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DERECHO ADMINISTRATIVO

Enviado por Matias Fraquich



  1. Administración pública
  2. La organización administrativa
  3. Potestades administrativas
  4. Personalidad del estado
  5. Derecho administrativo
  6. Fuentes del derecho administrativo
  7. Centralización y descentralización administrativa
  8. El órgano administrativo
  9. Poder de policía
  10. Servicios públicos
  11. La retribución en los servicios públicos
  12. Actos administrativos
  13. Los vicios del acto administrativo
  14. Contratos administrativos
  15. El órgano administrativo y el agente de la administración pública
  16. Potestad disciplinaria administrativa
  17. Responsabilidad del agente público
  18. Contrato de obra pública

 

Unidad 1

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Estado de Derecho: es la forma de Estado en que se reconocen y tutelan los derechos públicos subjetivos de los ciudadanos, mediante el sometimiento de la administración a la ley. Actualmente es una real de convivencia y al mismo tiempo una comunidad con necesidades e interés propios, fundada en la naturaleza social del hombre, compuesta de elementos humanos y materiales, ordenados jurídicamente. Dicho ordenamiento es creación del Estado en base a su poder de soberanía e imperium.

Estado: Es el ente orgánico unitario, estructurado jurídicamente bajo la forma de una corporación que detenta el ejercicio del poder.

Elementos:

  • Población
  • Territorio
  • Poder

El poder es la acción dirigente de la comunidad, tendiente a la promoción de sus fines. De allí que el Estado como un grupo social máximo, puede ejercer el poder. Ese ejercicio del poder será legítimo si persigue el bien común, por eso en la medida que el poder se desvíe va perdiendo legitimidad.

El ejercicio del poder se justifica por el fin, y una orden no será legítima solo porque formalmente emane del órgano competente, sino que deberá serlo también en su materia, en su sustancia. La legitimidad de origen exige completarse con la de ejercicio, que implica la obligación de hacer lo que en justicia debe ser hecho. El Estado tiene un poder superior al de los entes jurídicos menores como las provincias y los municipios.

MULTIPLICIDAD DE FUNCIONES

Es la actividad que desarrolla el Estado en base a su poder y para el cumplimiento de sus fines, ello constituye las llamadas funciones del Estado, las cuales consideradas en su conjunto representan el ejercicio pleno del poder del Estado, de acuerdo con las normas que regulan la competencia y con las modalidades que requieran los correspondientes intereses públicos que han de tutelar.

Las funciones pueden ser:

Desde el punto de vista material/objetivo:

  • Función Legislativa: creación de normas jurídicas generales.
  • Función Judicial: interviene cuando hay una controversia en materia jurídica, la cual es resuelta por medio de una decisión que se impone a las partes teniendo fuerza de verdad legal.
  • Función Ejecutiva – Administrativa: es la actividad práctica que desarrolla el Estado para satisfacer de modo inmediato los intereses públicos, los cuales asume como propios. En la actividad administrativa, el Estado ejerce una acción propia análoga a la de otros sujetos, sean personas físicas o jurídicas que vienen dentro del ordenamiento.

Desde el punto de vista orgánico/subjetivo:

  • Función Legal: desarrollada por el órgano legislativo.
  • Función Judicial: es desarrollada por el Poder Judicial.
  • Función Administrativa: acto del Poder Ejecutivo.

Desde el punto de vista formal:

  • Es la forma que reviste el acto. Así, el acto que tiene forma de ley se considera legislativo, aunque pueda ser de otro órgano. Los actos emanados de un órgano, además de adoptar su forma típica, adquiere al mismo tiempo la eficacia propia de los actos formales emanados de dichos órganos. Así, en la aprobación del presupuesto por parte del Congreso, se dicta un acto que tendrá eficacia propia de una ley formal, mientras que los reglamentos emitidos por el órgano ejecutivo tendrán solo la eficacia propia de los decretos y no podrán contradecir la ley.
  • Función Mediata: el Estado se limita a regular la conducta de los particulares prohibiendo ciertas acciones que pueden constituir para tales intereses un daño o peligro; así las leyes de policía y penales.
  • Función Inmediata: expresamente el Estado permite algunas actividades, reconociendo derechos y estableciendo las condiciones para la adquisición y la consagración de los últimos.

ZONA DE RESERVA LEGAL

La misma surge del Art. 75 CN (atribuciones del Congreso). Alguna de las facultades señaladas por la CN requieren forzosamente un acto legislativo formal, o sea que solamente pueden ser reguladas por la ley. Vale decir que ni el órgano ejecutivo ni el judicial podrán dictar ninguna disposición al especto. Existe en consecuencia una zona reservada exclusivamente a la ley.

La ley puede regular, entre otras cosas, todo lo relativo a los derechos individuales, creación de entes autárquicos y cuestiones financieras. Estas materias no pueden ser reguladas por reglamento. El Art. 75 inc. 32 atribuye dicha zona de reserva al Congreso nacional.

ZONA DE RESERVA DE LA ADMINISTRACIÓN

El órgano ejecutivo tiene, de acuerdo a la CN, la facultad expresa de dictar reglamentos de ejecución de las leyes, con la limitación de no alterar su espíritu. De acuerdo con la CN, el Presidente de la Nación es el jefe supremo y tiene a su cargo la administración general del país. Es el jerarca máximo en cuanto a dictado de órdenes, instrucciones, etc.

ADMINISTRACIÓN

Es el ordenamiento y uso lógico de los medios disponibles. Las actividades propias de la administración del Estado deben enmarcarse en razonabilidad, equitatividad y legalidad.

En sentido objetivo: hace referencia a las actividades que son independientes de la naturaleza o condiciones del sujeto que las realiza. Es lo que el Estado hace o debe hacer.

  1. Criterio material: tiene en cuenta los rasgos más típicos (concreción, parcialidad, subordinación y continuidad).
  2. Criterio finalista: considera el fin que se trata de satisfacer con dicha función.

En el sentido subjetivo: atiende a los órganos o a las denominadas personas administrativas que ejercen funciones afines.

  1. Corriente orgánica: la administración es la parte de la organización estatal en la cual el sujeto jurídico ha sido calificado por el legislador de administrativo.
  2. Corriente personalista: atiende a la existencia de una o varias personas administrativas.

En sentido formal: tiene en cuenta las consecuencias jurídicas de la actividad administrativa. Según esta concepción, el calificativo administrativo hace referencia a un cierto sector jurídico. Administrativo en sentido formal, es el sistema jurídico que constituye el Derecho Administrativo.

GOBIERNO

El gobierno pone en acción y ejercicio el poder. Representa al Estado y actúa en su nombre. El mismo está formado por personas físicas que ejercen el poder como órgano, quienes son sus representantes en la administración.

FISCO

En el Estado Policía existía un derecho que aplicaba la justicia, pero como no había un verdadero Derecho Administrativo como protección de los administrados, era necesario buscar la forma de proteger a los mismos contra los excesos del Estado.

Este problema se resolvió gracias a la Teoría del Fisco, la cual tuvo su origen en el derecho romano, renovándose en la época del Estado Policía. En él existían dos personas morales distintas:

  • El Fisco (el Estado), considerado como sociedad de intereses pecuniarios o persona moral de derecho civil.
  • El Estado (propiamente dicho) como sociedad policial o persona moral de derecho público.

El Fisco es, por su naturaleza, semejante a un hombre común administrando su fortuna, y está sometido al derecho civil, depende de la jurisdicción civil.

El Estado propiamente dicho no tiene fortuna, pero tiene pode público y el derecho general de ordenar.

El fisco, como sujeto de derecho, está sometido al Estado poder público, el cual le ordena, le impone cargas y obligaciones como a otros sujetos de derecho. El Estado no puede ser llevado ante los tribunales y el derecho civil no es aplicable, pudiendo sí ser llevado el Fisco. El particular podrá acudir a los tribunales atacando al Fisco. Así, si el Estado expropia un inmueble, el propietario no tiene ningún derecho contra el Estado, pero éste impone al Fisco la obligación de indemnizar al expropiado pagando una suma de dinero. En consecuencia, a todos los supuestos en que el Estado impone a un particular un sacrificio especial, el Fisco, en virtud de una regla del derecho civil, se transforma en deudor de una justa indemnización, pudiendo ser llevado ante los tribunales civiles por el pago de ella. El Fisco poseía bienes pero carecía de imperium; mientras que el Estado carecía de bienes pero poseía imperium.

ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

La administración debe desarrollar su actividad, aun en el supuesto que sea discrecional, dentro del ordenamiento jurídico establecido, y deben por lo tanto reconocerse límites a la actividad de la administración. Los límites pueden referirse a la esfera en que la administración debe ejercer su actividad, a los efectos de satisfacer el interés público. En este supuesto se tratará de límites establecidos por la ley. El derecho regula, como la administración dentro de su esfera para satisfacer sus finalidades; de allí que exista una serie de normas que se llaman instrumentales y que regulan los momentos fundamentales de la actividad administrativa: organización, contenido y procedimiento.

  • Desde el punto de vista Técnico: la emplean diversos organismos con funciones técnico – administrativas (contralor de planos civiles e industriales).
  • Desde el punto de vista Jurídico: es la función del órgano disponiendo resoluciones en ejercicio de una actividad jurídica.
  • Desde el punto de vista Administrativo: con junto de actividades desarrolladas por los distintos organismos cumpliendo las funciones administrativas que le competen a cada uno.

EJECUCIÓN Y ADMINISTRACIÓN

Actividad administrativa es la que realiza el Estado en forma continuada, previendo, ordenando y manteniendo el orden jurídico social. La actividad administrativa es continuada y ejecutoria, a diferencia de la actividad legal y jurídica que pueden ser intermitentes.

UNIDAD 2

LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Es el conjunto de normas que regulan las atribuciones, la composición y el funcionamiento de un aparato administrativo. Su finalidad principal es la coordinación entre distintos organismos.

Principios fundamentales

  1. Coordinación. La coordinación resulta de la ordenada disposición del esfuerzo del grupo a fin de conseguir la unidad de acción en la persecución de un propósito común. En cualquier forma de organización ha de existir una autoridad suprema, ya que de otra manera faltaría la dirección para el esfuerzo coordinado.
  2. Gradación o escalonamiento. Es el proceso formal en el cual la suprema autoridad opera desde arriba sobre todas las partes del cuerpo organizado. También llamado principio jerárquico.
  3. Principio funcional. Se refiere a la diferencia de funciones entre las tareas de distinta especie (determinación del objetivo, proveer a su prosecución; interpretación de cuestiones de acuerdo a reglas de procedimiento determinadas).
  4. Principio Jurídico. Las relaciones entre las organizaciones administrativas pueden ser de coordinación y de subordinación. Las primeras dan origen al principio de competencia y las segundas al de jerarquía.

COMPETENCIA

La competencia es la aptitud de obrar del órgano administrativo. Es el conjunto de atribuciones, poderes o facultades que le corresponden a un órgano en relación con los demás.

La Ley 19549 establece que la competencia de los órganos administrativos será la que resulte según los casos de la CN, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligación de la autoridad y del órgano correspondiente.

Caracteres:

  • Expresa: la competencia es expresamente otorgada por la ley.
  • Obligada: no es facultad del órgano, se lo impone la ley.
  • Improrrogable: la competencia no puede ser extendida.
  • Inderogable: como las normas que rigen la competencia son de orden público, los particulares no pueden renunciar a una determinada competencia de un órgano administrativo.

Clasificación:

  • En razón de la materia: es la competencia que tiene cada órgano según las funciones conferidas.
  • En razón de territorio: es la que corresponde a las divisiones administrativas (nacional, provincial o municipal).
  • En razón del tiempo: un órgano es competente desde el momento de su investidura, la cual decae cuando éste pierde su calidad de órgano estatal.
  • En razón de grado: a) Centralizada: se otorga en porciones a órganos inferiores a un ente. b) Descentralizada: se otorga a un ente que tiene personalidad jurídica propia y que es independiente de la administración central.

TRANSFERENCIA DE COMPETENCIA

La competencia en principio es improrrogable, pero existen dos instituciones que importan una transferencia de ella:

  • Delegación: es la transferencia de la competencia que hace un órgano superior de la administración a uno inferior. Se refiere al ejercicio que originaria y reglamentariamente corresponde al órgano superior. Debe ser expresamente autorizado. La delegación supone hacer pasar el ejercicio de un poder de que está investida una autoridad a otra autoridad o persona descargándola sobre ella. En la delegación no existe imposibilidad de obrar, sino la conveniencia para el mejor cumplimiento de la función.
  • Avocación: el órgano superior jerárquico puede ejercer una competencia atribuida al inferior. Será procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario. La avocación no es posible si se trata de competencia atribuida a funcionarios inferiores por razones técnicas. En dichos casos no procederá la avocación del superior aún cuando ello no esté expresamente contemplado.

JERARQUÍA

La jerarquía es una relación jurídica interna que vincula entre sí a los órganos de la administración mediante poderes de subordinación para asegurar unidad en la acción.

A los efectos de reducir a la unidad la multiplicidad de órganos de la administración, hay que establecer un ordenamiento de todos ellos que se encuentren sometidos al superior.

Por jerarquía los superiores disponen de poder para dirigir, ordenar e inspeccionar la conducta de los inferiores. La jerarquía es poder, mientras que la función jerárquica es el ejercicio de ese poder.

PODER JERÁRQUICO

Como consecuencia de la jerarquía, el órgano superior ejerce ciertas potestades con respecto a los inferiores. Da dirección e impulso a la acción de los inferiores, pudiendo:

a) Dictar resoluciones para dirigir la conducta del inferior (Reglamentos internos, circulares, órdenes, etc.).

b) Inspeccionar de oficio la actividad de los inferiores, aplicando sanciones si correspondiere (Ejercicio de su potestad disciplinaria).

  1. Nombrar titulares de los órganos inferiores.
  2. Posibilidad de delegación y avocación.
  3. Posibilidad de controlar la actividad del inferior a través del recurso jerárquico.
  4. Resolver diferencias sobre las atribuciones del órgano inferior.
  5. Intervenir en el órgano inferior.

h)Potestad de anular o reformar los actos dictados por los órganos inferiores.

La organización interna de la administración, sea centralizada o descentralizada, revela la existencia de un conjunto de órganos y de funcionarios vinculados entre sí, dependiendo jerárquicamente subordinados para asegurar la unidad de acción del conjunto. En mérito de esta organización interna, el jerarca está en condiciones de dirigir la actividad de todos los órganos y funcionarios que le están subordinados. Su voluntad regirá las líneas jerárquicas llegando hasta los últimos grados, encauzando la acción de todos los funcionarios públicos.

EXCEPCIONES AL PODER JERÁRQUICO

  1. El Presidente está exento de la subordinación, ya que es el jerarca máximo.
  2. Los funcionarios que realizan funciones estrictamente técnicas, para cuyo ejercicio solo deban guiarse por sus conocimientos científicos, no se subordinan a entes distintos.
  3. Funcionarios afectados a la enseñanza, en especial los universitarios, por el principio de libertad de enseñanza.

FUNCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN

Administración Activa: Los actos y operaciones más importantes de la administración son de competencia de los órganos de administración activa, y en su realización cotidiana estriba toda la labor de la misma, teniendo tales órganos carácter permanente, constituyendo sus decisiones verdaderos actos administrativos. Su misión se compone de:

  • Decisión: Decide a través de deliberaciones que contribuyen a determinar la voluntad de la administración.
  • Ejecución: Se trata simplemente de la realización práctica de la voluntad que resulte de la anterior. Los organismos de la administración activa son unipersonales cuando ejercen funciones ejecutivas; mientras que son colegiados cuando su actividad es deliberativa.
  • De acuerdo al campo de aplicación, la actividad puede ser:
  • Interna: Todas las disposiciones del presidente del órgano agotan sus efectos en el interior del mismo
  • Externa: Trasciende los límites de la propia organización. Sus efectos se dan hacia fuera.

ACTIVIDAD REGLADA

Debe sujetarse a los textos legales que la limitan. Los actos administrativos por ello deben concretarse a la observancia de la ley, que fija y predetermina lo que es más conveniente al interés público, supuesto en el cual el administrador debe obedecer la ley y prescindir de su apreciación personal respecto al mérito del acto. En este supuesto el legislador dispone que, presentada una cierta circunstancia del hecho, la administración debe tomar una cierta decisión. Las facultades de un órgano están regladas cuando una norma jurídica predetermina en forma concreta una conducta que el órgano debe seguir, estableciendo previamente el órgano qué es lo que el administrador debe hacer en ciertos casos.

Formas de regulación

  • Directa: La norma prevé, en forma expresa o razonablemente implícita, la conducta que debe seguir la administración.
  • Indirecta: Muchas veces la norma no reglamenta la forma en que la administración debe actuar frente a los particulares, sino las condiciones bajo las cuales los administradores no pueden ser molestados por ésta. Es decir, que regula el derecho de los particulares para que la administración no interfiera en su esfera de acción.

ACTIVIDAD DISCRECIONAL

El legislador no puede prever todos los supuestos que pueden presentarse en el ejercicio de la actividad administrativa respecto de aquellas situaciones que se presentan en carácter de uniformidad y de relativa estabilidad, renunciando a dirigir la actividad de la misma, en los casos que respondan a exigencias mutables en el espacio y en el tiempo. Resulta entonces que la actividad administrativa desarrolla junto o al lado de las actividades regladas, una actividad discrecional que no depende de normas legislativas concretas y preexistentes que regulan su actividad. En ciertas circunstancias, la administración debe cubrir un vacío que dejan las normas legislativas.

Sus límites serán:

  • Razonabilidad: La decisión discrecional del funcionario será ilegítima, a pesar de no transgredir ninguna norma expresa cuando ella sea irrazonable, lo que ocurre: 1 – Cuando no da los fundamentos de hecho y de derecho que la sustentan no estando motivada. 2 – Cuando no tienen en cuenta los hechos acreditados en el expediente; los públicos y notorios, o cuando se funda en hecho o pruebas inexistentes.
  • Desviación de poder: La decisión será ilegítima si el funcionario actúa con un fin personal (venganza, favoritismo, etc.).
  • Buena fe: Si el órgano ejecutivo actúa en ejercicio de su actividad discrecional de mala fe, utilizando artimañas sea por acción u omisión, incluso en caso de silencio para llevar al engaño o error a un particular, desarrolla una conducta que es incompatible con la que debe ser el ejercicio de la función administrativa, y es también ilegítima, aunque la facultad que en tal caso se ejerza fuese discrecional.

ACTIVIDAD COLEGIADA: Es la forma de instrumentar el órgano fundamentada en la deliberación.

ACTIVIDAD CONSULTIVA: Es la actividad de la administración que se dirige a ilustrar con sus pareceres a los órganos activos sobre actos que deben dictar en el ejercicio de sus funciones.

Mientras que el acto del órgano activo implica una declaración de voluntad, el órgano consultivo es un juicio lógico referente al problema que se le consulta.

Tiene carácter preparatorio y preventivo, ya que ha de expedirse antes de la resolución final que adopte el órgano activo. Implica una colaboración entre ambos órganos, la que no es espontánea sino que nace de a pedido del activo. Los órganos consultivos son en general colegiados, ya que la deliberación requiere el examen y discusión de varias personas, mientras que los activos son unipersonales.

ACTVIDAD BUROCRÁTICA: Es la forma de estructurar el organismo administración fundamentado en la jerarquía, estratificada en forma de pirámide.

ACTIVIDAD DE CONTRALOR: Es el nuevo examen de los actos de un órgano por otro dedicado a ello, con el objeto de establecer la conformidad de los mismos con determinadas normas o si con ellos se cumplen determinados fines.

Puede ser:

  • Sobre los actos: El control incide sobre la existencia o inexistencia; validez o eficacia.
  • Sobre los funcionarios: Se controla la posible responsabilidad de los funcionarios que realizaron los actos en estudio.

Contralor interno: El mismo se realiza en el seno de la administración pública y por un órgano de la misma; pudiendo ser:

  • Contralor interno jerárquico: La actividad es realizada por superior o un inferior.
  • Contralor interno administrativo: La realiza un órgano de la administración activa sobre el comportamiento de un ente descentralizado.

ACTIVIDAD JURISDICCIONAL: Dentro DE nuestro régimen constitucional la administración no puede tener potestad jurisdiccional. A pesar de esto, en derecho positivo en algunos casos se menciona esta actividad (Ej.: Art. 99 Ley 19549, reformada por Decreto 1759). La doctrina que la admite entiende que si la administración en el ejercicio de una facultad legal resuelve una controversia con motivo de un acto interpuesto, la resolución que a tal efecto se dicte, tiene carácter jurisdiccional.

Unidad 3

POTESTADES ADMINISTRATIVAS

Son los medios jurídicos que necesita la administración para realizar los fines del Estado (satisfacción del interés general). Estos medios constituyen un reflejo del poder del Estado.

Clasificación:

  • Subjetivamente: Pueden emanar de la nación, provincia o municipio.
  • Por la materia: La multiplicidad de los fines del Estado puede dar origen a distintas clases de reglamentos.
  • Por su vinculación a la Ley: Podrán ser ejecutivos, independientes, delegados, de necesidad y urgencia, etc.

Caracteres:

  • Inalienable e Intransferible de un ente a otro: Ello no obsta a que un ente pueda delegar el ejercicio de su potestad a otro, pero no puede transferir la titularidad. Es inalienable por ejemplo, la potestad tributaria, no se puede enajenar.
  • Irrenunciable: Es irrenunciable pero puede perderse de acuerdo a lo que determine el derecho positivo.
  • Imprescriptible: Sin plazo perentorio.

POTESTAD REGLAMENTARIA

Es la fuente más importante del Derecho Administrativo. Consiste en dictar normas que regulen actividades con los con los administrados, con otros Estados o internamente.

REGLAMENTO: Acto con disposiciones generales que dicta el órgano ejecutivo en mérito de facultades que expresa o implícitamente le han sido conferidas y con carácter normativo.

Clasificación: La doctrina reconoce cuatro clases de reglamentos:

  • Reglamentos de ejecución: Son los que, en ejercicio y atribuciones constitucionales propias, emite el Poder Ejecutivo, para hacer posible o más conveniente la aplicación o ejecución de las leyes, llenando o previniendo detalles omitidos en éstas. El reglamento así dictado forma parte de la ley misma, integrando su régimen con todas sus consecuencias. No es posible alterar el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias.
  • Reglamentos autónomos, independientes o constitucionales: Son los que pueden dictar el Poder Ejecutivo sobre materias acerca de las cuales dicho Poder tiene competencia exclusiva, de acuerdo a textos o principios constitucionales. El nombre de autónomo deriva de que su emanación no dependen de ley alguna, sino de facultades propias del Poder Ejecutivo resultantes de la Constitución (Ej. Los relacionados con la organización administrativa).
  • Reglamentos delegados: Son los que emite el Poder Ejecutivo en virtud de una atribución o habilitación que le confiere expresamente el Poder Legislativo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, acepta que el reglamento delegado pueda emitirse en nuestro país, sin que ello implique agravio a texto alguno de orden constitucional. El acto que emita el Poder Ejecutivo como consecuencia de la delegación legislativa, desde que integra la respectiva ley, participa de los caracteres de éstos, en consecuencia, dicho acto podría ser enjuiciado por los mismos medios por lo que podría serlo la ley que integra.
  • Reglamentos de necesidad y urgencia: Tienen contenido legislativo, es decir, la materia sobre la cual versa es propia del legislador e integra la competencia de éste. De ahí que en definitiva, su eficacia ulterior dependa de la ratificación o aprobación del Parlamento. El fundamento jurídico de estos reglamentos es el estado de necesidad y urgencia, lo cual constituye una cuestión de hecho, pero ha de tratarse de una necesidad de urgencia súbita y aguda que torne indispensable su emanación sin tener que supeditarse a las comprensibles dilaciones de trámites legislativos. A diferencia del reglamento delegado, el cual requiere la aprobación legislativa a priori, el de necesidad y urgencia la aprobación se produce a posteriori.

Límites a la Potestad Reglamentaria

  • Irretroactividad de los reglamentos: No pueden ejecutarse con fecha anterior a su creación.
  • Reglamentos: Los órganos administrativos solo pueden dictarlo sobre materia de su competencia y que les corresponda su aplicación.
  • Reserva legal: No pueden dictar reglamentos que correspondan a la misma.

POTESTAD IMPERATIVA: Es la facultad que tiene la Administración para dar órdenes y exigir su cumplimiento. Es la voluntad de un sujeto activo dirigido a imponer a otro sujeto obligaciones inmediatas y dirigidas a un fin, que es resolver un conflicto de intereses.

Se ejerce mediante decretos y órdenes de la administración central mediante decisiones, resoluciones o providencias de los entes jurídicos menores, de oficio o a instancia de parte interesada.

La administración valora la situación existente y sobre ésta adopta la solución que estime conveniente. La orden debe ser notificada a quienes han de cumplirla. La forma como se manifiesta esta potestad es en general escrita, pero en oportunidades puede ser verbal o hacerse efectiva mediante signos.

POTESTAD DISCRECIONAL o REGLADA: La naturaleza discrecional o reglada se vincula con el carácter de la actividad administrativa a que se refiere. Un análisis somero de las normas que regulan la potestad imperativa de la administración pública revela la preeminencia absoluta de la actividad vinculada (reglada) respecto de la discrecional.

POTESTAD EJECUTIVA: Es una particular actividad de la administración que comprende los hechos que ésta realiza, el cumplimiento de la ley y sus reglamentos, como así la efectuación de lo que manda y sanciona dentro de sus esferas.

CUESTIÓN ACERCVA DE LA LLAMADA POTESTAD JURISDICCIONAL: Dentro de nuestro régimen, la administración no puede tener potestad jurisdiccional. Para que exista esta actividad jurisdiccional debe haber un tercero independiente que se sobrepone a las partes y resuelve las controversias que éstas le proponen . En el caso que la administración ejerciera facultades jurisdiccionales, debería resolver los conflictos que tuviese con los particulares, en cuyo caso actuaría como parte y no como tercero independiente.

Ley 19549: Tratándose de actos producidos en el ejercicio de una actividad jurisdiccional contra las cuales está previsto recurso o acción ante la justicia u órganos administrativos especiales con facultades también jurisdiccionales, el deber del superior de controlar la juricidad de tales actos se limitará a los supuestos de mediar manifiesta arbitrariedad, grave error o expresa violación de derecho. No obstante deberá abstenerse de intervenir y en su caso resolver, cuando el administrador hubiera consentido el acto o promovido la intervención de la justicia o de los órganos administradores especiales, salvo que razones de notorio interés público justificaran el rápido establecimiento de la juricidad.

En algunos supuestos, la ley deja al administrado un doble procedimiento para atacar la decisión (administrativa y judicial). Las dos vías son excluyentes, si el administrado opta por una no puede hacerlo por la otra.

POTESTAD SANCIONADORA

Sanción: cualquier medio de que se vale el legislador para asegurar la eficacia de una norma. En sentido mas preciso, es la consecuencia dañosa que el legislador une al hecho de aquellos que violan la norma con motivo de su acción y como medio de restaurar el orden jurídico turbado.

Diferencia entre coacción y sanción:

  • Coacción: se encamina hacia el cumplimiento de lo ordenado contra la voluntad del obligado a ella.
  • Sanción: es un medio represivo que se pone en marcha en virtud de no haber cumplido la obligación.

Naturaleza Jurídica: es un acto administrativo, susceptible de recurrirse en sede judicial.

Fundamento: Se funda en la competencia que tienen las autoridades administrativas de imponer sanciones por las acciones u omisiones antijurídicas.

Tipos de Sanciones

  • Correctivas: Es externa de la administración y comprende a todas las personas, sean o no agentes de la misma. Su objeto es imponer sanciones por hechos que contravienen disposiciones administrativas y que están sometidas al conocimiento de las autoridades que cumplen la función de policía.
  • Disciplinarias: Es interna de la administración y se aplica a sus agentes estando limitada a la misma administración. Su objeto es sancionar las infracciones de los agentes por acciones u omisiones en el ejercicio de sus funciones.

Unidad 4

PERSONALIDAD DEL ESTADO

Las personas jurídicas en el Código Civil: son todos aquellos entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible.

Carácter público: el Estado nacional, los entes autárquicos, Iglesia.

Carácter privado:

  1. Son aquellas que requieren autorización expresa del Estado para poder funcionar (asociaciones, fundaciones, sociedades anónimas y en comandita por acciones).
  2. Son aquellas que no requieren autorización expresa del Estado para poder funcionar (sociedades civiles y comerciales a excepción de las sociedades anónimas y en comandita por acciones).

PERSONAS JURÍDICAS DE DRECHO PÚBLICO Y PRIVADO

Criterios de distinción

Finalista: Las personas de distinguen según el fin que persiguen, si fuese público, se trataría de una persona jurídica pública.

Existencia de Prerrogativas: Los entes públicos se caracterizan por el ejercicio de prerrogativas de poder público de los cuales no gozan las entidades privadas.

Origen del ente: Las entidades públicas son creadas por el Estado, mientras que las privadas por los particulares.

Forma: La distinción está en la forma de corporación o de fundación que tenga la misma. Si se adopta la forma de sociedad, es indudable que se ha querido someter a la persona jurídica bajo el campo del derecho privado.

Encuadramiento: Una persona jurídica es de derecho público dentro de la organización estatal.

Control Administrativo: El control administrativo del Estado sobre ella es importante, aunque no sea determinante del carácter de la entidad.

PERSONAS JURÍDICAS ESTATALES Y NO ESTATALES

Criterios diferenciales

De acuerdo a los fines: Si los fines son administrativos u otros fines propios y específicos del Estado, la persona jurídica pública será estatal. Si por el contrario los fines son industriales o comerciales se trataría de una persona jurídica pública no estatal.

Crítica: Estos criterios son confusos y se superponen con los de distinción entre personas jurídicas y privadas.

FUNDACIONES: Las fundaciones son creadas por una persona natural o jurídica, que hace una donación o legado con el objeto de que se destine a un cierto fin, siempre altruista, fijando las reglas a que ha de ajustar su desenvolvimiento la entidad, designando sus administradores y la forma en que han de renovarse, etc.

ASOCIACIONES: Las asociaciones son creadas por el acuerdo de voluntades de varias personas que persiguen un fin de interés común, bien sea altruista o lucrativo.

SOCIEDADES CIVILES Y COMERCIALES: El Código Civil reconoce la calidad de persona jurídica pública a las sociedades civiles y comerciales y a las entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización del Estado para funcionar.

Las sociedades se diferencian de las asociaciones en que las primeras se constituyen con los fines lucrativos, pero lo esencial es que distribuyen dividendos y ganancias entre sus miembros.

PERSONALIDAD DEL ESTADO

El Estado es por sobre todo una unidad que se manifiesta en forma de unidad indivisible de personas que persiguen un bien común (el bienestar general). Esta unidad es continua, es decir que se mantiene a través del tiempo independientemente de sus miembros. Así que las leyes, actos, contratos y tratados firmados sobreviven a las generaciones de individuos en cuyo tiempo nacieron.

Existen dos combinaciones posibles de unión de hombres que se proponen un fin común:

  • Sociedad: La relación de derecho que enlaza a los miembros resulta del contrato celebrado por ellos. Los miembros en la sociedad siguen siendo cada uno separadamente sujetos particulares en los derechos sociales. Los agentes encargados de los asuntos comunes son los apoderados de los miembros individuales.
  • Corporación: La actividad del grupo será ejercida por los individuos que fija el estatuto. Los miembros: los derechos de la colectividad tienen a ésta como sujeto unificado de los miembros, los cuales están agrupados de tal manera que son uno. Los entes del grupo son los órganos de la corporación misma que actúa por medio de ellos.

En nuestro país el pueblo por medio de una asamblea constituyente se dio su propia constitución y creó el Estado como persona jurídica. El pueblo fue el que impuso a éste el estatuto que lo ha de regir. Existe, pues, un substrato social originario, que mediante el estatuto se organiza en forma corporativa.

DOBLE ESFERA DE ACTUACIÓN

Derecho público y privado:

Teoría de la doble personalidad (Bielsa): El Estado puede actuar como poder público y también en un plano jurídico distinto como persona jurídica, sea de derecho público o privado. La personalidad de derecho público es un desprendimiento parcial del poder del Estado para someterse al régimen de las personas jurídicas. Bielsa señala que la teoría contribuye a evitar la confusión creada por la noción del fisco; cuando el Estado dispone de sus bienes privados efectúa una operación patrimonial procediendo en el derecho privado; pero cuando contrata un servicio público realiza un acto de gestión pública y actúa como persona jurídica de derecho público.

Conclusión: El Estado constituye un solo y único sujeto. Las personas jurídicas públicas, y por ello el Estado, pueden actuar en un doble campo (derecho público y privado), pero su personalidad es única, y solo el ámbito en el que se mueve es plural.

Unidad 5

DERECHO ADMINISTRATIVO

Es la rama del derecho que estudia los derechos y normas del derecho público interno que regulan la organización y la actividad de la administración pública y su control.

ADMINISTRACIÓN

Administración es el conjunto de órganos que integran el ejecutivo y a la actividad que realizan los mismos.

DERECHO PÚBLICO INTERNO (o no codificado)

Existe una serie de leyes orgánicas que se refieren a distintos temas de Derecho Administrativo, faltando el código. En consecuencia, hay que completar las normas con los principios generales del derecho, doctrina y jurisprudencia.

El Derecho Administrativo es una rama del Derecho Público porque estudia a la administración como sujeto y por la naturaleza que ésta desarrolla. La administración actúa investida con sus prerrogativas, colocándose en un plano superior frente al particular.

AUTONOMÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

  • La administración tiene prerrogativas de las que no disponen las personas privadas.
  • En caso de conflicto con los administradores, la administración puede resolver, sin perjuicio de que los primeros puedan recurrir ulteriormente a la instancia judicial.
  • La administración tiene obligaciones que no corresponden a los particulares, así en ciertos casos, tiene la obligación de crear un servicio público, hacerlo funcionar de manera continua y regular, respetando la igualdad de los usuarios en la prestación de tales servicios.

Caracteres

  • Derecho nuevo: Nace como una disciplina científica como consecuencia de la aparición del estado de derecho.
  • Derecho mutable: Está en continua transformación debido a que debe satisfacer el interés público.
  • Derecho en plena formación: El Estado asume diariamente nuevas funciones, haciendo entrar en el ámbito de las necesidades colectivas aquellas que eran consideradas de naturaleza privada y que se satisfacían mediante la iniciativa y actividad de los particulares.

CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN. Contenidos. Teorías

  • Ciencia política. (Esta teoría es aceptada por la mayoría de la doctrina europea). Se acomoda a la doctrina de la ciencia de la política. Enseña que en la época del estado policía, la ciencia consideraba como misión propia registrar sobre qué objetos se extendía la tutela policial y qué motivos impulsaban a la tutela del Estado.
  • Ciencia anglosajona a partir de Wilson: Consideraba la ciencia de la administración como el estudio del contenido de la función administrativa y especialmente de su manejo técnico (divorcio del Derecho Administrativo).
  • Ciencia dirigida al estudio de los hechos administrativos: Es necesaria una sistemática nueva y lógica para ordenar los conocimientos que abarcan a la Administración Pública. Hay que estudiar los hechos administrativos y colocar en el centro de los mismos un saber organizado que deriva de la especialidad administrativa.

EXISTENCIA DE LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN. Teorías

  • La ciencia de la administración no es autónoma ni cierta: Esta teoría parte de la base de que ni los mas viejos precedentes de la ciencia administrativa, como ciencia de la policía, nos invitan a considerarla como tal.
  • Criterio ecléctico. No admite su autonomía: La ciencia de la administración respondería al antecedente de cómo debe estar organizada y cómo debe actuar la misma, mientras que el Derecho Administrativo estudiaría en el plano jurídico de cómo es y cómo actúa la primera.
  • Criterio autónomo: El estudio no jurídico de la Administración Pública debe efectuarse separadamente del Derecho Administrativo a través de la ciencia de la administración, estudiándola como un complejo orgánico, de sus técnicas de intervención social y prestación de servicios, como así también de sus fines.

Su utilidad: La ciencia de la administración no está destinada solamente a aumentar el rendimiento y la eficacia administrativa en virtud de una preparación más calificada del personal. Si no también a revalorar la misión de la administración pública. La necesidad de reformar el aparato administrativo para que el mismo responda de manera más eficiente, inclusive en lo económico, según las exigencias de la vida moderna, nos señala la utilidad inmediata de su estudio. Según la política actual de reconversión del Estado, se trata de mejorar las políticas y técnicas de esta administración pública mediante no solo la adecuación de sistemas orgánicos ya impuestos, sino también la profesionalización de sus integrantes.

RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

  • Con el Derecho Constitucional: Las normas del Derecho Administrativo son un corolario de los principios generales establecidos por el Derecho Constitucional. Diferencias: 1) Las normas del Derecho Constitucional imponen al legislador una regla, orientación o deber en virtud de un precepto o principio constitucional. 2) La norma constitucional es amplia y está sobre el legislador. La del Derecho Administrativo es creada por el legislador dentro de los límites de la Constitución Nacional.

El Derecho Constitucional es la espina dorsal del Derecho Administrativo, ya que todas las normas fundamentales de éste tienen su nacimiento en aquel y así puede decirse que la actividad jurídica de la administración encuentra sus límites en la Constitución.

Hay tres tipos de relaciones:

  • Hay principios generales del derecho que se hallan protegidos por encontrarse en la CN, que no son exclusivos del Derecho Constitucional.
  • Hay disposiciones de Derecho Administrativo que están contenidas en la CN.
  • Hay disposiciones típicas del Derecho Constitucional cuya aplicación en Derecho Administrativo es necesaria e ineludible, siendo su prolongación.
  • Con el Derecho Penal: El Derecho Administrativo tiene normas que contienen reglas de conducta tendientes a conseguir que la autoridad policial actúe para satisfacer las necesidades sociales. Las disciplinas vinculadas a ambas son:

1) Derecho Administrativo disciplinario: Referido al de los funcionarios públicos; compuesto por sanciones emitidas por el superior jerárquico ante faltas de sus subordinados.

  1. Derecho Administrativo penal: Su objeto es aplicar sanciones a contravenciones, no a delitos como el Penal. Sus caracteres son que lo contravensional no implica criminalidad, ejecutoriedad de la sanción administrativa (multa).
  2. Derecho Administrativo penitenciario: Trata la forma de ejercer la pena, estudiando la misma y las medidas de seguridad, así como la institución posasilar complementarias. Se relaciona con el Derecho Penitenciario en lo concerniente al cumplimiento administrativo de la sentencia judicial que implican condenas.
  • Con el Derecho Procesal: El proceso se desarrolla en el ámbito jurídico, mientras que el Derecho Administrativo será procedimiento administrativo (serie de actos que se realizan dentro de la administración para llegar a una decisión definitiva). Mientras el proceso se desarrolla en el ámbito jurídico, el procedimiento administrativo puede efectuarse tanto en el ámbito jurídico como en el administrativo o como en el legislativo.
  • Con el Derecho Municipal: Se trata del propio Derecho Administrativo en su aplicación específica a la actividad y relaciones comunales.
  • Con el Derecho Financiero: Regulación de actividades del Estado, la cual tiene por objeto la obtención de recursos para satisfacer los fines del primero, incluyendo el Derecho Fiscal y Tributario. Se reconoció la autonomía del Derecho Tributario siendo las relaciones del Derecho Administrativo y el Derecho Fiscal inmediatas. Las actividades financieras se efectúan a través de actos de administración pública por agentes de la misma, actuando órganos administrativos.
  • Con el Derecho Civil: Los problemas del Derecho Administrativo deben ser resueltos siempre por las normas y principios del mismo, y solo se aplicarán subsidiariamente las normas del Código Civil, con las que el Derecho Administrativo tiene relaciones. Podemos mencionar por ejemplo: la capacidad de las personas físicas, personas jurídicas, locación de cosas, dominio privado, instrumentos públicos, prescripción.
  • Con el Derecho Comercial: Si bien el Derecho Comercial es privado, parte del mismo está igualmente reglamentado por el Derecho Administrativo, como en el caso de las bolsas, libros, registros, aduanas, etc.).
  • Con el Derecho Minero: es autónomo.

Relaciones con otras ciencias

  • Sociología: El Derecho Administrativo se relaciona con ésta en razón del contenido propio de las instituciones administrativas. Suministra al Derecho Administrativo sus enseñanzas sobre intereses sociales. Por otra parte, el fenómeno administrativo es un fenómeno social y por ello toda modificación de la sociedad trae aparejada una modificación de la actividad administrativa reflejada en el Derecho Administrativo. La norma administrativa debe corresponderse al ambiente en que se desea aplicar, de lo contrario se trata de un derecho no correspondiente al hecho tratado.
  • Economía Política: Se ocupa de la producción, circulación, reparto y consumo de la riqueza. El contralor de esa actividad se efectúa por medio de normas administrativas. Además, muchos problemas administrativos son económicos, como es el caso de los transportes.

Unidad 6

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho Administrativo como no está codificado, prevalecen las leyes formales y también las leyes en sentido material (reglamentos) que tienen una importancia y una extensión que no resulta igual en ninguna otra rama del derecho.

Las fuentes son los hechos y actos de los que surgen normas y principios de Derecho Administrativo que modifican la esfera jurídica de la administración de los particulares.

Concepto de Fuente

La Constitución: dentro del sistema de la pirámide de Kelsen, la Constitución es la base sobre la cual se apoya todo el ordenamiento jurídico. Esta jerarquía tiene base constitucional ya que está expresamente establecida en la CN en su Art. 31. De la CN se deducen una serie de principios jurídicos que sirven como principios generales del Derecho Administrativo. Art. 14: referente a los derechos de los habitantes. El Art. 16: establece el principio de igualdad ante la ley y el requisito de idoneidad para el ingreso a la función pública. Art. 17: relativo a la expropiación. Art. 19: referente a las acciones privadas de los hombres, que no ofendan la moral y al orden público, que quedan afuera de las acciones de los magistrados. Art. 28: señalando que todos los principios, derechos y garantías reconocidos en la CN no podrán ser alterados por leyes que reglamenten su ejercicio. Art. 85 a 90: naturaleza y duración del Poder Ejecutivo. Art. 94 a 98: forma y tiempo de elección del Presidente y Vicepresidente.

La Ley: Es necesario tener en cuenta a la ley en sentido formal, definiéndola como todo acto que emane del órgano legislativo, de acuerdo a las normas prescriptas por la CN, conteniendo una regla general de derecho.

Caracteres:

Regla general y abstracta.

Obligatoria.

Oportuna (Acorde con las necesidades sociales que la imponen).

Permanente (Debe responder a una necesidad o servicio indefinido)

Principio de preferencia: Art. 17 CC. Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes.

Reserva legal: Existen en los ordenamientos jurídicos disposiciones constitucionales que determinan que la regulación de ciertos actos materiales deben hacerse sólo por la ley formal.

Irretroactividad de la ley: sean o no de orden público, las leyes no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario.

Reglamentos: Mientras que el reglamento es general, la ley formal puede llegar a ser particular. El reglamento es el acto con disposiciones generales que dicta el órgano ejecutivo en mérito de facultades que expresa o implícitamente le han sido conferidos y con carácter normativo. No se agota con su aplicación, no puede sobreponerse a la ley, goza de las prerrogativas de la ley y por lo tanto dentro de un juicio, su existencia no está sometida a prueba alguna.

Clasificación

Según el sujeto que los dicta (Estado provincia o municipio).

Según la materia (La multiplicidad de fines del Estado puede dar origen a distintas clases de reglamento, como el caso de policía, de construcción, etc.).

Según la ley (Ejecutivo, independiente, delegado, de necesidad y urgencia, etc.)

Según su contenido.

Reglamentos de ejecución: posibilitan la aplicación de la ley completándola y asegurando su cumplimiento.

Reglamentos independientes o autónomos: Tratan de regular materias en las que no existe una ley que permite dictar un reglamento de ejecución, pero la administración puede dictar en mérito a facultades que surgen de la CN en el ejercicio de poderes discrecionales de que dispone. Son los de policía y organización administrativa.

Reglamentos delegados: Se dictan en virtud de una autorización o habilitación legislativa. Deben ser dictados por el Congreso, por ende la disposición de la ley implica una verdadera delegación. La CN nada establece respecto a ellos. En cuanto a derechos individuales, el legislador no puede delegar en el ejecutivo la reglamentación de un derecho privado.

Reglamentos de necesidad y urgencia Son dictados por el Poder Ejecutivo con un Congreso en funcionamiento o que haya terminado sus sesiones ordinarias, o incluso extraordinarios o de prórroga, y se presenta una situación de necesidad que haya que resolver urgentemente, por lo que no pueda convocarse al Poder Legislativo, ya que ello demoraría la solución del problema. En estas circunstancias se le reconoce al órgano ejecutivo la facultad de dictar un reglamento de necesidad y urgencia que habrá de someter a la brevedad a la consideración del Congreso. Si el legislativo no trata el tema, el reglamento sigue en vigencia hasta que acabe la necesidad o urgencia.

Los decretos – leyes: son aquellos actos unilaterales de declaración de voluntad que dicta el Poder Ejecutivo.

Resoluciones: son actos unilaterales de declaración de voluntad dictados por órganos de jerarquía inferior al Poder Ejecutivo.

La Jurisprudencia: Es la interpretación y aplicación del derecho por el órgano judicial. Su función es explicativa, supletoria, diferencial y renovadora. La sentencia dictada por el juez para un caso concreto, puede extenderse a otros supuestos, constituyendo entonces jurisprudencia.

La Costumbre: Resulta de un comportamiento uniforme y constante aplicado con la convicción de que responde a una obligación jurídica. Deriva de la repetición de hechos materiales en un determinado sentido acompañada de aquellos elementos sociológicos que consisten en considerar obligatorio tal comportamiento frente al ordenamiento jurídico.

La Doctrina: Es la opinión de los estudiosos de una rama del derecho, con las soluciones que proponen al respecto. No tiene fuerza obligatoria. Es fuente indirecta o material y de aplicación subsidiaria.

Los Tratados: Los tratados buscan uniformar reglas de conducta de los órganos distintos del Estado. Se destacan los de correo internacional, telefonía y aún ferroviarios, etc. Es fuerza indirecta porque no tiene fuerza propia para regir el ordenamiento jurídico interno sino después de la ley del Congreso que lo ratifique.

La Equidad y la Analogía: En Grecia, utilizando la equidad, se adaptaba la ley al caso particular atemperando su dureza.

La equidad no es fuente formal directa del derecho, ya que solo servirá al juez o a la autoridad administrativa para interpretar la ley atenuándola, pero nunca para cubrir una laguna. Sin embargo, en el campo del Derecho Administrativo, de la equidad pueden surgir limitaciones al ejercicio de las facultades discrecionales de la Administración.

La analogía supone una relación no regulada por el legislador y una relación similar regulada por una norma expresa. En el derecho argentino, la analogía es fuente ya que el C. Civil en su Art. 16 establece que si una cuestión no puede ser resuelta ni por la palabra ni por el espíritu de la ley, se entenderá a los principios análogos y luego a los generales del derecho.

Los Principios Generales del Derecho: En caso de no poderse determinar el espíritu de la ley por la norma misma, habrá que acudir a los principios generales del derecho para solucionar situaciones dudosas que pudieran presentarse.

El legislador no puede prever todas las situaciones dudosas, por lo tanto surge así el problema de las lagunas de la ley que no puede llenarse sino por medio de los principios generales y de otros medios que el derecho pone a disposición del intérprete.

Son fuentes subsidiarias del derecho para el caso de insuficiencia de la ley y de la costumbre cuando la controversia tampoco pueda resolverse por la analogía.

Los Actos y Contratos Administrativos:

Orden público: es el conjunto de principios eminentes (religiosos, políticos, morales, económicos) a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social.

Leyes de orden público: son las leyes fundamentales y básicas que forman el núcleo sobre el que está estructurada la organización social.

LA CODIFICACIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO

La codificación es la reducción de normas de una disciplina a una unidad orgánica homogénea sistematizada.

El dictado de las leyes administrativas, es una facultad que ejercen las provincias en mérito de poderes reservados y no delegados a la Nación. Pero como ésta tiene a su cargo el cumplimiento de una serie de cometidos otorgados por la CN, goza también de facultades para dictar leyes administrativas. La posición predominante es la que entiende que resulta imposible codificar todo el Derecho Administrativo, pero que se lo puede hacer parcialmente por materia, mediante trabajos doctrinarios que tiendan a la sistematización de las instituciones, a cuyo efecto deben recopilarse, clasificase y ordenarse en un texto único las leyes administrativas. Así la gran cantidad de normas a que deben recurrirse en la materia y la urgencia de conocerlas, impone la conveniencia de recurrir a la utilización de técnicas modernas de manipulación.

EL MÉTODO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Método es el conjunto de reglas que disciplinan la razón, orientándola para el conocimiento de la verdad, investigando primero el objeto de la disciplina y luego el fin que se persigue.

Método exegético: Se ocupa principalmente de la consulta de la ley, siendo ésta el derecho. La interpretación de la ley es la determinación de la voluntad real del legislador y toda innovación que pretenda sustituirla es inadmisible. Si no se pudiese llegar a determinar las soluciones reales del legislador, habrá que recurrir a la voluntad presunta, desentrañada por la jurisprudencia y los antecedentes históricos, lo cual en los hechos se opone a cualquier innovación. Concibe el Derecho Administrativo como el conjunto de leyes y derechos que determinan las relaciones de la sociedad con los ciudadanos en el orden administrativo.

Método sociológico: A los efectos de saber cuáles normas jurídicas debían regir una sociedad, se partía del estudio de las condiciones especiales de estructura y de evolución de esa sociedad, resolviéndose el derecho por la conexión de los hechos sociales y la causalidad con la producción de hechos.

Método realista: La misión del jurista, independiente de su opinión personal, debe ser alumbrar los principios o reglas, clasificarlos, darles una forma clara y precisa, explicando sus orígenes, mostrando su desenvolvimiento histórico, bajo la presión de los hechos.

Método Jurídico: Se sirve de la inducción para extraer de la variedad de fenómenos que constituyen manifestaciones de derecho público como constituciones, leyes y decisiones judiciales, los principios generales que representan el instrumento básico de toda ciencia. Usa la deducción para aplicar en los casos concretos las consecuencias de los principios puestos de manifiesto mediante la inducción. Por medio de esta segunda operación se pueden resolver casos nuevos no previstos por textos expresos.

Nuevas fórmulas del problema metodológico

Se sostiene que el método de la investigación científica es deductivo, ya que toda hipótesis o teoría propuesta debe ser corroborada o sometida a lo que se ha llamado contrastabilidad o falsabilidad.

Ello supone someter la hipótesis o enunciado propuesto a las posibles refutaciones. Del sistema teórico se deducirán enunciados menos universales que deban poder contrastarse intersubjetivamente, deduciendo a la vez otros enunciados también contrastables.

Unidad 7

CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Centralización

Centralización son las facultades de decisión que están otorgadas a los órganos superiores de la administración.

Hay centralización administrativa cuando la atención de los fines del Estado es directamente realizada por el ente o entes centrales.

Implica reunir todas las atribuciones en el ente central, lo que trae aparejada la subordinación jerárquica entre los distintos órganos del ente. Y en este sentido se ha dicho que la centralización es un ordenamiento jerárquico, orgánicamente simple, con relaciones puramente internas y de naturaleza técnica.

En la centralización existe un solo centro con primaría jerárquica, y por ello, poder de mando que le permite regular la actividad de las unidades componentes.

Procedimiento:

Pueden ser:

a) Centralización del poder público y coasociaciones.

b) Centralización de la designación de agentes.

  1. Centralización del poder de decisión y competencia técnica.

Descentralización

La descentralización implica transferir a entes dotados de personalidad jurídica una parte de las atribuciones que corresponden a un ente central, creándose un nuevo ente independiente de aquel. Estas atribuciones que se otorgan al ente descentralizado le confieren una cierta libertad de acción y los correlativos poderes de iniciativa y decisión.

Caracteres:

  • Transferencia de poderes de decisión.
  • Creación de una persona jurídica distinta del Estado.
  • Persona de derecho público, es decir que éste encuadra en la organización general del Estado, siendo su patrimonio estatal.
  • Control o tutela sobre los entes descentralizados.

Ventajas e Inconvenientes

CENTRALIZACIÓN

VENTAJAS

Poder Político: se afirma y extiende.

Mejoramiento de servicios: asegura la prestación de ciertos servicios generales, repartiendo la carga sobre la totalidad de la población del país.

Control jerárquico: se asegura la regularidad y moralidad administrativa.

Uniformidad: de procedimientos administrativos, concentración y coordinación de asuntos.

DESVENTAJAS

Conduce al centralismo burocrático.

Debe dejarse a los administradores una mayor esfera de acción, la que no se consigue necesariamente con el centralismo.

Alejado el administrado de la administración, el burocratismo ha extendido un verdadero formalismo procesal retardando la acción expeditiva dentro de la administración dejándola trabajar y obstaculizada en el mecanismo oficial.

DESCENTRALIZACIÓN

TERRITORIAL

Punto de vista político: trata de promover y garantizar el ejercicio de las libertades locales.

Punto de vista administrativo: descongestiona el órgano central que está muy alejado de la vida local para que pueda apreciar sus necesidades. Trata que los asuntos y necesidades locales se resuelvan por los agentes que las conocen bien, que tienen interés en defenderlas y que merecen la confianza de los administrados.

Punto de vista político: debilita el órgano central, disminuyendo su fuerza y unidad, impidiéndole en el primer momento atender eficazmente las satisfacciones de las necesidades colectivas.

Punto de vista administrativo: siendo la descentralización por región un sistema de defensa de los intereses locales, ella impulsa a la primacía de los mismos, a veces muy mezquinos en relación con los intereses del país.

DESCENTRALIZACIÓN

POR SERVICIOS

Desarrolla la gestión de servicios por las personas que tienen la preparación técnica necesaria para procurar satisfacción eficaz sobre las necesidades colectivas, cuya atención corresponde al Estado.

Se da cierta independencia al servicio técnico, a la vez que se descarga al órgano central del cumplimiento de serias obligaciones.

Pueden ofrecer una seria resistencia a la relación de las reformas necesarias para ir adaptándose a las entidades descentralizadas a las necesidades que deben satisfacer.

La multiplicación de los entes descentralizados por servicios puede originar una rivalidad entre ellos, cuyo resultado sería el desorden de la administración.

DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA POR SERVICIOS O INSTITUCIONAL

También llamada técnica o especial, ya que reposa sobre una base técnica. La doctrina francesa entendió que consistía en conferir una cierta autonomía a un servicio público determinado, dotándola de personalidad jurídica propia. En las entidades autárquicas institucionales o por servicios, si bien el territorio puede ser un elemento importante, lo esencial es la institución de servicios públicos.

DESCENTRALIZACIÓN TERRITORIAL O POR REGIÓN

Esta descentralización supone una base geográfica en la cual el ente desarrolla su actividad. El ejemplo típico son las comunas provinciales, cuya actividad se desarrolla dentro de un ámbito geográfico determinado. Ella proporciona oportunidad al Estado para satisfacer las ideas democráticas y hacer más eficaz la realización de sus atribuciones.

LA DESCENTRALIZACIÓN

Implica que el ente central, en base a una ley, ha transferido en forma permanente parte de su competencia a órganos que forman parte del mismo. Pero ese órgano descentralizado al que el ente central transfiere parte de su competencia, carece de personalidad jurídica, siendo la descentralización un procedimiento a los efectos de agilizar la actividad de la administración.

Requisitos para que se dé la desconcentración

  • Atribución de una competencia exclusiva y permanente a un órgano que no ocupe la cúspide de la jerarquía pero que esté encuadrado dentro de la misma.
  • Un ámbito territorial dentro del cual el órgano ejerza la competencia que le ha sido atribuida.

Los procedimientos de creación de órganos desconcentrados son:

  • Por normas emanadas del legislador: Este procedimiento presenta inconvenientes, ya que el legislador carece de los conocimientos técnicos para tomar las medidas descentralizadoras necesarias.
  • Por disposiciones dictadas por el órgano ejecutivo: En mérito de una expresa delegación que le haya hecho el legislador. Este es el sistema más aceptable.
  • Por medio de normas administrativas: es de alcance reducido, pues no se puede transferir competencia atribuida por leyes formales.

AUTARQUÍA INSTITUCIONAL Y TERRITORIAL

Autarquía Institucional: Las entidades autárquicas institucionales tienen personalidad jurídica y están regidas por el derecho público. Están insertadas dentro de la administración del Estado, siendo estatales sus fines y su patrimonio. Poseen prerrogativas del poder público. Cada ente tendrá su régimen particular.

Autarquía Territorial: Estas entidades (Ej. Comunas) tienen como características:

  • Asuntos locales propios que deban atender.
  • Organismos locales con competencia para resolver esos asuntos, actuando con personalidad jurídica de derecho público, patrimonio propio y cierta independencia del órgano central.
  • Están sometidos a un control muy limitado del órgano central.

Autarquía – Soberanía – Autonomía

El ente autárquico recibe sus normas de afuera, pero dicta su propio estatuto de acuerdo a lo que disponga la ley de origen respecto de la aprobación por el órgano central.

Autarquía es la facultad de bastarse económicamente por sí mismo. Fue invocada por algunos estados que pretendían prescindir de la producción y ayuda de otros.

Autonomía: la entidad autónoma se da sus propias normas y se rige por ellas dentro del marco normativo general dado por un ente superior.

Las provincias son autónomas y pueden darse su propia constitución, legislación y organización, pero lo harán sujetándose a lo establecido por el Art. 5 de la CN, que exige que aseguren la administración de justicia, el régimen municipal y la educación. Llenadas estas condiciones, el gobierno federal garantiza a cada provincia el ejercicio y goce de sus instituciones.

Diferencias entre ambas: La diferencia es una cuestión de grado, ya que siempre habrá un mínimo de facultades normativas aun en los supuestos de autarquía.

Soberanía: es el imperio del Estado sobre el que no hay nada que lo pueda superar. Reside en el pueblo y se delega en los tres poderes.

Contralor de las entidades autárquicas institucionales

Estas instituciones no están sujetas jerárquicamente al órgano central, pero sí al contralor administrativo que el mismo ejerce.

Este control será el conjunto de facultades que el derecho positivo otorga con carácter mas o menos limitativo al ente central, para que éste actúe en ese sentido sobre las entidades autárquicas institucionales, a los efectos de velar por la legalidad de sus actos y el cumplimiento de los fines que le han sido encomendados.

El fin que persigue el establecimiento del control administrativo es el de lograr la unidad en la actuación de todos los entes públicos que persiguen la satisfacción de los fines de la administración moderna defendiendo así el interés general que se pretende obtener a través del ente actuante.

Controles

  1. Legalidad: Para hacer respetar la legalidad, asegurando que los actos del ente armonicen con el derecho objetivo. Procede cuando se vulnera una ley o un contrato, o cuando se lesiona un derecho subjetivo, o se incurre en desviación de poder.

    Oportunidad: Se podrá lograr una gestión eficiente de las entidades autárquicas tratando de obtener una buena administración.

  2. Según el objeto:
  3. Según el método:

Preventivo: Se hace efectivo mediante la aprobación, autorización y visto bueno. Es un control automático, en el sentido de que la decisión del ente descentralizado no puede dictarse o no puede producir sus efectos sin que haya mediado control. De allí que sea el propio ente controlado el que tenga interés en que se produzca y lo provoque.

Represivo: Suspensión del Acto: Paralización transitoria de los efectos del acto. Ley 19549 Art. 12 "La administración podrá de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada suspender la ejecución del acto administrativo por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundamentalmente una nulidad absoluta".

Revocación del Acto: Ley 19549 Art.17 "El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado por razones de legitimidad, aún en sede administrativa".

Intervención: Tiene lugar cuando la autoridad controlante se subroga a los órganos ordinarios del ente con el fin de suplir la carencia o mala voluntad del mismo a los efectos de realizar un acto o la totalidad de la actividad que corresponda al ente descentralizado.

A falta de norma expresa, la facultad de intervención a entes públicos descentralizados, le corresponde al Presidente, el cual puede ejercerla de oficio, ya que a su cargo se encuentra la administración general del país.

La intervención es una medida extraordinaria, y por ello, de carácter excepcional. Mientras el ente proceda dentro de la legitimidad y cumpla con los fines que le señala la ley, no corresponde la intervención.

Otras formas de descentralización

Sociedades del Estado: Adoptan la forma de una S. A. cuyo único accionista es el Estado, constituyendo la asamblea solo con sus representantes. Se rige por la Ley 20705, la cual establece que..."para su constitución y funcionamiento se someterán a las normas que regulan a las S. A. en cuanto fueran compatibles con las disposiciones de la presente ley".

Empresas del Estado: En nuestro país se remonta a la 2da. Guerra Mundial, creándose con motivo de la nacionalización de los servicios públicos, las cuales se efectuaron por expropiación.

Toda empresa del Estado tiene un estatuto orgánico aprobado por decreto, y por medio de ellas el Estado presenta servicios públicos o realiza actividades comerciales o industriales.

El Poder Ejecutivo está facultado para constituir en empresas del Estado los servicios públicos a su cargo y que por su naturaleza estén comprendidos dentro de la ley. Manejan dinero público (sufren control financiero). Su naturaleza jurídica responde a la persona jurídica de derecho público.

Unidad 8

EL ÓRGANO ADMINISTRATIVO

El órgano administrativo se ha considerado en dos sentidos:

  • Como la persona física que realiza la función o cumple la actividad administrativa, actuando y expresando su voluntad por el ente.
  • Se identifica con las reparticiones públicas que implican una determinada esfera de competencia (órgano institución).

Doctrina dominante

El concepto de órgano debe comprender las dos nociones, es decir, que no solo debe entenderse por tal a las personas físicas adscriptas a la función, sino también a las reparticiones estatales que impliquen esferas de competencias.

Clasificación

  • Por su origen pueden ser:

Constitucional: es aquel que encuentra fundamento en la Constitución (órganos ejecutivo, legislativo o judicial)

Legal: es aquel cuya existencia se debe a una ley formal o material (distintas reparticiones de administración pública).

  • Por su estructura pueden ser:

Burocráticos

Colegiados

Autárquicos

  • Por la índole de las funciones que realizan pueden ser:

Internos

Externos

Activos

Jurisdiccionales

Consultivos

De Control

TEORÍA DEL ÓRGANO

Esta teoría tiene su origen en Alemania, y señala que hay que entender por órgano del Estado a los funcionarios que, en ejercicio de la competencia que les corresponde, individual o corporativamente, quedan habilitados por la CN para querer por la colectividad cuya voluntad vale, por esta habilitación estatutaria como voluntad legal de la misma.

Caracteres jurídicos del órgano

  • No es persona jurídica. No tiene poderes, derechos ni obligaciones propias sino aquellos que pertenecen a la persona jurídica que integran.
  • Las relaciones entre órganos son relaciones jurídicas, en cuanto resultan reguladas por el derecho

Elementos del órgano

Competencia: Cada órgano, como unidad estatal, tiene una proporción funcional determinada que se le atribuye por razón de la especialización y división del trabajo. Tiene aptitud para obrar y poder jurídico.

Forma: Los órganos pueden ser estructurados de distinta manera en mérito de la naturaleza de la función que ejercen: unipersonales o pluripersonales. Complejos: constituidos por un conjunto de órganos que pueden ser unipersonales o pluripersonales.

Pluripersonales o colegiados: Varias voluntades que actúan corporativamente.

Simples: Un solo órgano unipersonal o pluripersonal. Complejos: constituidos por un conjunto de órganos que pueden ser unipersonales o pluripersonales.

Voluntad humana: Por lo que se refiere a la voluntad de las personas físicas, se trata de voluntades humanas que ponen en movimiento el conjunto de atribuciones que correspondan al órgano y dan vida y acción a las mismas. El particular titular del órgano, cuando actúa como tal, expresa una voluntad que vale como la del órgano. De allí que los actos que realiza se imputen a la persona jurídica a la que pertenece el órgano.

Órgano Presidencial

El Presidente de la República es la figura central de nuestro régimen político. Es el jefe del Estado y representa la unidad nacional, y como tal, fija la orientación de la política nacional. La CN otorga facultades al Congreso que permiten un cierto control parlamentario sobre la actividad del Poder Ejecutivo, pudiendo llegar al juicio político.

Atribuciones

Delegadas: Las mismas tienen su origen en la ley. Por medio de ésta el Congreso puede delegar limitadamente en el Ejecutivo algunas facultades que le son propias.

Propias: Las mismas pueden clasificarse en:

  • Referentes a la reglamentación de la ley.
  • Relacionadas con la función pública
  • Relacionadas con las FF. AA.
  • Relativas a la administración financiera.

Atribuciones del Poder Ejecutivo Art. 99 CN

  • Jefe supremo: de la Nación, del gobierno y responsable político de la administración general del país.
  • Facultades reglamentarias: expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes nacionales.
  • Función legislativa: participa de la formación de las leyes con arreglo a la CN, las promulga y las hace publicar.
  • Decretos de necesidad y urgencia: solo cuando circunstancias especiales excepcionales hicieren imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la CN para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de Ministros que deberán refrendarlos conjuntamente con el Jefe de Gabinete.
  • Supervisión del Jefe de Gabinete: respecto de la recaudación de rentas e inversión del presupuesto.
  • Informes administrativos: puede solicitar, a todos los niveles jerárquicos, los informes que crea conveniente, estando éstos obligados a facilitarlos.

Órgano Ministerial

El órgano ministerial está compuesto por el Jefe de Gabinete y los Ministros, los cuales son elegidos por el Presidente. No integran el Poder Ejecutivo. Su número y competencia serán fijados por ley especial, teniendo a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, refrendando y legalizando los actos presidenciales por medio de sus firmas sin las cuales carecen de eficacia.

Jefe de Gabinete

Atribuciones

  • Es pasible de juicio político.
  • Ejercer la administración general del país.
  • Expedir los actos y reglamentos necesarios para ejercer las facultades atribuidas y aquellas que le delegue el Presidente, con el referendo de los Ministros Secretarios del ramo al cual el acto o reglamento se refiera.
  • Efectuar los nombramientos de los empleados de la administración, excepto los que correspondan al Presidente.
  • Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el Presidente, y en acuerdo de gabinete, resolver sobre materias que indique el Poder Ejecutivo, o por su propia decisión en aquellas que por su importancia estime necesario en el ámbito de su competencia.
  • Enviar proyectos de ley de ministerios y presupuesto al Congreso.
  • Hacer recaudar las rentas nacionales y ejecutar la ley de presupuesto, etc.

Ministros

Facultades

En ningún caso pueden por sí solos tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos.

Responsabilidades

Cada Ministro es responsable de los actos que legaliza y solidariamente de los que acuerda con sus colegas.

Órgano Gobernación

El órgano ejecutivo local es desempañado por el Gobernador, cuya elección y término de mandato está establecido en la misma Constitución.

En el ordenamiento provincial, el Gobernador representa lo que en la Nación es el Presidente. Las provincias eligen a sus gobernadores sin intervención del gobierno federal, siendo ellos los agentes naturales de este último para cumplir y hacer cumplir la CN y las leyes nacionales. Abarca los tres poderes como agente.

En el ejercicio de sus funciones, los gobernadores deberán cumplir las leyes provinciales, siempre que éstas no estén en pugna con la CN, con las leyes que en su consecuencia dicte el gobierno nacional y con los tratados celebrados con potencias extranjeras, ya que todos ellos son Ley Suprema de la Nación y por lo tanto las provincias están obligadas a su cumplimiento.

Órgano Interventor

El régimen de la intervención en las provincias está contemplado en la CN, estableciendo que el gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantizar la forma republicana de gobierno o repeler invasiones exteriores y a requerimiento de las autoridades constituidas para someterlas o restablecerlas si hubiesen sido depuestas por la sedición o por invasión de otras provincias.

La intervención es una facultad legislativa y solo excepcionalmente corresponde al Presidente de la Nación. El órgano interventor es contingente y temporario, es decir, existe cuando el legislador ante determinadas circunstancias de hecho, manifiesta su voluntad de darle actividad funcional.

Las funciones del Interventor son determinadas por las instrucciones que éste reciba del Presidente, que es quien dictó el decreto de su nombramiento.

La competencia del Interventor provincial no puede ser mayor que la del órgano intervenido, pero sí puede ser menor; por lo tanto el Interventor no sustituye íntegramente a la autoridad local, sino que ejerce una actividad limitada al objeto de la intervención.

Como la intervención es un recurso extraño, tiene el carácter de conservación y no de innovación del ordenamiento jurídico.

Unidad 9

PODER DE POLICÍA

Concepto

Policía es la parte de la función administrativa que tiene por objeto la ejecución de las leyes de policía. Por lo tanto debe quedar clara que la policía es una función y no un órgano de la administración.

Servicio Público es toda aquella actividad de la administración pública o de los particulares que tiende a satisfacer necesidades o intereses de carácter general, cuya índole o gravitación, en el caso de los particulares, requieren el control del Estado.

Limitaciones a la libertad y derechos individuales

Las limitaciones a los derechos individuales en razón de interés público se denominan policía y poder de policía.

Policía es una modalidad de obrar, de contenido prohibitivo y limitativo que se inserta dentro de la función administrativa.

Poder de Policía es la función legislativa que tiene por objeto la promoción del bienestar general, regulando a ese fin los derechos individuales reconocidos por la CN. Ella se extiende hasta donde sea conveniente o necesaria, siempre dentro de los límites constitucionales.

Se manifiesta a través de normas generales, abstractas, impersonales, objetivas, con objeto más amplio que la policía. Es una potestad del Estado manifestada a través de sus órganos legislativos mediante leyes nacionales, provinciales y ordenanzas municipales.

Alcances de las medidas de policía

  • Alcance Negativo: En esta acepción, policía consiste en las medidas traducidas en restricciones, limitaciones, prohibiciones y represiones, incluso en penas corporales o pecuniarias.
  • Alcance Positivo: Se identifica con la ayuda, fomento, asistencia, en tutela de bienes que merecen protección jurídica pública. En esta modalidad no se una coerción sino medios persuasivos, indicativos o de promoción industrial.

Evolución del concepto de Poder de Policía

La expresión poder de policía fue utilizada por primera vez por la Corte Suprema de los EE. UU., adquiriendo desde entonces, carta de ciudadanía en el derecho público inglés y norteamericano.

Nuestra CN contiene una serie de disposiciones análogas (Art. 8 y 22), las cuales estatuyen que todos los derechos individuales están condicionados por la ley.

La ausencia en la CN de los EE. UU. De una norma que categóricamente dispusiera la regulación de los derechos individuales por la ley, dio origen a la Teoría del Police Power, desarrollada por la jurisprudencia.

Limitaciones administrativas y legales

La limitación jurídica de derechos subjetivos de los administrados es algo propio de la función administrativa a la facultad, atribución o competencia del Estado de limitar los derechos individuales por razón del interés general, a ello se ha llamado poder de policía. Estas limitaciones afectan derechos individuales como la libertad y la propiedad principalmente.

Las limitaciones administrativas con presupuesto legal encajan dentro de la mecánica operativa del régimen jurídico de la administración, sin necesidad de recurrir a otro poder, toda vez que la llamada policía, no es mas que una parte de la función administrativa sin autonomía jurídica alguna; y el poder de policía es solo parte de la función legislativa del Estado cuyo régimen jurídico se debe al todo del que forma parte y en el cual se integra.

Con la expresión poder de policía se hace referencia al poder de limitar mediante la ley los derechos reconocidos por la CN.

Derechos Subjetivos y Policía

Los derechos subjetivos de los administrados no son tan solo reconocidos por el ordenamiento jurídico, pues mucho de ellos les vienen dados por su naturaleza, por s condición de hombres y de seres en libertad.

El reconocimiento y protección del Estado transforma esa facultad natural del individuo de actuar en derecho subjetivo.

Los derechos individuales preexisten a las leyes y los actos administrativos. El Art. 14 de la CN expresa que los habitantes gozan de los siguientes derechos: trabajar, ejercer industria lícita, navegar y comerciar, peticionar a las autoridades, de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino, de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, de usar y disponer de su propiedad...todo de conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio.

Los derechos ya existen, y las leyes solo podrán regularlos fijando sus alcances y límites, aunque la ley no sea promulgada, ya que están reconocidos por imperativo constitucional.

Límites de las Limitaciones

Puesto que las regulaciones policiales son una limitación a la libertad individual, aquella está sujeta a los límites – garantías (razonabilidad, intimidad y legalidad) de relevancia normativa en cuanto al alcance y extensión del poder estatal para limitar reglamentando los derechos individuales.

Tratamiento Jurisprudencial. Criterios

  • Criterio Restringido: el criterio restringido entiende que el poder de policía consiste en la limitación de los derechos individuales a fin de proteger exclusivamente la seguridad, moralidad y salubridad.
  • Criterio Amplio: el criterio amplio entiende que el poder de policía restringe los derechos individuales no solo en resguardo de la seguridad, moralidad y salubridad pública, sino también con el objeto de promover el bienestar general, el bien común. Incluso en tutela de intereses económicos de la comunidad se habla de poder de policía de emergencia.

El Proceso y la Construcción Jurídica Argentina

1 – Limitación de derechos por razones de higiene, moralidad y seguridad.

2 – Limitación a la libertad contractual.

3 – Limitación por razones de prevención sociales y económicas.

4 – Limitación y cargas económicas al particular en beneficio de la sociedad, constituyendo una policía de bienestar.

5 – Intervención estatal sustitutiva por razones económicas, urbanísticas y de seguridad nacional.

Normas constitucionales y la Actividad Policial

Art. 14 CN expresa que los habitantes gozan de derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.

Art. 18 CN. Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación...

Art. 19 CN Garantía de intimidad: las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de los que ella no prohíbe.

La libertad, es decir, la capacidad de hacer lo que la ley no prohíbe, es anterior a la ley y a toda constitución; ésta solo protege, en consecuencia, aquella importa también un límite a la competencia pública reglamentaria.

Art. 28 CN Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio.

O sea que, por vía reglamentaria no se podrá mudar, modificar, cambiar de naturaleza, forma o estado, los derechos que la CN avala. Este principio obliga a ponderar con prudencia las consecuencias sociales de la decisión, para evitar la arbitrariedad por prohibiciones injustificadas o por excepciones inusuales.

Potestad Reglamentaria

La actividad policial se exterioriza por las mismas formas jurídicas que el resto de la actividad estatal:

Son fuentes:

Leyes de Policía: son leyes reglamentarias de derechos, formalmente dictados por el órgano.

Reglamentos: Ley material, acto con disposiciones generales que dicta el órgano ejecutivo, con fuerza vinculante que no se agota con su aplicación.

Ordenanza: Como expresión de normas policiales delegadas que rigen el ámbito local.

Edictos de Policía Eran cuerpos legales que en el derecho romano autorizaban, según las épocas, a los magistrados, pretores, cónsules y gobernadores de las provincias del Imperio. Eran verdaderas ordenanzas que imponían deberes públicos a los ciudadanos. Esta concepción presenta al edicto como una manifestación de la autoridad, estableciendo su conducta de sanción ante determinadas manifestaciones perturbadoras.

El estado de derecho rechaza esta noción, no pudiéndose promulgar sanciones represivas sin que se funden en normas legales superiores. Esto fue concretado en la Ley 13030, que en su Art. 7 Inc. a) establece que el Jefe de la Policía Federal podrá emitir y aplicar edictos dentro de la competencia asignada por el Código de Procedimiento en lo Criminal para reprimir actos no previstos por las leyes en materia de seguridad, dictando reglas de procedimiento para su aplicación.

Con la expresión edictos la ley pretende salvar lo imposible: delegar lo indelegable sobre penas y libertades personales. Los edictos solo pueden ser reglamentos internos para regular el modo de proceder de los funcionarios y agentes de la policía, pero no reguladores de conducta administrativa externa de cualquier administrado. La Corte Suprema declara inconstitucional los edictos represivos del Jefe de la Policía Federal (solo que no estén sujetos a control judicial suficiente).

Orden Policial: expresa un acto administrativo particular en ejercicio de funciones administrativas policiales. Es la concreción de una situación ya establecida en una ley o reglamento administrativo policial, pero en relación con los particulares (Ej. Avisos, intimaciones, requisitorias y advertencias)

Autorización y Permiso: son dos actos de administración policial de carácter precautorio.

Autorización: comporta una atribución. Existe el reconocimiento de un derecho preexistente pero que no puede ejercerse sin previa autorización de la administración, aparece como una limitación al libre ejercicio del derecho de los individuos.

Permiso: comporta una excepción. Tiende a satisfacer el interés de un particular sin relación con el público. El particular se beneficia con la ventaja que le produce el bien común. Es una tolerancia precaria concedida discrecionalmente que no crea ningún derecho subjetivo a favor del sujeto.

POLICIA DE EMERGENCIA – DERECHO DE EMERGENCIA

La policía de emergencia se justifica por el razonable ejercicio de los reglamentos, garantías y derechos constitucionales.

La emergencia se caracteriza por lo transitorio de la situación que lo motiva; pero es cierto que a veces las llamadas leyes de emergencia tienen una larga permanencia. La emergencia puede responder a muy diversas causas. Se ha llegado a legitimar la constitucionalidad de leyes, ordenanzas que limitan excepcionalmente los derechos bajo la fórmula de temporalidad y emergencia. (Ej. Ley 22334 Ejecución concursal de empresas intervenidas por la sola voluntad estatal. Ley 21526 Intervención sustitutiva de entidades financieras).

DISTRIBUCIÓN DEL PODER DE POLICÍA

Desde el punto de vista constitucional, nación y provincia cuentan con competencias para reglamentar y limitar legislativa o administrativamente el ejercicio de los derechos. En ese sentido se habla de poderes concurrentes entre el estado soberano y los estados miembros autónomos.

Según la CN, el poder de policía es en sentido amplio: competencia federal, significando limitar derechos individuales. En sentido estricto: de competencia judicial siendo limitación de derechos individuales solo por motivos de salubridad, moralidad y seguridad pública.

Los municipios regulan materias propias de carácter urbano, casi toda la materia de seguridad e higiene y en especial sobre bienes públicos municipales.

Distintas manifestaciones del poder de policía, seguridad, higiene, moralidad, bienestar general y prosperidad

La mayoría de los estudiosos sobre la policía administrativa hacen diversas clases de clasificaciones.

Cuando se definía como actividad tendiente a mantener el orden público, se manifestaba como fundamental la división tripartita de policía de seguridad, moralidad, salubridad e higiene.

Los autores ajustan todos sus estudios a estas clases de policía. Al mismo tiempo la denominación de policía de seguridad, de moralidad y de salubridad presentaba variedades tan diversas que dificultaban el encuadre clásico de presentación simplista.

Las materias no son estables, pues con el correr del tiempo presentan modalidades y resulta muy difícil definir el contenido de cada una de estas tres clases de policía.

La clasificación antigua que mostraba a la policía de seguridad como aquella que tutelaba la paz y los derechos fundamentales; a la policía de moralidad como la custodia de las costumbres y la moral pública; a la policía de salubridad como la que tutela la higiene y sanidad pública, se encuentran en crisis. No es serio sostener una clasificación que no se ajusta a la realidad.

Restricciones al dominio privado

CC – Normas nacionales y locales: Las restricciones se califican en públicas y privadas. Las primeras se rigen por el derecho administrativo. Así lo establece el CC al decir que las restricciones impuestas al dominio privado solo en interés público son regladas por el derecho administrativo (Art. 2611). Las restricciones en el interés público se establecen para que el derecho de propiedad no resulte incompatible con determinados intereses, es decir, con el interés general que tiene a su cargo el Estado. Las restricciones implican una actividad de policía sobre la propiedad privada cuando tiene contacto con bienes del dominio público ejercida preferentemente dentro del ámbito municipal. (Ej. Ley 1260 Orgánica de la ciudad de Buenos Aires, traía al respecto disposiciones sobre altura línea de edificación de los edificios particulares, sobre construcciones de teatros, templos, escuelas y otros edificios destinados a reuniones públicas. También facultaba a la municipalidad para dictar el reglamento higiénico de edificios públicos, casas de diversión e inquilinato).

El Art. 1071 CC no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.

Unidad 10

SERVICIOS PÚBLICOS

Noción conceptual

Marienhoff dice que servicio público es uno de aquellos temas que justifica que el derecho administrativo es un derecho en formación, siendo uno de los temas mas discutidos, se han de señalar tres direcciones en cuanto a la noción de servicio público:

1 – Que se considera como servicio público todo acto del Estado, cuyo cumplimiento debe ser asegurado por los gobernantes.

2 – Que se considera como servicio público toda actividad de la administración pública.

3 – Que considera como servicio público una parte de la actividad de la administración pública.

Según la Doctrina existen dos concepciones:

1 – Orgánica: Para esta concepción, el servicio público es toda actividad del Estado y sostiene que el Estado no es una soberanía sino una cooperación de servicio público controlados por el gobernante. Parte de la idea del sujeto que lo presta.

2 – Funcional: Para esta concepción, no considera al servicio público por quien lo presta, sino por la necesidad que satisface. Parte de la idea , no del sujeto que lo presta sino desde el punto de vista de la necesidad que ese servicio satisface.

Clasificación de los servicios públicos

1 – Propios: Son los que presta directamente el Estado y que se hallan ligados directamente al ejercicio de su autoridad o a los derechos fundamentales de los habitantes, pero también pueden ser prestados por los concesionarios.

2 – Impropios: Son los prestados por los particulares o aquellos que satisfacen necesidades colectivas o intereses públicos, el Estado no les presta o no les otorga la concesión de los mismos, pero sí los autoriza (Ej. El transporte público).

Elementos de los servicios públicos

1 – La prestación de la administración debe ser dirigida directa o indirectamente a personas que pueden ser individualizadas. Cuando se hace en forma directa la propia administración realiza la prestación; y cuando se hace en forma indirecta la prestación la lleva a cabo a través de los administrados, bien sea que actúen en forma individual o bajo la forma de empresa.

2 – El servicio público debe satisfacer una necesidad de interés público.

3 – La titularidad del servicio público debe estar sujeta al Estado, y esa titularidad es intransferibles.

Caracteres jurídicos

Según la Doctrina, el servicio público tiene cuatro caracteres jurídicos, pero para algunos autores se eleva a cinco, que es la obligatoriedad de prestar el servicio por parte de quién lo tiene a su cargo.

1 – Continuidad. Es el carácter esencial del servicio público, ya que hace a su propia existencia. Quiere decir que la prestación no puede ser interrumpida ni paralizarse dado que se ha establecido en beneficio de toda la colectividad.

2 – Regularidad. Un servicio es regular cuando presta en forma correcta y de acuerdo con la reglamentación vigente (Ej. El transporte público, el cual debe sujetarse a horarios de salida, paradas, llegadas, etc.).

3 – Generalidad. Todos los administrados tienen el derecho de exigir la prestación del servicio público (Ej. El uso del servicio ferroviario).

4 – Uniformidad. En virtud del mismo, la tarifa debe ser única para cada clase de categoría de servicio.

Relaciones entre el Servicio Público y el Derecho Administrativo

Para realizar o llevar a cabo el servicio público, muchas veces deberá recurrirse a otras instituciones del Derecho Administrativo (Ej. Al dominio público, como ocurre en el servicio público del transporte, ya que requiere del uso de la vía pública urbana; al acto y al contrato administrativo para lo relacionado con la concesión del servicio público; al poder de policía para su disciplina y su orden en la prestación del servicio público.

El Derecho Privado en los Servicios públicos

Lo que hoy se considera un servicio público, en su origen fue una actividad que estuvo a cargo de los administrados o particulares como consecuencia del liberalismo económico y de la libertad política.

Posteriormente, debido a las ideas socialistas, las cosas cambiaron en los principales países y los servicios públicos pasan a manos estatales. Actualmente existe una tendencia a que la prestación del servicio pase a manos privadas; es la denominada privatización del servicio público.

Régimen Jurídico

Hace falta un régimen especial para que la actividad se regule o no, ya que si no hay se regirá por los principios básicos del derecho Administrativo.

Los servicios públicos propios están sujetos a un régimen especial de derecho público, mientras que los impropios están sujetos a un régimen de autorización, permiso y reglamentación.

En cuanto a la jurisdicción competente motivada de la prestación del servicio público (industrial, comercial) realizada por el Estado o concesionario debe ser contencioso administrativo.

Creación – Organización – Suspensión

Creación. Por lo general el legislador es el órgano competente para crear un servicio público, esto es así porque en algunas oportunidades el servicio público se realiza bajo la forma de un monopolio de hecho, y por consiguiente los particulares están privados de ejercer su propia actividad como lo establece el Art. 14 de la CN.

Organización. Consiste en la determinación de las reglas generales y particulares a que habrá de ceñirse. Estas reglas se referirán a la determinación de los recursos de que dispondrá, y al régimen a la que deben sujetarse.

Suspensión. Por aplicación del paralelismo de las formas y de la competencia, para suprimir el servicio es necesario un acto de la misma materia de aquel que lo ha creado. La suspensión del servicio supone una manifestación de voluntad del Estado, el cual declara que esa necesidad de interés general no necesita ser satisfecha por el procedimiento del servicio público, el cual puede ser entregado a la iniciativa privada.

Unidad 11

LA RETRIBUCIÓN EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS

La retribución es lo que el usuario va a pagar por esos servicios o prestaciones que se brindan. La retribución puede ser gratuita, onerosa o lucrativa.

Gratuidad. Es prestar un servicio sin que los usuarios abonen concretamente una suma por la prestación correspondiente (Ej. Policía de seguridad. Es costeado por la comunidad a través de impuestos cuyo monto no guarda proporción con el servicio recibido).

Onerosidad. Importa que el usuario debe abonar una suma en pago de la prestación que le es suministrada, pero el servicio público oneroso no significa que sea lucrativo. La onerosidad existe por el solo hecho de que el servicio no es gratuito, aunque el pago que realiza el usuario solo cubra el costo de la prestación (Ej. Correo, se paga el costo).

Lucrativo. Cuando el importe que abona el usuario cubre el costo más un porcentaje en concepto de beneficio a favor de quien realice la prestación (Ej. Agua, gas, energía eléctrica, etc.).

Situación Jurídica del Usuario

La autorización del servicio público crea un vínculo entre la entidad que lo presta y el usuario, imponiendo una obligación a uno y a otro.

Al respecto se han desarrollado tres teorías.

TEORÍA DE LA NATURALEZA JURÍDICA PRIVADA: Teoría contractual. Según esta teoría, el usuario se vincula contractualmente con la entidad que presta el servicio por medio de un contrato de adhesión. Este contrato por la naturaleza comercial o industrial que tenga, se regirá por el derecho privado.

TEORÍA DE LA NATURALEZA JURÍDICA PÚBLICA: Descarta la teoría contractual. Sostiene que la situación del usuario no es contractual sino reglamentaria. El servicio público fue organizado unilateralmente. Los particulares tienen derecho a usarlo conforme según las reglamentaciones que rigen su funcionamiento. El usuario se encuentra colocado en una situación objetiva de la cual derivan derechos y obligaciones para ambas partes.

TEORÍA ECLÉCTICA: Sostiene que en ciertos supuestos, cuando el servicio tenga un carácter mas administrativo que industrial, la reglamentación sería tanto o más intensa, y por lo tanto abarcaría mas aspectos de las relaciones entre el servicio y el usuario.

Conclusión: La más aceptada es la teoría reglamentaria, no abstracta. Cuando el legislador lo establezca y el servicio lo permita, por excepción puede aceptarse la tesis contractualista.

Protección Legal del Usuario

Depende de la naturaleza del servicio público. Los servicios públicos que presta el Estado, la relación que hay entre el Estado y el usuario, es reglamentaria.

Gestión de Servicios Públicos

El servicio público puede ser prestado por gestión directa o indirecta de la administración o bien por gestión mixta.

Gestión directa: la administración es centralizada.

Gestión indirecta: de acuerdo al sistema liberal o industrialista, se realiza por medio de la locación de servicios, por medio de concesiones del servicio público o por medio de cooperativa.

Gestión mixta: la misma se lleva a cabo por medio de sociedades declaradas mixtas.

Colaboración de los Particulares en el Funcionamiento del Servicio Público

Se refiere a los servicios público propios, es decir, de los que se hallan a cargo del Estado. La colaboración de los particulares en los servicios públicos se justifica por la imperfección en la actividad de los funcionarios y empleados públicos y por la necesidad de que en la comunidad estatal cada uno coopere en la medida de sus posibilidades al bien común.

La Doctrina considera tres especies de colaboración de los particulares:

1 – Por vía de la actividad paralela: La colaboración por actividad paralela, se produce cuando un particular o administrado realiza una actividad de beneficio general que el Estado ya tomó a su cargo con carácter de servicio público (Ej. Establecimientos privados de enseñanza; hospitalarios; etc.).

2 – Por vía de la participación voluntaria o forzada: Se produce cuando la intervención del particular o administrado se realiza por voluntad del mismo o bien por imposición del Estado.

Encontramos dos supuestos: 1 – Participación Voluntaria: en este sentido puede mencionarse el concesionario de un servicio público; el co-contratante de la administración cuya actividad tiende a la ejecución de un servicio público.

2 - Participación Forzada: el servicio militar obligatorio; la lucha contra las plagas agrícolas; contra las enfermedades ganaderas; etc.).

3 – Por vía de injerencia: La misma tiene lugar cuando un administrado particular sin título legal o mandato administrativo realiza actos o ejecuta hechos que beneficial a la administración Pública, en cuanto ésta tiende a satisfacer necesidades generales.

Unidad 12

ACTOS ADMINISTRATIVOS

ACTIVIDAD DEL PODER EJECUTIVO

Constituciones revolucionarias de Francia: el gobierno adopta las medidas de trascendencia para toda la comunidad, a la administración le correspondían las decisiones que afectaban los intereses comunitarios, pero no su misma subsistencia.

ACTIVIDAD DEL PODER EJECUTIVO: JURÍDICA Y NO JURÍDICA

Conviene considerar el problema desde tres puntos de vista:

1 – Constitucional: el órgano ejecutivo debe actuar respetando los límites señalados por la CN, por lo tanto si se excede en sus actos deben ser analizados a pedido de parte por el órgano judicial, y en su caso anulados.

La CN contiene dos disposiciones básicas: a) inviolabilidad de la defensa en juicio; b) corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la CN así como todo asunto en que sea parte.

2 – Legislativa: en el orden nacional no hay disposición que establezca que los actos de gobierno del órgano ejecutivo no son judiciales. En el orden provincial, algunos códigos en lo contencioso administrativo así lo establecen.

3 – Jurisprudencia: en el orden nacional se ha afirmado no resolver los actos que tienen un contenido político. Los casos más importantes en nuestro país de actos de gobierno son los referidos a la declaración del estado de sitio y a la intervención federal de las provincias. En ambos supuestos, la CN señala las circunstancias que deben existir para dictar esos actos.

ACTOS ADMINISTRATIVOS Y ACTOS DE GOBIERNO – Diferencias

El acto de gobierno es unilateral, así como también los administrativos. El acto de gobierno debe emanar de la máxima jerarquía administrativa, en el orden nacional es el Presidente. Los actos de gobierno serán las grandes decisiones qUe afecten al Estado como un todo, como serían las medidas relativas a la seguridad interior o a la organización general; mientras que los simples actos administrativos no tienen esa característica y afectan a una o varias personas.

LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y EL ACTO DE GOBIERNO

En muchas oportunidades la actividad de la administración no se agota en la formulación de los actos administrativos, sino que exige la operación material de carácter administrativo que sirve para la ejecución del acto. La ejecución material del acto administrativo comporta un hecho administrativo.

DIFERENCIA CON EL ACTO CIVIL

El órgano administrativo en ejercicio de sus funciones administrativas puede dictar un acto regido por el derecho público, pero también puede ocurrir que el acto dictado por el órgano ejecutivo se rija parcialmente por el derecho privado.

Los actos administrativos son dictados por órganos estatales al órgano ejecutivo. Cuando contienen obligaciones, obliga a quienes va dirigido; mientras que la declaración de voluntad en derecho privado solo puede fundar obligaciones a los propios declarantes.

El acto de derecho privado tiene en general un fin económico de incremento patrimonial, mientras que el acto administrativo es de interés público. Un acto de derecho privado no puede ser ejecutado forzosamente a menos que el órgano judicial resuelva que así lo sea; mientras que el acto administrativo en algunos supuestos, cuando la ley expresa o implícitamente le ha otorgado ejecutoriedad, pudiendo ejecutarse sin necesidad de recurrir al órgano judicial.

ACTO ADMINISTRATIVO Y ACTO DE ADMINISTRACIÓN

Los actos administrativos externos producen efectos con relación a terceros, siendo los actos administrativos propiamente dichos.

Los actos administrativos internos se producen en el interior de la administración, llamados actos de administración (Ej. Sanción disciplinaria).

Diferencias

Publicidad: Los actos administrativos se notifican y/o publican.

Los actos de administración no necesitan ser notificados.

De los actos administrativos internos no nacen derechos subjetivos a favor de terceros: Se entiende que la regla de la inmutabilidad de los actos administrativos no es aplicable.

No son recurribles en sede judicial, salvo cuando afecte el status jurídico de un funcionario público.

Clasificación

Los actos administrativos pueden tener efectos exteriores, vale decir, con relación a terceros, o pueden tener efectos interiores produciendo en el interior de la administración (Ej. Orden dada por el superior al inferior).

1 – según del órgano del cual emanan

  • Unipersonal: el acto es una decisión.
  • Colegiado: el acto que resulte será el producto de la deliberación que haya celebrado el grupo.

2 – según los sujetos que intervienen

  • Simples: en cuya emanación interviene un sólo órgano, aunque sea individual o colegiado.
  • Compuestos: es el resultado de la participación de varios órganos, cada uno de los cuales dicta un acto preparatorio que se une a los otros para constituir un acto final.
  • Complejos: resulta del conjunto de varios órganos administrativos que pueden ser de igual o distintos entes públicos. El acto debe reunir cierta unidad de contenido para dictar un solo acto.
  • Colectivos: resulta del conjunto de las voluntades de varios órganos con contenido y finalidad común. En el acto colectivo hay una sola declaración de voluntad pero concurren varios a formarlo.

3 – Según la función que juega la voluntad de la administración en la producción de los efectos jurídicos

  • Negocio jurídico: consiste en una declaración de voluntad del órgano administrativo que produce los efectos jurídicos requeridos.
  • Mero acto administrativo: los efectos jurídicos se producen por mandato legal

4 – según los actos hacia los administrados

Actos que aumentan las facultades, poderes y derechos de particulares. Puede ampliarse la esfera de los particulares; la admisión; la autorización administrativa de policía; la concesión; la dispensa (es un acto que exime a una persona del cumplimiento de una obligación); actos que limitan las facultades, poderes y derechos de los particulares; órdenes que crean obligaciones para determinadas personas, pudiendo ser negativas o positivas; actos traslativos de derechos; actos extintivos de derechos; actos putativos.

5 – según su forma de expresión

  • Expreso: es cuando existe una clara exteriorización de la declaración de voluntad en juicio.
  • Tácito: no hay declaración de voluntad ni conducta a la que se pueda atribuir sentido en virtud de una interpretación racional.

6 – según al sujeto al que se refiere

Puede dirigirse a un destinatario determinado, como puede ser el nombramiento de un funcionario, o bien a una pluralidad de destinatarios identificados o identificables y a una generalidad de personas que en principio puede ser imposible de determinar.

Elementos esenciales del acto administrativo

Según la Ley 19549 ellos son los siguientes:

  • Competencia: El acto administrativo debe ser dictado por una autoridad competente. El Estado por medio de sus órganos ejecutivos y de órganos jurídicos menores podrá dictar actos administrativos.
  • Causa: La causa del acto administrativo debe sustentarse en los hechos y antecedentes que sirvan como tal, como así el derecho aplicable, los cuales deben existir al tiempo de emitirse el acto.
  • Objeto: El objeto del acto administrativo es la resolución que en el caso concreto adopta la autoridad. Debe ser cierto, física y jurídicamente posible. El objeto sería imposible cuando el mismo está prohibido por la ley.
  • Procedimiento: el procedimiento del acto administrativo es el conjunto de reglas que rigen la elaboración de esos actos. Cada uno de los actos combinados conserva íntegramente su individualidad. Todos los actos deben estar encaminados a producir efectos jurídicos. Deben estar vinculados causalmente entre sí. El procedimiento con garantía del particular (legitimidad), establece la Ley 19549 que los interesados tienen derecho al debido proceso, el cual comprende: derecho a ser oído; a ofrecer y producir prueba y a una decisión fundada.
  • Motivación: El acto administrativo deberá ser motivado, expresándose concretamente las razones que llevan a la administración a dictar el acto.
  • Finalidad: La finalidad del acto administrativo consiste en la satisfacción del interés público.
  • Forma: Formada la voluntad en el ámbito de la administración, ésta debe exteriorizarse refiriéndose la forma al modo en cómo se debe declarar la voluntad. La forma escrita del acto administrativo es preferible ya que permite la prueba de su existencia.

Elementos Accidentales del Acto Administrativo

  • Modo: Es la carga impuesta a la persona a favor de quien se concede el acto administrativo para beneficio del que lo dicta.
  • Término: Indica el día desde el cual debe tener eficacia el acto o desde el cual la eficacia del mismo debe cesar.

Caracteres del Acto Administrativo

  • Ejecutoriedad: El fundamento político es satisfacer los intereses generales. El fundamento jurídico consiste en que una disposición expresa o razonablemente implícita del ordenamiento positivo, otorgue a determinados actos administrativos ejecutoriedad. Efectos de la ejecutoriedad: el obligado a cumplir el acto debe realizarlo si éste no tiene vicios de legitimidad manifiesta; si es manifiesta, el afectado deberá demandar la nulidad probando los vicios. Si el derecho positivo lo autoriza, la administración podrá efectuar la ejecución coactiva del acto por medio de sus agentes. Medios de la ejecutoriedad: a) Ocupación: la administración podrá entrar en posesión del bien haciéndolo ocupar por su agente. b) Ejecución de muebles e inmuebles: por esa vía se hace efectivo el apremio sobre el patrimonio del particular. c) Ejecución directa: la misma procede en el caso de que imponga al particular una prestación que implique actividad material y fungible. d) Coacción directa: se aplica a las prestaciones no fungibles. Son aquellas que el obligado debe prestar personalmente y no puede ser sustituido. Se trata de compulsión sobre las personas, el uso de la fuerza pública; es un procedimiento especial de coacción directa utilizado para vencer la resistencia a las ordenes administrativas y que se justifica por razones de seguridad. e) Coacción indirecta: para la ejecución del acto administrativo se utiliza una sanción a los efectos de hacer cumplir la orden administrativa. Podrá imponerse a los particulares una multa si la ley lo autoriza.
  • Legitimidad: Todo acto que sea perfecto y eficaz se presume legítimo. Es decir, que ha sido dictado de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente. Su fundamento radica en las garantías subjetivas y objetivas que preceden a la enunciación de los actos administrativos.

Reglamentos: su distinción de los actos administrativos

  • El órgano ejecutivo puede dictar una declaración concreta, de allí que la doctrina distinga los actos administrativos de los reglamentos. Éstos se dirigen a un sujeto indeterminado, es decir, a todo aquel que se encuentra en cierta situación particular.
  • La administración puede en cualquier momento extinguir en sede administrativa un reglamento, mientras que no podría hacerlo si se trata de un acto administrativo que ha creado derechos subjetivos a favor de particulares, en cuyo supuesto debe acudir a la vía jurídica.
  • Un reglamento entra en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial, mientras que el acto administrativo se notifica directamente al interesado.
  • El reglamento tiene una vigencia indeterminada en el tiempo, mientras que el acto administrativo se agota en el caso concreto a que aplica.
  • El reglamento no puede, en principio, ser retroactivo, en cambio el acto administrativo puede serlo en algunas situaciones.

Unidad 13

REVOCACIÓN

Noción conceptual

Es el retiro unilateral de un acto válido y eficaz por motivo sobreviniente, o de un acto irregular, sea que en ambos supuestos los actos hubiesen emanado del ejercicio de las facultades regladas o discrecionales de la administración.

Fundamento de la Facultad de Revocar

El mismo debe surgir expresa o implícitamente de la norma jurídica. La potestad expresa puede ser específica o genérica.

En algunos casos puede ser implícita, cuando ocurre por falta de atribución expresa, toda una materia sea reservada por disposición implícita en el ordenamiento jurídico, a la esfera discrecional de la administración. Es decir que el fundamento de la revocación debe encontrarse en los siguientes elementos:

  • Disponibilidad por parte de la administración de los efectos del acto de revocar.
  • La atribución del poder revocatorio de la administración debe surgir de una norma jurídica.

Revocación y nulidad

  • Revocación por razones de oportunidad: El Art. De la Ley 19.549 se refiere a la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que provoca a los interesados, a los efectos de satisfacer lo mas adecuadamente posible las exigencias del interés público. La administración pública puede proceder a la revocación de un acto, dictando o no un nuevo acto que estuviera conforme a las circunstancias de hecho imperantes en el momento. Serán revocables por inoportunidad y con indemnización, los actos emanados de la actividad discrecional y reglada de la administración en beneficio de los derechos que tienen los particulares que han sufrido un menoscabo patrimonial. Función: En la revocación por razones de oportunidad, tiene carácter constitutivo y produce sus efectos "ex nunc" (hacia el futuro).
  • Revocación por razones de ilegitimidad: En este supuesto, la revocación procede con respecto a los actos emitidos en contradicción con el ordenamiento jurídico vigente o con los principios básicos sobre legitimidad. Si la administración elimina directamente el acto viciado, ese acto de revocación tendrá naturaleza declarativa y sus efectos son "ex tunc" (hacia el pasado) en los casos de nulidad absoluta, y con efectos "ex nunc" (hacia el futuro) en los casos de nulidad relativa. La Ley 19549 dice que debe revocarse el acto irregular, o sea de nulidad absoluta, salvo que el mismo hubiera generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, también deberá declararse la nulidad en sede judicial. En los actos de nulidad relativa el principio es la irrevocabilidad en sede administrativa; estas limitaciones se refieren a los actos notificados o eficaces. Función: En la revocación por razones de ilegitimidad, la administración extingue el acto viciado, teniendo carácter declarativo y sus efectos son "ex tunc" (hacia el pasado) en los casos de nulidad absoluta, mientras que en casos de nulidad relativa los efectos son "ex nunc" (hacia el futuro).

NULIDAD

En algunos supuestos, el vicio puede resultar tanto de las normas constitucionales como de los decretos del Poder Ejecutivo no refrendado por el Ministro, como también de las normas reglamentarias (la administración pública puede demandar la nulidad de sus propios actos).

Las nulidades tienden a reafirmar la vigencia del ordenamiento jurídico, trata de asegurar el interés de la administración al interés colectivo. Puede ser solicitado por solo el legitimado – quien tenga un derecho subjetivo o un interés legítimo afectado por el acto viciado -.

La administración por medio de la acción de lesividad puede pedir la anulación de sus propios actos ante la justicia. Lo nulo de nulidad absoluta no es susceptible de saneamiento. El acto anulable puede ser saneado mediante confirmación o ratificación. El acto nulo de nulidad absoluta es insanable en los siguientes caso (Art. 14):

Cuando la voluntad de la administración resultare excluida por error esencial; dolo en cuanto tenga como existencia hechos inexistentes o falsos; violencia física o moral contra la gente, o a la simulación absoluta.

Cuando fuere emitido mediando incompetencia de razón, materia, territorio o de grado; falta de causa por no existir o por ser falsos los hechos o el derecho invocado o por violación de la ley aplicable a las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado. En el derecho civil, la nulidad puede ser declarada por el juez sin petición de parte; en el derecho público es a pedido de parte.

CADUCIDAD Y REVOCACIÓN

Caducidad es siempre una sanción por incumplimiento, la cual no debe confundirse con la revocación por ese motivo. Se aplica fundamentalmente en los contratos administrativos, como por ejemplo la concesión de servicios públicos. El incumplimiento debe ser grave, reiterado y culpable. La sanción debe aplicarse previa intimación al interesado para que cumpla con sus obligaciones. Declarada la caducidad, el interesado pierde los derechos concedidos.

ANULACIÓN DE OFICIO – LÍMITES

En el caso de ilegitimidad manifiesta, bien sea por dolo, vicio o error, el órgano podrá generar la anulación del acto. En los casos en que se haya creado y gozado derechos subjetivos a favor del particular, la anulación solo se podrá realizar con intervención judicial.

LA ESTABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL

Para que el acto sea inmutable, la corte Suprema estableció distintos requisitos:

  • Acto unilateral: la jurisprudencia excluye a los contratos, ya que en el orden nacional la Ley 19549 establece que los mismos se regirán por sus leyes especiales (Ej. El contrato de obra pública se regirá por la Ley 13064).
  • Acto individual: la Corte Suprema se refiere al acto con contenido concreto, es decir, el acto administrativo en estricto. Se excluyen los reglamentos.
  • Acto de administración activa: enunciación que hace presumir que la Corte Suprema admite la existencia de una administración que produzca actos con contenido jurisdiccional. No es aceptable el criterio de que la administración pueda producir actos con contenido jurisdiccional, de manera que carece de relevancia el agregado de la administración activa.
  • Acto irregular: en general se considera acto regular al que no adolece de vicios graves. Es decir, los actos válidos y los anulables. La Ley 19549 Art. 14 y 15, clasifica a los actos en nulos y anulables; los Arts. 17 y 18 los clasifica acto afectado de nulidad absoluta y acto regular o anulable; con referencia al acto nulo de nulidad absoluta, sería un acto afectado de un vicio grave, considerado entonces en irregular y debe ser sustituido o revocado por razones de ilegitimidad.
  • Que el acto declare un derecho subjetivo: es aquel por el cual el particular adquiere el derecho de poder exigir algo al Estado o poder hacer algo frente a él.

RÉGIMEN DE LA LEY Nº 19549

Esta ley se ocupa de la extinción del acto administrativo por razones de ilegitimidad separando los supuestos del acto regular. La Corte Suprema y la ley consideran solo el supuesto del acto regular del que hubiera nacido el derecho a favor del administrado, el que no puede ser revocado o sustituido en sede administrativa y establece tres excepciones:

  • Que el interesado hubiere conocido el vicio.
  • La revocación, modificación o sustitución del acto le favorecieron sin causar perjuicio a terceros.
  • Si el derecho hubiera sido otorgado válidamente a título prendario.

Art. 15: dice que los vicios leves que impidan la existencia de algún elemento esencial se harán anulables en sede judicial.

Art. 17: otorga inmutabilidad a los actos nulos que hayan generado derechos que se estén cumpliendo, en cuyo caso la administración deberá solicitar su anulación en la vía judicial.

Art. 18: en el supuesto de revocación en sede administrativa de actos anulables, el acto en el que el administrado haya conocido el vicio.

Unidad 14

LOS VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1 – VICIOS EN EL SUJETO

  • Incompetencia por razón de materia: Puede ocurrir que el órgano administrativo exceda su competencia invadiendo la de los órganos legislativo o judicial o que invada la esfera de competencia de un órgano que no forma parte de su pirámide jurídica (Ej. Actos que dicta un órgano del Ministerio de Economía en materia que es propia del Ministerio de Defensa).
  • Incompetencia por razón de grado: En la escala jerárquica, el inferior no puede dictar un acto que sea de la competencia del superior, ni el superior dictar, en principio, alguno fuera de la exclusiva competencia del inferior.
  • Incompetencia por razón de territorio: El acto emitido, mas allá del ámbito físico dentro del cual debe actuar el órgano o la entidad, es un acto nulo de nulidad absoluta.
  • Incompetencia por razón de tiempo: Encontramos varias hipótesis: 1 – Que el agente decida antes de tiempo en que su decisión hubiera sido válidamente posible. 2 – Que el agente toma su decisión después del tiempo en el cual ella pudo haber sido válidamente tomada (Ej. El acto dictado en estos casos es nulo de nulidad absoluta e insanable).
  • Capacidad: Trata de la referencia a la del funcionario como persona física, que constituye uno de los elementos del órgano.

2 – VICIOS EN EL OBJETO

  • Si el acto tuviera un objeto que no fuera cierto o se tratara de actos que no fueran física y jurídicamente posibles, estos actos serán nulos de nulidad absoluta.

3 – VICIOS EN LA CAUSA

  • La causa es el antecedente de hecho y de derecho que ha de considerar la administración para dictar el acto. Un vicio en la causa afectaría la validez del acto si se prescindiera de dichos antecedentes.

4 – VICIOS EN LA FORMA

  • Vicios de procedimiento que se emplea para la información del acto: En la forma del acto deberá observarse las reglas del procedimiento que establece el derecho positivo y así lo indica el Art. 7 inciso d): "Antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y lo que resulte implícito del ordenamiento jurídico, sin perjuicio de los que establezcan otras normas especiales".
  • Vicios de la exteriorización del acto: La ley indica que el acto administrativo se exteriorizará por escrito, indicando lugar y fecha en que se dicte, como así también deberá contener la firma de la autoridad que lo emita.
  • Vicios con respecto a la comunicación a los particulares: Es la eficacia. La misma se puede efectuar a través de la publicación o notificación.

5 – VICIOS DE LA MOTIVACIÓN

  • El acto debe ser motivado poniendo de manifiesto en forma correcta las razones que inducen a emitirlo, consignando los recaudos relativos a los antecedentes de hecho y de derecho que le sirvan de causa.

6 – VICIOS EN EL FIN

  • El acto que reúne todos los elementos pero que se dicta con un fin distinto al previsto por el legislador, es un acto viciado, llamándose desviación de poder. Supuestos: 1 – Que el funcionario actúe con un fin personal. 2 –Actos realizados con el fin de beneficiar a terceros.

7 – VICIOS DE LA VOLUNTAD

  • No es uno de los elementos administrativos porque no interviene en su estructura, pero está circunstanciada por los demás elementos. En el campo del derecho administrativo los vicios que afectan la voluntad son: error, dolo y violencia. También se estudia la simulación como un defecto autónomo del acto administrativo.

8 – VICIOS EN LAS CLÁUSULAS ACCESORIAS

  • Las cláusulas son a condición, modo y término. La legislación establece dos condiciones para que la invalidez de la cláusula accesoria o accidental no imponga la nulidad del acto principal. Se exige que esas cláusulas fueran separables y no afectaren la esencia del acto emitido.

9 – VISIOS DE LESIÓN

  • Hay lesión cuando una de las partes explotando necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de éstos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. En el campo del derecho administrativo la lesión del derecho contractual ha llevado a la Teoría de la Imprevisión, la que en materia de obras públicas fuera concretada por medio de la Ley 12910, a los efectos de tener en cuenta las diferencias que surjan en esos contratos administrativos con motivo de los mayores costos.

10 – VICIOS DE ARBITRARIEDAD

  • La jurisprudencia ha elaborado la tesis de la arbitrariedad de una sentencia que tiene un vicio de ilegitimidad inexcusable (Ej. No decidir cuestiones planteadas; decidir cuestiones no planteadas; no fundar debidamente la decisión adoptada).

11 – VICIOS DE IRRAZONABILIDAD

  • Este vicio cubre lo que la doctrina dominante denomina vicio de mérito u oportunidad. Como una especie de irrazonabilidad puede ser considerado el de desviación de poder y el de arbitrariedad.

INVALIDEZ

Todo Acto ilegítimo es inválido. Todo acto defectuoso de nacimiento es irregular y por lo tanto no presenta validez plena.

Es erróneo sostener que todo acto inválido es nulo. La invalidez destaca vicio de irregularidad y anulación, sanción que hace desaparecer el acto inválido, no el vicio o la irregularidad. El acto inválido tiene presunción de legitimidad, pero existe con los defectos o vicios. Los defectos crean el acto inválido pero no siempre su nulidad. El acto inválido puede ser anulado, es decir, que la anulación se presenta como una posible sanción contra la invalidez.

Alcance y Control Judicial

En el ámbito administrativo, la invalidez puede manifestarse por razones de legitimidad y mérito. En esta última no puede ser motivo de recurso o acción en el Poder Judicial. Los administrados pueden recurrir administrativamente contra cualquier clase de acto definitivo sustentando razones de ilegitimidad o falta de mérito del acto administrativo, así como también por razones de ponderación.

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Se destacan los siguientes principios sobre invalidez de los actos administrativos:

  • La falta de presunción de legalidad no puede jamás justificar la existencia de un acto administrativo.
  • La invalidez de los actos administrativos pueden sancionarse con su nulidad o anulación. Sólo la justicia puede sancionar con nulidad la invalidez o vicios de los actos administrativos, pero reconoce que entre ciertos vicios manifiestos la administración pública podrá anularlos de oficio.
  • La teoría jurisprudencial de la CSJ sobre vicios manifiesto, no establece un régimen de nulidad, sino que destaca un procedimiento para la sanción de nulidad del acto cuando existe un vicio manifiesto.

Efectos de la nulidad

El acto inválido de nulidad absoluta es imprescriptible, inconfirmable y con efectos retroactivos al momento de su nacimiento. La invalidez del acto anulable puede ser confirmada, prescriptible y no tiene carácter retroactivo.

Conversión

Por medio de la conversión pueden convalidarse actos afectados por vicios de nulidad absoluta. Implica el cambio de una figura jurídica por otra de los mismos elementos.

Requisitos:

  • Que se trate de un acto inválido.
  • Que exista correspondencia entre el acto legítimo y el inválido.
  • Que subsista el interés público que el acto convertido trata legítimamente de satisfacer.

Naturaleza Jurídica: Es un acto constitutivo.

El Art. 20 de la Ley 19549 estable que si los elementos válidos de un acto administrativo nulo permitiesen integrar otro que fuera válido, podrá efectuarse su conversión en éste consintiéndolo el administrado. La conversión tendrá efectos a partir del momento en que se perfecciona el nuevo acto.

Saneamiento

Los actos con vicios de nulidad relativa son susceptibles de sanearse simpre que no estén afectados por vicios de nulidad absoluta.

El Art. 19 de la Ley 19549 establece que el acto administrativo anulable puede ser saneado mediante:

  • Ratificación por el órgano superior cuando el acto hubiera sido emitido por incompetencia en razón de grado y siempre que la avocación, delegación o sustitución precediesen.
  • Confirmación por el órgano que dictó el acto subsanando el vicio que lo afecte.

Unidad 15

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Noción del Contrato Administrativo

El contrato administrativo es un acuerdo de voluntades entre el órgano del Estado y el particular que genera efectos en materia administrativa, razón por la cual el órgano estatal debe haber actuado en ejercicio de su función administrativa.

Requiere un acuerdo de voluntades que produce efectos jurídicos, que son los derechos y obligaciones de las partes contratantes, es decir, del administrador y el particular.

Cuestión sobre su existencia

La doctrina no es pacífica en cuanto a la aceptación de los mismos. Entiende que la administración sólo puede realizar contrato con otros órganos administrativos, como ser la Nación con un municipio. Pero es difícil considerar el contrato administrativo con un particular, ya que se ponen reparos tales como:

  • Igualdad de intereses. Sólo se da en los contratos privados, ya que existiría desigualdad de intereses con los contratos que la administración celebra con los particulares, pero la administración pública trata de satisfacer el interés general. Trata también de cuidar los intereses privados comprometidos, dando lugar a la teoría de la imprevisión y a la teoría de las dificultades materiales imprevistas.
  • Se sostiene que no puede haber contrato administrativo, ya que en los contratos impera el principio de la autonomía de la voluntad, el cual no se da en los contratos administrativos ya que, por ejemplo, en los contratos de obra pública, la administración prepara el pliego de condiciones generales y particulares que han de regir el contrato.
  • Se dice que no pueden existir contratos administrativos, porque éstos versan sobre cosas que están fuera del comercio, por ejemplo un contrato de concesión de un bien de dominio público que es una cosa que está fuera del comercio. Si bien es cierto que está sujeto al comercio de derecho público, por medio de concesión de uso de un bien de dominio público, como por ejemplo la concesión de una playa junto al mar para instalar sombrillas.

LICITACIÓN PÚBLICA

Se debe excluir la idea de que la licitación pueda ser un contrato o un acto unilateral legislativo, porque todavía le falta el acuerdo de voluntades y la administración aún no decide sobre la efectividad contractual.

El proceso licitatorio puede ser ubicado dentro de una de las etapas de la llamada voluntad contractual de la administración pública, que se encuentra situada entre la aprobación del proyecto presupuestal y la definitiva de la adjudicación.

Formación de la voluntad administrativa: es un proceso complejo que se descompone en varias fases:

1Autorización presupuestaria. Los contratos que demandan gastos a cargo de la actividad contratante suponen la existencia de créditos presupuestarios, es decir, créditos que están regularmente abiertos en el presupuesto y que son suficientes para cubrir los gastos.

2Autorización para contratar. Determinados contratos no pueden ser concluidos sin la respectiva autorización, la cual es una condición para que el contrato sea válido.

Si el contrato irregular se hubiera ejecutado el contratante puede pretender una indemnización. Si se trata de un empréstito, la autorización debe ser legislativa.

3Decisión para contratar. Se da en los supuestos en que intervienen dos órganos, uno deliberante que resuelve la realización del acto y otro ejecutivo que está habilitado para concluirlo.

4Intervención de los órganos de la administración consultiva. En algunos casos no puede concluirse el contrato sin la opinión de un órgano consultivo, mientras que en otras ocasiones se requiere una opinión facultativa.

Procedimiento. La licitación pública es un procedimiento que comprende una serie de etapas:

1 – Llamado a licitación en base a un pliego de condiciones preparado por la administración.

2 – Presentación de las propuestas por parte de los particulares.

3 – Apertura de las propuestas presentadas.

4 – Adjudicación de la licitación.

5 – Celebración del contrato (cuando así corresponda).

Naturaleza jurídica

La licitación pública es una serie de actos que en primer lugar es el llamado a licitación previa preparación del pliego de condiciones, luego la presentación de las propuestas y por último la apertura de los sobres y la adjudicación.

Adjudicación

Vencido el plazo para la presentación de las propuestas, se fija un día para la apertura de todos los sobres. La sesión será pública ante el órgano administrativo competente. Se elige la oferta más ventajosa. La administración tendrá una facultad de apreciación discrecional en cuanto a la mejor oferta, pero dicha apreciación debe ser conforme con las condiciones establecidas.

Otros supuestos de selección

  • Licitación privada o restringida: Es un procedimiento de excepción, donde el número de oferentes es limitado, es aquella que la administración limita discrecionalmente la lista de candidatos que se admiten para hacer propuestas.
  • Tratado privado o contrato directo: Nuestro derecho positivo permite en algunos supuestos recurrir al procedimiento del trato privado o licitación privada, que se autoriza para el caso de obras públicas (Ley 13064 Art. 9).

Diferencias con los contratos de derecho privado

La diferencia fundamental se encuentra en las fuentes normativas, los contratos privados se rigen por el régimen jurídico encuadrado en los códigos sobre materia civil o comercial, mientras que los contratos administrativos tienen normas especiales creadas por el legislador o el mismo administrador. El contrato administrativo se distingue del contrato privado por el régimen singular que rigen las relaciones entre las partes.

Elementos esenciales y no esenciales

  • Elementos subjetivos. El contrato es un acuerdo de voluntades entre dos partes, de las cuales una de ellas por lo menos es un órgano estatal. La otra parte sería una persona física o jurídica privada, por cuanto si ella fuera pública se trataría de un contrato interadministrativo. En cuanto a la competencia del órgano estatal para contratar surge de las siguientes facultades: 1 – Aprobar y modificar los pliegos de condiciones. 2 –Suspender la licitación. 3 –Acordar la recepción definitiva. 4 – Resolver la rescisión del contrato. La capacidad del contratante se regirá por la ley civil.
  • Acuerdo de voluntades. Implica una manifestación de voluntades coincidentes de las partes. Presuponme por un lado la capacidad jurídica del contratante y por otro la competencia del órgano estatal.
  • Elemento objetivo. El objeto del contrato consiste en una obligación que tiene por contenido una obligación de dar, hacer o no hacer, querida por las partes. Los contratos administrativos pueden tener por objeto una obra o un servicio, cualquier otra prestación que tenga por fin fomentar los intereses y satisfacer las necesidades generales.
  • Causa. La causa en el contrato administrativo, es la situación de hecho que ha considerado la administración y que la determina al contratar para satisfacerla.
  • Forma. Se refiere a la exteriorización de la voluntad, al modo como se documenta el vínculo contractual. El contrato deberá ser escrito y en algunos casos será.
  • Finalidad. Es la satisfacción del interés general.
  • Perfeccionamiento. Para el perfeccionamiento del contrato la doctrina señala las siguientes formas: 1 – Una manifestación recíproca de la voluntad de los contratantes. 2 – La comunicación fehaciente de la notificación por parte de la administración. 3 – La instrumentación escrita del contrato.

Caracteres

  • Formalidad. En general toda actividad administrativa debe ser formal, ya que tiene a la satisfacción del interés colectivo. La formación de la voluntad administrativa requiere un procedimiento complejo, además es de señalar que en algunos casos no puede comenzar a formarse la voluntad administrativa sin la previa sanción de una ley.
  • Desigualdad de los intereses de los contratantes. La administración persigue el interés colectivo, mientras que el particular busca la satisfacción del suyo propio. Como el interés público es prioritario, surgen para la administración prerrogativas que se hacen efectivas en cuanto a la interpretación, ejecución y extinción del contrato. La administración puede hacer modificaciones en el contrato atendiendo el interés público, ejerciendo de este modo el derecho del "ius variandi" pero dentro de ciertos límites para que sea razonable.

Cláusulas exorbitantes

El contrato administrativo tiene la singularidad de tener disposiciones normativas que derogan las dispuestas por el derecho privado.

Efectos con relación a terceros

En ciertos supuestos los contratos pueden beneficiar a terceros o pueden traer aparejado cargas para los mismos. Lo convenido entre la administración pública y el co-contratante, es la ley a que habrá de atenerse el usuario del servicio.

Ejecución del contrato administrativo

La administración tiene prerrogativas, un privilegio especial de decisión unilateral y previa en mérito de la cual puede intervenir en la ejecución del contrato. Tales poderes se refieren al control y a la dirección del contrato administrativo, a las acciones que se pueden imponer por la ejecución defectuosa del mismo y a las modificaciones impuestas por el cambio de circunstancias.

Control y decisión: La administración ejerce poder de controlar, pues no puede desentenderse respecto a la forma en que su colaborador, a quien mueve un interés de lucro, ejecuta el contrato. El co-contratante debe cumplir las órdenes que le imparte la administración relativas al modo en que se ejecutan las prestaciones que el contrato impone.

Sanciones en caso de incumplimiento de las obligaciones del contratante: Las faltas de los co-contratantes en el cumplimiento de sus obligaciones dan lugar a la aplicación de sanciones, las cuales traducen un verdadero poder disciplinario de la administración. El ejercicio del derecho de sancionar confiere a la administración para la ejecución de sus contratos, el poder de actuar por medio de un privilegio de decisión ejecutiva y acción de oficio.

Fuentes de las sanciones: El poder de sanción de la administración existe de oficio, fuera de las disposiciones contractuales. Por si el contrato las prevé, en principio deben ser aplicadas, pero éste debe considerarse mas como una directiva para el juez que como una regla estricta.

Clasificación de las sanciones:

1Pecuniarias: consisten en indemnizaciones que el co-contratante debe pagar a la administración y tiene un objeto preventivo que es intimidarlo y un fin de reparación del perjuicio ocasionado, éstas se pueden clasificar en daños e intereses y penalidades.

2Coercitivas: tratan de conseguir u obtener una ejecución efectiva del contrato. Son medidas temporarias. Las medidas coercitivas se traducen en una ejecución directa en la conexión de servicios públicos, en el contrato de obras públicas y en la ejecución por defecto en el contrato de suministros.

3Resolutorias: estas sanciones constituyen causa de extinción.

El contrato una vez perfeccionado tiene fuerza obligatoria para las partes. Surgen obligaciones "intuito personae" que alcanza al particular solamente.

Unidad 16

EL ÓRGANO ADMINISTRATIVO Y EL AGENTE DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Bajo la denominación de agente estatal, se amparan todos los sujetos que trabajan en la administración de los tres poderes, provincias, municipios, empresas estatales, entes autárquicos. El Estado representa poder y empresa y se comprueba la existencia de una organización integral que dirige relaciones de servicios y sujetos que actúan con distintos fines.

Se distingue entre agentes estatales y obreros estatales por la actividad desarrollada; los primeros dentro de los órganos exclusivamente administrativos y los segundos en una actividad laboral empresarial. Aquellos tienen asegurada su situación legal en el Estatuto del Personal Civil de la Administración Pública o en distintos especiales. Los denominados obreros estatales tienen ubicación en las empresas estatales, rigiéndose su situación jurídica por medio de convenios laborales sin perjuicio de la presencia de estatutos especiales.

Estatuto del Personal – Ingreso – Estabilidad

Estatuto: fue sancionado por decreto-ley 6666/57 convalidado por Ley 14467. Se lo puede definir como el instituto normativo de las distintas situaciones jurídicas que tiene el agente público como elemento integrante de la administración pública. Contiene en forma objetiva, reglamentaria y unilateral los derechos, deberes, prohibiciones y garantías que se reconocen a los agentes de la administración pública.

Ingreso: la situación jurídica del ingreso distingue el derecho al empleo del derecho a la carrera. El primero se funda en el régimen republicano y democrático que establece el ingreso a los puestos públicos (Art. 16 CN) por la idoneidad y el segundo sustenta el requisito de obtener estabilidad, ascenso y promoción después de haber ingresado a los cuadros de la administración pública. La idoneidad sustenta el derecho al empleo, como nombramiento efectivo sustenta el derecho a la carrera.

Estabilidad: el derecho a la estabilidad se consagra en el Art. 14 CN como garantía específica para el agente público en oposición al despido arbitrario; tiene contenido administrativo y no rige para los contratos laborales, siendo un dato de esencia la diferencia del contrato de empleo público del privado, y hace a la función que realiza la administración pública y sus servicios administrativos, y corresponde a los agentes públicos por ser inherente a su labor, por la realización continua y regular de los servicios administrativos del Estado.

Deberes y Derechos del Agente

La tradición y la costumbre han establecido una deontología del agente público, que en todos los estatutos se determina por prohibiciones de carácter ético y que se refiere a la conducta moral administrativa que tienden a prevenir conductas reprochables que perturben o afecten el servicio que debe prestar. El agente tiene el deber de conducta decorosa, dirigido mas a la conducta privada por la trascendencia pública de sus actos particulares, esto con mayor rigor cuanto más elevada sea su jerarquía, la sanción contra un agente debe tener sentido reparador inmediato.

Deber de obediencia jerárquica: Se lo define como el deber impuesto al agente de obedecer las órdenes administrativas de su superior, por la afectación del agente a la función administrativa y se referirán a la misma.

Deber de guardar secreto: se impone a los agentes públicos la carga del secreto en forma análoga al de los profesionales.

Deber de ser reservados: adquiere carácter específico guardar secretos en todo lo referente a la defensa, relaciones exteriores, etc.

Derechos del Agente

Estado jurídico causado en la organización administrativa y en la función pública

El derecho a la carrera: No puede perderlos bajo supuestos inexistentes, lo cual sería arbitrario, pero sí puede perderse por supresión originada en la racionalización o reorganización, como expresión genérica y no se puede identificar con la cesantía.

El derecho administrativo tiende a equilibrar los derechos del agente con las necesidades del servicio y solo cuando el cargo o puesto debe desaparecer, sobreviene la pérdida del derecho a la carrera. El reconocimiento jurídico del estado de agente, que proviene de su grado, es la garantía de los derechos que aseguran su situación como agente.

Derecho a la retribución: Por el servicio efectivamente realizado, que comprende además del sueldo otros rubros por mayor dedicación, responsabilidad funcional, premio, antigüedad, servicios calificados, salario familiar, residencia, igualdad de retribución por igual tarea. El carácter alimentario de las retribuciones limita el monto de embargos que deben justificarse en juicio, prohibiéndose multas como sanción y retención amplia o completa por daños y perjuicios ocasionados a la administración.

Derecho a la estabilidad, al ascenso, al cambio de categoría, de defensa y de recursos reclamatorios, a la huelga, como garantía constituciones.

Situación Jurídica – Prohibiciones – Incompatibilidades

Situación jurídica. En el gran campo de actividades del Estado, en el orden jurídico, se presenta gran variedad conceptual de agentes estatales. Existen personas que jamás podrán ser calificadas como agentes del Estado, como ser el presidente, ministros, magistrados judiciales, legisladores.

Prohibiciones. Podrán agruparse éstas en forma tan dispersa, como el deber que tiene de ser probo, honesto e imparcial; se impone que el agente rechace toda dádiva, promueva acción criminal por imputación calumniosa, declare bajo juramento actividades privadas y profesionales que puedan afectarlo en su servicio; declare legalmente su estado patrimonial y la deuda que pudiere tener con la administración; haga pesar el interés público sobre el personal, rechazando intereses extraños al mismo. Tiene el deber de conducta decorosa, dirigido más a la conducta privada por la trascendencia pública de sus actos particulares, esto es rigor cuanto mayor sea su jerarquía.

Incompatibilidad. La administración aspira al mayor rendimiento de sus agentes, la prohibición de acumular empleos es consecuencia del principio de eficiencia y rendimiento que se objetiviza con la exclusividad del cargo. La inhabilidad personal es una especie de incompatibilidad. El deber de dedicación exclusiva y las normas sobre incompatibilidades han promovido en la administración distintos sistemas de afectación a los servicios. Se llama full time a quien dedica todo su tiempo laboral a una cierta afectación funcional. El principio de incompatibilidad procura la atención responsable del agente a la afectación del servicio, que se diluye o debilita si se dedica a otras actividades en forma simultánea o sin tregua ni descanso.

Extinción de la relación de empleo – Reingreso – Reincorporación

La extinción de la relación de empleo debe tener presupuesto legal y real, la misma debe fundarse en legítima causa jurídica, desde el momento en que el estatuto garantiza la estabilidad. La ley puede establecer el tiempo de duración del empleo de ciertos funcionarios. Todo acto de remoción debe ser fundado, lo que no se salva con referencias genéricas ni con alusiones a racionalizaciones si no existe el cuerpo legal.

Reingreso: es el nuevo ingreso a la administración, cuya separación puede provenir de renuncias, cesantías, exoneraciones. Al renunciante el Estatuto de la Nación, no todos los provinciales, le reconoce el derecho de concursar por un cargo y reingresar al mismo cargo que ostentaba a su alejamiento. El exonerado es tratado con mas rigor: los Estatutos prohíben su reintegro por un plazo determinado (cinco años en Nación) y deberá pedir rehabilitación a través de la Junta de Disciplina. El cesante tiene el derecho al reingreso sin limitaciones, para ocupar el cargo inferior del grupo y para concurso abierto. Algunas doctrinas diferencian entre reintegro y readmisión; sostienen que el reintegro vale para quien renuncia o se jubila, en tanto que la readmisión compete a quienes perdieron su empleo por medidas expulsivas, por ello, no hay limitaciones en el reintegro y sí existen en la readmisión.

Unidad 17

POTESTAD DISCIPLINARIA ADMINISTRATIVA

Todos los Estatutos sin excepción, establecen n capítulo especial sobre el ejercicio de la potestad disciplinaria del poder administrador sobre los agentes públicos, extendidos a reglamentos disciplinarios de entes autárquicos y empresas estatales, sancionando, no penalmente, la falta de colaboración en los deberes que impone el empleo público. La potestad disciplinaria se distingue como la actividad de la custodia y buen orden de la función y organización de la administración pública sobre sus agentes, correspondiendo sus reglamentaciones al derecho disciplinario.

Clases – Normas para su aplicación

Solo pueden aplicarse mientras existe el vínculo entre el agente y la administración. Las mismas se clasifican en correctivas, expulsivas y separativas.

Correctivas.

Amonestación

Apercibimiento

Suspensión (hasta un mes)

Postergación de un ascenso

Retrogradación de categoría.

Las correctivas se imponen por el incumplimiento de ciertos deberes, como la imputabilidad, inasistencia injustificada alternada o continua (hasta diez días), la falta de respeto, etc.

Expulsivas.

Cesantía

Exoneración

En el orden nacional y provincial el Poder Ejecutivo es quien establece las penas de retrogradación, cesantía y exoneración.

Tiene como causal de cesantía la inasistencia injustificada por más de diez días continuos o treinta días discontinuos dentro de los once meses; abandono injustificado de servicio; faltas reiteradas en el cumplimiento de sus funciones; declaración de concurso o quiebra, salvo debida justificación; inconducta notoria.

Separativas.

Procedimiento Disciplinario – Principios – Recursos

La juricidad del moderno derecho disciplinario establece escala de faltas cuya aplicación corresponde a las autoridades que no podrá aumentar las establecidas. Todo comprueba que el derecho disciplinario estatutario es manifestación de la actividad del poder administrativo regulado por normas del derecho administrativo, tanto en la sustancia como en la faz procesal; el derecho procesal disciplinario tiende sobre todo a investigar la existencia de una falta, en ninguna forma la búsqueda del cuerpo del delito, sino comprobar la relación de incumplimiento en la conducta del agente.

Principios de Garantías

  • El sumariado debe saber quién será el instructor, para proceder a su recusación.
  • El instructor no podrá tener menor jerarquía que el sumariado.
  • No será causa de nulidad procesal el abandono de formas ad solemnitaten.
  • La prueba testimonial deberá ser circunstanciada y detallada por provenir generalmente de compañeros del sumariado.
  • Del derecho de defensa no será limitado, y tendrá plena intervención en todas las actuaciones, una vez establecidos claramente los cargos.
  • Sumariado y letrado tendrán acceso a todo sumario.
  • La junta disciplinaria controlará al sumariante. La resolución definitiva la citará el órgano competente.

Recursos

El agente cuenta con recursos administrativos o jurisdiccionales para convertir la legitimidad de las pruebas y la sanción resultante y del recurso de revisión por obtención de nuevas pruebas o sentencia posterior de falsedad o dolo sobre aquellas que sirvieron para sancionar al agente, aplicación de normas positivas administrativas sobre prescripción de faltas sancionadas. El recurso de revisión por el agente, se funda en causa de injusticia o error manifiesto; en actos administrativos no hay inmutabilidad de sentencia. El órgano interviniente podrá anular, rectificar o disminuir la sanción, pero jamás en perjuicio del agente recurrente. El control jurisdiccional es restringido; en el orden nacional solo se podrá recurrir ante la Sala Contenciosa respectiva por cesantía o exoneración; por vicios de procedimiento que alteran el juicio decisivo o por errónea aplicación normativa de la sanción. El recurso contencioso administrativo está previsto en el Estatuto, decreto Nº 6668/57. La CSJ sostiene las limitaciones, bajo el supuesto de que es privativo del poder administrador disponer todo lo referente a su organización y sus agentes.

Extinción de las medidas disciplinarias

Las sanciones disciplinarias, como los actos administrativos, pueden extinguirse por distintos medios:

Control Administrativo: puede anular por pruebas evidentes de grave error de juicio, sanciones impuestas por la misma autoridad administrativa.

Control jurisdiccional

Prescripción

Revisión administrativa

Normas de amnistía

Agentes de Hecho

Es el problema jurídico que significa autoridad ilegítima que por medios no jurídicos se sustituye a la autoridad legítima. El funcionario de hecho, el agente de hecho, ocupa un cargo administrativo y ejerce la función con título ilegítimo o una investidura imperfecta.

Validez jurídica de sus actos

Concurre el principio de la presunción de la validez y la teoría de ipso, es decir, valores políticos además del mas alto valor del principio de la buena fe del administrado, que fundamenta su derecho en la presunción de legitimidad de todo acto proveniente de los agentes de hecho, si el administrador sabe la situación irregular por haber concurrido a este error, no hay duda que no podrá beneficiarse de su dolo y de su conducta reprochable.

Derecho de Sueldo

En cuanto a las obligaciones creditorias del agente de hecho con la administración, su situación en el estatuto le es completamente ajena, pues no ampara al funcionario de hecho, que puede recurrir al estatuto que no ampara sus sueldos, pero la teoría del enriquecimiento sin causa, concurre para resolver el problema y debe regir cuando la labor del agente de hecho ha sido útil y necesaria, y su situación no proviene de la mala fe. La doctrina expuesta de los cuasi-contratos se aplica en estos casos, máxime que no todos los agentes de hecho pueden presentar situaciones idénticas, circunstancias de nombramiento, investidura y conducta personal, deben servir para evaluar la legitimidad de las relaciones creditorias. No corresponde negar como lo ha hecho alguna doctrina, en forma absoluta, cualquier clase de derecho del funcionario de hecho.

Unidad 18

RESPONSABILIDAD DEL AGENTE PÚBLICO

Es común en los estatutos de la administración pública, establecer las clases de responsabilidades del agente público, mencionándose la política, administración civil, penal y disciplinaria. En el orden nacional no existe responsabilidad política del agente civil, pues ésta se sustituye por juicio político. La CN instituye a qué funcionarios les cabe esta responsabilidad, que tiene el despojo de cierta inmunidad juntamente con la destitución y ponerlos a disposición de la justicia. La responsabilidad disciplinaria hace al comportamiento del agente en los cuadros de la Administración Pública.

Responsabilidad Administrativa

Esta se refiere al comportamiento dañoso o culpable del agente con los dineros o bienes de la administración pública. Es una responsabilidad que surge de las leyes administrativas cuyo juzgamiento corresponde privativamente a la administración, esto sin perjuicio de otras sanciones de acuerdo a la co-existencia de distintas responsabilidades. La responsabilidad administrativa se distingue de la civil del agente, porque aquella se refiere a daños ocasionados a bienes de la administración pública, mientras que la segunda se refiere a los daños ocasionados por el agente a terceros, es decir, a los administrados.

Juicios de Cuentas y de Responsabilidad

La responsabilidad es investigada por los Tribunales de Cuentas, órganos colegiados integrados por profesionales en ciencias económicas o en forma mixta con letrados, tienen garantía de independencia para el ejercicio de sus funciones, equiparándoselos a los magistrados del Poder Judicial.

Sus decisiones no son recurribles jerárquicamente ante el Poder Ejecutivo; estos órganos fijan sus reglamentos, crean doctrina sobre la materia, designan y remueven su personal y fijan sus atribuciones. Los procedimientos para determinar responsabilidad administrativa de los agentes se realizan por los denominados juicios de cuentas y de responsabilidad. El primero procede de la rendición de cuentas que deberá realizar todo agente de la administración que ha hecho gestiones con dinero público, mientras que el otro investiga los daños ocasionados a los bienes del erario fiscal sea por hechos, omisiones o actos dolosos.

Responsabilidad Civil

La responsabilidad civil del agente se refiere a los daños que puede ocasionar a los terceros ajenos a la administración por su mala actuación. El Art. 1112 CC comprende actos irregulares de agentes públicos sobre obligaciones impuestas en una norma que aparece inoperante ante la amplitud civilista del Art. 1113 CC, que establece la responsabilidad indirecta del Estado (obligaciones que nacen de ilícitos que no son delitos). La aplicación práctica que ha hecho la jurisprudencia sobre el Art. 1113 CC es demás dudosa aplicación que el Art. 1112 CC, pues su contenido se refiere a relaciones de derecho privado entre los patrones y los sujetos dependientes. En suma, la responsabilidad civil del agente existe toda vez que por su culpa se produce daño a un tercero, pero no todos los daños producidos por el agente imponen la responsabilidad, pues concurren los principios de la fuerza mayor y la culpa proveniente del caño. Estas excepciones corresponden a los principios generales del derecho.

Responsabilidad Penal

El Código Penal establece distintas figuras delictivas y sus respectivas sanciones respecto a los agentes públicos. Consagra el concepto del funcionario y empleado público en forma uniforme y sin distinción. El Código Penal da dos grupos de delitos; los delicta propia, que son el abuso de autoridad, violación de deberes de funcionario público, abandono de cargo público, cohecho, malversación de fondos, negociaciones incompatibles, exacciones ilegales, prevaricato. Delitos impropios, son aquellos que pueden cometerse por cualquier persona, pero se agravan si son cometidos por funcionarios públicos.

Responsabilidad Política

En los estatutos se establecen las distintas responsabilidades de los agentes públicos, entre ellas la política. En el orden nacional no se puede mencionar esta responsabilidad, pues se instituye por juicio político a funcionarios que la CN especifica que son de alta jerarquía, por que la misma es excepcional y restringida para ciertas autoridades constitucionales y no para cualquier agente. El agente del estatuto y los agentes fuera de la carrera, no son pasibles de responsabilidad política, no importa cuan elevados fueren sus cargos, solo cabe a ciertas autoridades constitucionales.

Unidad 19

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

Es el contrato construido o realizado por el Estado en forma directa o indirecta. El bien puede ser cosa mueble o inmueble u objetos inmateriales.

La obra pública la puede efectuar el Estado por sí o por medio de terceros, que son los contratantes o concesionarios.

Obra Pública

La obra pública es el resultado de un trabajo público, el cual puede comprender la construcción de una obra como la de su mantenimiento, reparación o destrucción de una cosa, como pueden ser las demoliciones de los edificios para la construcción de calles o caminos.

Cuando el beneficiario fuere local, la obra pública debe ser costeada por los beneficiarios mediante la contribución de mejoras. Si el beneficio de la obra fuere general, la misma debe ser costeada por el Estado mediante impuestos. Las obras como caminos, puentes, etc. pueden ser costeados mediante el cobro de peajes a quienes las utilizan. Si son obras no destinadas al uso público, como ser un edificio para un juzgado, su pago está a cargo del Estado quien utilizará fondos del Tesoro Nacional.

El calificativo de pública, significa que es realizada por el Estado. El Art. 2340 CC incluye en el dominio público a cualquier obra pública construida para utilidad o comodidad común.

Las obras públicas que reúnen estos requisitos no pertenecen al dominio público, sino al dominio privado del Estado. La obra pública puede llevarse a cabo mediante dos procedimientos: Por la administración o recurriendo a la intervención de terceros.

Diferencia con la Concesión de Obra Pública

Cuando el Estado realiza la obra pública, la administración se vale para ello de su propio personal sin recurrir a extraños. Cuando el Estado recurre a terceros aparecen las figuras del contrato de obra pública y de concesión de obra pública.

Sistemas de Contratación

La doctrina reconoce los siguientes sistemas:

Unidad de medida: comprende los subtipos

Unidad Simple: es cuando el contratante se obliga a ir ejecutando partes, unidades o piezas de obras por un precio unitario determinado sin que se haya establecido el número de piezas o partes.

Unidad de Conjunto: cada unidad no se considera como una obra independiente, si no que se tiene en cuenta como el conjunto total de la construcción. El co-contratante debe entregar una obra completa y el precio es convenido como tal.

Sufre modificaciones por la teoría de la imprevisión o por las consecuencias de las llamadas circunstancias materiales imprevistas. Si la obra se realiza exactamente en las condiciones previstas en precio básico, se mantiene inalterable.

Precio Relativo: es el que opera siempre cuando se establece un precio global, pero puede modificarse en más o en menos según sea superior o inferior la cantidad de obra que se construye.

Costes y Costas: es un sistema de constitución de obra en la que el dueño de ésta paga el valor de los materiales y el de la mano de obra utilizada por el contratante. Además percibe un porcentaje determinado sobre el valor de los trabajos lo cual concreta el beneficio que le corresponde por su labor. El coste comprende todos los gastos de construcción, como los materiales y mano de obra. Costa comprende la utilidad o beneficio del co-contratante.

La doctrina, en general, considera que la circunstancia de que los materiales sean provistos por el co-contratante, no altera la naturaleza del contrato, que siempre es de construcción de obra pública y no de compraventa.

Derechos de la Administración

  • Exigir el cumplimiento dentro de los plazos convenidos.
  • Exigir al co-contratante la continuación en toda circunstancia de la ejecución del contrato.
  • Derecho de dirección y de control de la obra.
  • Potestad de modificar el contrato.
  • Poder de aplicación de sanciones.

Derechos del Co-contratante

  • Derecho a que la Administración Pública cumpla con sus obligaciones.
  • Derecho a percibir el precio correspondiente en la forma establecida.
  • Derecho a suspender la ejecución del contrato.
  • Derecho a ser indemnizado o resarcido cuando la extinción del contrato adolezca a razón de oportunidad, mérito o conveniencia.
  • Derecho al mantenimiento del equilibrio de la ecuación económica financiera.
  • Derecho a que la administración reciba la obra de acuerdo a lo convenido en los pliegos de bases y condiciones.

Certificados

El pago de un co-contratante se efectúa previo otorgamiento de los llamados certificados, que son créditos documentados que expide la administración pública al co-contratante, con motivo del contrato de obra pública, excluidas las facturas por provincias. Se trata de una constancia que el co-contratante realiza por tal o cual parte de la obra, sobre la base del certificado, disponiéndose el pago por parte de la administración pública.

Clases de Certificados

Parcial

Final

Por variación de costos

Además existen certificados de acopio de materiales, estos indican que el co-contratante lleva al lugar respectivo los materiales correspondientes, lo cual justifica su pago por parte del Estado.

Del importe de cada certificado parcial, se descuenta un tanto por ciento para constituir un fondo de reparos que garantizan a la Administración Pública el valor de las deficiencias en que hubiere incurrido el co-contratante.

Derecho de Rescate

Cuando el co-contratante no cumple, la Administración Pública puede proceder a rescatar los elementos de la obra y continuar con la misma. Se presentan dos supuestos:

  • Si hubo negligencia por parte del co-contratante, la Administración Pública no lo indemniza.
  • Si el co-contratante cumplió, la Administración Pública está obligada a indemnizar

Los contratos de obra pública se realizan por licitaciones que se publican y donde se presentan distintos oferentes con distintos presupuestos en sobre cerrado, los cuales son abiertos en presencia de un escribano, eligiéndose uno de ellos. Pero no siempre es elegido el presupuesto más bajo. El oferente debe estar inscripto como proveedor del Estado en el registro respectivo. En la Provincia de Bs. Aires está en la ciudad de La Plata, y es allí donde figura si cumplió o no con el Estado.

 

 

Matias Fraquich


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