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Derechos Económicos, Sociales y Culturales




  1. Ideas Preliminares
  2. Derechos de las personas a la protección especial del Estado
  3. Derecho a la salud
  4. Derecho a la seguridad social
  5. Derecho a la educación
  6. Derechos laborales
  7. Los derechos sociales incluidos en el regimen economico de la Constitución peruana de 1993

 

Ideas Preliminares

La distinción entre derechos individuales y sociales sólo tiene fines didácticos. La realización de la persona se realiza en un entorno social y el ser humano desarrolla diversas relaciones con otros de su genero para construir y delimitar el ámbito de su libertad.

Podemos afirmar que existe una diferencia en los derechos que pueden ser exigidos, defendidos y garantizados por la propia persona frente a terceros; y, otros derechos que por su naturaleza deben ser defendidos, reclamados, promocionados o garantizados en forma colectiva. Pero ni siquiera el derecho a la vida o a la libertad individual es un asunto estrictamente personal, debe ser defendido, reclamado, promocionado o garantizado en forma colectiva.

En estos casos se ha considerado un elemento importante para un equilibrio social, la intervención del Estado y ese ha sido el sustento del estado social de derecho. Para el Estado Social es primordial garantizar los derechos económicos, sociales y culturales, asumiendo esta responsabilidad el Estado. Sin embargo, esto corresponde a la ideología de los países socialistas liderados por la ex Unión de Republicas Socialistas Soviéticas, generando también un desequilibrio de lo colectivo por encima del ámbito individual de los derechos. A nuestro juicio es un extremo que no responde a los criterios de justicia, equidad e igualdad.

No obstante estas observaciones, una persona no puede garantizarse o ejercer libremente y en formas individual derechos como la educación, salud, bienestar o jubilación. El Estado asume un rol especial en los derechos llamados sociales o de segunda generación, por cuanto su rol es garantizar los derechos y eliminar diferenciaciones sociales. Para ello se ha establecido determinados fines y prioridades del Estado en materia de promoción social, un tema a debate a las economías modernas.

Uno de los temas centrales de los derechos humanos es la calidad de vida y el acceso a servicios básicos para lograr el desarrollo y realización de la persona.

Entendemos por calidad de vida a las condiciones en la cual vive una persona en las cuales se desarrolla y realiza. Desde cómo se alimenta, cuál es su nivel de educación, cuál es su acceso a los servicios de educación y salud inclusive los servicios de justicia. Sobre este contenido especial los derechos humanos se determinan como las expectativas y necesidades de la persona para realizarse como tal.

Entonces, el rol esencial del Estado es garantizar que las personas puedan realizarse en forma individual para garantizar una expectativa del desarrollo social. Las personas deben ejercer sus derechos para dar una perspectiva de desarrollo de la sociedad y del estado.

Una característica de los derechos sociales es la mediatización de estos derechos por un ente promotor, equilibrador y distribuidor que elimine diferenciaciones reales y otorgue oportunidades iguales a todos. En los Estados actuales esta labor ha recuperado importancia después del embate neoliberal desde la década de los ochenta. El Estado no solo retoma sus responsabilidades, sino que la sociedad civil asume un rol activo en esta labor a través de organizaciones sociales, organizaciones no gubernamentales y gremios, esto hace que se afiance la democracia sobre la base de mejorar la calidad de vida como esfuerzo común.

CAPITULO I : DERECHOS DE LAS PERSONAS A LA PROTECCIÓN ESPECIAL DEL ESTADO

Los derechos de las personas, cuando estas tienen la condición de niño, adolescente, madre o anciano y que, además, se encuentra en situación de riesgo social tienen como responsables de su protección en primer lugar a la comunidad y en segundo lugar al Estado.

La situación de riesgo social es una situación objetiva donde no se pueden alcanzar los niveles mínimos de vida y la propia persona no puede generar su propio sustento en condiciones de igualdad. Las condiciones mínimas de subsistencia y dignidad de las personas exigen que la comunidad donde se encuentran y el Estado atiendan su protección.

Ante estas situaciones de riesgo tenemos un caso especial donde se conceden privilegios a las personas por las circunstancias especiales en las que se desenvuelven. Justamente por ello, no constituyen un acto de discriminación, sino una política para garantizar la igualdad de las personas.

  1. Protección del Niño y el Adolescente.-

La Constitución Política inicia el texto del Capitulo referido a los niños y adolescentes con el Artículo 4º que establece "La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. (...)". Ello implica las siguientes conclusiones:

  1. Son objeto de protección especial el niño y el adolescente
  2. La madre es sujeto de protección especial con sus hijos
  3. Solo se ha considerado como riesgo la situación de abandono (lo que no excluye las diversas posibilidades de atención de acuerdo al Código de los Niños y Adolescentes así como a la interpretación no restrictiva de los derechos humanos)
  4. La responsabilidad de protección no solo implica la acción del Estado, sino también la responsabilidad de la comunidad donde se encuentran los niños, adolescentes y madres.

El Código de los Niños y Adolescentes aprobado por ley 27337 en el art. I del de su Título Preliminar define al niño y al adolescente de la siguiente forma: "Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad."

Los niños y adolescentes por tratarse de personas de las cuales se espera su desarrollo biológico y responsabilidad para asumir responsabilidades, se encuentra bajo el supuesto de incapacidad civil para ejercer determinados derechos. Los padres y los tutores asumen la responsabilidad de sus actos y la administración de su patrimonio .

Para atender las necesidades de protección especial de los menores y adolescentes el Código de los Niños y Adolescentes ha establecido los siguientes la política a cargo del Ministerio de la Mujer y Promoción del Desarrollo Humano (en adelante PROMUDEH) estará orientada a desarrollar:

  1. Programas de prevención que garanticen condiciones de vida adecuadas;
  2. Programas de promoción que motiven su participación y la de su familia y que permitan desarrollar sus potencialidades.
  3. Programas de protección que aseguren la atención oportuna cuando enfrentan situaciones de riesgo.
  4. Programas de asistencia para atender sus necesidades cuando se encuentren en circunstancias especialmente difíciles;
  5. Programas de rehabilitación que permitan su recuperación física y mental y que ofrezcan atención especializada.

2.- Protección de la Mujer.

La Constitución Peruana de 1993 sólo ha establecido la protección especial de la madre, y se ha limitado a establecer la igualdad de Derechos entre varón y mujer.

La protección de la mujer en situación de abandono también esta a cargo del PROMUDEH considerándose prioritaria la protección de la mujer víctima de la violencia, la mujer embarazada y el caso de las madres solteras. Esta atención se desarrolla en función del menor cuando el art. 2º del Código de los niños y adolescentes establece "Es responsabilidad del Estado promover el establecimiento de condiciones adecuadas para la atención de la madre durante las etapas del embarazo, el parto y la fase postnatal. El Estado otorgará atención especializada a la adolescente madre y promoverá la lactancia materna y el establecimiento de centros de cuidado diurno. La sociedad coadyuvará a hacer efectivas tales garantías."

A ello se suma la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Texto Único Ordenado del Decreto legislativo 728 aprobado por Decreto Supremo 003- 07-TR, que según modificatoria efectuada por el Artículo 1º de la Ley Nº 27185, establece en su artículo 29º como causa de despido nulo "El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para despedir." Esto implica que la madre puede pedir judicialmente que se le reponga en el centro de trabajo y se pague las remuneraciones dejadas de percibir. Lo que no es norma de protección y no es razonable dadas las circunstancias de un mercado de trabajo estrecho es que esta protección se reduce a los casos en los cuales según la propia ley "es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa."

3.- Protección de la Familia.

La Constitución de 1993 en su art. 4 establece que la "comunidad y el Estado protegen (...) a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. – Agrega - La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley."

La familia es una institución que se sustenta en la unión de personas con vinculo consanguíneo sobre la base nuclear de padre y madre. Esta Familia nuclear esta siendo transformada en nuestra por la gran cantidad de madres solteras, la fragilidad de los matrimonios jóvenes y por la cultura de la competencia en una sociedad con amplia falta de trabajo.

Podríamos sintetizar que los derechos relativos a la familia comprenden: a) el derecho a fundar una familia, b) el derecho a mantener o integrarse a una familia y c) el derecho a disolver legalmente la familia por motivos justificados ante el poder judicial.

El matrimonio es una relación jurídica que nace del libre derecho a fundar una familia. El Art. 15 del Protocolo Adicional A La Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo De San Salvador", amplia las definiciones para el ejercicio de los derechos de la familia de la siguiente forma:

"1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado quien deberá velar por el mejoramiento de su situación moral y material.

"2 . Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna."

Para este efecto y guardando correcta correspondencia con los derechos del niño y de la madre, mediante este Tratado Internacional, el Estado Peruano asume el compromiso de brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial a:

  1. "Conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto;
  2. "Garantizar a los niños una adecuada alimentación tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar;
  3. "Adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral.
  4. "Ejecutar programas especiales de formación familiar a fin de contribuir a la creación de un ambiente estable y positivo en el cual los niños perciban y desarrollen los valores de comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad;

Es especial el caso de tratamiento de la unión de hecho o concubinato en el Art. 5 de la Constitución que establece "La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.". Esta institución jurídica protegida constitucionalmente implica una familia no formal y la Constitución le da la protección en materia patrimonial, siendo condición el cumplimiento de los siguientes requisitos que reiteramos:

  1. La unión estable de varón y mujer, que conforme al Código Civil debe ser por un periodo no menor de 2 años para la adquisición de derechos patrimoniales.
  2. La inexistencia de impedimento matrimonial.

La Constitución Política de 1993 en su art. 6º establece las obligaciones esenciales nacidas dentro de la familia indicando "Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres." Es decir, que la vida en familia implica una protección de los hijos, pues se consideran como deberes y al mismo tiempo como derechos de los padres respecto a los hijos, tanto dentro del matrimonio como fuera del mismo:

  1. La obligación de alimentar a los hijos.
  2. La obligación de educar a los hijos.
  3. La obligación de dar seguridad a los hijos.

Debe considerarse el hecho especial que el Código de los niños y adolescentes establece en su art. 8º que consagra el derecho de los menores a vivir en una familia estableciendo: "El niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia. / El niño y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado. / El niño y el adolescente no podrán ser separados de su familia sino por circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos. / Los padres deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo integral."

En aplicación del derecho a la igualdad la Constitución de 1993, siguiendo la línea de protección de la Constitución de 1979, establece como principio la igualdad de todos los hijos respecto del padre o madre, tanto en sus derechos como en sus deberes con ello, se pretende eliminar las distancias entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales; así, la Constitución Política de 1993 en su art. 6º establece las siguientes prohibiciones:

  1. Toda mención sobre el estado civil de los padres.
  2. Toda mención sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles.
  3. Toda indicación de la naturaleza de la filiación en cualquier otro documento de identidad.

4.- Régimen del Matrimonio

El matrimonio como institución jurídica de protección especial del estado se rige por el criterio de legalidad desde su origen hasta su disolución conforme al Código Civil y tiene las siguientes características rige por las siguientes normas esenciales:

  1. Formalidad de origen, el matrimonio nace bajo una formalidad ad solemnitatem en las municipalidades del país; debiendo cuidarse de la inexistencia de impedimentos por razón de afinidad, consanguinidad, capacidad y condiciones especiales de la Persona.
  2. Opciones del Régimen Patrimonial; dentro del matrimonio el régimen patrimonial puede ser de sociedad de gananciales o de reparación de patrimonios, sin perjuicio de la obligación de afectar el patrimonio para el cuidado del hogar y sostenimiento de los miembros de la familia.
  • En el régimen de sociedad de gananciales se establece la propiedad de los cónyuges sobre los bienes adquiridos durante el matrimonio o aportados para tal fin de no establecerse ninguna formalidad, este es el régimen al que se sujeta el matrimonio desde su origen.
  • El régimen patrimonial de separación de patrimonios se constituye formalmente por escritura pública o mediante la decisión judicial en la cual cada cónyuge tiene disposición de los bienes a su cargo.

5. Régimen de la disolución del matrimonio

La disolución de Matrimonio se puede dar solo por causas específicas establecidas en la ley orientando que el divorcio es una sanción por la mala conducta de uno de los cónyuges o el incumplimiento de los deberes nacidos en el matrimonio. Un caso especial es que el Juez ya no puede calificar estas causas según la "cultura, educación y costumbres", sino dentro de una interpretación extensiva de los derechos constitucionales como derechos humanos, tal como orienta la Sentencia del Tribunal Constitucional del Expediente N° 018-96-I/TC, que establece lo siguiente:

"Que, el termino "sevicia" utilizado en el Artículo 337 del Código Civil y también por los demandados en la contestación a la demanda, debe entenderse sustituido por el de "violencia física y psicológica" y no sólo referido, como parece entender la parte demandada, a los actos de crueldad física; Que la violencia física y psicológica a la que se refiere el artículo impugnado del Código Civil, es una violencia alegada como fundamento por la presunta víctima para solicitar la separación de cuerpos o el divorcio, por lo que no cabe presumir que ha consentido con ella, o que la ha perdonado, sino más bien, que no está dispuesto a tolerarla ni por costumbre, ni por miedo a la separación o al divorcio, ni por su grado de educación o cultura; que la existencia de violencia debe ser comprobada por el juez respecto a su debida existencia, de modo objetivo; que, planteada la demanda de separación de cuerpos o de divorcio por el cónyuge agredido, y comprobada la existencia de violencia por acto o por conducta del otro cónyuge queda configurada y tipificada la circunstancia a que se refieren los Artículos 333 y 349 del Código Civil como causal de separación de cuerpos y de divorcio vincular, pues la violencia no deja de ser tal por el hecho de que quien la realiza o el que la sufre, o ambos, tengan determinado nivel de educación o cultura, o vivan en un ambiente donde se acostumbre aceptarla, pues en todos los casos vulnera la integridad física y psíquica de la victima, así como su dignidad y derecho a vivir en paz; que, en consecuencia, siempre que hayan indicios de violencia física o psicológica por uno de los cónyuges debe bastar la exigencia de la presunta víctima a la separación de cuerpos o al divorcio para que sea admitida como presunta causal y pueda iniciarse el proceso; Que, dentro del proceso, una vez comprobada fácticamente la violencia, queda probada también la vulneración a los principios constitucionales precitados, y no cabe, por ende, supeditar su carácter de causal, a la educación o conductas de los cónyuges.

"Que, en cuanto a la costumbre, si bien es cierto que en algunos lugares del territorio peruano, o entre algunas parejas, socialmente se acepta la violencia del marido sobre la mujer, ello no justifica que el Estado recoja esa costumbre por el simple hecho de ser tal, y la plasme legislativamente, porque es deber del Estado y de este Tribunal orientar a la sociedad peruana hacia un status cada vez mas civilizado y justo. Costumbres que vulneran derechos fundamentales como el de la integridad física y psicológica, el de la igualdad de los seres humanos, el de la dignidad personal y el derecho a gozar de una vida en paz, deben ser erradicadas de la sociedad por el Estado. La violencia entre marido y mujer, sin importar dónde ocurra, o qué arraigada esté, es siempre violatoria de tales derechos constitucionales que protegen a los seres humanos, todos ellos con dignidad, tengan o no cultura, tengan o no educación, tengan o no el peso de una costumbre primitiva y degradante."

Recientemente mediante el art. 2º de la Ley 27495 se ha establecido como una nueva causal de disolución " la separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho Plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad", pudiendo los cónyuges sustentar esta causa aun siendo hecho propio. Estas disposiciones cambian la orientación original del Código Civil, y la separación de cuerpos o divorcio se transforman en un "remedio" a una situación de hecho. Ello no afecta la Constitución en cuanto difiere a la Ley las causas y el procedimiento para la disolución del matrimonio.

6. Protección del anciano en situación de abandono

La Constitución Política en su artículo 4º establece que la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono.

La inclusión de los ancianos a una protección especial se da debido a las limitaciones objetivas que presentan para valerse por si mismos, sin embargo, no solo el abandono es la única causa que genera una situación jurídica en el cual el Estado debe intervenir para generar igualdad de oportunidades.

Mediante un documento denominado "Lineamientos de Política para las personas Adultas Mayores" aprobado por Decreto Supremo Nº 010-2000-PROMUDEH se han reconocido los siguientes problemas:

  • Deficiente cuidado de la salud y malos hábitos alimenticios y nutricionales
  • Bajo nivel educativo y falta de conocimiento sobre el envejecimiento y la vejez
  • Ingresos y pensiones reducidas y falta de solidaridad con las personas adultas mayores
  • Desaprovechamiento y mal uso del tiempo libre
  • Bajos niveles de participación y escasas facilidades para la integración social

Consideramos que existe un sesgo autoritario al no considerarse el rol de los ancianos en el desarrollo y que el problema de falta de oportunidades los afecta con mayor incidencia que a los jóvenes. Por tanto, rechazamos el sesgo autoritario al pretenderse dirigir el uso del tiempo libre y los bajos niveles de participación. Sin embargo, consideramos que el Estado ha reconocido que el programa de los adultos mayores es un problema integral que no se limita al abandono, como lo hace la Constitución Política.

Conviene recordar que en este extremo el Artículo 17 del protocolo de San Salvador con amplitud establece los derechos de protección de los ancianos, de la siguiente forma:

"Toda persona tiene derecho a protección especial durante su ancianidad. En tal cometido, los Estados Partes se comprometen a adoptar de manera progresiva las medidas necesarias a fin de llevar este derecho a la práctica y en particular a:

"a. Proporcionar instalaciones adecuadas, así como alimentación y atención médica especializada a las personas de edad avanzada que carezcan de ella y no se encuentren en condiciones de proporcionársela por sí mismas;

"b. Ejecutar programas laborales específicos destinados a conceder a los ancianos la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus capacidades respetando su vocación o deseos;

"c. Estimular la formación de organizaciones sociales destinadas a mejorar la calidad de vida de los ancianos.

7. Protección a los minusválidos o personas con discapacidad

La Constitución Política en su artículo Artículo 7º referido a la protección de la Salud y el Medio Familiar refiere que "Todos tienen derecho a la protección de su salud (...). La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad."

Consideramos que se trata de un nuevo error en la sistemática de la Constitución porque los derechos a una protección especial de la persona discapacitada no solo implican el derecho a la Salud, sino una situación de desventaja en la complejidad de sus actividades, siendo distintos los derechos que corresponde proteger.

La ley 27050 en su art. 2º define a la persona con discapacidad como quien "tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o márgenes considerados normales limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad."

Con este criterio más amplio y ante la limitada visión de la Constitución Política, la ley ha reconocido que los discapacitados tienen un conjunto de derechos que deben ser atendidos integralmente, enfatizándose el derecho a la igualdad de oportunidades, el art. 3º de la Ley indica "La persona con discapacidad tiene iguales derechos, que los que asisten a la población en general, sin perjuicio de aquellos derechos especiales que se deriven de lo previsto en el segundo párrafo del Artículo 7 de la Constitución Política, de la presente Ley y su Reglamento." De esta forma se reconoce los derechos a la seguridad social, al trabajo, al deporte, entre otros.

Para ello, el Estado dispone medidas especiales como:

  1. Adecuación progresiva del diseño urbano de las ciudades
  2. Dotación de acceso a instalaciones públicas y privadas
  3. Reservación de asientos preferenciales en los vehículos públicos y parqueo público
  4. Inafectación tributaria a Importaciones de vehículos, instrumentos y otros.
  5. Atención por la Defensoría del Pueblo

Dentro de este contexto, mediante Resolución Defensorial Nº 16-2000-DP que aprueban el Informe Defensorial Nº 37, "El Derecho de Sufragio de las Personas con Discapacidad" se ha logrado que la Oficina Nacional de Procesos Electorales considérelas recomendaciones y mediante Resolución Jefatural Nº 189-2000-J-ONPE establezca disposiciones para facilitar la emisión del voto de ciudadanos con discapacidad.

Conviene recordar que en este extremo el Artículo 18 del protocolo de San Salvador con amplitud establece los derechos de protección de los minusválidos, de la siguiente forma:

"Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad. Con tal fin, los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas que sean necesarias para ese propósito y en especial a:

"a. Ejecutar programas específicos destinados a proporcionar a los minusválidos los recursos y el ambiente necesarios para alcanzar ese objetivo, incluidos programas laborales adecuados a sus posibilidades y que deberán ser libremente aceptados por ellos o por sus representantes legales;

"b. Proporcionar formación especial a los familiares de los minusválidos a fin de ayudarlos a resolver los problemas de convivencia y convertirlos en agentes activos del desarrollo físico, mental y emocional de éstos;

"c. Incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo urbano la consideración de soluciones a los requerimientos específicos generados por las necesidades de este grupo;

"d. Estimular la formación de organizaciones sociales en las que los minusválidos puedan desarrollar una vida plena."

8. Política de Población.

Una de las innovaciones no muy gratas de la Constitución Política de 1993, es asumir la problemática de la población a niveles maltusianos, y no como una situación objetiva de mejorar el nivel de vida. De esta forma, el art. 6º de la Carta Política establece "La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud."

Las definiciones y categorías que se utilizan para iniciar una agresiva campaña de control de la natalidad, y que luego fueron consagradas constitucionalmente son las siguientes:

  1. Esto implica necesariamente que la libertad sexual esta condicionada por el Derecho a evitar el embarazo no deseado.

    Libertad sexual, cuando la persona elige con quien y cuando desarrollar su sexualidad.

  2. Paternidad y Maternidad Responsable: significa que los pares pueden decidir el numero de hijos según sus posibilidades y condiciones para ofrecerles su desarrollo.

    El Art. 6 de la constitución establece "Reconoce el Derecho de las familias y personas a decidir". Esta frase u oración incompleta de la constitución nos presenta las posibles alternativas siguientes:

    • La posibilidad de aceptar o no la paternidad o maternidad responsable.
    • La posibilidad de aceptar o no los métodos del control de la maternidad.
    • La posibilidad de aceptar o no la disposición del propio cuerpo en Tratamientos quirúrgicos de control de la natalidad (físicos, químicos o quirúrgicos).

    En tal sentido podemos entender una amplitud de contenidos en el Art. 60 que corresponde evaluarlos a ley de la experiencia histórica y coyuntural y solo tenemos los siguientes:

    Reclamos de la prensa por mala práctica médica e imposición de métodos quirúrgicos de control de la natalidad.

    Documentos de organizaciones de Derechos Humanos donde se denuncian la imposición de metas por servidor sanitario en materia de control quirúrgico de la naturalidad.

    El deslinde de las autoridades de salud indicando que los casos aislados deben haberse seguido administrativa y judicialmente.

    El segundo Informe del Defensor del Pueblo al Congreso de la República en el período 1998-1999 ya indicada lo siguiente:

    "En el período que se informa se han recibido 59 quejas que involucran a 90 personas (72 mujeres y 18 hombres), la mayor parte por ligadura de trompas.

    Del estudio de estos casos se han identificado los siguientes problemas:

    • Ausencia de consentimiento y de información previa a la intervención quirúrgica de anticoncepción.
    • Falta de seguimiento postoperatorio y negativa de los hospitales a asumir el costo de las complicaciones.
    • Esterilizaciones realizadas sin que se cumpla con el plazo de reflexión de 72 horas.
    • No todos los casos de muerte relacionados con esterilizaciones quirúrgicas han sido investigados judicialmente, puesto que existe una tendencia manifiesta en el Ministerio Público a su archivamiento no obstante la constatación de indicios razonables para formular denuncias.

    La Defensoría del Pueblo ha recomendado al Ministro de Salud derogar el Manual de Normas y Procedimientos para Actividades de AQV y la aprobación de un Manual de Planificación Familiar -preferentemente por Resolución Ministerial- que garantice la libre elección entre todos los métodos anticonceptivos y proteja debidamente la salud e integridad de las personas."

    La expedición del Decreto Legislativo Nº 346, Ley de Política Nacional de Población, donde se regula tantos métodos quirúrgicos como no quirúrgicos de control de la natalidad y donde la política del estado esta orientada al tratamiento del problema de la población prior izando el control de natalidad sobre los demás derechos sociales y elevación de la calidad de vida.

    Mediante Ley 26530 se modifican la Ley de Política Nacional de Población, estableciendo que "La Política Nacional de Población excluye el aborto como método de Planificación Familiar. En todo caso, la adopción de los métodos se basa en el libre ejercicio de la voluntad personal, sin que medien estímulos o recompensas materiales". Esta Ley fue objeto de una acción de inconstitucionalidad, en la cual si bien se determinó su improcedencia, se dieron luces para la interpretación de las políticas de control de natalidad y el aborto como tal, en este sentido establece:

    "Que, por otro lado, si ha de entenderse el concepto de planificación familiar en el marco de referencia de la propia ley que la regula, vale decir, de la Ley de Política Nacional de Población (Decreto Legislativo N°346) -cuyo actual Artículo VI constituye la materia de la presente controversia-, habrá que entenderlo como un programa familiar, libremente acordado por la pareja, que tiene por objeto, "... la libre determinación del número de sus hijos" (Artículo IV,inciso 2), y "... asegurar la decisión libre, informada y responsable de las personas y las parejas sobre el número Y espaciamiento de los nacimientos ...." (Artículo 2 del Título I de la misma);

    "Que, entendido así el concepto de planificación familiar, los métodos que, como el de la esterilización quirúrgica, impiden la programación y el espaciamiento de los nacimientos, puesto que los hacen imposibles, no pueden considerarse como comprendidos en el elenco de los de "planificación familiar", dado que se trata de procedimientos que privan -en muchos casos de modo irreversible- de la capacidad de procrear, y, por tanto, de la de programar y/o espaciar los nacimientos;"

    (...)

    "Que, dado el estado actual de los conocimientos y de la tecnología médica- la esterilización quirúrgica -por lo general irreversible- no parece ser un método, habida cuenta del sentido y tenor de la legislación nacional, arriba glosados, de planificación familiar; Que en consecuencia, y entendido de este modo el sentido del actual Artículo VI del Decreto Legislativo N° 346, la demanda parece improcedente, pues pretendería la derogación, por inconstitucional, de un dispositivo legal que, en último y análisis, no existe, dado que el vigente Artículo VI impugnado -según la interpretación expuesta líneas arriba-, no autoriza el uso, como método de planificación familiar, de la esterilización quirúrgica, procedimiento que, en cambio, puede resultar aceptable en otras circunstancias, como, por ejemplo, las de orden médico o terapéutico, en cuyo caso las responsabilidades correspondientes -así como las atenuantes y las eximentes de antijuridicidad- quedarían sujetas a los preceptos generales y especiales, de nuestro ordenamiento jurídico."

    Así, el Tribunal Constitucional nos da una interpretación que lo que significa el derecho a decidir de las parejas, prohibiendo el aborto como método de control de la natalidad y limitando los métodos quirúrgicos.

    La Constitución Política define la Política Nacional de Población estableciendo como objetivo difundir y promover la paternidad responsable, se reconoce el derecho de varón y mujer de decidir sobre su sexualidad y la procreación, para ello el Estado se compromete a desarrollar programas tendientes a lo siguientes:

    1. Difundir los contenidos a la paternidad responsable el Derechos de las personas y las familias a decidir (sic), y las opciones y métodos apropiados a cada caso.
    2. Los programas de información y educación para que las personas asuman un rol responsable y comprendido con la política nacional de población.
    3. La promoción al acceso de los medios de control de la natalidad que no afecten la vida y la salud de las personas.

    CAPITULO II : DERECHO A LA SALUD

    1.- Derecho a la Salud Publica y Derechos Conexos.

    El derecho a la salud publica implica necesariamente una relación con el Estado y la comunidad por ello es necesario indicar que la política nacional de salud exige de participación de los titulares del derecho como del mismo Estado.

    Los derechos reconocidos por los Arts. 7 a 11 de la constitución son los siguientes:

    1. Derecho a la protección de la salud individual.
    2. Derecho a la protección de la salud del medio familiar.
    3. Derecho a la protección de la salud de la comunidad.
    4. Derecho a la protección, atención, readaptación y seguridad de la persona discapacitada. Se entiende así a la persona incapacitada. Para velar por sí misma por una deficiencia física o mental.
    5. Derecho a la participación en los programas de salud de
    6. Derecho universal y progresivo a la seguridad social por contingencias de salud.
    7. Derecho al libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones.

    Como se puede observar el Derecho a la salud implica una responsabilidad del Estado y entidades privadas, la salud no puede entenderse solamente en sus dimensiones individuales, sino también, como un derecho colectivo, donde se resalta la protección familiar y de la comunidad.

    Otros derechos vinculados a la salud, son aquellos a referidos a la protección especial de la salud de los siguientes grupos:

    1. Protección de la persona discapacitada, quien si bien puede tener limitaciones en su desenvolvimiento adquiere derechos específicos para el respeto de su dignidad y la ley debe establecer la forma de preferencia y privilegios a afectos de ejercer igualdad y justicia distributiva.
    2. Derechos de protección del anciano para quienes es necesario atender sus limitaciones físicos o mentales por el transcurso del tiempo

    Para ello, corresponde al Estado y las entidades privadas que asuman responsabilidad proporcionar los medios necesarios los medios necesarios para la inserción en el desarrollo social. Por ello los ancianos no solamente deben ser protegidos en situación de abandono sino gozar de los derechos a la salud y a la seguridad social, que en forma genérica establecen los Art. 9 y 11 de la Constitución Peruana.

    2.Obligaciones del Estado.

    El Estado a través de la Política Nacional de Salud, orienta a acciones para garantizar los derechos y establecer prioridades con la responsabilidad del Poder Ejecutivo a quien le corresponde:

    1. Diseñar la política nacional de salud.
    2. Normar y supervisar su aplicación.
    3. Conducir dicha política nacional de salud.

    Para ello se ha asumido que las estratégicas esenciales son la participación plural y la acción descentralizada para facilitar el acceso equitativo de toda la población a los servicios de salud, así mismo, establece garantías al libre acceso a las políticas de salud asumidas directamente por el estudio y se compromete a supervisar la calidad de los servicios de salud y privados.

    Esta política nacional de salud se establece sobre el deber de todas las personas, comunidades y familias para contribuir a la promoción y defensa de la protección de la salud

    La Ley General de Salud, en su título preliminar, ha establecido normas esenciales para la ejecución de la política de salud y que regulan, cuyos principios orientarán la actividad del Estado, así como la participación de las personas y entidades privadas, que a continuación las transcribimos:

    1. La protección de la salud es de interés público. Por tanto, es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla.
    2. La salud pública es responsabilidad primaria del Estado. La responsabilidad en materia de salud individual es compartida por el individuo, la sociedad y el Estado.
    3. Es responsabilidad del Estado vigilar, cautelar y atender los problemas de desnutrición y de salud mental de la población, los de salud ambiental, así como los problemas de salud del discapacitado, del niño, del adolescente, de la madre y del anciano en situación de abandono social.
    4. Es de interés público la provisión de servicios de salud, cualquiera sea la persona o institución que los provea. Es responsabilidad del Estado promover las condiciones que garanticen una adecuada cobertura de prestaciones de salud a la población, en términos socialmente aceptables de seguridad, oportunidad y calidad.
    5. Es irrenunciable la responsabilidad del Estado en la provisión de servicios de salud pública. El Estado interviene en la provisión de servicios de atención médica con arreglo a principios de equidad.
    6. El Estado promueve el aseguramiento universal y progresivo de la población para la protección de las contingencias que pueden afectar su salud y garantiza la libre elección de sistemas previsionales, sin perjuicio de un sistema obligatoriamente impuesto por el Estado para que nadie quede desprotegido.
    7. El financiamiento del Estado se orienta preferentemente a las acciones de salud pública y a subsidiar total o parcialmente la atención médica a las poblaciones de menores recursos, que no gocen de la cobertura de otro régimen de prestaciones de salud, público o privado.
    8. La norma de salud es de orden público y regula materia sanitaria, así como la protección del ambiente para la salud y la asistencia médica para la recuperación y rehabilitación de la salud de las personas. / Nadie puede pactar en contra de ella.
    9. Toda persona dentro del territorio nacional está sujeta al cumplimiento de la norma de salud. Ningún extranjero puede invocar su ley territorial en materia de salud.
    10. En caso de defecto o deficiencia de la norma de salud, se aplican los principios generales del derecho.
    11. El Estado promueve la investigación científica y tecnológica en el campo de la salud, así como la formación, capacitación y entrenamiento de recursos humanos para el cuidado de la salud.
    12. El Estado promueve la educación en salud en todos los niveles y modalidades.
    13. La promoción de la medicina tradicional es de interés y atención preferente del Estado.
    14. El Estado promueve la participación de la comunidad en la gestión de los servicios públicos de salud.

    3.- Lucha Contra el Trafico Ilícito de Drogas.

    La lucha contra el Trafico Ilícito de Drogas es una responsabilidad esencial de la Estado, y de acuerdo a la sistemática de la Constitución, es un acto de defensa de la salud de las personas. En esa perspectiva se asumen dos líneas de acción:

    1. Combatir mediante acciones preventivas y de tratamiento sustancial del problema. Lo que implica no solo la obligación al tratamiento de las personas afectadas en su salud por el consumo de drogas en forma ilegal, sino, además, evitar su producción y establecer mejores condiciones para el desarrollo de actividades alternativas a la producción de insumos para la elaboración de estupefacientes.
    2. Sancionar el trafico ilícito de drogas especialmente mediante el control social que se establece en las leyes penales.

    La regulación de los tóxicos sociales, en especial el consumo de estupefacientes, es una propuesta que solamente se ha limitado a al restricción de publicidad de la venta de alcohol y tabaco y su prohibición para menores de edad.

    4. La Ley General de Salud

    Merece especial comentario la Ley General de Salud, que al regular la participación del Estado, establece con mayor claridad los alcances y derechos específicos relacionados con la salud de las personas. Pasamos a enumera así los siguientes derechos:

    1. Derecho a la salud: "Toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y condiciones que establece la ley. El derecho a la protección de la salud es irrenunciable./ El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud." (art. III del Título Preliminar).
    2. Limitaciones a otros derechos por preferencia del derecho a la Salud: "El ejercicio del derecho a la propiedad, a la inviolabilidad del domicilio, al libre tránsito, a la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria así como el ejercicio del derecho de reunión están sujetos a las limitaciones que establece la ley en resguardo de la salud pública./ Las razones de conciencia o de creencia no pueden ser invocadas para eximirse de las disposiciones de la Autoridad de Salud cuando de tal exención se deriven riesgos para la salud de terceros (art. XII del Título Preliminar).
    3. Derecho a la información en materia de salud: La información en salud es de interés público. Toda persona está obligada a proporcionar a la Autoridad de Salud la información que le sea exigible de acuerdo a ley. La que el Estado tiene en su poder es de dominio público, con las excepciones que establece la ley (art. XIV del Título Preliminar).
    4. Derecho a las prestaciones de salud: Toda persona tiene el derecho al libre acceso a prestaciones de salud y a elegir el sistema previsional de su preferencia (Artículo 1º).
    5. Derecho a la calidad de la atención de salud: Toda persona tiene derecho a exigir que los bienes destinados a la atención de su salud correspondan a las características y atributos indicados en su presentación y a todas aquellas que se acreditaron para su autorización./ Así mismo, tiene derecho a exigir que los servicios que se le prestan para la atención de su salud cumplan con los estándares; de calidad aceptados en los procedimientos y prácticas institucionales y profesionales (Artículo 2º).
    6. Derecho a la información sobre la propia salud: Toda persona tiene derecho a recibir, en cualquier establecimiento de salud, atención médico-quirúrgica de emergencia cuando la necesite y mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida o su salud (Artículo 3º).
    7. Consentimiento Informado: Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de emergencia. / La negativa a recibir tratamiento médico o quirúrgico exime de responsabilidad al médico tratante y al establecimiento de salud, en su caso. / En caso que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los relativamente incapaces, (...), negaren su consentimiento para el tratamiento médico o quirúrgico de las personas a su cargo, el médico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos (Artículo 4º).
    8. Derecho a recibir información para la prevención y protección de la salud: Toda persona tiene derecho a ser debida y oportunamente informada por la Autoridad de Salud sobre medidas y prácticas de higiene, dieta adecuada, salud mental, salud reproductiva, enfermedades transmisibles, enfermedades crónico degenerativas, diagnóstico precoz de enfermedades y demás acciones conducentes a la promoción de estilos de vida saludable. Tiene derecho a recibir información sobre los riesgos que ocasiona el tabaquismo, el alcoholismo, la drogadicción, la violencia y los accidentes. / Así mismo, tiene derecho a exigir a la Autoridad de Salud a que se le brinde, sin expresión de causa, información en materia de salud, con arreglo a lo que establece la presente ley (Artículo 5º).
    9. Derecho a la elección de métodos de control de la natalidad: Toda persona tiene el derecho a elegir libremente el método anticonceptivo de su preferencia, incluyendo los naturales, y a recibir, con carácter previo a la prescripción o aplicación de cualquier método anticonceptivo, información adecuada sobre los métodos disponibles, sus riesgos, contraindicaciones, precauciones, advertencias y efectos físicos, fisiológicos o psicológicos que su uso o aplicación puede ocasionar. / Para la aplicación de cualquier método anticonceptivo se requiere del consentimiento previo del paciente. En caso de métodos definitivos, la declaración del consentimiento debe constar en documento escrito (Artículo 6º).
    10. Derecho al tratamiento de la infertilidad: Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos (Artículo 7º).
    11. Prohibición de la manipulación genética: Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos (Artículo 7º).
    12. Derecho a beneficiarse de un transplante: Toda persona tiene derecho a recibir órganos o tejidos de seres humanos vivos de cadáveres o de animales para conservar su vida o recuperar su salud. Puede, así mismo, disponer a título gratuito de sus órganos y tejidos con fines de transplante, injerto o transfusión, siempre que ello no ocasione grave perjuicio a su salud o comprometa su vida. / La disposición de órganos y tejidos de seres humanos vivos está sujeta a consentimiento expreso y escrito del donante. Los representantes de los incapaces, comprendidos dentro de los alcances del Artículo 4 de esta ley, carecen de capacidad legal para otorgarlo. Para la disposición de órganos y tejidos de cadáveres se estará a lo declarado en el Documento Nacional de Identidad, salvo declaración posterior en contrario hecha en vida por el fallecido que conste de manera indubitable y los casos previstos en el Artículo 110 de la presente ley. / En caso de muerte de una persona, sin que ésta haya expresado en vida su voluntad de donar sus órganos o tejidos, o su negativa de hacerlo, corresponde a sus familiares más cercanos disponerlo (Artículo 8º).
    13. Preferencia en la atención a discapacitados: Toda persona que adolece de discapacidad física, mental o sensorial tiene derecho al tratamiento y rehabilitación. El Estado da atención preferente a los niños y adolescentes. / Las personas con discapacidad severa, afectadas, además, por una enfermedad, tienen preferencia en la atención de su salud (Artículo 9º).
    14. Derecho a la alimentación: Toda persona tiene derecho a recibir una alimentación sana y suficiente para cubrir sus necesidades biológicas. La alimentación de las personas es responsabilidad primaria de la familia. / En los programas de nutrición y asistencia alimentaria, el Estado brinda atención preferente al niño, a la madre gestante y lactante, al adolescente y al anciano en situación de abandono social (Artículo 10º).
    15. Derecho a la recuperación y rehabilitación: Toda persona tiene derecho a la recuperación, rehabilitación y promoción de su salud mental. El alcoholismo, la fármaco-dependencia, los trastornos psiquiátricos y los de violencia familiar se consideran problemas de salud mental. La atención de la salud mental es responsabilidad primaria de la familia y del Estado (Artículo 11º).
    16. Derecho a la certificación de salud: Toda persona tiene derecho a que se le extienda la certificación de su estado de salud cuando lo considere conveniente. / Ninguna autoridad pública podrá exigir a las personas la certificación de su estado de salud, carné sanitario, carné de salud o documento similar, como condición para el ejercicio de actividades profesionales, de producción, comercio o afines. / Lo dispuesto en la presente disposición no exime a las personas del cumplimiento de las disposiciones relacionadas con el carné o certificado de vacunaciones, de conformidad con lo que establece la norma de salud, ni de aquellas relacionadas con la certificación de su estado de salud como requisito para obtener licencias para conducir vehículos naves y aeronaves, o manejar armas o explosivos con arreglo a la ley de la materia (Artículo 13º).
    17. Derecho de participación Toda persona tiene el derecho de participar individual o asociadamente en programas de promoción y mejoramiento de la salud individual o colectiva(Artículo 14º)
    18. Derechos del usuario de los servicios de Salud: El Artículo 15º de la Ley General de Salud, "Toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene derecho:
    • Al respeto de su personalidad, dignidad e intimidad;
    • A exigir la reserva de la información relacionada con el acto médico y su historia clínica, con las excepciones que la ley establece;
    • A no ser sometida, sin su consentimiento, a exploración, tratamiento o exhibición con fines docentes;
    • A no ser objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos o tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condición experimental de éstos, de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere, o si estuviere impedida de hacerlo;
    • A no ser discriminado en razón de cualquier enfermedad o padecimiento que le afectare;
    • A que se le brinde información veraz, oportuna y completa sobre las características del servicio, las condiciones económicas de la prestación y demás términos y condiciones del servicio;
    • A que se le dé en términos comprensibles información completa y continuada sobre su proceso, incluyendo el diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como sobre los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias de las medicamentos que se le prescriban y administren;
    • A que se le comunique todo lo necesario para que pueda dar su consentimiento informado, previo a la aplicación de cualquier procedimiento o tratamiento, así como negarse a éste;
    • A que se le entregue el informe de alta al finalizar su estancia en el establecimiento de salud y, si lo solicita, copia de la epicrisis y de su historia clínica.

    CAPITULO III: DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

    1: Prestaciones de la Seguridad Social.

    Conforme al Art. 10 de la Constitución Peruana reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social. Esto implica el derecho a la protección frente a contingencias especiales y riesgos que pueda sufrir la persona, para ello asume un régimen de seguro especial en el cual bajo el pago de una prima o contribución tiene derecho a ser atendido o indemnizado frente a la contingencia de riesgo.

    La contingencia o riesgo previstos en la constitución son:

    1. Salud
    2. Invalidez
    3. Jubilación.

    Para garantizar la asistencia frente a estos riesgos el Art. 12 ha establecido que los fondos y las reservas de la seguridad socia son intangibles y, además, se ha establecido que por ley pueden establecerse otras contingencias para la protección de la persona mediante la seguridad social.

    . 2: Regímenes Públicos y Privados

    El Art. 11 de la constitución permite que la seguridad social sea atendida tanto por Estado y por entidades privadas. En este ultimo caso, la forma de administración de los recursos y la supervisión de las entidades y sus actividades se regulan por una ley.

    Actualmente, la supervisión y administración de pensiones del sector público y de los jubilados en el régimen de la Ley 19990, han pasado a la Oficina de Normalización Previsional en el sector publico. Por su parte la supervisión de la entidades privadas ( Aseguradoras de Fondos de Pensiones – AFPs) esta a cargo de la Superintendecia de Banca y Seguros en el sector privado.

    Conforme a la Segunda Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política se ha considerado un régimen restrictivo para las pensiones y cargo del sector publico, no obstante se reconoce el derecho al reajuste periódico de pensiones y su pago oportuno, se imponen serias restricciones presupuestales que detallamos:

    1. Que el pago y reajuste de pensiones sea justa a las previsiones presupuestarias del Estado.
    2. Que el pago y reajuste de pensiones se sujeta a las posibilidades de la economía nacional.

    3.- Decretos Leyes 20530 y 19990.

    El Decreto ley 20530 establece un régimen de pensiones para el sector publico, al que solo pudieron acogerse los servicios públicos desde 1974 hasta abril de 1997, cuyas reglas generales eran las siguientes.

    1. Se podía acumular al tiempo de servicios los estudios universitarios, la instrucción pre-militar y otras actividades prestadas al estado con solución de continuidad.
    2. La atención de cesantía para la persona que se retira con 20 años de servicio asciende a la remuneración completa que tenía como trabajador en actividad y se reajusta automáticamente de acuerdo al incremento de remuneraciones para los servidores activos de igual categoría.
    3. En éste régimen se aplica el Derecho a la cedula viva, es decir, que la pensión se otorga de acuerdo a la máxima remuneración o cargo del trabajador que haya ejercido por lo menos durante un año, durante la prestación de servicios al Estado.
    4. Este régimen ha sido declarado cerrado bajo el Decreto Ley 817 que dispuso, además, la revisión y evaluación de todas las pensiones otorgadas en este régimen, creando juzgados especializados provisionales que, sin embargo, fueron declarados inconstitucionales por el tribunal constitucional.

    El régimen del Decreto Ley 19990 se aplica tanto al sector publico como privado y sus características son Las siguientes:

    1. Para acceder al cese los varones deben cumplir 60 años y las mujeres 55.
    2. La pensión de jubilación es el promedio de las 18 ultimas remuneraciones del trabajador.
    3. Para tener derecho a una pensión completa se debe aportar al Estado por lo menos durante 20 años con solución de continuidad.

    La Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución ha establecido la intangibilidad de ambos regímenes y el respeto a los derechos legalmente obtenidos. Sin embargo, respetan pago de los aportes, corresponde íntegramente al trabajador, además, puede adelantar su jubilación bajo la aplicación de índices que reducen su pensión, en lo demás se asemeja al Decreto ley 19990.

    CAPITULO IV : DERECHO A LA EDUCACIÓN

    1.- Derechos Constitucionales Reconocidos.

    La constitución ha reconocido los siguientes derechos relativos a la educación y el proceso de interrelación que implica.

    1. La libertad de enseñanza por los docentes
    2. El derecho de los padres de familia de escoger los centros de educación de sus hijos llevando implícito el deber de educar a sus hijos
    3. El derecho de los padres de familia a participar en el proceso educativo.
    4. El respeto a la libertad de conciencia en el dictado de los cursos de educación religiosa.
    5. El derecho de los docentes de la educación publica a la capacitación, profesionalización permanente. Art.10.
    6. El derecho del educando a una formación que respete su identidad.
    7. El derecho del educando a un buen trato físico y psicológico.
    8. El derecho a la igualdad de acceso a la educación
    9. La gratuidad de la educación en las instituciones del estado
    10. El derecho a educarse gratuitamente por los alumnos que tengan un alto rendimiento
    11. El derecho a educarse gratuitamente por los alumnos que no cuenten con los recursos económicos necesarios.
    12. El derecho a las subvenciones en la educación privada.
    13. El derecho a la educación bilingüe e Intercultural.

    2.- Fines y objetivos de la Educación.

    La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana, tiene como objetivos la promoción del conocimiento, el aprendizaje, la practica de la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte. La educación tiene como objetivo también preparar para la vida y el trabajo y a sí mismo para fomentar la solidaridad, para conseguir estos fines y objetivos la constitución la constitución a establecido como esencial desarrollo de una política nacional de educación y la adquisición de determinadas obligaciones por el estado.

    La política educativa debe ser coordinada, aunque el Art. 16 no indica con quienes. Sin embargo, su ejecución implica las siguientes características:

    1. El sistema y el régimen educativo son descentralizados. Es decir, la estructura nacional de las entidades vinculadas a la educación debe comprender los distintos regiones y departamentos y en cuanto al régimen puede establecerse la capacidad de decisión local y regional.
    2. El estado formula los lineamientos generales de los planes de estudios. (en realidad dan específicos) _ inconstitucional, pero eficaz.
    3. El estado establece los requisitos mínimos de la organización de los centros educativos.
    4. El estado supervisa el cumplimiento de los requisitos y la calidad de la educación.
    5. El presupuesto de la republica debe considerar la prioridad de la asignación de recursos ordinarios a la educación.
    6. El Estado promueve la creación de centros de educación donde la población lo requiera.
    7. El Estado asume obligaciones en la ejecución de la política nacional de la educación como son:

    1.- La promoción del desarrollo científico y tecnológico del país.

    2.- La obligatoriedad de la formación ética y cívica en la

    educación civil o militar.

    3.- La enseñanza de la constitución t los DD.HH. en procesos

    educativos civiles y militares.

    4.- El respeto a los principios constitucionales y a los fines de la

    institución educativa

    5.- El Estado garantiza la radicación del analfabetismo.

    3.- Régimen del profesorado.

    Un actor indispensable en la política nacional de educación es el docente y considerando las obligaciones que ha asumido el estado el régimen del profesorado a cargo del Estado debe cumplir por los requerimientos para el logro de los fines de la educación. Así como se establece un régimen especial para los servidores públicos Art. 39 y 42, en el Art. 15 El profesorado asume un régimen especial con las siguientes características.

    1. El profesorado en la enseñanza oficial es carrera publica, es decir, implica un servicio al Estado desde su ingreso y las promociones y ascensos se realizan de acuerdo a los méritos.
    2. La ley establece los requisitos para el desempeño de una persona como director o profesor de un centro educativo.
    3. La ley establece los derechos y obligaciones de los docentes y directores.
    4. El Estado y la sociedad se deben intervenir ante el profesorado a fin de procurar:
    • Su evaluación
    • Su capacitación
    • Su profesionalización
    • Su profesión permanente

    La ley general del profesorado y su reglamento, ha establecido un estatuto especial para el profesorado en el sector publico y a la vez las reglas generales para los docentes que laboran en entidades educativas privados sujetándolos al régimen laboral privado.

    4.- Educación Universitaria y Superior.

    La educación llamada superior comprende:

    1. La formación profesional en las disciplinas ofertadas por una entidad autorizada legalmente como universidad.
    2. La formación técnica ofertada por una entidad autorizada legalmente como instituto superior.

    Para promover las actividades de las universidades, institutos superiores y otros centros educativos se han establecido un régimen de afectación de tributos directos e indirectos y la promoción de importaciones con un régimen especial de aranceles, así mismo se facilita las donaciones de centros educativos para efectos de exoneración y beneficios tributarios.

    La educación universitaria tiene características especiales como son las siguientes:

    1. Definición de Universidad.- Es la comunidad de profesores, Estudiantes y egresados, la participación de los promotores de las universidades privadas se ajusta a la ley. Esto implica la responsabilidad del egresado de participar en el desarrollo e imagen de la universidad.
    2. Fines de la Educación Universitaria.- La formación profesional, actualmente entendida como acreditación, que aplica el cumplimiento de un mínimo de capacitación y el logro de competencias especificas para el logro profesional.
    • La difusión cultural.
    • La creación intelectual y artística.
    • La investigación científica y tecnológica.

    Corresponde indicar que aunque la constitución no lo considera la ley universitaria establece como una función la prohibición social y la prestación de servicios a la comunidad, para ello debe considerarse la labor de las empresas y servicios universitarios como claves de esta finalidad.

    1. La autonomía universitaria.- Comprende los siguientes hábitos:
    • Autonomía normativa; que permite a las universidades regirse por la constitución la ley y los propios estatutos, dictar sus propios reglamentos y autorregularse.
    • Autonomía de gobierno; la universidad tiene sus propias instancias de gobierno con participación de autoridades universitarias, docentes, alumnos y graduados, no puede intervenir ninguna otra autoridad civil, política militar o religiosa en las decisiones de las instancias de gobierno universitario.
    • Autonomía académica; las universidades tienen facultades para establecer sus propios sistemas de formación y contenidos para acreditar a sus graduandos, la clave de esta autonomía radica en dos derechos fundamentales: la libertad de Cátedra y el rechazo a la intolerancia.
    • Autonomía administrativa las universidades tienen plenas facultades para organizarse y establecer las estructuras, sistemas, y personal que les permita cumplir funciones. Cabe observar, sin embargo, que en las universidades publicas corresponde el cumplimiento de bases de la carrera administrativa y su reglamento para el personal administrativo.
    • Autonomía económica; permite a la universidad generar sus propios ingresos y administrarlos, sin embargo, en materia presupuestaria, para las universidades publicas, está autonomía se restituye de acuerdo a las posibilidades económicas y presupuestarias del gobierno de acuerdo a la ley general de presupuesto.

    5.- La Educación Privada.

    El Art. 11 de la Constitución Política permite la formación de centros educativos privados en los niveles inicial, primario y secundario.

    El Art. 18 de la Constitución Política permite que las universidades sean promovidas por entidades promovidas sujetando a la ley las condiciones de su funcionamiento. Es importante resaltar que el Art.15 de la Constitución Política permite que la iniciativa privada provenga de personas naturales o jurídicas y considera como sus derechos.

    1. Promover la entidad educativa.
    2. Conducir la institución.
    3. Transferir la propiedad de la entidad educativa.

    Actualmente la ley permite que tanto las entidades con fines de logro como las empresas puedan promover las entidades educativas. El estado se limita a la fiscalización en el cumplimiento de la ley y control de calidad de los servicios; en el caso de la educación inicial, primaria, secundaria y superior técnica corresponde la labor fiscalizadora al M. De educación; en el caso de la educación universitaria corresponde a la asamblea nacional de rectores.

    CAPITULO V : DERECHOS LABORALES

    1. Definición Constitucional de trabajo.-

    El trabajo es definido en la Constitución Política con un carácter bidimensional. Es decir, como un Derecho subjetivo de toda persona dentro del marco de la igualdad, y al mismo tiempo como un deber frente a la sociedad y al Estado. Este deber implica una obligación que da a la naturaleza civil al trabajo, por cuanto reconsidera que es base del bienestar y medio de realización de la persona.

    El Estado asume obligaciones de fomento y deja de lado la cuestión social como un tema básico de intervención en las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. Para ello el Estado limita su responsabilidad a los siguientes aspectos:

    1. Promover las condiciones para el desarrollo social, que implica el desarrollo y ejecución de políticas sociales para elevar el nivel de vida de las personas
    2. Como obligación especifica se asume la política de fomento del empleo como la generación de la inversión en todos los sectores económicos.
    3. Otra política especifica es la educación para el trabajo, en la cual el estado compromete no solo al sector educativo, si no establece mecanismos para la calificación profesional y técnica en el sector privado y a cargo de las empresas.

    2.- Derechos Laborales.

    La Constitución peruana reconoce derechos Laborales tanto de carácter individual y colectivo y dentro de este marco establece un núcleo mínimo o intangible de derechos que tienen que ser respetados dentro de toda relación laboral. Ester núcleo ha sido ostensiblemente reducido en la Constitución de 1993, frente a la Constitución de 1993, en miras de afianzar una política de desregulación y flexibilización, que cargaba la opción de superar la recesión reduciendo costos laborales a las empresas.

    2.1.- Derechos Laborales de Carácter Individual.

    Los derechos laborales de carácter individual reconocidos en la Constitución Peruana son los siguientes:

    1. Libertad laboral; significa que le trabajo implica una relación jurídica en condiciones de libertad, por lo cual esta prohibido el trabajo donde se limiten la libertad del trabajador cuando no se le da una retribución o no se acepta su libre consentimiento. Es decir, la relación de trabajo no implica en ningún caso una relación de servidumbre o tratamiento forzado. Así mismo el trabajo obligatorio solo puede estar sustentado en una resolución judicial firme dentro de un debido proceso judicial.
    2. El derecho a la Remuneración; toda labor debe tener como contraprestación. Las características de esta remuneración deben ser:
    • Equitativa.
    • Suficiente.
    • Que procure bienestar material y espiritual al trabajador y su familia.

    Para garantizar este derecho el Perú ha optado las convenciones de la O.I.T. y ha regulado las condiciones de una remuneración mínima Legal, remuneración que en ningún caso puede ser reducida, limitada por disposición del empleador o por convenio, lamentablemente esta remuneración apenas supera en la actualidad los 100 dólares.

    1. Derecho de Preferencia en el cargo de remuneraciones y beneficios sociales. Este derecho tiene dos interpretaciones, una primera extensiva, por la cual en los gatos ordinarios del trabajador debe cumplir con el pago de las remuneraciones y demás adeudos laborales. Otra interpretación restrictiva implica que este derecho se aplica esencialmente a los casos de preferencia de pago en casos de liquidación y insolvencia de las empresas, aparentemente en este sentido la ley de Reestructuración patrimonial y el Código Tributario Peruanos establecen este tema . Consideramos que es un error la interpretación legal de la constitución, pues el procedimiento acertado es la interpretación constitucional de la Ley, y en este sentido corresponde que se establezca claramente un criterio uniforme de la jurisprudencia a fin de garantizar las deudas laborales, puesto que la misma Ley Procesal de Trabajo a establecido limitaciones a las medidas cautelares .
    2. Derecho a la Jornada Ordinaria de Trabajo; implica una labor máxima de 8 horas por día o 48 horas por semana, respetándose el derecho de acumulación y distribución de descensos semanales; no solamente es día a día, estos se pueden acumular, si se excede de los los periodos máximos se paga horas extras.
    1. Derecho a los Descansos Semanal y Anual remunerado; implica necesariamente un día libre de trabajo a la semana con el pago de su remuneración ordinaria, además, implica el derecho de vacaciones por 30 días dentro de un año, con el pagó de su remuneración ordinaria.
    2. Derecho a Participar en las Utilidades de la Empresa; en realidad se esta regulando un derecho que solo alcanza a los trabajadores solamente para las empresas que se acojan a una negociación, estando exceptuadas las empresas que no puedan tener sindicatos. Históricamente este derecho era preferencial en la Empresas Estatales donde las comunidades laborales hacían de Estado y Trabajadores socios de empresa, sin embargo, luego de la privatización de grandes sectores, no existe normatividad que desarrolle apropiadamente estos derechos.
    3. Derecho a la protección frente al despido arbitrario de acuerdo a la ley, el art. 27º de la Constitución política del estado ha sido materia de grandes cuestionamiento por el hecho que no se reconocía el derecho a la estabilidad laboral, como en la Constitución de 1979, adicionalmente no se establecía con claridad que era el despido arbitrario, dejando a regulación legal definiciones y procedimientos. Ello definitivamente ha materializado la desregulación laboral en la medida que la política legislativa ha estado orientada para limitar la estabilidad laboral absoluta a casos específicos, con derecho a la reposición del trabajador ; siendo materia de una estabilidad laboral relativa y discusión judicial, para los demás casos de despido arbitrario, la posibilidad de obtener únicamente la indemnización por despido arbitrario, sin alguna posibilidad legal o judicial de recuperar su puesto de trabajo una vez producido el despido .

    2.2. Derechos Laborales de Carácter Colectivo

    Ha sido reconocido por varios abogados laboralistas que la Flexibilización Laboral del Decreto Ley 25953 del año 1992, ajustó en forma mucho más agresiva las posibilidades del ejercicio colectivo de trabajo, siendo las características la excesiva formalidad y la ineficacia formal de una huelga que podía ser levantada por decisión del Poder Ejecutivo, ello llevó a constitucionalizar en 1993 los principales derechos a fin de orientar la nueva política laboral del Estado.

    La Constitución Política del Estado reconoce los siguientes derechos y libertades:

    1. Libertad de sindicación, implica la opción de los trabajadores de afiliarse o no a un sindicato, así como de retirarse o no de un sindicato.
    2. Derecho de sindicación; implica la facultad de los trabajadores para crear vínculos, sostenerlos elegir a sus representantes y participar de estas personas jurídicas.
    3. Derecho a la Solución Pacifica de los Conflictos Laborales; es el reconocimiento del principio de autonomía de la voluntad en las negociaciones colectivas, lo que implica la limitación de la facultad resolutiva del Estado. El Estado debe fomentar la negociación colectiva y la solución pacifica de los conflictos laborales, y dentro de la Constitución establece estos mecanismos privados otorgándoles carácter de vincula torio.
    4. Derecho de Huelga; se reconoce este derecho de suspender la relación laboral como medio de presión de los trabajadores, pero se exige su ejercicio a la voluntad colectiva y se deja a ley la regulación de este derecho y sus limitaciones. La actual legislación establece por criterios de formalidad que sólo pueden hacer huelga los sindicatos que estén dentro de un procedimiento de negociación colectiva, cuando fracasa la huelga en la conciliación propiciada por la Autoridad de Trabajo. Los trabajadores independientes, que comprende gran parte de los sindicatos, no están sujetos a la convención colectiva.

    3.- Principios Laborales.

    La Constitución peruana ha reconocido como principios constitucionales en materia laboral, aplicables a cualquier relación laboral:

    1. Principio del Núcleo Constitucional Intangible; ninguna relación laboral puede limitar los derechos laborales reconocidos, ni rebajar la dignidad del trabajador (constitucionalmente).
    2. Principio de Igualdad; en la relación laboral corresponde la igualdad de oportunidades sin discriminación de ninguna índole.
    3. Principio de Irrenunciabilidad.- los derechos laborales reconocidos en la constitución y la ley son irrenunciables.
    4. Principio de Interpretación Favorable; sólo en los casos de duda insalvable sobre el sentido de una norma se debe considerar la interpretación favorable al trabajador. El término "insalvable", ha orientado a que los Jueces y tribunales eliminen de la aplicación de este principio los casos de retroactividad o ultractividad benigna de la Ley laboral, limitándose así la protección pro operarium a casos de oscuridad, ambigüedad y contradicción normativa.

    CAPITULO VI : LOS DERECHOS SOCIALES INCLUIDOS EN EL REGIMEN ECONOMICO DE LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993

    1.- Metodo de trabajo.-

    Es importante para el presente trabajo considerar que los derechos económicos deben orientarse en una nueva perspectiva dentro de una Economía de Mercado, que en el texto constitucional se pretende sea Social. Por ello es importante establecer algunos criterios metodológicos para añadir a los derechos ya comentados

    Entendiendo que los derechos constitucionales implican facultades y libertad de las personas y autolimitación del Estado para afectar esté ámbito personal, podemos encontrar el criterio clásico de los derechos individuales dentro de un Estado Liberal de Derecho.

    Considerando que muchos derechos implican también las posibilidades de la persona para que en forma individual y colectiva acceda a sus propias aspiraciones en nivel de igualdad de oportunidades y de accesos a bienes y servicios, nos encontramos ante los derechos sociales donde el Estado es el principal ordenador y equilibrador de las condiciones objetivas, ello dentro de un Estado Social de Derecho.

    Sin embargo, la Economía Global y el surgimiento de los Derechos de Solidaridad o de Tercera Generación han orientado una concepción de Derechos que no solo se limite a la consideración del rol del Estado, sino a la visón de un ciudadano del mundo que a través del reconocimiento de sus derechos, podrá reconocerse su calidad de vida, su libertad, sus aspiraciones y su autonomía como ser volitivo

    Con estas reflexiones podemos analizar que el Régimen Económico de la Constitución Política Peruana de 1993 tiene tres tipos de normas:

    • Principios Jurídicos que orientarán el desenvolvimiento de la Economía
    • Normas limitativas y permisivas a la actuación del Estado
    • Derechos Económicos, que a su vez corresponden a los agentes de la economía, como a las personas consideradas individualmente o colectivamente.

    Evidentemente solo trataremos las normas relativas a derechos que están insertas en la Constitución, a fin de denotar que por criterio de sistemática podría estar incluidos en el capítulo correspondiente a los Derechos económicos Sociales y Culturales, mas no así dentro del Título referido a la Estructura del Estado.

    Las libertades económicas consideramos necesario tratarlas en forma especial en un próximo trabajo, una vez concluya el proceso de reforma constitucional, debido al intenso debate suscitado

    2.- Derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado:

    La Constitución Peruana ha establecido el derecho de l persona a un ambiente sano y equilibrado tanto en el capítulo de los derechos individuales (pudiendo tener las características de un derecho social o de solidaridad) y al mismo se le considerado en el régimen Económico, por lo cual este derecho lo podemos entender en los siguientes aspectos:

    1. Que toda persona puede exigir respeto de su identidad física de su salud frente a las contingencias de daño mental, riesgos contra la salud y el desarrollo biológico apropiado, como lo establecen el inc.22 art.2 de la Constitución.
    2. Se establece el derecho de toda persona y de las colectividades para exigir que el Estado promueva una política ambiental el uso sostenible de los recursos naturales y la conservación de la diversidad biológica, es decir, que el estudio tiene la obligación de garantizar un apropiado consumo de los recursos naturales para proteger el derecho a la salud, subsistencia y desarrollo sostenible de las personas art.66 al 68 de la Constitución.
    3. El contenido derecho a un ambiente sano se va ha reflejar también dentro del contexto mundial en el cual el aprovechamiento de los recursos y uso de la tecnología debe garantizar el desarrollo sostenido.

    3.- Derechos a la Propiedad y a la Tierra

    La tradición de la libre disponibilidad de la propiedad ha sido cambiada en el sistema económico de la Constitución de 1979 y asumida con gran timidez por la Constitución de 1993, que si bien reconoce que la propiedad es inviolable establece el principio de su uso social y establece como garantías las siguientes.

    1. Nadie puede ser privado arbitrariamente de la propiedad.
    2. La propiedad sólo puede ser repropiada por el estado por razones de seguridad nacional e Interés público.
    3. Toda persona que sufra apropiación puede cuestionar su contenido dentro de un proceso judicial que inicia contra el Estado, quién debe depositar el justiprecio con el cual valoriza la propiedad.
    4. Existe igualdad de trato a la propiedad de nacionales y extranjeros; sin embargo, se establece como excepción la prohibición de los extranjeros de cualesquiera derechos real dentro de los cincuenta kilómetros al interior de la frontera de la República.

    Como se puede apreciar el régimen de la propiedad es genérico y salvo al Art. 88 de la Constitución que garantiza el derecho de propiedad de la tierra por las comunidades campesinas. Sin embargo, los criterios de intangibilidad han sido cambiados por los de disponibilidad, de forma tal que el derecho a la tierra que sustenta las sociedades y sistemas agrarios no está suficientemente garantizado para todos los sectores rurales.

    Es necesario indicar también que se ha establecido que sólo los bienes de dominio público son inalienables e imprescindibles y los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares de acuerdo a ley para su aprovechamiento económico esto no implica necesariamente un aprovechamiento para la sociedad. Pero origina una redistribución estrictamente económica mediante la asignación de un precio y revaloración de la propiedad en su valor de uso y exclusión de intereses contrapuestos.

    4.- Los derechos del consumidor

    En un sistema de mercado libre el equilibrio en la asignación de recurso se da en la determinación del precio de acuerdo a las fuerzas del mercado, sin embrago este modelo no es siempre verificable debido a distorsiones en el mercado a través de monopolios y conglomerados empresariales que pueden afectar ostensiblemente la determinación del precio de los bienes y servicios. De forma tal que podemos establecer un modelo de proveedores y consumidores que constituyen los agentes esenciales en el mercado y cuyo interés y poder económico determinaran los precios. No siempre le resulta favorable al consumidor, individualmente considerado, una transacción económico por diversos motivos como la asimetría de la información, los costos de transacción, su falta de poder en el mercado entre otros. Por ello el Estado ha pasado a asumir dos funciones regular la competencia y proteger los derechos de los consumidores.

    La Constitución Peruana en el art. 65º reconoce los derechos de los consumidores pero en forma limitada, haciendo prioridad en los siguientes aspectos:

    1. Derechos a la información
    2. Derecho a la protección del Estado para velar por la seguridad y salud de la población
    3. La libre disposición de moneda extranjera.

    Actualmente, el DECRETO SUPREMO Nº 039-2000-ITINCI, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protección al Consumidor

    Amplia el texto de la constitución a los siguientes derechos del consumidor:

    1. Derecho a la información
    2. Derecho a la calidad del producto o servicio
    3. Derecho a la protección de la salud del consumidor
    4. Derecho al respeto de la dignidad del consumidor y la prohibición de la diseminación de los consumidores
    5. Derecho a la indemnización por productos defectuosos o que hayan generado riesgos.

    5.- Derecho al patrimonio común de la humanidad

    Conforme al art.66 de la Constitución Peruana los recursos naturales renovables y no renovables son patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento, el territorio del Estado incluye las doscientas millas marinas desde la línea costera establecido por ley, se incluye el espacio aéreo y subsuelo que los cubre, está marca una tendencia privatista en el aprovechamiento de los recursos naturales.

    No obstante en la declaración del Congreso Constituyente Democrático al final de la Constitución Peruana se establece que el Perú es parte del Tratado Antártico en el cual se establecen a ella y propicia la vigencia de un régimen internacional que promueve en beneficio de toda la humanidad la racional y equitativa protección de los recursos naturales de la Antártida, y se asegure la protección.

    En nuestra opinión, esta declaración asume el principio esencial al derecho al patrimonio común de la humanidad, es decir, que los recursos naturales renovables y no renovables de los fondos marinos, espacio ultraterrestre y en este caso la Antártida – en especial - pertenecen a toda la humanidad y su aprovechamiento debe beneficiar a todas las naciones.

     

     

     

    JESÚS RAFAEL VALLENAS GAONA

    Con mucho agradecimiento a Mauro y Elsa, mis padres.

  3. Derecho de Elección (sic)

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