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Ley de adquisisiones

Enviado por jbarrier



  1. El principio de legalidad de la administracion
  2. La competencia
  3. Las competencias conferidas por la lacap
  4. La delegación de competencia
  5. Conclusiones

 

I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACION

Todos los funcionarios de las instituciones de la Administración Pública deben sujetarse en su actuar a lo que está previamente establecido en la ley. Este sometimiento de la Administración al ordenamiento jurídico del Estado es lo que se conoce como Principio de Legalidad y es uno de los más grandes logros del Estado de Derecho.

Al respecto, García de Enterría establece: "El principio de legalidad de la Administración, con el contenido explicado, se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndole al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente."

En otras palabras, cada órgano, institución o funcionario de la Administración, (es decir, del Organo Ejecutivo o de sus entes descentralizados: autónomas y municipios), necesita una previa habilitación legal para actuar, para emitir actos administrativos. Sin esa previa habilitación legal, la actuación que realice es ilegal, careciendo de validez. En conclusión, debe existir una ley que expresamente le otorgue determinada atribución o competencia a un funcionario para que éste actúe. Si lo hace fuera de los parámetros de esa norma legal, su actuación deviene en ilegal y podrá ser impugnada ante la Sala de lo Contencioso Administrativa de la Corte Suprema de Justicia.

El fundamento constitucional de lo dicho se encuentra en el 3er inciso del artículo 86 de la Constitución de la República, que expresa:

"Los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley."

II. LA COMPETENCIA

Así como el Estado se encuentra dividido en tres órganos para el desempeño de sus funciones, el órgano ejecutivo se encuentra dividido en órganos con funciones determinadas legalmente. A esa porción de función administrativa otorgada por la ley a cada ente u órgano de la administración se le conoce como competencia. De acuerdo al Principio de Legalidad, la competencia es lo que permite la actuación de determinado funcionario en un asunto señalado. Según María Díez hay dos razones para la competencia: la división del trabajo y la estimación que al delimitarse el campo de actuación de cada ente público se garantizarán mejor los derechos de los administrados.

De tal forma que cada funcionario únicamente podrá actuar dentro de los parámetros establecidos por la Constitución, leyes y reglamentos, los que delimitan su competencia. Si actúan fuera de su competencia o dentro de la competencia conferida a otro funcionario, su actuación será ilegal y podrá ser impugnada ante las autoridades jurisdiccionales competentes.

Al respecto hay que aclarar que la competencia se puede considerar desde diferentes puntos de vista: jerárquico, territorial, temporal, etcétera.

En complemento a lo dicho en los dos numerales anteriores, hay que considerar que habrán situaciones en las cuales aunque la norma no habilite expresamente la actuación de los funcionarios, éstos se hallan habilitados tácitamente por la misma especialización que deviene de su competencia, por ejemplo: El Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social tiene una competencia especial sobre materias de salud pública y asistencia social, por consiguiente, aunque no estén estrictamente expresadas, él puede asumir las funciones que derivan de su especialización, es decir, puede realizar los actos necesarios para su actuación que se encuentren dentro del marco de salud pública y asistencia social. Hay que advertir que tal habilitación tácita de competencia no habilita en ningún momento para afectar derechos individuales o para la imposición de sanciones, para tales materias, debe existir una competencia anterior y expresa.

III. LAS COMPETENCIAS CONFERIDAS POR LA LACAP

La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública establece en cuanto a la materia de contratos administrativos, toda una serie de competencias, desarrollando atribuciones y obligaciones para cada uno de los protagonistas de la misma. A continuación se hace un listado de los sujetos o protagonistas de la ley así como de sus respectivas competencias dentro del marco de la LACAP.

1. MINISTERIO DE HACIENDA

A tal cartera de estado, en consonancia con las conferidas en el artículo 36 del Reglamento Interno del Organo Ejecutivo, le compete:

  1. Proponer al Consejo de Ministros para su aprobación, la política anual de las Adquisiciones y Contrataciones de las Instituciones de la Administración Pública, incluyéndose para estos efectos el Gobierno Central y la Instituciones Autónomas, no así los otros órganos del Estado y las Municipalidades.
  2. Velar por el cumplimiento de la política anual de las adquisiciones y contrataciones aprobada para el ejercicio fiscal correspondiente;
  3. Proponer los lineamientos y procedimientos, que según esta Ley se deben observar para las adquisiciones y contrataciones de obras, bienes y servicios.

2. FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

La competencia conferida a este ente no tiene su fundamento únicamente en la LACAP sino que emana directamente de la Constitución de la República, estando también contemplada en otras leyes secundarias, las cuales analizaremos.

Así, la Constitución de la República en su artículo 193 numeral 5º establece:

"Art. 193.- Corresponde al Fiscal General de la República:

5º Defender los intereses fiscales y representar al Estado en toda clase de juicios y en los contratos sobre adquisición de bienes inmuebles en general y de los muebles sujetos a licitación, y los demás que determine la ley;"

Nuestra Carta Magna en la disposición citada le confiere al Fiscal General de la República básicamente dos facultades:

1º La defensa de los intereses fiscales, y

2º La representación del Estado en dos situaciones:

  1. En toda clase de juicios, y
    1. Bienes inmuebles en general, y
    2. Bienes muebles sujetos a licitación.
  2. En los contratos sobre adquisición de:

La Constitución engloba un conjunto de facultades, tratando de regular todas las situaciones posibles presentes o futuras al decir: y los demás que determine la Ley.

Para este estudio nos interesa la facultad de representación del Estado en los contratos para la adquisición de bienes raíces y de muebles sujetos a licitación, es decir, las compras de suministros por un valor mayor al de 80 salarios mínimos urbanos, que en la actualidad asciende a ¢100,800.00 ó $11,520.00 .-

Es necesario realizar una aclaración: el Fiscal General de la República representará al Estado, cuya personalidad a la luz del Derecho Administrativo (Art. 5 LACAP) y del Derecho Constitucional (Art. 246 Constitución de la República), es diferente a la de otros entes por él creados. Nos referimos concretamente a las entidades autónomas y a los municipios.

Este aserto doctrinal es confirmado por nuestra legislación, por ejemplo en el artículo 110 de la Constitución de la República que diferencia entre Estado, Municipios y Autónomas. En igual sentido se encuentran los artículos 113, 195 y 221 de la Constitución de la República. En la legislación secundaria se encuentran, por ejemplo, los siguientes: el artículo 542 del Código Civil, que establece que tales entidades se regirán por sus leyes especiales; el 49 del Código de Procedimientos Civiles, que establece diferentes juzgados competentes para tramitar las demandas contra el Estado, Autónomas o Municipios; el 1 de la Ley de Sociedades de Economía Mixta asimismo realiza una diferenciación semejante; el 2 del Código Municipal que establece que los Municipios tienen personalidad jurídica propia; el artículo 121 2º inciso del Código Penal que regula la responsabilidad civil subsidiaria especial para las personas jurídicas estableciendo una diferencia entre el Estado, Autónomas y Municipios; los artículos 1 y 2 de la Ley del Servicio Civil en el sentido que tal ley se aplicará a las relaciones del Estado, Municipios y Autónomas con sus empleados; finalmente con respecto a las autónomas, también se pueden citar los artículos 1 y 2 de la Ley del Seguro Social, el artículo 1 de la Ley Orgánica del Banco Central de Reserva de El Salvador, artículo 1 de la Ley Orgánica de la Superintendencia de Valores, artículo 1 de la Ley del IPSFA, artículo 1 de la Ley de CEPA, iguales disposiciones se encuentran en las leyes de CEL, INSAFORP, FANTEL, etc.

Finalmente la Ley Orgánica del Ministerio Público, es decir, la ley que rige el funcionamiento de la Fiscalía General de la República, establece:

"Art. 3.- Además de las atribuciones conferidas por la Constitución, el Fiscal General de la República tendrá las siguientes:

14.- Velar por los intereses del Estado y de las Instituciones de Derecho Público en los contratos sobre adquisición de inmuebles en general y en coordinación con la Proveeduría General de la República o con las Proveedurías Específicas correspondientes, en todo acto o contrato que tenga por objeto la adquisición de bienes muebles sujetos a licitación. Para tal efecto, los organismos interesados estarán obligados a solicitar la intervención del Fiscal General, quien comparecerá a suscribir dichos actos o contratos en representación del Estado y de las mencionadas Instituciones, cuando en este último caso tal atribución no le haya sido legalmente conferida a otro organismo o funcionario;"


En el encabezado el artículo hace una primera alusión a las demás atribuciones conferidas en la Constitución de la República. Luego, entrando al análisis del numeral 14 se nota que en este precepto se le confiere una única potestad a la Fiscalía General de la República: velar por los intereses de varios entes:

  • El Estado, por un lado, y
  • Las Instituciones de Derecho Público, por otro, incluyéndose aparentemente aquí a todas las instituciones públicas estatales, es decir, autónomas, municipios y otros entes.

De lo anterior se colige que la Ley Orgánica del Ministerio Público realiza una diferenciación entre Estado y otros entes, estando en consonancia con los artículos mencionados, en cuanto a que el Estado es una persona jurídica diferente a éstos. Tal ley aunque data de hace casi medio siglo, fue revisada y reformada en diciembre del año dos mil, ya estando vigentes la actual constitución y la LACAP.

Continuando con el análisis, la facultad de velar por los intereses del Estado, Autónomas y Municipios, se circunscribe a ciertos parámetros:

  • En todo acto o contrato que tenga por objeto la adquisición o compra de bienes inmuebles o raíces
  • En coordinación con la Proveeduría General de la República o Proveedurías específicas, en todo acto o contrato que tenga por objeto la adquisición de bienes muebles sujetos a licitación.

El primer parámetro está claro. Con respecto al segundo, la LACAP vino a reformar lo relativo a las proveedurías, cuya función está hoy asumida por las UACI.

Acto seguido nos plantea un procedimiento a seguir:

  • Los organismos interesados deben solicitar la intervención del Fiscal General,
  • Tal funcionario comparecerá a suscribir dichos actos o contratos en representación del Estado,
  • En el caso de las instituciones dichas comparecerá a la firma únicamente cuando tal atribución no le haya sido legalmente conferida a otro organismo o funcionario.

Es decir, que las autónomas y municipios, cuyas leyes de atribución le confieren la representación legal a determinado funcionario (Alcalde, Presidente, Etc.) no están obligadas a pedir la intervención del Fiscal General para la suscripción de los contratos en que se obliguen. Por ende, es válido concluir que las únicas instituciones que mandarán sus contratos para la firma del Fiscal General serán las que por carecer de personalidad jurídica propia usan la del Estado para asumir sus obligaciones contractuales: El Organo Ejecutivo, por medio de sus Ministerios, El Organo Judicial por medio de la Corte Suprema de Justicia, la Asamblea Legislativa, Corte de Cuentas, las instituciones que forman el Ministerio Público, etc.

Luego de esta aclaración y para finalizar el estudio de la legislación que contempla la competencia de la Fiscalía General de la República en cuanto a las contrataciones, veamos el artículo 18 LACAP:

Competencia para Adjudicaciones y Demás

Art. 18.- La autoridad competente para la adjudicación de los contratos y para la aprobación de las bases de licitación o de concurso, so pena de nulidad, será el titular, la Junta o Consejo Directivo de las respectivas instituciones de que se trate, o el Concejo Municipal en su caso; asimismo, serán responsables de la observancia de todo lo establecido en esta Ley.

La autoridad competente podrá designar con las formalidades legales a otra persona, para adjudicar las adquisiciones y contrataciones que no excedan del monto de las de libre gestión.

No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, cuando las leyes de creación de las instituciones y empresas estatales de carácter autónomo, faculten al consejo o junta directiva designar autoridad para facilitar su gestión, podrán establecer, de conformidad a su estructura orgánica y monto presupuestario, una estructura jerárquica para la adjudicación de los contratos y aprobación de las bases de licitación o de concurso.

El Fiscal General de la República representará al Estado en los contratos sobre adquisición de bienes inmuebles en general y de los muebles sujetos a licitación, asimismo, velará porque en las concesiones de cualquier clase otorgadas por el Estado, se cumpla con los requisitos, condiciones y finalidades establecidas en las mismas y ejercer al respecto las acciones correspondientes. En el resto de los contratos será competente para su firma el titular o la persona a quien éste designe con las formalidades legales, siempre y cuando la persona designada no sea la misma que gestione la adquisición o contratación. Cuando se trate de las municipalidades, la firma de los contratos corresponderá al Alcalde Municipal y en su ausencia a la persona que designe el Concejo. En todo caso los firmantes responderán por sus actuaciones.(2)

La responsabilidad por la actuación del designado, siempre recaerá en el titular que hace la designación.

El inciso que hace una clara alusión a la competencia del Fiscal General es el 4º, el cual, en principio prácticamente es una copia textual de una parte del numeral 5º del artículo 193 de la Constitución de la República. Tal inciso tiene dos cláusulas, la primera que es la que nos interesa, hace alusión a la competencia del Fiscal General estableciéndole tres funciones:

  • Representar al Estado en los contratos sobre adquisición de:
    • Bienes inmuebles en general, y
    • Muebles sujetos a licitación
  • Velar porque en las concesiones de cualquier clase otorgadas por el Estado, se cumple con los requisitos, condiciones y finalidades establecidas en las mismas. Es decir, que en las concesiones, sean éstas de obra, servicios, recursos naturales o subsuelo, debe estar siempre presente la Fiscalía General de la República, velando por la legalidad. Esta función está recogida en el numeral 16 del Artículo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público ("Art. 3.- Además de las atribuciones conferidas por la Constitución, el Fiscal General de la República tendrá las siguientes:" "16.- Velar porque se cumplan los requisitos, condiciones o finalidades establecidas en las concesiones de cualquier clase, otorgados por el Estado y ejercer al respecto las acciones correspondientes;")
  • Ejercer al respecto de la anterior las acciones correspondientes

Con respecto a la primer facultad ya se estableció que la competencia de la Fiscalía General de la República, de acuerdo al artículo 3 numeral 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público se circunscribe a la firma de los contratos. La delimitación de tal facultad es el producto de matizarla con otras disposiciones legales, por ejemplo, la Ley de la Corte de Cuentas de la República y la propia LACAP.

En tal sentido, ante la duda si algunas disposiciones de la Ley Orgánica del Ministerio Público, específicamente los numerales 11 y 15 y el segundo inciso, todos del artículo 3 de tal ley, le otorgan a la Fiscalía General de la República facultades de contralora previa de fondos, se puede asegurar lo siguiente:

No puede afirmarse que las atribuciones conferidas en los numerales 11 y 15 así como en el inciso segundo del mencionado artículo 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, le otorguen a la Fiscalía la atribución de contralora de las gestiones de adquisiciones y contrataciones. En primer lugar, porque la atribución del numeral 11 " Velar porque los fondos públicos no sufran menoscabo alguno, poniendo especial interés en que las responsabilidades, tanto de los encargados de su manejo, como de quienes han de contribuir a formar el Tesoro Nacional, se hagan efectivas con exactitud y oportunidad", ya ha sido atribuida a la Corte de Cuentas de la República por medio de los artículos 5 numerales 1y 3, y 117 de la Ley de la Corte de Cuentas de la República, que es posterior a la disposición citada, por tanto, opera como una derogatoria tácita.

En el caso de la atribución del numeral 15 "Investigar de oficio o a petición de parte cualquier contravención o incumplimiento de los actos o contratos celebrados por el Estado o las instituciones de derecho público o de utilidad pública de los que pueden derivar perjuicios a los intereses nacionales y ejercer las acciones pertinentes a efecto de deducir las responsabilidades del caso", hay que aclarar que la LACAP vino a establecer un nuevo régimen en cuanto a la ejecución de los contratos, por medio del cual son las instituciones ejecutoras las que va a deducir responsabilidades vía multas por mora, caducidad, sanciones de inhabilitación, hacer efectivas las garantías, etc. En tal sentido, de conformidad al artículo 174 literal e) LACAP, operaría también una derogatoria tácita.

Finalmente, si bien es cierto el inciso segundo del artículo 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que "La enumeración de las anteriores atribuciones no excluyen otras que pueda ejercer el Fiscal General de la República en aras de la adecuada defensa de los intereses del Estado y de la Sociedad y podrá ejercerlas personalmente o por medio de los funcionarios de la Fiscalía General de la República", tal disposición no puede entenderse como otorgadora de competencia contralora a la Fiscalía General de la República en detrimento de las competencia otorgada posteriormente a la Corte de Cuentas por medio de su ley respectiva. Precisamente, porque con carácter posterior, el legislador le confirió tal facultad a la Corte de Cuentas, estableciendo que la contraluría va a ser posterior, no durante el momento de la ejecución.

En conclusión, la competencia del Fiscal General de la República en el régimen de las adquisiciones y contrataciones a la luz de la Constitución de la República, la LACAP, Ley de Corte de Cuentas de la República y Ley Orgánica del Ministerio Público, se debe limitar a la firma de los contratos como representante del Estado salvadoreño con la respectiva revisión de éstos. Cualquier otra función que desarrolle, al no estar prevista legalmente, será detentar una competencia que no le corresponde, provocando nulidades de contratos o actos arbitrarios.

3. UNAC

La Unidad Normativa de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, la cual depende directamente del Ministerio de Hacienda y es la rectora en materia de compras de todas las instituciones de la Administración Pública, de acuerdo al artículo 7 LACAP, tiene entre sus atribuciones las siguientes:

"Atribuciones de la UNAC

Art. 7.- La UNAC dependerá directamente del Ministerio de Hacienda y sus atribuciones serán las siguientes:

  1. Proponer al Ministro de Hacienda, la política anual de las Adquisiciones y Contrataciones de las Instituciones de la Administración Pública dentro de los límites establecidos en el artículo 6, letra a) de esta ley;
  2. Emitir las políticas y lineamientos generales para el diseño, implementación, funcionamiento y coordinación del Sistema de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, que podrá abreviarse SIAC;
  3. Emitir instructivos, manuales y demás instrumentos que faciliten la obtención de los objetivos de esta Ley y su Reglamento;
  4. Asesorar y capacitar a la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones Institucional, que podrá abreviarse UACI en la elaboración de los documentos técnicos que sean necesarios para cumplir las políticas y lineamientos emitidos;
  5. Capacitar, promover, prestar asistencia técnica y dar seguimiento a la UACI para el cumplimiento de toda la normativa comprendida en esta Ley y su Reglamento;
  6. Apoyar la implementación de medidas de carácter general que considere procedente para la mejora del SIAC, en sus aspectos administrativos, operativos, técnicos y económicos;
  7. Revisar y actualizar las políticas generales e instrumentos técnicos de acuerdo a esta Ley y su Reglamento;
  8. Establecer manuales guías de los documentos necesarios para ejecutar las adquisiciones y contrataciones de la Administración Pública, de conformidad a la presente Ley y su Reglamento;
  9. Establecer y mantener un Registro Nacional de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, el cual deberá incluir la información actualizada sobre la naturaleza, el estado, la cuantía y el grado de cumplimiento que los diversos ofertantes sujetos a la presente ley hayan alcanzado en el cumplimiento de las obligaciones contratadas con la administración. Dicho registro se considera de interés público; y,
  10. Otras actividades que le sean asignadas por la autoridad superior, orientadas al cumplimiento de la Ley y su Reglamento."

4. TITULAR

De Acuerdo a la LACAP debe entenderse como titular a la máxima autoridad de una institución. Aclara la ley que en general será a ellos a quienes se les atribuirá la representación legal de la institución. Lógicamente hay casos en los cuales no se da esta situación sino que es ejercida por un órgano persona que no es la máxima autoridad. Tal es el caso de la mayoría de autónomas o de los municipios, en las cuales la máxima autoridad es un órgano colegiado (compuesto por varios miembros): Consejo Directivo, Junta de Directores, Asamblea, Consejo Municipal, etc. En cambio, quien ejerce la representación es uno de los miembros de tal órgano colegiado, usualmente el presidente y en el caso de los municipios el Alcalde. En estos casos el órgano unipersonal que ejerce la representación legal (Presidente de la Junta Directiva o similar, Alcalde Municipal, etc.) podrá ser delegado o autorizado para realizar ciertos actos por el órgano colegiado (Junta Directiva, Asamblea de Gobernadores, Consejo Municipal). Luego de esta aclaración veamos las atribuciones, competencias y obligaciones de los mismos.

Facultades y Competencias

  1. Aprobación de las bases de licitación o de concurso (Inc. 1º Art. 18 LACAP).
  2. Adjudicación de los contratos ( Inc. 1º Art. 18 LACAP).
  3. Observancia de todo lo establecido en la LACAP (Inc. 1º Art. 18 LACAP).
  4. Delegar en los casos de libre gestión la competencia para aprobar las bases y adjudicar los contratos (Inc. 2º Art. 18 LACAP).
  5. Cuando la leyes de creación de Instituciones estatales de carácter autónomo faculten al Consejo o Junta Directiva para designar autoridad para facilitar su gestión, establecer una estructura jerárquica para aprobar bases y adjudicar contratos (Inc. 3º Art. 18 LACAP).
  6. Firma de los contratos de adquisición de obras, bienes o servicios (Inc. 4º Art. 18 LACAP) En el caso de las municipalidades es el Alcalde.
  7. Designar con las formalidades legales (delegar) a otra persona para que firme los contratos (Inc. 4º Art. 18 LACAP). En el caso de las municipalidades es el Consejo Municipal quien puede delegar. En todo caso la responsabilidad por la actuación del designado recae en el titular que hizo la designación.
  8. Nombrar a los integrantes de las Comisiones de Evaluación de Ofertas para cada caso (Inc. 1º Art. 20 LACAP).
  9. Delegar a otro funcionario para que nombre las Comisiones de Evaluación de Ofertas (Inc. 1º Art. 20 LACAP).
  10. Cuando la selección del contratista sea por libre gestión o contratación directa, elegir si se conforma o no la Comisión de Evaluación de ofertas respectiva (Inc. 2º Art. 20 LACAP).
  11. De acuerdo al informe de la Comisión de Evaluación de Ofertas respectiva, acordar la adjudicación o declarar desierta una licitación o concurso o licitación o concurso público por invitación (Inc. 1º y 4º Art. 56 LACAP)
  12. No aceptar la recomendación de adjudicación hecha por la Comisión de Evaluación de Ofertas, en cuyo caso, previo la fundamentación razonable correspondiente, deberá: a) optar por alguna de las otras ofertas consignadas en la misma recomendación, o b) declarar desierta la licitación o concurso (Inc. 5º Art. 56 LACAP).
  13. En casos de caso fortuito, fuerza mayor o por razones de interés público, y mediante acuerdo razonado: a) Suspender una licitación o concurso, b) dejar sin efecto una licitación o concurso, o c) prorrogar el plazo de una licitación o concurso (Inc. 1º Art. 61 LACAP).
  14. En caso que no concurra ofertante alguno a participar en una licitación o concurso público: a) declarar desierta la licitación o concurso, y b) ordenar la promoción de una segunda licitación o concurso ( Art. 64 LACAP).
  15. Razonar y aprobar la lista corta de potenciales ofertantes a participar en un proceso de licitación o concurso público por invitación (Art. 66 LACAP).
  16. En los casos determinados por la ley, razonar, fundamentar y emitir la resolución razonada para que su institución proceda a elegir al contratista por medio de la contratación directa (Inc. 1º Art. 71 LACAP).
  17. En los casos determinados por la ley, emitir previo razonamiento y fundamentación la declaratoria de urgencia a fin de proceder a elegir al contratista por medio de la contratación directa (Art. 73 LACAP).
  18. Admitir o no el recurso de revisión de conformidad a los requisitos de fondo y forma establecidos en la ley (Inc. 1º y 2º del Art. 77 LACAP).
  19. Resolver dentro del plazo legal de quince días sobre la pretensión de fondo del recurso de revisión de conformidad con la recomendación de la comisión especial de alto nivel (Inc. 2º y 4º Art. 77 LACAP).
  20. En caso de caso fortuito o fuerza mayor y si se ha establecido en el contrato respectivo, emitir, previa fundamentación, el acuerdo razonado para autorizar la subcontratación de emergencia (Inc. 3º Art. 89 LACAP).
  21. Previa opinión de la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones Institucional, y por medio de resolución previamente razonada, fundamentada y notificada al contratista, acordar la suspensión hasta por quince días hábiles de toda o cualquier parte de una obra. (Inc.1º Art. 108 LACAP).

    Nota: en estos dos casos, la suspensión puede proceder de oficio o a solicitud del contratista (Inc. 3º Art. 108 LACAP).

  22. En caso de calamidad pública, desastres, fuerza mayor o caso fortuito, ampliar por un tiempo racional el plazo de suspensión de la obra mencionado en el numeral anterior (Inc. 2º Art. 108 LACAP).
  23. Imponer, previo el debido proceso, las sanciones establecidas como consecuencia de las infracciones contempladas en la Ley (Art. 156, 158 y 160 LACAP).
  24. Emitir la resolución de inicio del procedimiento administrativo sancionador contra los funcionarios o empleados o particulares sobre los cuales recaigan sospechas o indicios que han cometido alguna de las infracciones contempladas en la ley, comisionando al efecto al Jefe de la Unidad Jurídica o similar de la institución para que instruya las diligencias correspondientes (Inc. 2º Art. 157 y 160 LACAP).
  25. Resolver en la siguiente audiencia de interpuesto el recurso de revocatoria de las sanciones impuestas a funcionarios o empleados públicos que han cometido infracciones a la ley (Inc. 5º Art. 157 LACAP).

Obligaciones

  1. Dar seguimiento a la actuación de los subalternos, siendo responsable de su negligencia (Inc. 1º Art. 19 LACAP).
  2. Avisar a la autoridad competente de la comisión de algún delito relacionado a las adquisiciones o contrataciones, so pena de incurrir en responsabilidad por la omisión del aviso (Inc. 1º Art. 19 LACAP).
  3. Responder solidariamente por la actuación de sus subalternos en el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la LACAP (Inc. 1º Art. 19 LACAP).
  4. Iniciar el procedimiento para la imposición de sanciones a funcionarios o empleados por infracciones a la LACAP (Inc. 1º Art. 19 LACAP).
  5. Hacer del conocimiento del Consejo de Ministros la declaratoria de urgencia a fin de proceder a elegir al contratista por medio de la contratación directa (Art. 73 LACAP).
  6. Hacer del conocimiento del Consejo de Ministros el acuerdo de autorización para subcontratar (Inc. 3º Art. 89 LACAP).
  7. Comunicar por escrito a la UNAC sobre la ampliación del plazo de ejecución de una obra debido a caso fortuito o fuerza mayor (Inc. 2º Art. 108 LACAP).

5. INSTITUCIONES

En algunas ocasiones la LACAP le atribuye a las instituciones una serie de competencias y obligaciones que lógicamente, serán responsabilidad del titular de la misma o de quien éste delegue con las formalidades legales. Por consiguiente, en el fondo, no existe una distinción sustancial, sin embargo, por razones didácticas se ha conservado la terminología usada en la ley.

Facultades y Competencias

  1. En caso que la institución no cuente con el personal idóneo, solicitar colaboración la colaboración de funcionarios de otras instituciones o, de forma excepcional, contratar especialistas (Inc. 5º Art. 20 LACAP)
  2. Constituir comisiones de evaluación de ofertas interinstitucionales en caso que la adquisición o contratación involucre a más de una institución ( Inc. 5º Art. 20 LACAP)
  3. Realizar otros contratos aparte de los contratos administrativos enumerados en la LACAP. En este caso se deberá elegir al contratista de conformidad a los procedimientos establecidos en la LACAP (Art. 24 LACAP).
  4. Exigir las garantías que para caucionar los eventos que establece la ley (mantenimiento de la oferta, buena inversión del anticipo, cumplimiento de contrato y buena obra) u otros que se estime conveniente (Inc. 1º y 2º Art. 31 LACAP).
  5. Establecer en las bases de licitación y en el contrato respectivo las formas, valores, plazos y demás condiciones de las garantías a exigir (Inc. 1º Art. 32 LACAP).
  6. Establecer si determinada forma de garantía puede caucionar efectivamente los intereses de la institución ( Inc. 2º Art. 32 LACAP).
  7. Aceptar o no como garantes a las compañías que los ofertantes o contratistas propongan para caucionar sus obligaciones (Inc. 4º Art. 32 LACAP).
  8. Elegir a los contratistas de conformidad a los procedimientos para elección del contratista (formas de contratación) determinada en la LACAP (Inc. 1º y 2º Art. 39 LACAP).
  9. Realizar contrataciones por medio del Mercado Bursátil en bolsas legalmente establecidas de conformidad a las leyes específicas de la materia (Inc. 3º Art. 39 LACAP).
  10. Hacer por escrito adendas o enmiendas a las bases de licitación o concurso de conformidad a las mismas (Art. 50 LACAP).
  11. Promover los procesos de resolución de conflictos contemplados en la LACAP (Art. 164 y 165 LACAP)

Obligaciones

  1. Llevar un registro de ofertantes y contratistas en el cual se incorporará la información relacionada con el cumplimiento de las obligaciones y demás situaciones que puedan ser de interés para futuras contrataciones. (Art. 14 LACAP)
  2. Elaborar su programación anual de adquisiciones y contrataciones de obras, bienes y servicios, de conformidad a su plan de trabajo y a su presupuesto institucional, teniendo en cuenta por lo menos lo establecido en el artículo 16 LACAP (Inc. 1º Art. 16 LACAP).
  3. Constituir las comisiones de evaluación de ofertas para cada caso y obligatoriamente cuando se trate de licitaciones o concursos públicos, todo de conformidad con la ley (Art. 20 LACAP)
  4. Exigir las garantías que para caucionar los eventos que establece la ley (mantenimiento de la oferta, buena inversión del anticipo, cumplimiento de contrato y buena obra) u otros que se estime conveniente (Inc. 1º y 2º Art. 31 LACAP).
  5. Indicar en las bases de licitación o concurso la exigencia de las garantías no previstas expresamente en la LACAP, estableciendo los plazos para rendirse y demás datos necesarios (Inc. 3º Art. 31 LACAP).
  6. Proporcionar a cualquier interesado, previo el pago correspondiente, las bases de licitación o concurso (Art. 49 LACAP).
  7. Notificar de todas las enmiendas, adendas, aclaraciones o cualesquiera cambio en las condiciones establecidas en las bases de licitación o concurso (Art. 50 LACAP)
  8. Designar a técnicos de la institución para supervisar las obras adicionalmente a lo pactado en los contratos de supervisión (Art. 110 LACAP).
  9. En los contratos de obras, retener el monto del último pago a los contratistas y de los supervisores, en una suma no inferior al 5% del monto vigente del contrato, a fin de garantizar cualquier responsabilidad derivada del incumplimiento total o parcial de las obligaciones contractuales (Art. 112 LACAP).

6. UACI

De conformidad al artículo 9 LACAP cada institución de la Administración Pública establecerá una Unidad de Adquisiciones y Contrataciones Institucional, que podrá abreviarse UACI, responsable de la descentralización operativa y de realizar todas las actividades relacionadas con la gestión de adquisiciones y contrataciones de obras, bienes y servicios. Esta unidad será organizada según las necesidades y características de cada entidad e institución, y dependerá directamente de la institución correspondiente.

La UACI es una unidad eminentemente operativa que tiene bajo su responsabilidad una función muy delicada: La adquisición y contratación de las obras, bienes y servicios indispensables para la consecución de los fines estatales.

Es tan delicada su función que no debe mezclarse con otro tipo de actividades, por ejemplo, contraluría, almacenaje, etc. Así lo ha determinado la Corte de Cuentas de la República en sus normas técnicas de control interno. De tal forma que por ejemplo sería un absurdo y un contrasentido atribuir a la UACI además de las suyas, funciones de contraluría previa o posterior. Hacerlo sería dotarla de poderes omnímodos cuyo resultado, tarde o temprano sería la corrupción por medio de la desviación de poder.

Facultades y Competencias

  1. Desconcentrar su operatividad a fin de facilitar la adquisición y contratación de obras, bienes y servicios (Inc. 2º Art. 9 LACAP)(Esta atribución si bien se encuentra en el capítulo relativo a la UACI, deberá ser ejercida por el titular de cada institución).
  2. En el caso de las municipalidades, asociarse para crear una UACI que tendrá las funciones y responsabilidades de los Municipios que las compondrán (Inc. 3º Art. 9 LACAP)

    a) El cumplimiento de las políticas, lineamientos y disposiciones técnicas que sean establecidas por la UNAC, y ejecutar todos los procesos de adquisiciones y contrataciones objeto de esta Ley;

    b) Constituir el enlace entre la UNAC y las dependencias de la institución, en cuanto a las actividades técnicas, flujos y registros de información y otros aspectos que se deriven de la gestión de adquisiciones y contrataciones;

    c) Elaborar en coordinación con la Unidad Financiera Institucional UFI, la programación anual de las compras, las adquisiciones y contrataciones de obras, bienes y servicios. Esta programación anual deberá ser compatible con la política anual de adquisiciones y contrataciones de la Administración Pública, el plan de trabajo institucional, el presupuesto y la programación de la ejecución presupuestaria del ejercicio fiscal en vigencia y sus modificaciones;

    d) Verificar la asignación presupuestaria, previo a la iniciación de todo proceso de concurso o licitación para la contratación de obras, bienes y servicios;

    e) Adecuar conjuntamente con la unidad solicitante, las bases de licitación o de concurso, de acuerdo a los manuales guías proporcionados por la UNAC, según el tipo de contratación a realizar;

    f) Realizar la recepción y apertura de ofertas y levantar el acta respectiva;

    g) Ejecutar el proceso de adquisición y contratación de obras, bienes y servicios, así como llevar el expediente respectivo de cada una;

    h) Solicitar la asesoría de peritos o técnicos idóneos, cuando así lo requiera la naturaleza de la adquisición y contratación;

    i) Levantar acta de la recepción total o parcial de las adquisiciones o contrataciones de obras, bienes y servicios, conjuntamente con la dependencia solicitante cuando el caso lo requiera, de conformidad a lo establecido en el Reglamento de esta Ley;

    j) Llevar el control y la actualización del banco de datos institucional de ofertantes y contratistas;

    k) Mantener actualizado el registro de contratistas, especialmente cuando las obras, bienes o servicios no se ajusten a lo contratado o el contratista incurra en cualquier infracción, con base a evaluaciones de cumplimiento de los contratos, debiendo informar por escrito al titular de la institución;

    l) Calificar a los potenciales ofertantes nacionales o extranjeros, así como, revisar y actualizar la calificación, al menos una vez al año;

    m) Informar periódicamente al titular de la institución de las contrataciones que se realicen;

    n) Prestar a la comisión de evaluación de ofertas la asistencia que precise para el cumplimiento de sus funciones;

    o) Supervisar, vigilar y establecer controles de inventarios, de conformidad a los mecanismos establecidos en el Reglamento de esta Ley;

    p) Proporcionar a la UNAC pronta y oportunamente toda la información requerida por ésta; y,

    q) Cumplir y hacer cumplir todas las demás responsabilidades que se establezcan en esta Ley y su Reglamento.

  3. Ejercer bajo la responsabilidad del jefe de la UACI sus atribuciones legalmente conferidas en el artículo 12 LACAP y que son las siguientes:
  4. Establecer y mantener actualizado un Banco de información con datos de los posibles ofertantes, así como de los antecedentes de contratos pasados, debidamente clasificada por especialización y categorías de conformidad a la ley (Art. 13 LACAP)
  5. Llevar un registro de todas las contrataciones realizadas en los últimos diez años a fin de permitir la evaluación y fiscalización de las entidades competentes (Art. 15 LACAP).

V. LA DELEGACIÓN DE COMPETENCIA

Uno de los principios de la organización administrativa es la competencia, la cual se explicó supra. La misma es susceptible de delegación, es decir, que el funcionario que legítimamente ostente una determinada competencia puede, por medio de las formalidades legales, transferirla a otro funcionario de menor jerarquía. La delegación puede darse para determinados casos o situaciones o por un determinado tiempo.

No debe confundirse la delegación de competencia con la delegación de firma. Esta última se emplea únicamente para la realización de trabajos materiales cuya frecuencia puede restar tiempo a un funcionario de categoría superior. Nunca implica poder de decisión. Es por ejemplo cuando un Ministro delega en un Director que autorice con su firma determinada correspondencia o que simplemente firme determinadas resoluciones de trámite. Hay que hacer notar que la responsabilidad continúa siendo del funcionario que delegó.

En cambio, cuando lo que se transfiere es la facultad de decisión, la responsabilidad por determinados actos, lo que se da es la delegación de competencia. En esta se transfiere de forma permanente toda la responsabilidad por determinados actos, no es simplemente firmar sino asumir la responsabilidad por las decisiones tomadas.

En el ámbito estatal, específicamente en el Organo Ejecutivo, el Reglamento Interno del Organo Ejecutivo contempla ambos tipos de delegación de la siguiente forma:

Delegación de firma:

Art. 20. Los Ministros y Viceministros de Estado podrán autorizar a funcionarios de sus respectivos ramos, para que firmen correspondencia corriente y lo mismo aquella que no implique resolución de asuntos de que se trate, así como transcripciones y notificaciones de resoluciones o providencias autorizadas por los Titulares, debiendo en cada caso, emitirse el correspondiente Acuerdo.

Es decir, que para el Organo Administrativo, se ha regulado por medio de su reglamento interno la delegación de firma debiendo en cada caso, sea delegación temporal o particular, emitirse el correspondiente acuerdo.

Delegación de competencia:

Art. 68. La ejecución de atribuciones y facultades que este Reglamento y cualquier otra disposición legal señale a cada Secretaría de Estado o a sus Titulares, podrá delegarse o descentralizarse en los funcionarios o unidades que la organización interna determine, salvo aquellas que por disposición de la Constitución, leyes, reglamentos o del Presidente de la República, queden expresamente exceptuadas. Para ordenar la delegación o descentralización bastará un Acuerdo del Organo Ejecutivo en el ramo correspondiente, publicado en el Diario Oficial y comunicado a los organismos dependientes o directamente vinculados con la función de que se trate.

Asimismo, se ha regulado la delegación de competencia la cual operará si la organización interna lo ha determinado y en los funcionarios que para el caso se hayan determinado. Se hace una excepción expresa y es cuando la Constitución de la República, leyes o reglamentos expresamente exceptúen de la delegación, es decir, que expresamente se diga que son indelegables.

Finalmente, se establece un procedimiento para la delegación de competencia prescribiendo que bastará un acuerdo del Organo Ejecutivo en el ramo correspondiente el cual deberá ser publicado en el Diario Oficial y comunicado a los organismos dependientes o vinculados con la función que se trate (ejemplo: las autónomas).

En el caso de las otras instituciones, sus respectivas leyes de creación u organización deberán establecer la potestad de delegar o al menos no prohibirlo expresamente, a fin que por medio de la habilitación tácita de la ley se pueda delegar de acuerdo a la ley.

Tal es el caso de los Alcaldes los cuales pueden delegar su competencia establecida en el artículo 48 del Código Municipal, si media acuerdo previo del Consejo Municipal, tal como regula el artículo 50 del Código Municipal:

"Art. 50.- El Alcalde puede delegar previo acuerdo del Consejo, la dirección de determinadas funciones con facultades para que firmen en su nombre a funcionarios municipales que responderán por el desempeño de las mismas ante él y el Consejo y serán además, directa y exclusivamente responsables por cualquier faltante, malversación o defectuosa rendición de cuentas ante la Corte de Cuentas de la República."

Igual potestad ostenta el Presidente de la Corte Suprema de Justicia con respecto a las facultades conferidas por el artículo 27 de la Ley Orgánica Judicial, al mencionar en el inciso 2º de tal artículo:

"En general, podrá el Presidente de la Corte delegar en uno o más Magistrados o funcionarios de la misma, en organismos o dependencias propios o en el Consejo Nacional de la Judicatura, aquellas atribuciones que no impliquen ejercicio de actividad jurisdiccional. La delegación se hará mediante acuerdo, en el que se determinará las facultades que se deleguen y el funcionario o entidad delegatarios, sin perjuicio de que el Presidente haga uso directo de tales facultades, cuando lo estimen conveniente."

Finalmente el procedimiento para delegar preferiblemente deberá estar regulado en la ley. En su defecto podrá bastar con una resolución razonada o examinarse la posibilidad de llenar tal laguna jurídica por medio de la integración del derecho.

VI. CONCLUSIONES

Los funcionarios públicos sólo pueden actuar de acuerdo a los senderos establecidos en la Constitución de la República y leyes secundarias. Hacer lo contrario vicia los actos de nulidad absoluta o provoca las llamadas vías de hecho de la administración, que es el obrar de la administración sin ningún fundamento legal.

La LACAP ha establecido las atribuciones, competencias y obligaciones para cada uno de los que considera sus principales protagonistas. A ella debe estarse para la actuación conforme a la ley.

El salirse de tales competencias y funciones o mezclar funciones incompatibles generará la nulidad de las actuaciones, vías de hecho de la administración o la corrupción.

 

José Roberto Barriere Ayala




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