Los Derechos Humanos a 30 años del Estado de Derecho (Argentina)

– I –

1. Con la firma de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) nuestro país se somete a la misma como a los pronunciamientos vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) en esa materia, se compromete garantizarlos y para ello asume la obligación de adaptar sus instituciones a sus lineamientos[1]modificándolas, derogando las normas que colisionan con la Convención y legislando donde hay vacíos, por eso ha reformado su Constitución Nacional (CN), promulgado (entre otras) la ley de matrimonio igualitario y modificado-unificado los Códigos Civil y Comercial, estableciendo la supremacía jerárquica de este ordenamiento jurídico internacional en Derechos Humanos sobre el derecho local[2]

2. La CORTE IDH ha sentado que los jueces de los países signatarios, los mal llamados jueces administrativos, las asesorías legales, etc., deben ejercer control de convencionalidad en las cuestiones que se les someten a decisión u opinión. "El "control de convencionalidad" establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Almonacid Arellano" y completado por otros, especialmente "Trabajadores cesados del Congreso", ordena a los jueces nacionales reputar invalidas a las normas internas (incluida la Constitución) opuestas a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a la interpretación dada a esta por la Corte Interamericana…"[3].

3. Hemos evolucionado del estado constitucional de derecho al estado de derecho convencional que es un "derecho vivo", que se enriquece con los fallos y opiniones vinculantes de la CorteIDH. El derecho ya no está en la letra sino en la persona, se debe reconocer, respetar y garantizar "aun cuando no esté escrito", por lo que es más acertado hablar de estándares mínimos antes que de derechos.

4. El cambio en estos 30 años ha sido total y vertiginoso en todos los órdenes, por ejemplo, en los 80 se ofrecía como revolucionario el Plan Megatel con una espera de hasta "20 años" a quienes querían acceder a un teléfono fijo (no existían celulares), hoy suena a broma, lo tenemos en el acto, además contactamos y contratamos de un extremo al otro del planeta instantáneamente, nuestro dinero fluye por las redes y los organismos de recaudación nos controlan, multan y suelen echarle mano sin que nos enteremos. Estas situaciones también están alcanzadas por los derechos humanos cuyo concepto originario ha evolucionado, ya no se limita a la persona física ni a situaciones de detención o guerra.

5. Expresa el Art. 8 primera parte de la CADH: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter". Este imperativo es clarísimo: para todo rige el principio de reserva de ley, el debido proceso. El dictado de una resolución fundada y la posibilidad de revisarla es esencial a los derechos humanos.

En materia fiscal nuestro país no los respeta, el contribuyente está excluido.

– II –

DECRETO 618/97

1. Con el Decreto de "Necesidad y Urgencia" (DNU) N°618/97 el Poder Ejecutivo Nacional (PEN), por delegación legislativa, otorga facultades a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP). Recordemos que el Poder Legislativo Nacional (PLN) está autorizado por la Constitución Nacional (CN) a delegar facultades legislativas solo en materias de administración y/o emergencia pública, por un plazo determinado y estableciendo las bases y límites de la delegación. La CN prohíbe otro tipo de delegación legislativa en el PEN[4]a quien, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, le está vedado emitir disposiciones de carácter legislativo[5]

2. La materia impositiva está reservada al Congreso[6]de manera excluyente y se conoce como reserva de ley ("nullum tributum sine lege"): Solo el legislador define los elementos del tributo como el hecho imponible, la integración de la obligación tributaria en cuanto al objeto y sujetos responsables (por deuda propia o ajena), la manera en que ésta se determina (por el contribuyente o de oficio). Solo el PLN designa a los agentes de retención, percepción, información impositiva[7]

3. La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) reconoce los DNU respetando una tradición jurisprudencial[8]pero no en materia tributaria (prohibición expresa de la CN)[9] y, si bien el Art. 76 de la misma autoriza la delegación legislativa en materia de administración, es inaceptable asimilar lo administrativo con lo tributario, la separación científica y académica no se discute.

Artículo 76 CN.- Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.

Artículo 99 CN.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar.

El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.

Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.

El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.

Una emergencia objetiva, extraordinaria y de magnitud que impida el trámite normal de sanción de la ley en término y que además se cumpla con el proceso detallado en el Art.99 es lo único que habilita el dictado de un DNU y lo deben emitir de manera conjunta el PEN y PLN. La CN no autoriza el dictado de un DNU ex post, menos en materia tributaria o penal.

4. El Congreso, con el objeto de reformar el estado y hacerlo eficiente, dicta la ley 24.629 por la cual delegaba facultades legislativas al Presidente "en materia de administración" hasta el 31/12/96. En ese marco, el PEN dicta el Decreto 1156 fusionando la Administración Nacional de Aduanas (ANA) con la Dirección General Impositiva (DGI) creando la AFIP y le otorga a ésta un plazo de 60 días para organizar las atribuciones y competencias de los organismos fusionados. Atento a que caducaba la delegación de facultades sin que se organice la AFIP, el PEN amplía por decreto el plazo de delegación (Decreto 1589/96).

5. En el contexto descripto, el PEN dicta el "DNU" N°618/97 modificando las leyes 11.683, 22.091, 22.415 y el decreto 507/93 y le otorga al Administrador General de la AFIP atribuciones como: a) reglamentación obligatoria para responsables tributarios y terceros, b) disponer pagos a cuenta, anticipos de impuestos, accesorios y multas, c) designar agentes de retención, percepción e información, f) interpretar normas generales, g) dirigir el organismo, h) ejercer las funciones de juez administrativo, i) conceder esperas para el pago de tributos y sus intereses, j) solicitar informes, k) requerir el auxilio de la fuera pública para cumplir sus fines, l) determinar la deuda tributaria y previsional de los contribuyentes, etc.

6. La Ley 24.629 no ha respetado la forma establecida (Art.99 CN) para la delegación legislativa: no establece su base ni límites, no denuncia la circunstancia extraordinaria que la justifica. El PEN sin estar facultado amplía el plazo de delegación y, caducado, dicta el DNU legislando en materia prohibida (tributaria y penal). El Decreto 618 es dictado ex post y no ha sido ratificado por el Congreso.

7. La ley, para el derecho Convencional, "es la norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes"[10], esta opinión de la Corte IDH se ha dado en el marco de la interpretación del Art. 30 de la CIDH que busca restringir la actividad del Estado a la hora de limitar las libertades personales. Conforme vimos, la construcción jurídica a partir de la Ley N° 24.629 como del DNU 618/97 es violatoria de la CN y contraria al derecho convencional. A continuación veremos de qué manera se restringen las libertades personales y se violenta el Art. 8 de la CIDH a partir de estas normas.

– III –

RETENCION – PERCEPCION – INFORMACION

1. Las figuras de agentes de información, retención o percepción son servicios personales impuestos a los ciudadanos, obligaciones de dar o hacer. La retención y percepción es un sistema de recaudación tributaria conocido como "retención en la fuente" y consiste, por ejemplo en una venta, en que al momento del pago el comprador retenga parte del precio (retención) en tanto en la percepción el vendedor adiciona al precio un porcentaje. El agente debe ingresar los fondos al Estado. El agente de retención o percepción no integra el hecho imponible, es un tercero que por su condición (profesional, comercial, etc.) tiene contacto con el obligado de una relación fiscal y el Estado aprovecha y le impone esta carga.

Es cómoda, efectiva y económica para el Estado la retención en la fuente pero para el agente no, es un trabajo adicional con un considerable costo administrativo y económico. Por la complejidad de cálculos, inflación normativa y responsabilidad que acarrea, el agente se ve en la necesidad de contratar profesionales para cumplir con el servicio impuesto, además, es solidariamente responsable de la deuda del obligado principal[11]y como tal pasible de ser perseguido administrativa y judicialmente.

El agente de información no difiere en cuanto a costos y responsabilidades de los anteriores, se le impone la carga de averiguar e informar a la AFIP datos de otros contribuyentes.

La AFIP (PEN) es quien designa los agentes de información, retención o percepción mediante Resoluciones Generales[12](RG) como la N° 2731/07 destinada a controlar y combatir la evasión fiscal en la compra-venta inmobiliaria y para ello instituye agentes de información a inmobiliarias y escribanos sobres sus clientes.

2. La CN en el Art. 17 establece que "NINGUN SERVICIO PERSONAL ES EXIGIBLE SINO EN VIRTUD DE LEY O DE SENTENCIA FUNDADA EN LEY" y en el 19 que "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe": solo por ley material y formal se debe exigir un servicio, esto es irrefutable y, si a esto añadimos el principio de legalidad o reserva de ley en materia impositiva (vide supra II 2), concluimos que a la AFIP le está absolutamente prohibido[13]designar agentes de percepción, retención o información, sin embargo lo hace y encima lo hace "responsable solidario" con el obligado principal[14]introduciendo un tercero en la relación jurídico fiscal-hecho imponible, esto es ilegal[15]es algo que sólo compete al legislador[16]

3. Un servicio obligatorio, sin escapatoria para el obligado y con consecuencias patrimoniales y hasta penales si no cumple, nos hace pensar en el Art. 6 de la CIDH que trata sobre la esclavitud y servidumbre. Aquí no hay propiedad sobre la persona por lo que descartamos esclavitud, pero respecto a la servidumbre… Los sometimientos actuales son sutiles, invisibles, no violentos físicamente pero si fuertes y lo veremos infra. Que un decreto del Ejecutivo imponga servicios personales obligatorios es desde ya inconstitucional y no convencional, la Corte IDH tiene dicho que "solo la ley formal… tiene amplitud para restringir el goce o ejercicio de derechos reconocidos[17]

– IV –

DETERMINACION DE OFICIO PREVISONAL

1.- El sistema previsional se inspira en un ideal de solidaridad. Fondos administrados por el Estado generados con aportes ciudadanos para beneficio de todos en la mayor edad. Debemos aportar y quienes tienen empleados, además de declararlos, deben retener del sueldo los aportes, añadir una contribución e ingresarlos al Estado. Si el empleador no declara sus empleados (omitiendo sus aportes) el Estado está facultado a declararlos por él mediante el proceso de determinación de oficio.

La determinación de oficio debería tener la formalidad y estructura de un acto declarativo de naturaleza jurisdiccional[18]declara existente una relación laboral que modifica la situación jurídica y patrimonial del obligado. En virtud de esa declaración de oficio se le determina la deuda omitida más intereses y se sanciona con multa. La resolución debería estar fundada y motivada[19]

2. La determinación de oficio que nos ocupa está contemplada en los arts. 10, 11 y 12 de la Ley Nº 18.820. El 10 enumera las facultades de los inspectores, el 11 un recurso contra la deuda determinada y el 12 las consecuencias de no impugnarla.

Artículo 11 ley 18.820: "Efectuada intimación por funcionario o inspector de la Dirección Nacional de Previsión Social, el deudor tendrá derecho a manifestar su disconformidad o impugnación, total o parcial, respecto de la deuda establecida, mediante escrito fundado que se presentará en el lugar que indique el acta de inspección".

El artículo transcrito es la única norma que regula el proceso. No hay debido proceso adjetivo, ni vista (traslado-imputación para informar al obligado que en su contra se pretende declarar una relación laboral, determinar una deuda y aplicar una multa). No hay etapa probatoria con plazo para defensa "previo a la determinación". Según el Art. 11, el obligado toma contacto con el proceso con una relación laboral ya declarada, deuda y multa "establecida" en su contra.

Este déficit legislativo no es obstáculo para respetar el debido proceso adjetivo ya que la CN lo establece por encima y a pesar de la ley N°18.820 y la Ley de procedimiento administrativo N° 19.549 (y su Decreto Reglamentario N° 1759/72) lo impone para toda la Administración Pública Nacional de manera residual y aplicación obligatoria. Lamentablemente se aplica "literalmente" el Art. 11 de la 18820.

3. Ante la inexistencia de proceso reglado, la AFIP y el Ministerio de Trabajo de la Nación[20]realizan un trámite invocando el Art. 11 que inicia de oficio o por denuncia (generalmente anónima). De oficio: inspectores se presenten a un local (establecimiento, campo, casa de familia, etc.) y relevan a quienes consideren vinculados laboralmente con el titular del lugar, requiriéndoles antigüedad y horarios que cumplen, las respuestas se vuelcan en un formulario. Por denuncia, se instruye un sumario "secreto" que la AFIP denomina "actuaciones reservadas", no forma parte del expediente "ni" llega a conocimiento del obligado[21]Los datos obtenidos (relevamiento o denuncia) son compulsados con los datos del Organismo y si hay diferencias calculan la deuda, la actualizan y calculan la multa. Esta es la "deuda establecida" mencionada en el Art. 11, sólo un cálculo matemático sin considerandos ni fundamento. No hay resolución-acto administrativo.

La planilla es elaborada por un inspector (no profesional). En el trámite no intervienen juez administrativo, asesoría contable (control de cálculos) ni jurídica (control de legalidad). Si el obligado no la impugna, adquiere la firmeza de una resolución ejecutoriada. Ejemplos de personas relevadas que no son empleados sobran, entre los más comunes tenemos los farmacéuticos en las farmacias (el profesional brinda sus servicios como tal para que habiliten el comercio y lo hace con uno o más comercios), contadores en el local del cliente, habitantes en un campo propiedad del terrateniente.

4. Las Leyes N° 23.660 y N° 24.642 autorizan a las obras sociales sindicales y sindicatos (respectivamente) a utilizar la ley 18820 para determinar deudas de los empleadores (aportes por empleados). A la inexistencia del debido proceso señalada añadimos que los inspectores "no son funcionarios públicos" sino parte interesada en determinar la deuda.

5. La CSJN, con votos de Lorenzeti, Higtoon de Nolasco, Petracchi, Maqueda y Zafaroni ha dicho que "… tal como lo exige la normativa aplicable a la determinación de deuda previsional (ley n° 18.810 y R.G. AFIP n° 79/98)… la exigencia de una resolución administrativa no reglada por el régimen legal vigente, no resulta admisible…" haciendo suyo el dictamen del Procurador General de la Nación en la causa AFIP c/JUAREZ LILIANA NOEMI s/EJECUCION FISCAL" EXPTE. N° 221 / 2005. Entendemos desacertado el fallo, el proceso es inconstitucional-no convencional, una resolución administrativa es una garantía integrante del debido proceso, se debe dictar aún cuando el obligado se allana a la pretensión fiscal.

6. La línea jurisprudencial de la Corte IDH confirma que si bien el artículo 8 de la CIDH se titula "Garantías Judiciales", su aplicación no se limita a los procesos judiciales en sentido estricto "sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales"[22] a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del estado que pueda afectar sus derechos[23]Esas otras instancias procesales pueden comprender aquellas en las que se determinan derechos y obligaciones de orden… fiscal[24]El Estado tiene la responsabilidad de consagrar normativamente y de asegurar la debida aplicación de las garantías del debido proceso legal ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones de estas[25]

– V –

EJECUCION FISCAL

1. La AFIP utiliza el juicio de apremio del Art.92 de la Ley N° 11683 criticado a partir de la reforma introducida por la Ley N°25.239 ya en su debate parlamentario, el entonces Diputado Pichetto catalogaba al Agente Fiscal (abogado de la AFIP) como "un recaudador de algún estado feudal del Medioevo"[26] por la discrecionalidad con que podía agredir el patrimonio del ejecutado en calidad de juez y parte.

2. El Agente Fiscal, con el cargo de interposición de la demanda, estaba facultado a dictar por su cuenta y firma todas las medidas cautelares que considere contra el ejecutado. La CSJN ha declarado inconstitucional esta facultad[27]por romper la división de poderes republicanos, en consecuencia, la AFIP dicta la Disposición Interna N° 250/2010 (cuyos considerandos reproducen los de la Corte "en cuanto otorga a los funcionarios del organismo recaudador la potestad de disponer y trabar unilateralmente medidas cautelares, es inconstitucional") instruyendo a sus abogados solicitar en el escrito de demanda el embargo general de fondos y valores preventivamente. Este embargo "general" (para quienes no están familiarizados) se equipara a la "inhibición general de bienes", excesivamente gravoso, se transmite al Banco Central de la República Argentina (BCRA) y éste lo retransmite a todas las entidades bancarias y financieras del país y una vez transmitido el ejecutado no puede operar en ningún banco. Esta cautelar (no creada por ley), ha sido diseñada por el PEN como la Operatoria Comunicación "A" 2.747 (B.C.R.A.).

3. El Art. N° 204 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) impone al Juez el deber de "evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes cautelados facultándolo a disponer otro tipo de medida cautelar", de ponderar la proporcionalidad y razonabilidad de la medida con relación al crédito, a la actividad del obligado, al peligro en la demora. En la práctica el Art. 204 CPCCN ha sido derogado por la Disposición (interna) N° 250 de la AFIP: Los jueces (p.e. el Juzgado Federal de Santiago del Estero), en primer decreto autorizan trabar preventivamente embargo general de fondos y valores sin la menor ponderación.

4. El Art. 207 del CPCCN prevé la caducidad de "pleno derecho" de toda cautelar a los cinco años de trabada. Esta suerte de inhibición general bancaria-financiera no caduca porque el PEN, al establecerla administrativamente, no ha contemplado en las disposiciones ni en el sistema informático su caducidad. Si a los 5 años el afectado solicita al juez de la causa materialice la caducidad, respetando el Ppio. de bilateralidad, ordena el traslado a la actora quién inmediatamente lo vuelve a trabar y en cambio, si solicita a la entidad bancaria lo tenga por caduco, ésta no se atreve a apartase de una instrucción del BCRA[28]su autoridad de aplicación.

5. Si el ejecutado no opone excepciones, el Art. 92 autoriza al Agente Fiscal a disponer "sin sentencia" de los bienes del ejecutado contrariando lo normado por el Art.17 CN (solo por ley o sentencia se pierde la propiedad contra voluntad).

6. El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación ha dictado la resolución Ministerial N° 655/05 facultando a sus abogados a usar la ejecución fiscal de la AFIP con las mismas facultades de los agentes fiscales. Al igual que en los juicios de la AFIP, el embargo general de fondos y valores se dicta preventivamente con el primer decreto para todos en el Juzgado Federal de Santiago del Estero. Demás está decir que un ministro del PEN carece de facultades para disponer que sus abogados utilicen un proceso diferente al que la ley les ha asignado.

7. El embargo general produce más daño al conjunto que beneficio al actor, una cuenta bancaria es una herramienta de trabajo y no de acopio de dinero. El supuesto obligado podría tener una Ferrari estacionada en la puerta de la actora pero eso ni siquiera se averigua y, afectar el movimiento bancario frena el comercial, el flujo de bienes y servicios con afectación del bien común. El daño es patrimonial, afecta el buen nombre ab aeterno si consideramos la no caducidad (vide supra V 4). Por otra parte, que la ley no prevea el dictado de una sentencia es violatorio de la CN y del derecho Convencional.

– VI –

BASE APOC

1. La AFIP cuenta con sitio Web al cual los contribuyentes deben acceder para todo trámite. Dentro del mismo hay una página titulada FACTURACION APOCRIFA, es la famosa "Base Apoc" de libre acceso desde todo el mundo, su dirección es http://www.afip.gov.ar/genericos/facturasApocrifas/ y allí, ingresando un número de Clave Unica de Identificación Tributaria (CUIT) nos informa si su titular emite facturas "truchas". Así, el Estado Argentino informa oficialmente quienes emiten facturas apócrifas. Cualquier contribuyente que se dispone a recibir una factura cuyo emisor figuran en la base "apoc" sabe que se expone a una inspección. Es habitual que la AFIP impugne declaraciones juradas por este motivo[29]

Figurar en la base apoc es una tacha pública, una inhibición para ejercer cualquier actividad. Nadie en su sano juicio se expone a una inspección y para evitarlo, evita contratar con quién figura en la base.

2. La "base apoc" no ha sido creada por norma alguna, tampoco existe un proceso normado previo en virtud del cual a un contribuyente se lo incluye en la misma. No hay resolución que ordene la inclusión, es pura discrecionalidad. En la secuela de un proceso de determinación de deuda, un juez administrativo ha reconocido "que la consulta a la base APOC "presenta un carácter experimental y no oficial, ya que no existe ningún tipo de norma legal o reglamentaria pronunciada por el Poder Ejecutivo Nacional o por la AFIP que disponga la publicación de los datos incluidos en esta base, y menos aún que condicione a su consulta el cómputo de algún beneficio fiscal"[30]. Pero la base está en el sitio oficial de la AFIP y ésta la utiliza para impugnar las operaciones de quienes hayan contratado con algún apócrifo.

La inclusión de un contribuyente en la base "apoc" es una sanción creada e impuesta por el PEN sin proceso ni resolución violentando la CN como los tratados internacionales.

– VII –

CANCELACION DE CUIT

1. Presentar constancia de la CUIT vigente es requisito sine qva non en TODO trámite público y privado. La AFIP ha designado agentes de retención del impuestos a las Cajas Forenses, consejos/colegios profesionales y a las entidades bancarias por donde se pagan honorarios[31]y obliga al Poder Judicial (Ordinario y Federal) requerir dicha constancia antes de regular honorarios en las causas[32]

La AFIP es quién administra el uso de la CUIT y así como la habilita la deshabilita unilateralmente (sin proceso previo, resolución ni vía recursiva)[33] enterándose el contribuyente al no poder imprimir las constancias. Un ciudadano sin identificación fiscal es instantáneamente un muerto civil para todo. La jurisprudencia, una vez más, ha tachado el proceder del organismo[34]lo que ha motivado el dictado de la RG N°3.832/2016 en virtud de la cual el Fisco limita gradualmente el uso de la CUIT y prevé un proceso para rehabilitación pero no establece causales, tampoco contempla debido proceso, resolución o notificación para que el contribuyente conozca de antemano las reglas de juego. El afectado se entera con la limitación o privación del uso. Esto, al igual que la base "APOC", es una sanción gravosa establecida por el PEN sin juicio previo.

A TREINTA AÑOS DEL ESTADO DE DERECHO

De vida democrática ininterrumpida, en los que se ha profundizado en todos los órdenes la cultura de los derechos humanos con espacios de memoria, docencia en la escuela, en lo doméstico, enseñando a pequeños y grandes a reconocer y hacer respetar sus derechos, talleres de capacitación para la no violencia contra la mujer, no discriminación por raza, sexo o de cualquier tipo, para acceder a un trabajo, igualdad de trato para los discapacitados, de haberse establecido-reconocido para todos y todas el principio de reserva de ley, la garantía del debido proceso, el respeto al derecho de defensa todo lo que implica publicidad, jueces naturales, resoluciones fundadas, observamos que el ciudadano-contribuyente ha sido dejado de lado en toda esta cuestión, como si no tuviera derechos humanos.

Vimos que en los años 90, con el fin de reformar un estado considerado en ese entonces macrocéfalo, deficitario, corrupto, se realiza una inapropiada delegación de facultades legislativas al PEN y se crea un súper organismo a partir de la fusión de la DGI, ANSeS y ANA, organismos éstos que para aquella época funcionaban independientemente y sin contacto ni criterio en común. Nace así la AFIP que durante sus primeros años de vida realiza una impresionante inversión en recursos humanos, técnicos y publicitarios que la colocaron en una suerte de organismo estrella, modelo, en la que se reflejaron y tomaron como ejemplo los organismos de recaudación de provincias y municipios.

El "PEN" ha dotado a la AFIP de facultades, muchas reservadas al PLN y otras al Poder Judicial (vide supra II 5), como de interpretar la ley tributaria, por lo que ha sido tomada como palabra autorizada por los consejos profesionales de ciencias económicas y hasta como órgano de consulta por algunas facultades sin advertir, por lo menos conscientemente, que hemos sufrido un proceso de concentración de poder en manos del PEN quien hoy, por medio de ella, legisla y lo hace en materia penal y tributaria[35]impone pesados servicios a los ciudadanos[36]crea figuras penales y sanciona sin observar el debido proceso ni permitir el ejercicio del derecho de defensa, determina deudas sin resolución fundada, sin otorgar una vía recursiva como brevemente hemos detallado con anterioridad[37]

Desde el año 97 la AFIP produce normas casi a diario, un big bang normativo que nos ha producido un subliminar cambio cultural y jurídico, como la mutación en el uso del Documento Nacional de Identidad por la CUIT, hoy nos puede faltar el primero pero sin la segunda somos muertos civiles (vide supra VII), o cargados en la base APOC (vide supra VI) que instantáneamente nos inhibe para trabajar, con el inmediato daño económico y en el buen nombre y tanto la CUIT como la base APOC es de uso absolutamente discrecional del PEN. Estas resoluciones administrativas (aún internas), tienen la "inexplicable virtualidad" de modificar (de hecho) al propio CPCCN, hemos visto que jueces de grado las aplican en las ejecuciones fiscales por encima de la ley adjetiva ordenando el embargo general de fondos y valores (vide supra V 2 y 3), verdadera inhibición sin plazo de caducidad (ídem 4). Todo esto es gravísimo, pues es el propio PEN quien decide por su cuenta quién puede trabajar o no (vide supra VII), quien puede vender o no (vide supra VI), quien hará espionaje fiscal contra otro ciudadano (vide supra II 5 y III 1), quién le hará retenciones a otro (idem), quien puede transportar productos[38]quién ha de responder por las deudas de otro, quién es empleado de otro (vide supra IV), cómo se han de interpretar las normas impositivas[39]creando tipos penales y sancionando sin que una ley en sentido material y formal lo establezca, sin otorgar derecho de defensa, sin respetar el debido proceso hasta puede calificar a un ciudadano de delincuente y publicarlo local e internacionalmente sin que haya sido juzgado en virtud de una ley anterior al hecho, sin sentencia, invadiendo y atribuyéndose facultades expresamente prohibidas por la CN.

La AFIP (el PEN) ha adquirido una suerte de condición para o supra estatal, supra legal a la que mansamente se someten los restantes poderes, las provincias, las municipalidades destruyendo de hecho la república, la federación.

En 1853 el Constituyente estableció un eje axiológico esencial a los derechos civiles y políticos respondiendo a una situación histórica inmediatamente anterior y en la actualidad tiene vigencia en "derecho humanos", el Artículo 29:

"El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria".

A más de 30 años de recuperada la democracia, habiendo evolucionado del estado de derecho constitucional al estado de derecho convencional (vide supra I 3) y con la modificación de nuestra CN y del Código civil que ubican en la cima jerárquica del ordenamiento jurídico local al derecho convencional, la suma de poder público en el PEN es manifiesta y doblemente condenable, por inconstitucional y por no convencional. En la República Argentina se avasallan los derechos humanos en materia fiscal situación que se repite en los estados provinciales y municipales, llegando el extremo en los últimos donde, por ejemplo en la ciudad de Santiago del Estero, directamente no hay orden jurídico vigente por inexistencia de publicación de ordenanzas y de los actos de gobierno, no hay normas de procedimiento, todo librado a la discrecionalidad del funcionario de turno.

Es urgente el conocimiento del derecho convencional principalmente por los funcionarios quienes tienen la responsabilidad de adecuar todo lo que a sus manos llega al mismo, para que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos no queden a merced de gobiernos o persona alguna.

Autor:

Luciano Antoniopavan

[1] Art. 26 Convenci?n Americana de Derechos Humanos: Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperaci?n internacional, especialmente econ?mica y t?cnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econ?micas, sociales y sobre educaci?n, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizaci?n de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por v?a legislativa u otros medios apropiados.

[2] Art. 75 Inc.22 CN, Art. 1Cgo. Civil y Comercial.

[3] Obligaciones internacionales y control de convencionalidad
International obligations and "Conventionality Control"
Nestor Pedro Sagues (Doctor en Derecho por Ia Universidad de Madrid, Doctor en Ciencias Jur?dicas y ociales por Ia Universidad Nacional del Litoral. Es Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y de Ia Asociaci?n Argentina de Derecho Constitucional. Es catedr?tico titular de
Derecho Constitucional en Ia Universidad de Buenos Aires y en Ia Pontificia Universidad Cat?1ica Argentina, Magistrado Judicial, Presidente de Ia C?mara de Apelaciones en lo Civil de la Ciudad de Rosario, Acad?mico Nacional en Derecho y Ciencias Sociales y Ciencias Morales y Pol?ticas, y autor de numerosos libros en materia de derecho Publico. Posee cuatro doctorados honoris causa y es profesor honoraria de numerosas universidades de Latinoam?rica.

[4] Art. 76 Constituci?n Nacional.

[5] Art. 99 inc.3? 2? p?rrafo Constituci?n Nacional.

[6] Arts. 4, 17 y 75 CN.

[7] Cas?s, J., ?Estudio preliminar sobre los aspectos introductorios al principio de reserva de ley en materia tributaria? en Garc?a Belsunce, H. (comp.), Estudios de derecho constitucional tributario, Depalma, 1994; Luqui, J., Las garant?as de los derechos de los contribuyentes, LL. 142-891, La obligaci?n tributaria, Depalma, 1989; Garc?a Belsunce, H., Temas de Drecho Tributario,Abeledo-Perrot, 1982 ; Jarach, D., Curso superior de Derecho Tributario Tomo I, Liceo Profesional Cima, 1969 ; Spisso, R., Derecho constitucional tributario, Depalma, 1991; Instituciones de derecho tributario, Depalma, 1992.

[8] Corte Suprema de la Naci?n en la causa ?Peralta Luis A. y otro c/ Estado Nacional s/ Amparo (L.L. 1991-C-141)

[9] Art. 99 inc.3 CN.

[10] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS OPINI?N CONSULTIVA OC-6/86 DEL 9 DE MAYO DE 1986.

[11] Art. 8 ley N? 11.683.

[12] Decreto N? 618/97, inc.7).

[13] Si bien dedicada al derecho Uruguayo, aplicable en nuestro caso: Vald?s Costas ? ?Instituciones de Derecho Tributario, Tomo I, cit. P?g. 27.

[14] Art. 6 de la Ley 11683.

[15] Andr?s Blanco y Horacio Pintos ? ?La designaci?n de agentes de retenci?n y otros responsables tributarios en el Iric, el iva, y el impuesto a las peque?as empresas.

[16] Vald?s Costas Ram?n, Vald?s Nelly y Sayagu?s Areco, Enrique ?C?digo Tributario anotado y concordado?.

[17] Convenci?n Americana sobre Derechos Humanos ? eudeba ? pag 369 coment. Javier Mujica.

[18] Jarach Dino, Curso Superior de Derecho Tributario, Tomo 1, pag. 306-307, Buenos Aires, Cima, 1957.

[19] Rodr?guez, Mar?a Jos?, El Acto Administrativo Tributario, ps. 109 y 110, Buenos Aires, ?baco, 2004.

[20] Resoluci?n Conjunta 20/99 – 6/99 y 1/99.

[21] F.8400/L 008 N? 0177981 y 008 N? 0174570 ? DENUNCIA PREVISIONAL FORMULADA POR EL SR. LUIS FRANCISCO VAZQUEZ, Div. Rev. y Rec. de la Dir. Reg. Tucum?n.-
F.8400/L 008 N? 0177981 y 008 N? 0174570 ? DENUNCIA PREVISIONAL FORMULADA POR EL SR. LUIS FRANCISCO VAZQUEZ, Div. Rev. y Rec. de la Dir. Reg. Tucum?n.-

[22] Corte IDH, Garant?as Judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27,2,25 y 8 Convenci?n Americana de Derechos Humanos). Opini?n Consultiva OC 9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A N?9, p?rr.27 y Caso del Tribunal Constitucional vs. Per?. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 31 de Enero de 2001- Serie C N?71 p?rr.68.

[23] Ibidem, p?rrs.69 y 70.

[24] Convenci?n Americana sobre Derechos Humanos – comentario – Christian Steiner/Patricia Uribe (editores) – eudeba – Juana Mar?a Ib??ez Rivas – P?g. 211.

[25] CORTE IDH. Caso Baena Ricardo y Otros vs. Panam?. Competencia. Sentencia de 28 de Septiembre de 2003. Serie C No. 104, p?rr..114 y Caso Mohamed vs. Argentina.

[26] Antecedentes Parlamentarios, Ley 25.239 Reforma Tributaria, Publicado en La Ley A?o 2000, Nro. 2, P?gina 1113, Par?grafo 131

[27] Administraci?n Federal de Ingresos P?blicos c/ Intercorp S.R.L. s/ ejecuci?n fiscal – Corte Suprema de Justicia de la Naci?n – 15-jun-2010 – MJ-JU-M-55727-AR | MJJ55727 | MJJ55727.
Bituron Horacio Andr?s s/ clausura preventiva – C?mara Federal de Apelaciones de San Mart?n – 9-sep-2011 – MJ-JU-M-68302-AR | MJJ68302 | MJJ68302.

[28] ?AFIP c/ITURRE MARTA CONSOLACION s/EJ. FISCAL? EXPTE. 2746/01.

[29] ASUNTO: PROCEDIMIENTO DETERMINACION DE OFICIO ? IMPUESTO A LAS GANANCIAS PERIODO FISCAL 2010 Y 2011 ? CONTRIBUYENTE VICTOR DURAN CUIT 20-16153525-8 ? RESOLUCION VISTA N? 17/2014 (DV RRTU).

[30] ?Facturas ap?crifas: ilegalidad del sitio APOC de la p?gina "Web" de la AFIP?, publicado en Pr?ctica Profesional 2007-43, 40 de La Ley.
http://www.ambito.com/suplementos/novedadesfiscales/ampliar.asp?id=1373.

[31] RG N? 1105/01.

[32] RG 689/99, RG 4214/96, entre otras.

[33] RG N?3358/12 y N? 3416.

[34] "Desmed SA c/AFIP (RG AFIP 3358) s/amparo Ley 16986"
"Zeta Tres a c/AFIP-DGI s/amparo" la C?mara Federal de Apelaciones de la Ciudad de Posadas.
"Speedo Group SA" de la Sala II de la C?mara Nacional Federal Contencioso Administrativo de fecha 4/9/2014.
"El Mandar?n SRL c/AFIP sobre acci?n de amparo" la Sala 2 del Juzgado Federal de Salta de fecha 27/5/2013.

[35] Ver supra II 2.

[36] Ver supra III.

[37] Ver supra VI y VII cancelaci?n de CUIT y BASE APOC.

[38] Resoluci?n Conjunta General 2595, 3253/2009 y Disposici?n 6/2009.

[39] DNU 618/97.