproponercontraellasparaobtenerquelaadministración
lasreviseyenconsecuencia,lasconfirme,modifique,revoqueoaclare”5.En
eseordendeideas,elautorJuanAngelPalacioHincapiéconsideraquelaVía
gubernativaes“Laactuaciónquerealizalaadministraciónpararesolverlas
peticionesquehacenlosadministradosfrenteaunadecisióndeéstaconel
objeto de que se revise la misma, modificándola, adicionándola, revocán-
6
EljuristaRobertoDromiestablecequelaVíaGubernativa,llamadatam-
bién Recursiva, son “Los actos de los administrados mediante los cuales se
pide a la administración la revocación o reforma de un acto suyo o de una
disposicióndecaráctergeneralderangoinferioralaLeyenbaseauntítulo
específico jurídico”7.
ElagotamientodelaVíaGubernativaseenmarcaenquelosadministra-
dosqueseestimanlesionadosoagraviadosporunactoadministrativodeben,
previodeacudiralajurisdiccióncontencioso-administrativa,agotartodoslos
recursos que contempla la ley de procedimiento administrativo en Panamá.
5.
García-Herreros,Orlando.“LeccionesdeDerechoAdministrativo”,Bogotá,Colombia,Uni-
versidad SergioArboleda, 1997, pág. 207.
6.
Palacio Hincapié, Juan Ángel. “Derecho ProcesalAdministrativo”, Medellín, Colombia, Li-
brería Jurídica Sánchez, 1999, pág. 44.
7.
Palacio Hincapié, Juan Ángel. “Derecho ProcesalAdministrativo”, Medellín, Colombia, Li-
brería Jurídica Sánchez, 1999, pág. 44.