Indice
1.
Introducción
2. La Protección
Diplomática
3. La cláusula
calvo
5.
Bibliografía
Ateniéndonos al Derecho
Internacional, con el presente trabajo intentamos mostrar un
panorama completo sobre la validez, pero ineficacia
práctica de la Cláusula Calvo; su relación
con la institución del amparo
diplomático y, aclarar las controversias en cuanto a la
validez de la Cláusula Calvo, ya que se ha discutido si,
por medio de esta cláusula, un particular, puede o no,
renunciar al derecho de solicitar a su país de origen
protección diplomática en caso de resultar afectado
por actos de un país distinto al de su nacionalidad.
Para evitar abusos en el otorgamiento de la protección
diplomática, algunos países de Latinoamérica han insertado la
Cláusula Calvo en los contratos que
celebren con extranjeros domiciliados en su territorio. Por esta
cláusula, la parte extranjera renuncia a solicitar la
protección diplomática de su gobierno en caso
de surgir dificultades del contrato, y se
compromete a someter todas las reclamaciones a las leyes,
autoridades y tribunales del país con el cual está
contratando. Hay autores que no aceptan la validez de esta
cláusula porque señalan que el derecho de brindar
protección diplomática pertenece al Estado, y que
por lo tanto, un particular no puede renunciar a un derecho que
no le corresponde.
Este trabajo está destinado al conocimiento
exacto del amparo
diplomático y de la Cláusula Calvo. En el primer
capítulo expondremos la institución de la
protección diplomática, sus ideas generales, sus
requisitos y consecuencias. En el segundo capítulo
presentaremos una visión global de la Cláusula
Calvo en el Derecho
Internacional, sus formas y regulación en la Constitución Política del
Perú de 1993. Por otro lado, en un punto de este mismo
capítulo plantearemos la discusión sobre la validez
de la Cláusula Calvo, exponiéndose los fundamentos
de una y otra postura, para luego presentar las conclusiones de
la presente investigación.
I.- Nociones y definición de la
institución
La determinación de la responsabilidad internacional por actos
ilícitos que violan los derechos de los extranjeros
se garantiza mediante el ejercicio de la protección
diplomática. Por la institución de la
protección diplomática un extranjero -sea persona natural o
persona
jurídica- puede recurrir a su país de origen con el
objeto de obtener su intervención cuando se vea afectado
por los actos u omisiones del Estado con el
cual ha celebrado un contrato. Por
consiguiente, se busca que un determinado Estado proteja los
intereses de sus nacionales que se encuentren en un Estado
extranjero y, en casos excepcionales, protege los intereses del
particular que esté vinculado en cierta forma al
Estado.
La protección diplomática permite plantear en la
esfera jurídica internacional, la reparación debida
a uno de sus súbditos por daños y perjuicios que
otro Estado -según el Derecho Internacional– le hubiere
causado ilícitamente y, sólo procede cuando el
ordenamiento jurídico de un Estado no reconoce el derecho
del extranjero que domicilia en él o no lo ampara, por
denegatoria de justicia.
Dicha protección se manifiesta por las intervenciones a
nivel diplomático para favorecer a los nacionales que
resultaren afectados por cualquier acto ilícito del Estado
receptor y, otra forma de manifestarse, sería presentando
la reclamación ante un Tribunal Arbitral.
La realización práctica de esta institución
se efectúa por medio del endoso, que consiste en el
accionar de un Estado por el cual se hace cargo de la
reclamación de los derechos de sus nacionales,
es decir, un Estado acciona ante otro Estado extranjero para
reclamar respecto de sus nacionales.
Accioly señala que "la protección
diplomática es un derecho y un deber que tiene todo Estado
y que consiste en proteger o amparar a sus nacionales que se
encuentran en un país extranjero por los medios
admitidos por el Derecho Internacional".
Debemos considerar que cuando una persona sale de su país
de origen para ingresar a residir en un país extranjero,
entra a una particular esfera de derechos y obligaciones,
pero además, lleva consigo los derechos y deberes impuestos por las
leyes de su
territorio. Entonces, vemos que dicha persona se sujetaría
a la jurisdicción territorial del Estado extranjero en el
cual reside, y en forma simultánea estaría sujeto a
la jurisdicción de su país de origen.
También hay que tener presente que la soberanía y jurisdicción que todo
Estado ejerce sobre las personas que se hallan en su territorio
son automáticas. Empero, con la protección
diplomática, sucede que los Estados extranjeros mantienen
una actitud de
vigilancia sobre sus nacionales en el exterior, con el fin de que
sus derechos reciban el debido reconocimiento establecido por los
principios del
derecho.
II.- Naturaleza
jurídica de la protección diplomática
El derecho de amparo diplomático pertenece al sujeto de
Derecho internacional. "Mediante la protección
diplomática el Estado
ejercita un derecho propio y no un derecho del ciudadano o
nacional suyo". Esta afirmación es apoyada por la
mayoría de la doctrina, salvo algunas excepciones; y en lo
que los doctrinarios son unánimes es en la circunstancia
de que, una vez que el Estado
incoa el amparo diplomático, la persona física o
jurídica no se encuentra legitimada para dimitir a dicho
amparo.
La jurisprudencia
internacional corrobora estas dos afirmaciones. La primera
cuestión es desarrollada en el siguiente punto (fundamento
de la protección diplomática). Respecto a la
segunda cuestión, la renuncia al amparo
diplomático, es negada por la mayoría de los
doctrinarios tomando como base la jurisprudencia
internacional. La cuestión se agudizó en Latinoamérica por la inclusión de la
Cláusula Calvo (en honor al jurista argentino Carlos
Calvo). Por medio de esta cláusula, los extranjeros, en
sus contratos,
declaraban expresamente que consentían el ser equiparados
a los nacionales a efectos de reclamaciones y de acciones
judiciales y renunciaban a cualquier privilegio que les pudiese
otorgar su condición de extranjeros, incluyéndose
el amparo diplomático. El sustento para no reconocer
efectos jurídicos a dicha cláusula radica en que se
trata de un derecho del Estado y no de la persona física o
jurídica.
Otra cuestión que nos ayuda a examinar la naturaleza
jurídica de la protección diplomática, es la
referida a si existe o no por parte del Estado un deber de
ejercer el amparo diplomático. Hay que señalar que
no existe en el Derecho Internacional ninguna norma que obligue a
tal ejercicio por parte del Estado. Las normas
habrá que buscarlas en el derecho interno de cada
país, pero de no encontrarlas, tanto para el Derecho
Internacional como para la jurisdicción interna se
trataría de una facultad discrecional. Por lo tanto, el
Estado es libre para ejercer o no la protección
diplomática de sus súbditos; lo es también
para renunciar a dicho ejercicio una vez incoado; y deberá
ser el Estado el que considere adecuada o no la
reparación.
III.- Fundamento de la protección
diplomática
La protección diplomática se fundamenta en la
potestad que tienen todos los Estados de ejercer una adecuada
protección hacia sus nacionales que domicilien en el
extranjero, ante los actos ilícitos que puedan sufrir
fuera de su país de origen. Por lo tanto, deberá
existir una infracción, pero que aún no ha sido
satisfecha por los mecanismos de reparación disponibles en
el país extranjero.
Viéndolo desde otra perspectiva, encontramos que la
protección diplomática encuentra su sustento en la
obligación que imponen las reglas del Derecho
Internacional a todos los entes estatales, de garantizar y
asegurar a las personas extranjeras que se encuentren en su
territorio un trato no inferior ni discriminatorio al de los
nacionales. Este trato puede tener su fuente en los tratados de
establecimiento, en los que se señalarán
cuáles son los derechos y obligaciones
de los extranjeros.
Por otro lado, dado que los intereses del ente estatal y de sus
nacionales que domicilien en el extranjero no pueden quedar sin
protección alguna, "el Estado acreditante podrá
confiar la protección de sus intereses y de los intereses
de sus nacionales a un tercer Estado aceptable para el Estado
receptor". Teniendo en cuenta la redacción de este artículo, el
Estado receptor sólo podría oponerse a la
designación de un determinado ente estatal, pero no
podrá oponerse a que el Estado acreditante designe a un
tercer Estado para confiarle, tanto sus intereses como los de sus
nacionales.
La Corte Permanente de Justicia
Internacional (C.P.J.I) fundamentó la protección
diplomática de la siguiente manera: "[…] Es un principio
elemental de Derecho Internacional, que todo Estado se halla
autorizado a proteger a sus súbditos perjudicados por
actos contrarios al orden interestatal cometidos por otro Estado,
cuando aquéllos no han podido obtener satisfacción
por la vía ordinaria. Al hacerse cargo del caso de uno de
sus súbditos, y al recurrir a la acción
diplomática o a un procedimiento
judicial internacional en su nombre, el Estado se encuentra
realmente afirmando sus propios derechos, su derecho de
garantizar en la persona de sus nacionales, el respeto de las
reglas de Derecho Internacional […]. Cuando un Estado se ha
hecho cargo de un caso en nombre de uno de sus súbditos,
ante un tribunal, el Estado es el único
reclamante".
IV.- Modos de ejercicio de la protección
diplomática
Los procedimientos
por los que puede ejercerse la protección
diplomática son variados. En la práctica
internacional, por lo general se recurre a las gestiones
diplomáticas, sean éstas oficiosas u oficiales; y
dentro de las oficiales, la presentación de una
reclamación formal es la principal. Si por medio de un
arreglo directo dicha reclamación no obtiene una respuesta
satisfactoria, se podrá recurrir -si las partes así
lo han convenido o hubiesen aceptado a determinado órgano
judicial como competente- a los distintos medios de
arreglo de controversias.
En la actualidad, es discutible el ejercicio del amparo
diplomático por medios no pacíficos, como
sucedió en el pasado. Así, tenemos que como
consecuencia de las intervenciones armadas para el cobro de las
deudas contractuales, los países de Latinoamérica
reaccionaron dando lugar a la doctrina Drago, por la que se
restringió el empleo de la
fuerza para el
cobro de las deudas contractuales.
Hoy en día consideramos que, al menos para los Miembros de
las Naciones Unidas,
el uso de la fuerza para el
ejercicio de la protección diplomática está
expresamente prohibido. Este principio lo encontramos en el
artículo 2 inciso 4 de la Carta de las
Naciones Unidas,
que señala: "Los Miembros de la
Organización, en sus relaciones
internacionales, se abstendrán de recurrir a la
amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o
la independencia
política
de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con
los propósitos de las Naciones Unidas".
V.- Requisitos para que proceda la protección
diplomática.-
Para que un individuo pueda solicitar y obtener el amparo
diplomático de su Gobierno se
necesita de la concurrencia de tres requisitos desarrollados por
la doctrina. Así tenemos: a) Nacionalidad de la
reclamación; b) Que, por parte del perjudicado, se hayan
agotado los recursos legales
internos y c) la conducta correcta
del reclamante ("Cleans Hands").
A) La nacionalidad del reclamante
El derecho relativo a la responsabilidad internacional del ente estatal por
perjuicios causados a los extranjeros sólo puede ser
invocado por el Estado del cual es nacional la supuesta
víctima de una violación. Por lo tanto, este
requisito señala que debe existir un vínculo
jurídico-político entre el individuo agraviado y el
Estado que efectúa la reclamación, vínculo
que debe existir durante todo el proceso.
Si bien los individuos a quienes el Estado puede brindar
protección deben ser en primer lugar sus nacionales, dicha
protección puede incluir a otras personas que hayan
adoptado dicha condición por naturalización o por
un vínculo convencional.
El Tribunal Permanente de Justicia Internacional señala
que "[…] en ausencia de acuerdos particulares, es el
vínculo de la nacionalidad entre el Estado y el individuo
el único que da al Estado el derecho de protección
diplomática".
Como consecuencia de este requisito tenemos un caso muy
particular, que es el de los apátridas, cuyas
reclamaciones no serían admitidas porque ningún
Estado se halla calificado para acogerlos.
1) Nacionalidad de la demanda desde
su origen
Según este supuesto la demanda debe
ser nacional desde su origen. Sin embargo, la expresión
"momento de la demanda" conduce a varias interpretaciones.
Así, la doctrina mayoritaria señala cuatro fechas
en las que debe observarse la nacionalidad del reclamante: a) en
la del acto ilícito, es decir, en el momento de producirse
el acto generador del daño; b) en la de la firma o entrada
en vigor del convenio de reclamaciones; c) en la de la
presentación de la demanda ante la Comisión de
reclamaciones, y d) en aquella en que la Comisión dicte su
sentencia.
En la práctica internacional, la jurisprudencia no ha
sentado un criterio unánime. Empero, se piensa que la
nacionalidad a tener en cuenta es la que poseía el
individuo en el momento en que se generó el daño.
Esto con el objeto de evitar que se generen abusos recurriendo a
los cambios de nacionalidad para abrir la posibilidad de que los
Estados más poderosos se conviertan en una suerte de
"agencias de reclamos".
2) Continuidad de la nacionalidad
Este hecho alude al o a los momentos en que ha de existir el
vínculo entre el Estado y el individuo para ejercer la
protección, por lo que la nacionalidad del súbdito
afectado -por seguridad
jurídica- está sujeta a condiciones de continuidad.
Es indispensable que el individuo que sufre el daño o la
pérdida tenga la nacionalidad del Estado accionante en el
momento de la producción del daño, la misma que
debe continuar en el momento en que acciona el amparo
diplomático y, si éste se hace valer ante un
tribunal internacional, dicha nacionalidad debe mantenerse hasta
que se emita la sentencia. Este criterio tiene su
justificación, ya que, hasta el momento de la
decisión final, el órgano jurisdiccional se halla
facultado para admitir y tomar en consideración cualquier
medio probatorio aducido para apoyar o no una
reclamación.
Este criterio ha sido catalogado de excesivamente riguroso, por
lo que la jurisprudencia lo ha atenuado en algunas
circunstancias. Un caso de excepción a este supuesto es el
de las viudas del Lusitania, ya que se admitieron las
reclamaciones por demandantes originariamente norteamericanas,
cuyos maridos habían muerto en el torpedeamiento del
transatlántico inglés
Lusitania por el submarino alemán U 20 (7 de mayo de
1915), pero que habían cambiado de nacionalidad por
haberse casado con extranjeros, en su mayoría
ingleses.
3) Supuesto de la doble nacionalidad
Un Gobierno no puede proteger a una persona, natural o
jurídica, que también posea la nacionalidad del
Gobierno frente al que se reclama, es decir, el Estado que
acciona rehusa a proteger a un nacional suyo, frente al otro
Estado al que, al mismo tiempo, pertenece
el individuo, ya que, no se puede brindar protección a un
reclamante frente a su propio Estado. Por ejemplo, si una persona
tiene doble nacionalidad (peruana y española), España no
podría brindarle protección diplomática
contra el Perú, ni viceversa.
En estos casos la jurisprudencia internacional se ha inclinado
por el criterio de la nacionalidad efectiva. Según este
criterio, los jueces deben buscar el vínculo
jurídico-político de hecho o activo del individuo,
por lo que deben tener en cuento todas
las circunstancias de hecho que permitan determinar su
nacionalidad real, como por ejemplo, el idioma empleado,
domicilio o residencia habitual de trabajo, lugar de trabajo,
entre otros.
Este criterio lo apreciamos en una sentencia del Tribunal
Internacional de Justicia (T.I.J) del 6 de abril de 1955 en el
caso Nottebohm, en la que señala: "La nacionalidad es un
vínculo jurídico que encuentra su base en el hecho
social de la conexión, en una solidaridad
efectiva de existencia, de intereses, de sentimientos,
acompañada de una reciprocidad de derechos y deberes.
Puede decirse que es la expresión jurídica del
hecho que el individuo al que se le confiere […] está de
hecho más vinculado a la población de ese Estado que a la de
ningún otro".
4) Nacionalidad de las personas jurídicas
Este es un aspecto complejo y que aún no ha sido resuelto
por el Derecho Internacional. Las personas jurídicas
también pueden verse afectadas por una violación
del Derecho Internacional y requerir de la protección
diplomática del Estado de su nacionalidad. En este tema
destacan dos teorías: La primera, que niega nacionalidad
a las personas jurídicas y, la segunda, que reconoce la
nacionalidad a las personas jurídicas.
En cuanto a la primera teoría,
los doctrinarios que niegan la existencia del vínculo de
nacionalidad a las personas jurídicas, afirman que la
sociedad
mercantil es una realidad social y económica independiente
de las personas físicas, a pesar de que poseen caracteres
iguales como el domicilio, capacidad para ejercer el comercio y
para demandar. No obstante, hay cualidades que- por naturaleza-
sólo son inherentes a las personas jurídicas;
así, debería hablarse de sociedades
locales y sociedades
constituidas en el extranjero y no de sociedades nacionales o
sociedades extranjeras. Esto porque las dos últimas
expresiones no significa reconocerles una nacionalidad, pues las
personas jurídicas deben someterse a la legislación
de la localidad o domicilio en el que tengan su sede social.
En relación a la segunda teoría,
el problema radica en los diferentes criterios doctrinales, e
incluso legislativos, en los que se sustentan los doctrinarios
para determinar la nacionalidad de las sociedades, tales como la
nacionalidad del grupo
mayoritario de accionistas, el lugar de constitución, el domicilio de la sede
principal, el lugar de explotación, el lugar donde se ha
suscrito el capital social
y después de la primera guerra
mundial, aplican la teoría del control,
según la cual la nacionalidad de la persona
jurídica se determina en función de
los elementos que tienen su dirección efectiva o que poseen la
mayoría del capital
social. Empero, se afirma que el criterio más aceptado es
el del lugar de constitución que, por lo general, coincide
con el del domicilio social.
Un tema a plantear en este punto es la posibilidad de una
protección diplomática a los accionistas de las
sociedades. Para ello hay que distinguir dos supuestos: Primero,
los perjuicios en los intereses de los accionistas resultantes de
los daños causados directamente a las sociedad y
segundo, los daños causados directamente a los
accionistas, como por ejemplo, la expropiación de sus
acciones. En
el primer caso, el ente estatal de la nacionalidad de la persona
jurídica puede plantear una reclamación en el campo
internacional en nombre de dicha persona. Mientras que en el
segundo supuesto, el Estado del vínculo jurídico y
político de cualquier accionista individual puede
interceder en su favor, sin considerar la nacionalidad de la
persona jurídica.
La doctrina imperante en el siglo pasado, sobre la
personalidad jurídica y la nacionalidad de las
sociedades, señalaba que los accionistas no poseían
derechos adicionales a los de la sociedad, a efectos de
brindarles amparo diplomático. Sin embargo, se introdujo
la teoría de la realidad jurídica que sí
contempla los elementos que conforman las sociedades,
llámense capital y accionistas, dejándose de lado
la teoría tradicional que personificaba a la empresa como
una entidad abstracta e independiente de los individuos que la
componen.
Al respecto, la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el
caso de la Barcelona Traction, considera que "la adopción
de la tesis de la
protección diplomática de los accionistas como
tales, al abrir la vía a reclamaciones diplomáticas
concurrentes, podría crear un clima de
confusión y de inseguridad en
las relaciones económicas internacionales. El peligro
sería tanto mayor cuanto que las acciones de las
sociedades con actividad internacional se encuentran muy
diseminadas y con frecuencia cambian de mano".
5) Renuncia a la nacionalidad
De lo expuesto resulta obvio que sólo puede obtenerse
amparo diplomático mientas no se haya renunciado a la
nacionalidad. A tal efecto, cabe distinguir dos tipos de
renuncia: a) La renuncia expresa, que es aquella que resulta como
consecuencia de la expatriación y, b) La renuncia
tácita, que es aquella que lleva consigo la caducidad o la
pérdida de la protección y es consecuencia de
ciertos actos del demandante sobre cuya apreciación el
Estado reclamante posee facultades discrecionales. Dichos actos o
acciones del reclamante pueden ser la realización del
servicio
militar obligatorio en el exterior, el aceptar cargos
públicos u honoríficos en el extranjero, la
inobservancia de ciertas formalidades internas, entre
otros.
B) Agotamiento de los recursos
internos
Es otro de los requisitos que deben acatarse para el ejercicio
del amparo diplomático por la vía judicial. Por
este requisito, los individuos afectados en sus intereses
deberán agotar todos los recursos internos disponibles en
el Estado demandado (causante del perjuicio) para que proceda la
protección diplomática del Gobierno de su
nacionalidad, es decir, los individuos perjudicados
deberán utilizar todos los recursos administrativos y
judiciales que el Estado autor del hecho causante de la
reclamación internacional ponga a disposición de
los individuos. En conclusión, el daño sufrido por
un individuo sólo podrá ser materia de una
reclamación cuando el particular afectado ya no posea,
ante los tribunales del Gobierno demandado, ninguna vía
legal para obtener reparación y, cuando haya agotado las
vías legales que estuvieron a su alcance, sin éxito
alguno.
Al respecto, el Tribunal La Haya, en la sentencia del 21 de marzo
de 1959, dictada en el caso Interhandel, ha dicho: "La norma que
exige el agotamiento previo de los recursos internos antes de que
se inicie un proceso
internacional es una norma bien establecida de Derecho
Internacional consuetudinario; esta norma ha sido observada en
los casos en que un Estado hace suya la causa de uno de sus
nacionales cuyos derechos hayan sido lesionados por otro Estado
en violación del Derecho Internacional. En dichos casos se
ha considerado necesario, que antes de recurrir a la
jurisdicción internacional, el Estado donde se ha cometido
la lesión pueda remediarla por sus propios medios en el
marco de su ordenamiento jurídico interno".
García Amador señala tres criterios para saber
cuando se consideran " agotados" los recursos internos.
Según el primero de ellos "puede no ser necesario recurrir
de nuevo a los tribunales locales si el resultado será la
repetición de la decisión que ya se ha dictado". El
autor citado califica esta orientación de "francamente
limitativo del principio del agotamiento de los recursos internos
[…]", toda vez que su aceptación" equivale a permitir al
Estado de la nacionalidad prejuzgar sobre la eficacia de
dichos recursos, así como a autorizarle a ejercer la
protección diplomática antes de que haya habido la
oportunidad de conocer la conducta del
Estado contra el cual se reclama ".
Conforme al segundo criterio "el deber del Estado respecto de la
protección legal debe considerarse cumplido si se ha
permitido a los extranjeros el acceso a los tribunales necesarios
cuando necesitan defender sus derechos". Este criterio no toma en
cuenta la actuación de los entes judiciales o el resultado
del juicio.
Conforme al tercer criterio, mientras "no se agoten todos los
recursos internos no procederá la reclamación
internacional, salvo los casos de manifiesta denegación de
justicia".
1) Alcances y fundamento de este requisito
Este requisito alcanza a todo clase de reclamaciones
internacionales formuladas por los Estados que se encuentren en
el ejercicio de su derecho de brindar amparo diplomático
en favor de sus súbditos. No sólo alcanza a
aquéllas que se incoan ante un órgano judicial o
arbitral, sino también a las reclamaciones que se entablen
ante una comisión de conciliación o de cualquier
otra forma. Por otro lado, no se aplica en los supuestos en que
el hecho o acto ilícito cause perjuicio inmediato al
Estado o a uno de sus órganos, por ejemplo, un agente
diplomático. Tampoco se aplicaría este requisito
cuando por acuerdo entre los Estados interesados haya sido
descartado.
El fundamento de este requisito "es el respeto por la
soberanía y jurisdicción del Estado
que es competente para tratar la cuestión ante sus propios
órganos judiciales". De no ser éste el fundamento,
el extranjero sería una persona privilegiada para
quién no existirían los recursos locales, y
quién interpondría de inmediato el poder
político del Estado de su nacionalidad ante la más
leve discrepancia con otro Estado. Un amparo diplomático
antes de tiempo
constituiría una ofensa a la independencia
del Estado local y a la autoridad de
sus tribunales y leyes.
2) Función y
excepciones de este requisito
La función de este requisito "es dar una oportunidad al
Estado demandado, antes de que se le declare responsable
internacionalmente, de hacer justicia de acuerdo con su propio
sistema
jurídico, para adelantar una investigación y obtener una
declaración de sus propios tribunales, sobre las
cuestiones de derecho y de hecho comprendidas en la
reclamación".
Sin embargo, hay que tener en consideración que este
requisito no es absoluto porque admite excepciones en su
aplicación. Así, tenemos las siguientes
excepciones:
a) Que si en el sistema
jurídico del Estado demandado existen recursos al alcance
del reclamante, pero si con dichos recursos éste no
obtendría una reparación, o la obtiene pero no es
adecuada, tendríamos que omitir el deber de agotar los
recursos locales.
b) Cuando por medio de una cláusula expresa en un convenio
de arbitraje o de
reclamaciones, el Estado contra el que se acciona haya renunciado
a que se agoten los recursos internos.
c) Cuando exista una ley nacional que
determine la decisión de los órganos judiciales
contra el reclamante.
d) Cuando exista una excesiva demora en la
administración del recurso local que determinara la
ineficacia del mismo.
e) Cuando los tribunales hayan sido nombrados por los
legisladores que hubiesen aprobado una ley anulando los
derechos privados bases de la reclamación
internacional.
C) Conducta correcta del reclamante
Se le conoce con el nombre de teoría de las manos limpias
(Clean Hands). La doctrina sostiene que una conducta incorrecta
de la persona física o jurídica, por
violación del derecho interno del Estado demandado, por
ejemplo, participando en un movimiento
revolucionario contra el Gobierno regular, o del Derecho
Internacional, como por ejemplo, si ha practicado la trata de
esclavos, sería causal de inadmisibilidad del amparo
diplomático, es decir, no deberá existir prueba de
que el perjudicado causó o favoreció, con sus
acciones u omisiones, a las sanciones que en su contra, fueron
adoptadas por el Estado local.
Parece innegable que la conducta incorrecta o negligente del
particular tiene incidencia en el fondo de la reclamación,
porque un acto que se presume ilícito podría estar
justificado por el comportamiento
fraudulento o ilegal del individuo y; en la cuantía de la
reparación, porque si una parte de los perjuicios son
consecuencia de la conducta incorrecta del individuo y no del
ilícito internacional, dichos perjuicios no deberán
tenerse en cuenta en el monto de la reparación.
Por otro lado, la conducta correcta del reclamante también
ejerce influencia en el sentido de ser un argumento general de
atmósfera
o ambiente. Es
verdad que los tribunales internacionales tienen que emitir sus
fallos apoyándose en las normas del
Derecho Internacional, pero no es menos cierto que para la
subsunción en ellas de los acontecimientos del caso y para
la aplicación a éste de las reglas, se dejan llevar
por la idea que -desde un punto de vista ético- se han
hecho del caso. Esa idea es la de la equidad infra legem.
Así, en el asunto Nottebohm, aunque la sentencia se base
en el criterio de la nacionalidad efectiva, el Tribunal
Permanente de Justicia Internacional no dejó de lado la
conducta incorrecta del presunto afectado. Esta
consideración motivó a España a
utilizar la conducta de la sociedad Barcelona Traction, como
argumento general de ambiente o
atmósfera,
pero sin aludir a una causa de inadmisibilidad del amparo
diplomático.
VI.- La protección diplomática y el
principio de la no intervención
Este principio es una institución del Derecho
Internacional contemporáneo que se consolidó
jurídicamente en el presente siglo. Se basa en los
conceptos de soberanía nacional, de la igualdad
jurídica de los Estados y de la jurisdicción
territorial, así como el de la igualdad
jurídica entre nacionales y extranjeros.
El principio de la no intervención se encuentra recogido
en el artículo 2 inciso 7 de la Carta de la
Naciones Unidas, que señala lo siguiente: "Ninguna
disposición de esta Carta
autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los
asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna
de los Estados […]". Significa el deber que tienen todos los
Estados de no interferir en los asuntos que no son de su
jurisdicción, es decir, de asuntos que son de
jurisdicción interna de terceros Estados, ni en forma
directa ni indirecta, asegurando de esta manera la independencia
política de cada Estado en el campo de sus relaciones
interestatales.
Un grupo de
doctrinarios señala que el Estado, para brindar
protección a las inversiones de
sus súbditos puede conducir el amparo hasta la
intervención, entendida como la injerencia indebida de un
país en los asuntos internos o externos propios de la
soberanía de otro país, negando el derecho de
independencia y autonomía de los Estados. Dicha
intervención presenta una variedad de formas:
Intervención para cambiar la política interna de un
Estado, intervenciones económicas, financieras, para
proteger a los súbditos. Ello tiene por finalidad
atemorizar al Estado que quiera llevar a cabo una
expropiación de bienes,
perjudicando los intereses públicos que fundamentan el
comportamiento
del país expropiante. Esto se basa en el derecho que tiene
todo país de proteger a sus nacionales en el extranjero,
evitando los perjuicios que una expropiación les
provocaría.
Diferenciar entre el amparo diplomático y las formas de
intervención llevó a controversias en la doctrina.
Los países de Latinoamérica fueron las
víctimas de dichas intervenciones; por ello se ideó
el principio de la no intervención y las doctrinas Drago y
Calvo. Con ese sustento, algunos de los amparos
diplomáticos fueron calificados de intervención.
Empero, este principio dejó una secuela de abusos. Resulta
obvio que la intervención atenta contra los principios de la
convivencia en forma pacífica y de la libre
determinación de los pueblos, porque cualquier
intervención efectuada por la fuerza en otro país,
así sea para proteger las inversiones de
los súbditos, constituye un acto de
agresión.
VII.- Consecuencias y efectos de la protección
diplomática
Del principio de la protección diplomática pueden
extraerse las siguientes consecuencias:
a) El individuo afectado no puede renunciar en forma previa a los
beneficios otorgados por su Estado al ejercer la
protección diplomática.
b) El Estado afectado tiene dos opciones: Puede renunciar al
ejercicio de su derecho de pedir una reparación, o puede
contentarse con la reparación que le ofrezcan.
c) El ente estatal perjudicado tiene facultades discrecionales
sobre el modo y tiempo de plantear su reclamación.
d) El Estado reclamante está en la libertad de
disponer de las reclamaciones de sus nacionales, pudiendo
abandonarlas o someterlas a transacción, siempre y cuando
lo juzgue conveniente y oportuno para el interés
general.
e) Cuando el Estado afectado ha recibido una
indemnización, puede darle a ella el uso que le plazca y
repartirla entre sus nacionales como lo tenga por conveniente y
conforme al procedimiento que
él mismo señale.
Hay que tener presente que las relaciones entre el Estado
reclamante y el súbdito perjudicado sólo interesan
al derecho interno, por lo que no se puede afirmar que el
individuo tenga un verdadero "derecho" a la protección
diplomática de su país de origen.
En relación a los efectos de la protección
diplomática, cabe señalar que se pueden encuadrar
en la siguiente idea: Cuando el Estado presta su amparo
diplomático, endosa una reclamación, la hace suya
y, lo que antes era un caso particular se vuelve un caso de
carácter nacional, es decir, se trata de un
derecho subjetivo que es "endosado" por el Gobierno protector, el
mismo que toma a su cargo el perjuicio que sufre el individuo.
Por lo tanto, cuando un ente estatal se hace cargo de un caso en
nombre de uno de sus nacionales, ante un tribunal internacional,
ante éste, el único reclamante es el Estado. Ello
da la precisa medida de la importancia del instituto de la
protección diplomática, convirtiendo la originaria
relación, de individuo afectado a Estado responsable, en
una relación de Gobierno reclamante a Gobierno
responsable. Se trata de una relación bilateral entre dos
Gobiernos.
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