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La protección diplomática y la cláusula calvo

Enviado por jevilela



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Indice
1. Introducción
2. La Protección Diplomática
3. La cláusula calvo

5. Bibliografía

1. Introducción

Ateniéndonos al Derecho Internacional, con el presente trabajo intentamos mostrar un panorama completo sobre la validez, pero ineficacia práctica de la Cláusula Calvo; su relación con la institución del amparo diplomático y, aclarar las controversias en cuanto a la validez de la Cláusula Calvo, ya que se ha discutido si, por medio de esta cláusula, un particular, puede o no, renunciar al derecho de solicitar a su país de origen protección diplomática en caso de resultar afectado por actos de un país distinto al de su nacionalidad.
Para evitar abusos en el otorgamiento de la protección diplomática, algunos países de Latinoamérica han insertado la Cláusula Calvo en los contratos que celebren con extranjeros domiciliados en su territorio. Por esta cláusula, la parte extranjera renuncia a solicitar la protección diplomática de su gobierno en caso de surgir dificultades del contrato, y se compromete a someter todas las reclamaciones a las leyes, autoridades y tribunales del país con el cual está contratando. Hay autores que no aceptan la validez de esta cláusula porque señalan que el derecho de brindar protección diplomática pertenece al Estado, y que por lo tanto, un particular no puede renunciar a un derecho que no le corresponde.
Este trabajo está destinado al conocimiento exacto del amparo diplomático y de la Cláusula Calvo. En el primer capítulo expondremos la institución de la protección diplomática, sus ideas generales, sus requisitos y consecuencias. En el segundo capítulo presentaremos una visión global de la Cláusula Calvo en el Derecho Internacional, sus formas y regulación en la Constitución Política del Perú de 1993. Por otro lado, en un punto de este mismo capítulo plantearemos la discusión sobre la validez de la Cláusula Calvo, exponiéndose los fundamentos de una y otra postura, para luego presentar las conclusiones de la presente investigación.

2. La Protección Diplomática

I.- Nociones y definición de la institución
La determinación de la responsabilidad internacional por actos ilícitos que violan los derechos de los extranjeros se garantiza mediante el ejercicio de la protección diplomática. Por la institución de la protección diplomática un extranjero -sea persona natural o persona jurídica- puede recurrir a su país de origen con el objeto de obtener su intervención cuando se vea afectado por los actos u omisiones del Estado con el cual ha celebrado un contrato. Por consiguiente, se busca que un determinado Estado proteja los intereses de sus nacionales que se encuentren en un Estado extranjero y, en casos excepcionales, protege los intereses del particular que esté vinculado en cierta forma al Estado.
La protección diplomática permite plantear en la esfera jurídica internacional, la reparación debida a uno de sus súbditos por daños y perjuicios que otro Estado -según el Derecho Internacional- le hubiere causado ilícitamente y, sólo procede cuando el ordenamiento jurídico de un Estado no reconoce el derecho del extranjero que domicilia en él o no lo ampara, por denegatoria de justicia.
Dicha protección se manifiesta por las intervenciones a nivel diplomático para favorecer a los nacionales que resultaren afectados por cualquier acto ilícito del Estado receptor y, otra forma de manifestarse, sería presentando la reclamación ante un Tribunal Arbitral.
La realización práctica de esta institución se efectúa por medio del endoso, que consiste en el accionar de un Estado por el cual se hace cargo de la reclamación de los derechos de sus nacionales, es decir, un Estado acciona ante otro Estado extranjero para reclamar respecto de sus nacionales.
Accioly señala que "la protección diplomática es un derecho y un deber que tiene todo Estado y que consiste en proteger o amparar a sus nacionales que se encuentran en un país extranjero por los medios admitidos por el Derecho Internacional".
Debemos considerar que cuando una persona sale de su país de origen para ingresar a residir en un país extranjero, entra a una particular esfera de derechos y obligaciones, pero además, lleva consigo los derechos y deberes impuestos por las leyes de su territorio. Entonces, vemos que dicha persona se sujetaría a la jurisdicción territorial del Estado extranjero en el cual reside, y en forma simultánea estaría sujeto a la jurisdicción de su país de origen.
También hay que tener presente que la soberanía y jurisdicción que todo Estado ejerce sobre las personas que se hallan en su territorio son automáticas. Empero, con la protección diplomática, sucede que los Estados extranjeros mantienen una actitud de vigilancia sobre sus nacionales en el exterior, con el fin de que sus derechos reciban el debido reconocimiento establecido por los principios del derecho.

II.- Naturaleza jurídica de la protección diplomática
El derecho de amparo diplomático pertenece al sujeto de Derecho internacional. "Mediante la protección diplomática el Estado ejercita un derecho propio y no un derecho del ciudadano o nacional suyo". Esta afirmación es apoyada por la mayoría de la doctrina, salvo algunas excepciones; y en lo que los doctrinarios son unánimes es en la circunstancia de que, una vez que el Estado incoa el amparo diplomático, la persona física o jurídica no se encuentra legitimada para dimitir a dicho amparo.
La jurisprudencia internacional corrobora estas dos afirmaciones. La primera cuestión es desarrollada en el siguiente punto (fundamento de la protección diplomática). Respecto a la segunda cuestión, la renuncia al amparo diplomático, es negada por la mayoría de los doctrinarios tomando como base la jurisprudencia internacional. La cuestión se agudizó en Latinoamérica por la inclusión de la Cláusula Calvo (en honor al jurista argentino Carlos Calvo). Por medio de esta cláusula, los extranjeros, en sus contratos, declaraban expresamente que consentían el ser equiparados a los nacionales a efectos de reclamaciones y de acciones judiciales y renunciaban a cualquier privilegio que les pudiese otorgar su condición de extranjeros, incluyéndose el amparo diplomático. El sustento para no reconocer efectos jurídicos a dicha cláusula radica en que se trata de un derecho del Estado y no de la persona física o jurídica.
Otra cuestión que nos ayuda a examinar la naturaleza jurídica de la protección diplomática, es la referida a si existe o no por parte del Estado un deber de ejercer el amparo diplomático. Hay que señalar que no existe en el Derecho Internacional ninguna norma que obligue a tal ejercicio por parte del Estado. Las normas habrá que buscarlas en el derecho interno de cada país, pero de no encontrarlas, tanto para el Derecho Internacional como para la jurisdicción interna se trataría de una facultad discrecional. Por lo tanto, el Estado es libre para ejercer o no la protección diplomática de sus súbditos; lo es también para renunciar a dicho ejercicio una vez incoado; y deberá ser el Estado el que considere adecuada o no la reparación.

III.- Fundamento de la protección diplomática
La protección diplomática se fundamenta en la potestad que tienen todos los Estados de ejercer una adecuada protección hacia sus nacionales que domicilien en el extranjero, ante los actos ilícitos que puedan sufrir fuera de su país de origen. Por lo tanto, deberá existir una infracción, pero que aún no ha sido satisfecha por los mecanismos de reparación disponibles en el país extranjero.
Viéndolo desde otra perspectiva, encontramos que la protección diplomática encuentra su sustento en la obligación que imponen las reglas del Derecho Internacional a todos los entes estatales, de garantizar y asegurar a las personas extranjeras que se encuentren en su territorio un trato no inferior ni discriminatorio al de los nacionales. Este trato puede tener su fuente en los tratados de establecimiento, en los que se señalarán cuáles son los derechos y obligaciones de los extranjeros.
Por otro lado, dado que los intereses del ente estatal y de sus nacionales que domicilien en el extranjero no pueden quedar sin protección alguna, "el Estado acreditante podrá confiar la protección de sus intereses y de los intereses de sus nacionales a un tercer Estado aceptable para el Estado receptor". Teniendo en cuenta la redacción de este artículo, el Estado receptor sólo podría oponerse a la designación de un determinado ente estatal, pero no podrá oponerse a que el Estado acreditante designe a un tercer Estado para confiarle, tanto sus intereses como los de sus nacionales.

La Corte Permanente de Justicia Internacional (C.P.J.I) fundamentó la protección diplomática de la siguiente manera: "[...] Es un principio elemental de Derecho Internacional, que todo Estado se halla autorizado a proteger a sus súbditos perjudicados por actos contrarios al orden interestatal cometidos por otro Estado, cuando aquéllos no han podido obtener satisfacción por la vía ordinaria. Al hacerse cargo del caso de uno de sus súbditos, y al recurrir a la acción diplomática o a un procedimiento judicial internacional en su nombre, el Estado se encuentra realmente afirmando sus propios derechos, su derecho de garantizar en la persona de sus nacionales, el respeto de las reglas de Derecho Internacional [...]. Cuando un Estado se ha hecho cargo de un caso en nombre de uno de sus súbditos, ante un tribunal, el Estado es el único reclamante".

IV.- Modos de ejercicio de la protección diplomática
Los procedimientos por los que puede ejercerse la protección diplomática son variados. En la práctica internacional, por lo general se recurre a las gestiones diplomáticas, sean éstas oficiosas u oficiales; y dentro de las oficiales, la presentación de una reclamación formal es la principal. Si por medio de un arreglo directo dicha reclamación no obtiene una respuesta satisfactoria, se podrá recurrir -si las partes así lo han convenido o hubiesen aceptado a determinado órgano judicial como competente- a los distintos medios de arreglo de controversias.
En la actualidad, es discutible el ejercicio del amparo diplomático por medios no pacíficos, como sucedió en el pasado. Así, tenemos que como consecuencia de las intervenciones armadas para el cobro de las deudas contractuales, los países de Latinoamérica reaccionaron dando lugar a la doctrina Drago, por la que se restringió el empleo de la fuerza para el cobro de las deudas contractuales.
Hoy en día consideramos que, al menos para los Miembros de las Naciones Unidas, el uso de la fuerza para el ejercicio de la protección diplomática está expresamente prohibido. Este principio lo encontramos en el artículo 2 inciso 4 de la Carta de las Naciones Unidas, que señala: "Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas".

V.- Requisitos para que proceda la protección diplomática.-
Para que un individuo pueda solicitar y obtener el amparo diplomático de su Gobierno se necesita de la concurrencia de tres requisitos desarrollados por la doctrina. Así tenemos: a) Nacionalidad de la reclamación; b) Que, por parte del perjudicado, se hayan agotado los recursos legales internos y c) la conducta correcta del reclamante ("Cleans Hands").

A) La nacionalidad del reclamante
El derecho relativo a la responsabilidad internacional del ente estatal por perjuicios causados a los extranjeros sólo puede ser invocado por el Estado del cual es nacional la supuesta víctima de una violación. Por lo tanto, este requisito señala que debe existir un vínculo jurídico-político entre el individuo agraviado y el Estado que efectúa la reclamación, vínculo que debe existir durante todo el proceso.
Si bien los individuos a quienes el Estado puede brindar protección deben ser en primer lugar sus nacionales, dicha protección puede incluir a otras personas que hayan adoptado dicha condición por naturalización o por un vínculo convencional.
El Tribunal Permanente de Justicia Internacional señala que "[...] en ausencia de acuerdos particulares, es el vínculo de la nacionalidad entre el Estado y el individuo el único que da al Estado el derecho de protección diplomática".
Como consecuencia de este requisito tenemos un caso muy particular, que es el de los apátridas, cuyas reclamaciones no serían admitidas porque ningún Estado se halla calificado para acogerlos.

1) Nacionalidad de la demanda desde su origen
Según este supuesto la demanda debe ser nacional desde su origen. Sin embargo, la expresión "momento de la demanda" conduce a varias interpretaciones. Así, la doctrina mayoritaria señala cuatro fechas en las que debe observarse la nacionalidad del reclamante: a) en la del acto ilícito, es decir, en el momento de producirse el acto generador del daño; b) en la de la firma o entrada en vigor del convenio de reclamaciones; c) en la de la presentación de la demanda ante la Comisión de reclamaciones, y d) en aquella en que la Comisión dicte su sentencia.
En la práctica internacional, la jurisprudencia no ha sentado un criterio unánime. Empero, se piensa que la nacionalidad a tener en cuenta es la que poseía el individuo en el momento en que se generó el daño. Esto con el objeto de evitar que se generen abusos recurriendo a los cambios de nacionalidad para abrir la posibilidad de que los Estados más poderosos se conviertan en una suerte de "agencias de reclamos".

2) Continuidad de la nacionalidad
Este hecho alude al o a los momentos en que ha de existir el vínculo entre el Estado y el individuo para ejercer la protección, por lo que la nacionalidad del súbdito afectado -por seguridad jurídica- está sujeta a condiciones de continuidad. Es indispensable que el individuo que sufre el daño o la pérdida tenga la nacionalidad del Estado accionante en el momento de la producción del daño, la misma que debe continuar en el momento en que acciona el amparo diplomático y, si éste se hace valer ante un tribunal internacional, dicha nacionalidad debe mantenerse hasta que se emita la sentencia. Este criterio tiene su justificación, ya que, hasta el momento de la decisión final, el órgano jurisdiccional se halla facultado para admitir y tomar en consideración cualquier medio probatorio aducido para apoyar o no una reclamación.
Este criterio ha sido catalogado de excesivamente riguroso, por lo que la jurisprudencia lo ha atenuado en algunas circunstancias. Un caso de excepción a este supuesto es el de las viudas del Lusitania, ya que se admitieron las reclamaciones por demandantes originariamente norteamericanas, cuyos maridos habían muerto en el torpedeamiento del transatlántico inglés Lusitania por el submarino alemán U 20 (7 de mayo de 1915), pero que habían cambiado de nacionalidad por haberse casado con extranjeros, en su mayoría ingleses.

3) Supuesto de la doble nacionalidad
Un Gobierno no puede proteger a una persona, natural o jurídica, que también posea la nacionalidad del Gobierno frente al que se reclama, es decir, el Estado que acciona rehusa a proteger a un nacional suyo, frente al otro Estado al que, al mismo tiempo, pertenece el individuo, ya que, no se puede brindar protección a un reclamante frente a su propio Estado. Por ejemplo, si una persona tiene doble nacionalidad (peruana y española), España no podría brindarle protección diplomática contra el Perú, ni viceversa.
En estos casos la jurisprudencia internacional se ha inclinado por el criterio de la nacionalidad efectiva. Según este criterio, los jueces deben buscar el vínculo jurídico-político de hecho o activo del individuo, por lo que deben tener en cuento todas las circunstancias de hecho que permitan determinar su nacionalidad real, como por ejemplo, el idioma empleado, domicilio o residencia habitual de trabajo, lugar de trabajo, entre otros.
Este criterio lo apreciamos en una sentencia del Tribunal Internacional de Justicia (T.I.J) del 6 de abril de 1955 en el caso Nottebohm, en la que señala: "La nacionalidad es un vínculo jurídico que encuentra su base en el hecho social de la conexión, en una solidaridad efectiva de existencia, de intereses, de sentimientos, acompañada de una reciprocidad de derechos y deberes. Puede decirse que es la expresión jurídica del hecho que el individuo al que se le confiere [...] está de hecho más vinculado a la población de ese Estado que a la de ningún otro".

4) Nacionalidad de las personas jurídicas
Este es un aspecto complejo y que aún no ha sido resuelto por el Derecho Internacional. Las personas jurídicas también pueden verse afectadas por una violación del Derecho Internacional y requerir de la protección diplomática del Estado de su nacionalidad. En este tema destacan dos teorías: La primera, que niega nacionalidad a las personas jurídicas y, la segunda, que reconoce la nacionalidad a las personas jurídicas.
En cuanto a la primera teoría, los doctrinarios que niegan la existencia del vínculo de nacionalidad a las personas jurídicas, afirman que la sociedad mercantil es una realidad social y económica independiente de las personas físicas, a pesar de que poseen caracteres iguales como el domicilio, capacidad para ejercer el comercio y para demandar. No obstante, hay cualidades que- por naturaleza- sólo son inherentes a las personas jurídicas; así, debería hablarse de sociedades locales y sociedades constituidas en el extranjero y no de sociedades nacionales o sociedades extranjeras. Esto porque las dos últimas expresiones no significa reconocerles una nacionalidad, pues las personas jurídicas deben someterse a la legislación de la localidad o domicilio en el que tengan su sede social.
En relación a la segunda teoría, el problema radica en los diferentes criterios doctrinales, e incluso legislativos, en los que se sustentan los doctrinarios para determinar la nacionalidad de las sociedades, tales como la nacionalidad del grupo mayoritario de accionistas, el lugar de constitución, el domicilio de la sede principal, el lugar de explotación, el lugar donde se ha suscrito el capital social y después de la primera guerra mundial, aplican la teoría del control, según la cual la nacionalidad de la persona jurídica se determina en función de los elementos que tienen su dirección efectiva o que poseen la mayoría del capital social. Empero, se afirma que el criterio más aceptado es el del lugar de constitución que, por lo general, coincide con el del domicilio social.
Un tema a plantear en este punto es la posibilidad de una protección diplomática a los accionistas de las sociedades. Para ello hay que distinguir dos supuestos: Primero, los perjuicios en los intereses de los accionistas resultantes de los daños causados directamente a las sociedad y segundo, los daños causados directamente a los accionistas, como por ejemplo, la expropiación de sus acciones. En el primer caso, el ente estatal de la nacionalidad de la persona jurídica puede plantear una reclamación en el campo internacional en nombre de dicha persona. Mientras que en el segundo supuesto, el Estado del vínculo jurídico y político de cualquier accionista individual puede interceder en su favor, sin considerar la nacionalidad de la persona jurídica.
La doctrina imperante en el siglo pasado, sobre la personalidad jurídica y la nacionalidad de las sociedades, señalaba que los accionistas no poseían derechos adicionales a los de la sociedad, a efectos de brindarles amparo diplomático. Sin embargo, se introdujo la teoría de la realidad jurídica que sí contempla los elementos que conforman las sociedades, llámense capital y accionistas, dejándose de lado la teoría tradicional que personificaba a la empresa como una entidad abstracta e independiente de los individuos que la componen.
Al respecto, la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el caso de la Barcelona Traction, considera que "la adopción de la tesis de la protección diplomática de los accionistas como tales, al abrir la vía a reclamaciones diplomáticas concurrentes, podría crear un clima de confusión y de inseguridad en las relaciones económicas internacionales. El peligro sería tanto mayor cuanto que las acciones de las sociedades con actividad internacional se encuentran muy diseminadas y con frecuencia cambian de mano".

5) Renuncia a la nacionalidad
De lo expuesto resulta obvio que sólo puede obtenerse amparo diplomático mientas no se haya renunciado a la nacionalidad. A tal efecto, cabe distinguir dos tipos de renuncia: a) La renuncia expresa, que es aquella que resulta como consecuencia de la expatriación y, b) La renuncia tácita, que es aquella que lleva consigo la caducidad o la pérdida de la protección y es consecuencia de ciertos actos del demandante sobre cuya apreciación el Estado reclamante posee facultades discrecionales. Dichos actos o acciones del reclamante pueden ser la realización del servicio militar obligatorio en el exterior, el aceptar cargos públicos u honoríficos en el extranjero, la inobservancia de ciertas formalidades internas, entre otros.

B) Agotamiento de los recursos internos
Es otro de los requisitos que deben acatarse para el ejercicio del amparo diplomático por la vía judicial. Por este requisito, los individuos afectados en sus intereses deberán agotar todos los recursos internos disponibles en el Estado demandado (causante del perjuicio) para que proceda la protección diplomática del Gobierno de su nacionalidad, es decir, los individuos perjudicados deberán utilizar todos los recursos administrativos y judiciales que el Estado autor del hecho causante de la reclamación internacional ponga a disposición de los individuos. En conclusión, el daño sufrido por un individuo sólo podrá ser materia de una reclamación cuando el particular afectado ya no posea, ante los tribunales del Gobierno demandado, ninguna vía legal para obtener reparación y, cuando haya agotado las vías legales que estuvieron a su alcance, sin éxito alguno.
Al respecto, el Tribunal La Haya, en la sentencia del 21 de marzo de 1959, dictada en el caso Interhandel, ha dicho: "La norma que exige el agotamiento previo de los recursos internos antes de que se inicie un proceso internacional es una norma bien establecida de Derecho Internacional consuetudinario; esta norma ha sido observada en los casos en que un Estado hace suya la causa de uno de sus nacionales cuyos derechos hayan sido lesionados por otro Estado en violación del Derecho Internacional. En dichos casos se ha considerado necesario, que antes de recurrir a la jurisdicción internacional, el Estado donde se ha cometido la lesión pueda remediarla por sus propios medios en el marco de su ordenamiento jurídico interno".
García Amador señala tres criterios para saber cuando se consideran " agotados" los recursos internos. Según el primero de ellos "puede no ser necesario recurrir de nuevo a los tribunales locales si el resultado será la repetición de la decisión que ya se ha dictado". El autor citado califica esta orientación de "francamente limitativo del principio del agotamiento de los recursos internos [...]", toda vez que su aceptación" equivale a permitir al Estado de la nacionalidad prejuzgar sobre la eficacia de dichos recursos, así como a autorizarle a ejercer la protección diplomática antes de que haya habido la oportunidad de conocer la conducta del Estado contra el cual se reclama ".
Conforme al segundo criterio "el deber del Estado respecto de la protección legal debe considerarse cumplido si se ha permitido a los extranjeros el acceso a los tribunales necesarios cuando necesitan defender sus derechos". Este criterio no toma en cuenta la actuación de los entes judiciales o el resultado del juicio.
Conforme al tercer criterio, mientras "no se agoten todos los recursos internos no procederá la reclamación internacional, salvo los casos de manifiesta denegación de justicia".

1) Alcances y fundamento de este requisito
Este requisito alcanza a todo clase de reclamaciones internacionales formuladas por los Estados que se encuentren en el ejercicio de su derecho de brindar amparo diplomático en favor de sus súbditos. No sólo alcanza a aquéllas que se incoan ante un órgano judicial o arbitral, sino también a las reclamaciones que se entablen ante una comisión de conciliación o de cualquier otra forma. Por otro lado, no se aplica en los supuestos en que el hecho o acto ilícito cause perjuicio inmediato al Estado o a uno de sus órganos, por ejemplo, un agente diplomático. Tampoco se aplicaría este requisito cuando por acuerdo entre los Estados interesados haya sido descartado.
El fundamento de este requisito "es el respeto por la soberanía y jurisdicción del Estado que es competente para tratar la cuestión ante sus propios órganos judiciales". De no ser éste el fundamento, el extranjero sería una persona privilegiada para quién no existirían los recursos locales, y quién interpondría de inmediato el poder político del Estado de su nacionalidad ante la más leve discrepancia con otro Estado. Un amparo diplomático antes de tiempo constituiría una ofensa a la independencia del Estado local y a la autoridad de sus tribunales y leyes.

2) Función y excepciones de este requisito
La función de este requisito "es dar una oportunidad al Estado demandado, antes de que se le declare responsable internacionalmente, de hacer justicia de acuerdo con su propio sistema jurídico, para adelantar una investigación y obtener una declaración de sus propios tribunales, sobre las cuestiones de derecho y de hecho comprendidas en la reclamación".
Sin embargo, hay que tener en consideración que este requisito no es absoluto porque admite excepciones en su aplicación. Así, tenemos las siguientes excepciones:
a) Que si en el sistema jurídico del Estado demandado existen recursos al alcance del reclamante, pero si con dichos recursos éste no obtendría una reparación, o la obtiene pero no es adecuada, tendríamos que omitir el deber de agotar los recursos locales.
b) Cuando por medio de una cláusula expresa en un convenio de arbitraje o de reclamaciones, el Estado contra el que se acciona haya renunciado a que se agoten los recursos internos.
c) Cuando exista una ley nacional que determine la decisión de los órganos judiciales contra el reclamante.
d) Cuando exista una excesiva demora en la administración del recurso local que determinara la ineficacia del mismo.
e) Cuando los tribunales hayan sido nombrados por los legisladores que hubiesen aprobado una ley anulando los derechos privados bases de la reclamación internacional.

C) Conducta correcta del reclamante
Se le conoce con el nombre de teoría de las manos limpias (Clean Hands). La doctrina sostiene que una conducta incorrecta de la persona física o jurídica, por violación del derecho interno del Estado demandado, por ejemplo, participando en un movimiento revolucionario contra el Gobierno regular, o del Derecho Internacional, como por ejemplo, si ha practicado la trata de esclavos, sería causal de inadmisibilidad del amparo diplomático, es decir, no deberá existir prueba de que el perjudicado causó o favoreció, con sus acciones u omisiones, a las sanciones que en su contra, fueron adoptadas por el Estado local.
Parece innegable que la conducta incorrecta o negligente del particular tiene incidencia en el fondo de la reclamación, porque un acto que se presume ilícito podría estar justificado por el comportamiento fraudulento o ilegal del individuo y; en la cuantía de la reparación, porque si una parte de los perjuicios son consecuencia de la conducta incorrecta del individuo y no del ilícito internacional, dichos perjuicios no deberán tenerse en cuenta en el monto de la reparación.
Por otro lado, la conducta correcta del reclamante también ejerce influencia en el sentido de ser un argumento general de atmósfera o ambiente. Es verdad que los tribunales internacionales tienen que emitir sus fallos apoyándose en las normas del Derecho Internacional, pero no es menos cierto que para la subsunción en ellas de los acontecimientos del caso y para la aplicación a éste de las reglas, se dejan llevar por la idea que -desde un punto de vista ético- se han hecho del caso. Esa idea es la de la equidad infra legem. Así, en el asunto Nottebohm, aunque la sentencia se base en el criterio de la nacionalidad efectiva, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional no dejó de lado la conducta incorrecta del presunto afectado. Esta consideración motivó a España a utilizar la conducta de la sociedad Barcelona Traction, como argumento general de ambiente o atmósfera, pero sin aludir a una causa de inadmisibilidad del amparo diplomático.

VI.- La protección diplomática y el principio de la no intervención
Este principio es una institución del Derecho Internacional contemporáneo que se consolidó jurídicamente en el presente siglo. Se basa en los conceptos de soberanía nacional, de la igualdad jurídica de los Estados y de la jurisdicción territorial, así como el de la igualdad jurídica entre nacionales y extranjeros.
El principio de la no intervención se encuentra recogido en el artículo 2 inciso 7 de la Carta de la Naciones Unidas, que señala lo siguiente: "Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados [...]". Significa el deber que tienen todos los Estados de no interferir en los asuntos que no son de su jurisdicción, es decir, de asuntos que son de jurisdicción interna de terceros Estados, ni en forma directa ni indirecta, asegurando de esta manera la independencia política de cada Estado en el campo de sus relaciones interestatales.
Un grupo de doctrinarios señala que el Estado, para brindar protección a las inversiones de sus súbditos puede conducir el amparo hasta la intervención, entendida como la injerencia indebida de un país en los asuntos internos o externos propios de la soberanía de otro país, negando el derecho de independencia y autonomía de los Estados. Dicha intervención presenta una variedad de formas: Intervención para cambiar la política interna de un Estado, intervenciones económicas, financieras, para proteger a los súbditos. Ello tiene por finalidad atemorizar al Estado que quiera llevar a cabo una expropiación de bienes, perjudicando los intereses públicos que fundamentan el comportamiento del país expropiante. Esto se basa en el derecho que tiene todo país de proteger a sus nacionales en el extranjero, evitando los perjuicios que una expropiación les provocaría.
Diferenciar entre el amparo diplomático y las formas de intervención llevó a controversias en la doctrina. Los países de Latinoamérica fueron las víctimas de dichas intervenciones; por ello se ideó el principio de la no intervención y las doctrinas Drago y Calvo. Con ese sustento, algunos de los amparos diplomáticos fueron calificados de intervención. Empero, este principio dejó una secuela de abusos. Resulta obvio que la intervención atenta contra los principios de la convivencia en forma pacífica y de la libre determinación de los pueblos, porque cualquier intervención efectuada por la fuerza en otro país, así sea para proteger las inversiones de los súbditos, constituye un acto de agresión.

VII.- Consecuencias y efectos de la protección diplomática
Del principio de la protección diplomática pueden extraerse las siguientes consecuencias:
a) El individuo afectado no puede renunciar en forma previa a los beneficios otorgados por su Estado al ejercer la protección diplomática.
b) El Estado afectado tiene dos opciones: Puede renunciar al ejercicio de su derecho de pedir una reparación, o puede contentarse con la reparación que le ofrezcan.
c) El ente estatal perjudicado tiene facultades discrecionales sobre el modo y tiempo de plantear su reclamación.
d) El Estado reclamante está en la libertad de disponer de las reclamaciones de sus nacionales, pudiendo abandonarlas o someterlas a transacción, siempre y cuando lo juzgue conveniente y oportuno para el interés general.
e) Cuando el Estado afectado ha recibido una indemnización, puede darle a ella el uso que le plazca y repartirla entre sus nacionales como lo tenga por conveniente y conforme al procedimiento que él mismo señale.
Hay que tener presente que las relaciones entre el Estado reclamante y el súbdito perjudicado sólo interesan al derecho interno, por lo que no se puede afirmar que el individuo tenga un verdadero "derecho" a la protección diplomática de su país de origen.
En relación a los efectos de la protección diplomática, cabe señalar que se pueden encuadrar en la siguiente idea: Cuando el Estado presta su amparo diplomático, endosa una reclamación, la hace suya y, lo que antes era un caso particular se vuelve un caso de carácter nacional, es decir, se trata de un derecho subjetivo que es "endosado" por el Gobierno protector, el mismo que toma a su cargo el perjuicio que sufre el individuo. Por lo tanto, cuando un ente estatal se hace cargo de un caso en nombre de uno de sus nacionales, ante un tribunal internacional, ante éste, el único reclamante es el Estado. Ello da la precisa medida de la importancia del instituto de la protección diplomática, convirtiendo la originaria relación, de individuo afectado a Estado responsable, en una relación de Gobierno reclamante a Gobierno responsable. Se trata de una relación bilateral entre dos Gobiernos.

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