"Algunas veces me pregunté si en países como el mío, con escasos lectores y tantos pobres, analfabetos e injusticias, donde la cultura era privilegio de tan pocos, escribir no era un lujo solipsista. Pero estas dudas nunca as fi xiaron mi vocación y
seguí siempre escribiendo, incluso en aquellos períodos en que los trabajos alimenticios absorbían casi todo mi tiempo…".
MARIO VARGAS LLOSA:
ELOGIO DE LA LECTURA Y LA FICCIÓN1.
1 DISCURSO NOBEL. 7 de diciembre del 2010. FUNDACIÓN NOBEL 2010.
SEGUNDA PARTE
CAPÍTULO III
Medidas cautelares
INTRODUCCIÓN
El derecho a la libertad personal es el derecho que tiene todo ser humano al desarrollo de su autonomía, es decir, al desarrollo de sus capacidades humanas para su realización como persona, es el derecho a transitar libremente sin obs- táculos.
Hemos dicho en los párrafos anteriores que la prisión pre- ventiva consiste en la privación temporal de la libertad am- bulatoria de un procesado, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante la sustanciación de un proceso penal y con el objeto de asegurar los fines del procedimiento.
En el presente capítulo estudiaremos los principios cons- titucionales y legales que establecen los presupuestos que de- ben reunirse para que el Juez encargado de la aplicación de la prisión preventiva pueda decretar válidamente la prisión preventiva del incoado.
La idea básicamente es desarrollar las garantías consti- tucionales y legales que se encuentran específicamente plas- madas en nuestro ordenamiento jurídico y que garantizan la presunción de inocencia y el debido proceso.
PRINCIPIO O ESTADO DE INOCENCIA
ANTECEDENTES
Hemos dicho anteriormente que luego de varios siglos de vigencia «la fiesta punitiva» como denominó Foucault a la inquisición tuvo que sufrir la crítica de los ilustrados conmo- cionados por el uso de la tortura.
Por lo que en el artículo 9 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1798), establecía que:
Debiendo presumirse todo hombre inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona, debe ser severamente reprimido por la ley1
Al comienzo de la edad moderna tuvo lugar una encendida defensa del principio de inocencia.
MONTESQUIEU afirmó que «cuando la inocencia de los ciudadanos no está asegurada, tampoco lo está su libertad».
BECCARIA calificó de tiránica la práctica de condenar al imputado sin haber cumplido con la carga de demostrar con certeza su culpabilidad.
HOBBES escribió, «cómo puede haber un delito para el que no hay sentencia, ni cómo puede infligirse una pena sin una sentencia previa».
1 La doctrina de la ilustración, señala LLOBET RODRIGUEZ, aludía a la presunción de inocencia como prohibición de las penas anticipadas, especialmente para que se derogara la tortura. Esta cuestión se vincula con la prisión preventiva sólo porque el sometimiento al imputado al tormento requería su detención.
VOLTAIRE observó que «la manera como se arresta cau- telarmente a un hombre en muchos estados se parece dema- siado a un asalto de bandidos».
MARAT escribió que mientras el acusado no haya sido de- clarado culpable en los ojos del juez, nadie tenía derecho a tratarlo como culpable.
CARRARA, criticó duramente la prisión preventiva. Advir- tió que «no ha muerto la estirpe de los que lloran en secreto la abolición de las torturas, ya que el calabozo, empleado en el sentido que ellos lo enseñan, no es sino un tormento disfra- zado».
LAS CONSECUENCIAS
La justificación aparentemente inconsistente de los ilu- ministas y el posterior giro autoritario e inquisitivo de la cultura penal del siglo XIX profundizaron la consoli- dación del instituto del encarcelamiento anticipado de inocentes.
La ilegítima práctica de la justicia europea arribó a los países de América Latina, por imposición del coloniza- dor español.
A pesar de los procesos de independencia, la profunda influencia de la cultura inquisitiva española ha persis- tido hasta nuestros días, y ha sido la causa principal de las altísimas tasas de presos sin condena en América Latina.
¿PUEDE COMPATIBILIZARSE LA PRISIÓN PREVENTIVA CON LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA?
Javier Llobet Rodríguez-en su obra Derecho Procesal Pe- nal, Editorial Jurídica Continental (2005), pág. 79, nos con- testa esta interrogante de la siguiente manera:
Mientras algunos desde concepciones políticas de tipo auto- ritario, indican que al ser incompatibles debe ser descono- cida la presunción de inocencia, otros, por el contrario, di- cen que la incompatibilidad debe ser resuelta en favor de la presunción de inocencia, derogándose la prisión preventiva. La doctrina mayoritaria se pronuncia por que la prisión pre- ventiva y la presunción de inocencia no pueden ser estima- das como incompatibles; sin embargo, la regulación de la prisión preventiva debe considerar que la misma no puede llegar a convertirse en una pena anticipada.
Un sector importante de la doctrina sostiene que la prisión preventiva no puede perseguir los fines que se siguen a tra- vés de las penas (prevención general y especial), debiendo perseguir fines de naturaleza procesal (asegurar que el im- putado no se dé a la fuga y que no va a falsear la prueba).
Se sostiene entonces que la prisión preventiva contradice todos los principios de protección que impiden el abuso del poder penal del Estado.
La sanción penal sólo puede ser impuesta luego de la sen- tencia condenatoria firme, pues hasta ese momento rige el principio de inocencia, es decir que las personas no pueden ser privadas de su libertad ambulatoria anticipadamente.
Si bien la negligencia en la investigación y persecución de ciertos hechos punibles particularmente graves constituye una violación de las obligaciones internacionales que el Es- tado ha asumido, también es cierto que, como ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos "Velásquez Rodríguez" y "Gordínez Cruz", en una sociedad democrática, los derechos humanos suponen un equilibrio funcional entre el ejercicio del poder del Estado y el margen mínimo de libertad al que pueden aspirar sus ciudadanos.
PARAGUAY
El artículo 17 de la Carta Magna, en su inciso primero esta- blece que: "En todo proceso penal, o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o sanción, toda persona tiene derecho a: 1) que sea presumida su inocencia…".
El concepto de la presunción de inocencia se encuentra de- sarrollada en el artículo 4 del Código Procesal Penal, en los siguientes términos, a saber:
Se presumirá la inocencia del imputado, quien como tal será considerado durante el proceso, hasta que una sentencia firme declare su punibilidad. Ninguna autoridad pública presentará a un imputado como culpable o brindará infor- mación sobre él en ese sentido a los medios de comunica- ción social. Sólo se podrá informar objetivamente sobre la sospecha que existe contra el imputado a partir del auto de apertura a juicio.
El juez regulará la participación de esos medios, cuando la difusión masiva pueda perjudicar el normal desarrollo del juicio o exceda los límites del derecho a recibir información.
Este principio puede ser traducido de la siguiente mane- ra: «NADIE ES CULPABLE HASTA QUE EXISTA UNA SENTENCIA DEFINITIVA QUE LO DECLARE ASÍ», del texto del artículo 4 del Código Procesal Penal.
El «principio de principios» en materia de encarcela- miento es, sin duda, el PRINCIPIO DE INOCENCIA, también denominado presunción de inocencia.
Este principio fundamental del Estado de derecho es el PUNTO DE PARTIDA para analizar todos los problemas y as- pectos de la privación de libertad procesal.
Según la formulación tradicional del principio, se impone una exigencia normativa que requiere que toda persona sea considerada inocente hasta tano no se obtenga el pronuncia- miento de una sentencia condenatoria firme que destruya el ESTADO JURÍDICO DE INOCENCIA que el ordenamiento jurídico reconoce a todos los seres humanos.
En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido, al decidir un caso:
Este principio construye una presunción en favor del acu- sado de un delito, según el cual éste es considerado inocen- te mientras no se haya establecido su responsabilidad penal mediante una sentencia firme. El contenido de la presunción de inocencia exige que la SENTENCIA DE CONDENA y, por ende, la aplicación de la pena, sólo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado.2
De acuerdo a nuestra larga experiencia tribunalicia – lamentablemente-estamos lejos en nuestro proceso penal de cumplir con esta garantía, pues la misma nos muestra que exista más bien PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD, es decir, los procesados son tratados como CULPABLES antes de tener una sentencia firme que lo declare.
2 CIDH, Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra la República Argenti- na, Caso "Guillermo José Maqueda", pág. 746, con cita textual de Maier, Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo I, página 257
En ese sentido es dable ACLARAR que el principio del ESTADO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, no afirma que el imputado sea, en verdad, INOCENTE, es decir, que no haya participado en la comisión de un hecho punible.
Su significado consiste, en cambio, en atribuir a toda persona un estado jurídico que exige el trato de inocente, sin importar, para ello, el hecho de que sea, realmente, culpable o inocente por el hecho que se le atribuye.
Los Tratados internacionales reconocen el derecho a la libertad personal en los artículos 3 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en los artículos 1 y 25 de la Declaración Americana, en los artículos 9 y 11 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la ONU, en el artículo 7 de la Convención Americana, en el artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica.
IMPORTANCIA POLÍTICA DE LA REGULACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
La regulación de la prisión preventiva revela, mejor que cualquier otra institución el sistema procesal que se sigue en un país y que está relacionada íntimamente con el régimen político de éste.
Apreciado lo antedicho, conviene ir delineando el sistema de garantías que en el ámbito del proceso penal protegen la libertad del imputado.
Así tenemos, que toda privación de la libertad es la medida restrictiva de derechos fundamentales más grave que los órganos del poder público pueden ordenar contra la dignidad de las personas.
En tal sentido la prisión preventiva, antes de resolverse, como al momento de dictarse, siempre comprometerá derechos fundamentales que el Estado y a su vez protege y tutela. En tales términos, en materia de prisión preventiva los derechos fundamentales constituyen limitaciones normativas para el encarcelamiento preventivo, siempre antes de la adopción de esta medida cautelar se interpondrán la presunción de inocencia y el respeto a la libertad como garantías constitucionales que debe observar e interpretar el legislador como mandatos de libertad del imputado.
No es extraño o mejor dicho no resulta extraño que los regímenes autoritarios se caractericen por la defensa de la ex- tensión desmedida de la posibilidad del dictado de la prisión preventiva, dándole énfasis a la necesidad de ello en defensa del «PUEBLO» o «ESTADO».
Las exigencias impuestas por un Estado de Derecho, se erigen frente a concepciones autoritarias de la prisión preventiva, dado que suponen que el imputado es un SUJETO DE DERECHOS y no un mero instrumento de satisfacción del interés de la colectividad o del Estado.
En la actualidad, parte de la sociedad propugna por que se margine a ciertos sectores, de la protección propia de un Estado de Derecho, olvidándose con ello que la base de legitimación de un Estado de Derecho es justamente respetar los DERECHOS HUMANOS de todos.
A contrario sensu, el Estado en el ejercicio del ius puniendi no podría argumentar ninguna superioridad moral sobre los delincuentes, puesto que se pondría al nivel de éstos.
Preocupante es que ante el llamado a una mayor «SEGU- RIDAD CIUDADANA», debido al aumento de la delincuencia violenta acusado por los medios de comunicación se propugnan soluciones como: EL AUMENTO DRACONIANO DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD y el AUMENTO DEL DIC-
TADO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. O lo que es lo mismo, la exclusión de tipos penales del beneficio de medidas alter- nativas o sustitutivas.
FIN PROCESAL DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD
Para respetar el principio de inocencia, es indispensable tener en cuenta, en todo momento y para todos los casos que no se puede otorgar FINES MATERIALES-SUSTANTIVOS- a la PRIVACIÓN DE LIBERTAD PROCESAL O CAUTELAR.
En consecuencia, no se puede recurrir a la prisión preventiva para obtener alguna de las FINALIDADES PROPIAS DE LA PENA, por ejemplo la de impedir que el imputado cometa un nuevo hecho punible.
La prisión preventiva, como medida cautelar, sólo puede tener fines procesales.
El carácter procesal de la prisión preventiva, significa que la coerción (privación de libertad) se utiliza para garantizar la correcta averiguación de la verdad y la actuación de la ley penal.
La utilización -en consecuencia-de la prisión preventiva con fines de prevención general constituye una violación a una de las garantías procesales consagradas en las revoluciones liberales del siglo XVIII en tanto el Estado, como Estado de Derecho, sólo puede privar la libertad a una persona, que es inocente, luego de la realización de un juicio.
Luigi Ferrajoli en su obra Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995, página 549, nos enseña que:
Se intenta analizar si se puede justificar la prisión preven- tiva en razón de la peligrosidad del individuo para la sociedad, en tanto defensa social y prevención, o bien sólo el peligro procesal puede justificarla como medida excepcional. Es clara la postura de la doctrina y la jurisprudencia más moderna en tanto que sólo los peligros procesales pueden justificar esta medida. La doctrina clásica explica que luego del interrogatorio no se justifica la detención de la persona, por cuanto ésta es inocente, y ha desaparecido la posibilidad de que altere la prueba. Asimismo, para Beccaria el peligro de fuga no se pue- de justificar en la pena esperada, sino que el ciudadano tiene miedo a la prisión preventiva y de no existir ésta se presenta- ría en el juicio.
GARANTIA DEL JUICIO PREVIO
El artículo 17 inciso 3 de la Constitución Nacional estable- ce que «…que no se le condene sin juicio previo fundado en una ley anterior al hecho del proceso, ni que se le juzgue por tribunales especiales».
Dicho instituto constitucional-al ser regulado-por nuestro Código Procesal Penal, por su importancia ha sido regulado en el Artículo 1°, de la siguiente manera:
Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, fundado en una ley anterior al hecho del proceso, realizado conforme a los derechos y garantías establecidos en la Constitución, el Derecho Internacional vigente y a las normas de este código. En el procedimiento se observarán especialmente los principios de oralidad, publicidad, inmediatez, contradicción, economía y concentración, en la forma en que este código determina.
El principio de JUICIO PREVIO y el de INOCENCIA son dos caras de una misma moneda y por tal razón, las hemos destacado como garantías básicas del proceso penal.
A partir de ellas y sobre ellas comienza a construirse el escudo protector frente al poder arbitrario, que es el contenido de todas las garantías que juegan en el proceso penal.
Est0s derechos -presunción de inocencia y garantía de juicio previo- constituyen BIENES y VALORES JURÍDICOS que son protegidos por el ordenamiento jurídico penal por ser los más necesarios e importantes para la existencia humana.
La libertad del imputado en el procedimiento no solo que es también un efecto deviniente del ejercicio del derecho a la presunción de inocencia como del juicio previo sino también de la vigencia del derecho a la defensa, pues, a no dudarlo una privación de libertad es un obstáculo real para que el imputa- do busque personalmente su prueba de descargo y se defienda, lo que también guarda afectación y es lesivo con el dere- cho a la igualdad procesal que también se reconoce en nuestro país tanto a nivel constitucional como procesal.
MEDIDAS CAUTELARES
En el libro IV del Código Procesal Penal, se establecen las medidas cautelares aplicadas en el proceso penal. Dicho libro se divide en tres capítulos que tratan sobre las normas gene- rales; las medidas cautelares de carácter personal y las medidas de carácter real.
PRINCIPIOS GENERALES
En cuanto a las normas generales, el Código establece que las únicas medidas cautelares que pueden ser dictadas en contra del imputado son las autorizadas por dicho Código y las mismas, tienen carácter excepcional y temporal.
El artículo 234 del Código Procesal Penal, establece: PRINCIPIOS GENERALES. Las únicas medidas cautela-
res en contra del imputado son las autorizadas por este códi- go.
Las medidas cautelares sólo serán impuestas, excepcional- mente, siempre mediante resolución judicial fundada y du- rarán el tiempo absolutamente imprescindible para cubrir la necesidad de su aplicación.
EL PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDAD
La prisión preventiva sólo es permitida por nuestro Código Procesal Penal en forma EXCEPCIONAL, sobre la base de erigirse en una medida cautelar que especialmente permita la realización del juicio previo con la presencia del imputado. La regla general es que el ciudadano tiene derecho a sopor- tar un proceso penal en un régimen de libertad y sólo excepcionalmente ser privado de libertad cuando las condiciones pre-establecidas lo ameriten.
La regla debe serla libertad y la excepción restringir la misma.
Lo preocupante, es precisamente esta última afirmación, si la regla es la LIBERTAD y LA EXCEPCIÓN ES LA PRISIÓN PREVENTIVA, porque las penitenciarías en el Paraguay no se encuentran llenas de personas declaradas reprochables-culpables de la comisión de un hecho punible, sino de personas que se presume culpables o no se ha demostrado su responsabilidad penal en un juicio oral y público.
Por lo que cabe preguntar ¿Qué es lo que está sucediendo con nuestro sistema penal?. ¿A quiénes estamos encarcelan- do?. Circunstancia que palmariamente vulnera la presunción de inocencia-cuya interpretación, establece el estatus jurídicos del imputado hayas que no haya sentencia condenatoria firme en su contra.
Establecer entonces límites normativas -tal como se encuentra tanto en la Constitución Nacional y en el Código Procesal Penal- es un deber de todo ciudadano comprometido con el respeto irrestricto de los derechos humanos el de analizar -tal como lo pretendemos- el requerimiento de la prisión preventiva como medida cautelar de parte de los re- presentantes del Ministerio Público, y su «aceptación lisa y llana» por parte de los Jueces, es de importancia suprema en el actual contexto del sistema penal paraguayo, pues, no solo está de por medio la adecuada aplicación de una medida cautelar, sino la vigencia de la seguridad jurídica y el debido proceso en el país.
LA EXCEPCIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA COMO PROVENIENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.
La excepcionalidad de la prisión preventiva, como regla de derecho se encuentra descrita en el Art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que textualmente dice:
"La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo" (destacado agregado).
Norma que es inmediatamente aplicable en nuestro país, sin necesidad de reglamentación previa, por mandato constitucional del Art. 137 de nuestra Constitución Nacional que dispone:
De la Supremacía de la Constitución: La ley suprema de la República es la Constitución. Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado.
Quienquiera que intente cambiar dicho orden, al margen de los procedimientos previstos en esta Constitución, incurri- rá en los delitos que se tipificarán y penarán en la ley.
Esta Constitución no perderá su vigencia ni dejará de observarse por actos de fuerza o fuera derogada por cualquier otro medio distinto del que ella dispone.
Carecen de validez todas las disposiciones o actos de autoridad opuestos a lo establecido en esta Constitución.
En tal interpretación, la medida cautelar de la prisión preventiva en el Paraguay es excepcional, y así la excarcelación debe tomársela como regla, y solo podrá adoptarse prisión preventiva cuando concurran determinadas circunstancias de procedibilidad, que trataremos a continuación.
Así mismo, como una ilustración de los efectos que puede ocasionar la desobediencia del Estado ecuatoriano en no aplicar la prisión preventiva como excepcional tenemos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indemnizado en casos como el de Daniel Tibi vs. Ecuador 3 en donde incluso en una de las consideraciones de la corte se afirma:
"La Corte considera indispensable destacar que la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excep- cional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocen- cia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática." (destacado agregado)
En igual sentido la Corte Interamericana de Derechos Hu- manos se pronunció en el caso Acosta Calderón vs. Ecuador4, donde además se indicó:
"Igualmente, el Tribunal considera que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva" (des- tacado agregado)
3 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Daniel Tibi vs. Ecuador, sentencia del 7 de Septiembre del 2004, párr. 106
4 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Acosta Calderón vs. Ecuador, sentencia del 24 de Junio del 2005, parr. 75
La coexistencia de la presunción de inocencia y la prisión preventiva no es «improblemática», a lo que hizo mención en particular Sergio García Ramírez en el voto razonado de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Tibi, López Álvarez y Bayarri-estos temas serán ampliamente desarrollados cuando nos enfoquemos en los éstandares para la aplicación de la prisión preventiva que desarrollamos en el penúltimo capítulo del libro.
Se resaltó por García Ramírez en el voto razonado al caso Bayarri el alto grado de afectación que sufre el imputado con el dictado de la prisión preventiva. Además, en el caso López Álvarez hizo referencia a la dificultad para la diferenciación desde el punto de vista práctico, de la injerencia en los dere- chos del privado de libertad, entre la prisión preventiva y la pena privativa de libertad, resultando que en muchas ocasio- nes inclusive la primera es de más duración que la segunda.
Debido a la problemática que implica que se pueda privar de libertad a una persona que se presume inocente, algunos autores han combatido el reconocimiento de la presunción de inocencia por considerarla incompatible con la prisión preventiva.
Otros, por el contrario, han criticado la posibilidad de que se dicte la prisión preventiva, por estimarla un quebranto a la presunción de inocencia.
Sin embargo, ambas posiciones son minoritarias, sosteniéndose por la doctrina mayoritaria que la presunción de inocencia no implica que no pueda disponerse la prisión preventiva.
Así, cuando los autores latinoamericanos y alemanes-nos refiere LLOBET RODRIGUEZ-se ocupan de la relación de inocencia con la prisión preventiva, sostienen que la presunción de inocencia no podría significar que el imputado debiera estar libre de toda medida coercitiva durante el proceso, ya que ello haría que ningún proceso penal pudiera ser realizado. Sin embargo, se reconoce a su vez que la presunción de inocencia influye la regulación de la prisión preventiva.
Prueba de la coexistencia de la presunción y la prisión preventiva es que los instrumentos internacionales de derechos humanos regulan no solamente la presunción de inocencia, sino también la posibilidad de privar de libertad al imputado durante el proceso. Así, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen la presunción de inocencia como un principio fundamental, pero prevén también la posibilidad de que el imputado sea detenido, al disponer que toda persona detenida tiene derecho a ser juzgada en un plazo razonable.
Estos mismos instrumentos internacionales de derechos humanos reconocen la influencia de la presunción de inocencia sobre la regulación de la prisión preventiva.
Así tanto la Convención Americana de Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen la necesidad de que los detenidos preventivamente estén separados de aquellos que cumplan una pena privativa de libertad-que se encuentra expresamente establecido en nuestra Carta Magna.
Ahondando en el análisis-debemos de señalar-que una interpretación histórica de la regulación de la presunción de inocencia en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en las diversas declaraciones y convenciones de derechos humanos tiene sus raíces en la Declaración Francesa de Derechos Humanos de 1789, específicamente en el artículo 9.
Este artículo se contempló expresamente la presunción de inocencia, pero al mismo tiempo se señaló que no excluía la posibilidad de que el imputado se le privase de la libertad durante el trascurso del proceso.
Sin embargo, dicha privación de libertad, como consecuencia de la presunción de inocencia, estaría sometida a limitaciones.
Una de las mayores preocupaciones de los diversos autores que ejercieron una influencia sobre la regulación de la presunción de inocencia en la Declaración Francesa de Derechos Humanos, por ejemplo BECCARIA, fue precisamente la relación entre la presunción de inocencia con respecto a la prisión preventiva.
Así, se reconoció que la presunción de inocencia traza lí- mites a la regulación de la prisión preventiva. Ello hace posi- ble determinar, como la versión moderna de la presunción de inocencia, que surge de la Declaración francesa de Derechos Humanos, está relacionada con la limitación de las medidas coercitivas-que será desarrollado seguidamente cuando ha- blemos del principio de taxatividad.
Resumiendo, la presunción de inocencia no significa la prohibición de que se orden la prisión preventiva, pero debe reconocerse que ejerce influencia sobre la regulación de ésta.
PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD
Las medidas cautelares sólo pueden ser impuestas por el Juez o Tribunal, siempre que estén expresamente previstas en la ley de forma y en las condiciones establecidas por la misma.
Las restricciones para la aplicación de la prisión preventi- va se funda en:
a) Decisiones eminentemente de política criminal que tienden a evitar el uso del instituto.
b) Aspectos generales de ciertos imputados.
El artículo 237 del Código Procesal Penal, prohíbe expre- samente la aplicación de la prisión preventiva en determina- dos casos:
1) Personas con más de 70 años de edad.
2) Mujeres Lactantes.
3) Mujeres en los últimos meses de embarazo.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece que la duración máxima de la medida cautelar de carácter personal, es decir, la prisión preventiva, el mismo dispone:
PROPORCIONALIDAD DE LA PRIVACIÓN DE LIBER-
TAD. La privación de libertad durante el procedimiento deberá ser proporcional a la pena que se espera.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada hecho punible en la ley, ni exceder del plazo que fija este código para la terminación del procedimiento o du- rar más de dos años.
PRINCIPIO CAUTELAR EMINENTE
El artículo 235 del Código Procesal Penal, dispone:
CARÁCTER. Las medidas serán de carácter personal o de carácter real.
Las medidas cautelares de carácter personal consistirán en la aprehensión, la detención preventiva y la prisión preventiva, cuya aplicación se hará con criterio restrictivo.
Las medidas cautelares de carácter real serán las previstas por el código procesal civil. Estos podrán ser impuestas únicamente en los casos expresamente indicados por éste código y en las leyes especiales.
CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES
APREHENSIÓN
Esta medida cautelar asegurativa del proceso penal está a cargo de la policía e implica una privación de libertad compulsiva, efectuada sin orden escrita del juez, aunque de manera temporal y provisionalísima: Veinticuatro horas.
En este sentido, el artículo 239 del citado cuerpo legal dispone:
APREHENSIÓN DE PERSONAS. La Policía Nacional podrá aprehender a toda persona comprendida dentro de los siguientes casos, aun sin orden judicial:
1) Cuando sea sorprendida en flagrante comisión del hecho punible o cuando sea perseguida inmediatamente después de su comisión.
2) Cuando se haya fugado de algún establecimiento penal o de cualquier otro lugar de detención; y,
3) Cuando existan suficientes indicios de su participación en un hecho punible y se trate de casos en los que proceda la detención preventiva.
Asimismo, en caso de flagrancia, cualquier persona podrá practicar la aprehensión e impedir que el hecho punible produzca consecuencias. La persona aprehendida será entrega- da, inmediatamente, a la autoridad más cercana.
La autoridad policial que haya aprehendido a alguna persona lo deberá comunicar, dentro de las seis horas, al Ministe- rio Público y al Juez.
Este artículo establece en forma expresa la facultad de la policía de aprehender a toda persona comprendida en cual- quiera de las situaciones descriptas, aún sin orden de Juez competente; además de facultar a cualquier persona de prac- ticar la aprehensión he impedir que el hecho produzca conse- cuencias, pero este último sólo en casos de existir flagrancia, es decir, cuando el autor sea sorprendido en el momento de intentar o de cometer un hecho punible, o inmediatamente después, o mientras es perseguido por la policía, por la vícti- ma o grupo de personas.
El objeto principal que persigue la aprehensión, consiste en la entrega inmediata de la persona aprehendida cuando haya sido practicada por cualquier persona y la de comunicar dentro de las seis horas al Ministerio Público y al Juez, cuan- do la persona ha sido aprehendida por la autoridad policial.
DETENCIÓN
Es una restricción provisional de la libertad porque dura veinticuatro horas y puede ser prorrogada en forma excep- cional por veinticuatro horas más. Se utiliza en los primeros momentos del proceso y es potestad del Ministerio Público aplicarla.
El artículo 240 del Código Procesal Penal, que regula las facultades de la detención por parte del Ministerio Público, establece que:
DETENCIÓN. El Ministerio Público podrá ordenar que una persona sea detenida, en los siguientes casos:
1) Cuando sea necesaria la presencia del imputado y existe probabilidad fundada para sostener, razonablemente, que es autor o partícipe de un hecho punible y que puede ocul- tarse, fugarse o ausentarse del lugar;
2) Cuando en el primer momento de la investigación sea imposible individualizar a los imputados y a los testigos y se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investiga- ción, evitando que los presentes se alejen del lugar, se comuniquen entre sí y que se modifique el estado de las cosas y de los lugares; y,
3) Cuando para la investigación de un hecho punible sea necesario la concurrencia de cualquier persona para prestar declaración y se negare a hacerlo.
La orden de detención deberá contener los datos personales del imputado que sirvan para su correcta individualización, la descripción sucinta del hecho que la motiva y la identifica- ción de la autoridad que dispuso su detención.
En ningún caso la Policía Nacional podrá ordenar detenciones; se limitará a realizar aprehensiones conforme lo dispuesto en el artículo anterior y a cumplir las órdenes de de- tención que emita el Ministerio Público o el juez. Asimismo podrá disponer la libertad del aprehendido o detenido cuan- do estime que no solicitará su prisión preventiva".
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe N° 12/96, pág. 48, definió a la detención en los siguientes términos:
La detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solo en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia.
Este artículo autoriza taxativamente, respondiendo a una buena política criminal, que la policía jamás podrá ordenar detenciones. Se ha discutido si el Juez Penal puede ordenar la detención preventiva de oficio, o sólo expreso del Ministerio Público.
Concluimos que por interpretación del último párrafo del artículo antes transcripto, la misma faculta en forma expresa a dictar órdenes de detención, tanto al Ministerio Público como al Juez.
BORIS BARRIOS GONZÁLEZ, nos señala sobre éste tema cuanto sigue:
En la sentencia del caso Velásquez Rodríguez vs Honduras (1988) fue el primer caso en que la Corte Interamericana de los Derechos Humanos (CORIDH) abordó la cuestión judi- cial relativa a la privación de libertad de una persona por un Estado Parte, lo que implica la protección convencional a la libertad física o personal. Mediante el caso Velásquez Rodríguez se puso en manos de la CORIDH una desaparición forzada perpetrada por agentes vinculados a las fuerzas armadas de Honduras, y supuso para la Corte la oportunidad de establecer la base de su jurisprudencia en este tipo de violaciones. La víctima había sido secuestrada en un escena- rio social y político de violencia contra las personas que el Estado consideraba peligrosas para su seguridad. La Corte concluyo que se había violado el artículo 7 de la Convención y, aunque no realizó un análisis separado de cada numeral de dicho artículo, sí determinó que la desaparición de la víc- tima había sido una: Detención arbitraria, que lo privó de su libertad física sin fundamento en causas legales y sin ser llevado ante un juez o tribunal competente que conociera de su detención"5 Más tarde, en el caso Gangaram Panday vs Surinam (1994) la CORIDH estableció las condiciones para calificar a una privación de la libertad como ilegal o como arbitraria; y para tal efecto determinó los criterios que ha mantenido en la jurisprudencia respecto al tema.
LA DETENCIÓN ILEGAL. Los aspectos fundamentales de la detención ilegal para el análisis de casos, según la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
BORIS BARRIOS6, al respecto nos dice:
En cuanto a la detención ilegal, la CORIDH distingue dos aspectos fundamentales para el análisis de casos: Uno mate- rial y otro formal. Y así ha dicho la CORIDH que:
Nadie puede verse privado de la libertad personal sino por causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal)7
5 Caso Velásquez Rodríguez vs Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de junio de 1988. Serie C, N° 4, párr. 186; en concordancia véase el caso Godínez Cruz vs Honduras. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C, N°16, párr. 196
6 Obra citada, pág. 25 y siguientes.
7 Gangaram Panday vs Surinam, párr. 47; en concordancia, también, los casos: Cesti Hur- tado vs Perú. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C, N° 56, párr. 140; "Niños de la Calle", párr.. 131; Durand y Ugarte vs Perú. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C, N° 68, párr.. 85; Cantoral Benavides vs Perú. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C, N°69, párr..69; Bámaca Vesquez, párr..139; Juan Humberto Sánchez, párr.. 78; Maritza Urrutia, párr..65; Hermanos Gómez Paquiyauri, párr.. 83; Instituto de Reeducación del Menor, párr. 224; Tibi, párr. 98; Acosta Calderón, párr. 57; Palamara Iribarne vs Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C, N°135, párr. 196; García Asto, párr. 105; Suáres Rosero vs Ecuador. Fondo. Sen- tencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C, N° 35, párr. 43; Servellón García y Otros vs Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie
En una particularidad sobre la imposibilidad del análisis de prueba por falta de cooperación del Estado Parte, en el caso Gangaram Panday vs Surinam, la CORIDH no alcanzó a determinar si la detención se había producido de acuerdo a las causas y condiciones fijadas de antemano por la Constitución o la ley, a razón de que el Estado no suministro los textos oficiales de la normativa interna; no obstante, estableció que "la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar pruebas que, en muchos casos, no pueden obtenerse sin la cooperación del Estado", y declaró violado el artículo 7.2 de la Convención.8 Pero además, en el caso Gangaram Panday, la CORIDH también estableció, por primera vez, un criterio jurisprudencial que ha aplicado, reiteradamente, en el análisis de casos posteriores de privación de libertad; y es que ha dicho la CORI- DH que una vez declarado que la detención ha sido ilegal, la Corte estima que no es necesario proceder al análisis de si la detención también ha sido arbitraria, ni si se ha violado el derecho del detenido a ser trasladado sin demora ante una autoridad judicial competente.
El mismo criterio jurisprudencial lo aplicó en el caso La Cantuta vs Perú (2006) en el que establece que la privación de la libertad constituyó un paso previo para la consecución de lo ordenado a los agentes militares que cometieron los hechos, esto es, la ejecución o desaparición de las víctimas; por lo cual declaró violados sólo los numerales 1 y 2 del artículo 7 de la Convención.9
C, N°152, párr. 89; Ticona Estrada y Otros vs Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sen- tencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C, N° 191, párr. 57.
8 Caso Gangaram Panday, párr. 51; y en criterio reiterado véase caso Bayarri vs Argenti- na. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C, N° 187, párr.62
9 Caso La Cantuta vs Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C, N° 162, párr. 109.
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