La jurisprudencia
al respecto ha fijado tres pautas:
1- partiendo en principio de que el estado no debe
indemnización alguna por la privación de propiedad que
realiza a través del cobro de impuestos,
siempre que estos sean válidos, ha dicho que: " el
ejercicio de un poder legal, como es el de crear impuestos o
modificar los anteriores, puede ciertamente producir perjuicio en
el patrimonio de
los particulares, sin que tal circunstancia sea óbice
contra su legitimidad, so pena de detener la actividad
gubernativa, en consideración de una garantía, la
de propiedad privada, que no puede interpretarse con semejante
extensión.";
2- También se expresa que el ejercicio de los
poderes de guerra no
puede dar lugar a responsabilidad del estado, cuando se lo ejerce
"con fundamento en disposiciones legales expresas." ;
3- La misma fuente del derecho ha dicho que el estado no
es responsable por las leyes que organizan o regulen un servicio
público, aunque de ellas se sigan daños a
terceros.
En suma, no existe en principio y en el estado actual de
la jurisprudencia
argentina,
responsabilidad del estado por leyes legítimas, aunque
ocasionen daños.
Sin embargo se señalan las pautas interpretativas
para los casos de excepción en que la viabilidad de la
responsabilidad legislativa parece ser indiscutible, cuando el
perjuicio sea especial, la ley inconstitucional o el estado se
enriquezca sin causa.
4.A.2.b) Excepciones: La jurisprudencia ha
señalado las excepciones a las reglas generales,
indicándose los siguientes casos en que se acepta la
responsabilidad del estado por acto legislativo.
- Perjuicio especial: la actividad estatal se
desenvuelve imponiéndole limitaciones a la actividad de
los administrados. A los fines de cumplir su objetivo de
bien común, el estado exige aportes a los particulares a
través de impuestos, tasas y contribuciones. Pero desde
el momento en que esa limitación o contribución
afecta a un individuo de manera desigual y desproporcionada,
debe actuar la equidad y cuando el perjuicio se traduce en un
daño material debe indemnizarse. La ley que perjudica
excepcionalmente a unos pocos, pero beneficia a la colectividad
por las ventajas generales que procura, obliga al estado a
indemnizar a aquellos a fin de restablecer el equilibrio
de las cargas públicas. - Enriquecimiento sin causa: Se sostuvo que si
bien la ley no generaba responsabilidad del estado por el hecho
de causar un daño, existía de todos modos
responsabilidad del estado si a consecuencia de ello se
producía un enriquecimiento sin causa de la
administración. El principio de justicia sobre el
cual debe fundarse aquí el derecho a indemnizaciones es
el del enriquecimiento sin causa. Dos condiciones serán
exigidas para que el daño de lugar a
reparación:
1- Será necesario que el daño sufrido por
el administrado corresponda a un enriquecimiento
administrativo.
2- Será necesario que el enriquecimiento del
patrimonio
administrativo sea sin causa.
- Sustitución del derecho por una
indemnización. La ley puede reglamentar
válidamente un derecho sustituyéndolo por una
indemnización, lo cual en verdad quiere decir que la
lesión del derecho realizada por la ley quedará
purgada, no con la declaración de la
inconstitucionalidad de ella sino con la reparación
pecuniaria del agravio. - Responsabilidad por ley inconstitucional. Si
se sanciona una ley inconstitucional y con ella se ocasiona un
daño, no hay duda que éste constituirá un
daño jurídico necesariamente
indemnizable.
En el supuesto de las leyes inconstitucionales, como
causa estatal generadora de responsabilidad, solo mencionaremos
que existe una distinción entre inconstitucionalidad
formal u orgánica e inconstitucionalidad material o
sustancial.
4.A.3) Responsabilidad Extracontractual por Hechos
o actos de la Administración
Pública
Los casos referentes a la responsabilidad por acto o
hechos emanados de la administración
pública constituyen los más frecuentes y los
más importantes en esta materia.
Las características propias de la actividad
administrativa, el contacto frecuente y directo que la
administración mantiene con los administrados, y la amplia
gama de esas actividades, son las que inducen ese resultado, pues
de tales relaciones se producen frecuentes roces, choques y, como
consecuencia, perjuicios en detrimento de los derechos e intereses de los
administrados.
Conviene aclarar que al hablar de administración
pública se entiende hacer referencia a la actividad
administrativa de Estado, con independencia de si esa actividad
es cumplida por el Poder
Ejecutivo, que es lo mas frecuente o por los poderes
Legislativo o Judicial, por lo que no habrá de hacerse
ningún distingo en este aspecto.
En el ejercicio de la función administrativa es
cuando los órganos públicos entran mas
fácilmente en conflicto con
los intereses particulares, originando perjuicios que motivan
reclamaciones de las partes afectadas. Es necesario, pues,
determinar cuando surge responsabilidad de la
administración y en qué medida.
Entonces
"La responsabilidad extracontractual por actos o
hechos administrativos es, desde el punto de vista
práctico, cuantitativamente la causa más frecuente
de daños, dado el carácter
inmediato, permanente y continuo de la actividad administrativa
exteriorizada a través de los tres órganos del
poder".
Dicho estudio debe abarcar todos los eventos
dañosos derivados de la ejecución de la actividad
administrativa. Es responsabilidad por actos jurídicos y
por hechos. Esto es lógico, porque ese es el contenido de
la función administrativa.
Se excluye la responsabilidad de origen convencional, es
decir, la que deriva del incumplimiento de vínculos
jurídicos convencionales. Esa responsabilidad se rige por
otros principios y de ahí que se estudie
separadamente.
En cambio, se
estudia conjuntamente la responsabilidad personal de los
funcionarios públicos. La estrecha vinculación
entre ambas responsabilidades hace indispensable la adopción
de ese criterio.
La responsabilidad por acto o hecho administrativo es la
que primero aparece en derecho
público con caracteres propios y definidos. Pero a ese
resultado se llega sólo después de una larga y
lenta evolución, todavía en proceso en
muchos países.
El sentido general de esa transformación en el
derecho moderno es siempre más o menos el mismo; el viejo
dogma de la irresponsabilidad estatal, predominante hace siglo y
medio, fue cediendo paulatinamente para dar paso a los principios
de la responsabilidad
civil aplicados a la actividad administrativa; luego, a su
vez, éstos fueron desplazados por conceptos más
perfeccionados, propios del derecho público.
Finalmente, corresponde destacar que la doctrina de la
responsabilidad por acto o hecho administrativo, si bien guarda
cierto paralelismo con la teoría
de las irregularidades de los actos administrativos, no mantiene
una coincidencia total. En efecto, no siempre que media
ilegalidad surge obligación de reparar y a veces existe
obligación de indemnizar sin que pueda reputarse a la
administración ilegalidad alguna.
Derivados en su mayor parte de la aplicación de
las normas del código
civil en materia de responsabilidad extracontractual, en este
tipo de responsabilidad se han planteado varios problemas
interpretativos:
- Distinción entre "responsabilidad directa y
responsabilidad indirecta"
Responsabilidad directa es la que corresponde a
una persona por hecho propio, (art. 1109 del Cód.
Civil).
Responsabilidad indirecta es la
corresponde a un patrón o superior por el hecho de un
empleado o dependiente suyo (art. 1113 Cód.
Civil).
En el derecho público, y dado el criterio del
órgano, se aplica responsabilidad directa del Estado por
el hecho de sus agentes, e indirecta por el hecho de sus
entes.
- La distinción entre responsabilidad
subjetiva y responsabilidad objetiva.
En el Código Civil se exige, en principio, que el
daño sea producido por una conducta negligente o culposa
para que pueda dar lugar a responsabilidad. Algunos autores y
fallos han pensado en ocasiones que el Estado como persona
jurídica que es, no actúa con culpa por ser
ésta una característica exclusivamente reservada a
las personas físicas. Sin embargo, para el derecho
público el Estado actúa a través de
órganos que son desempeñados por personas
físicas cuya voluntad, manifestada dentro del
ámbito de sus funciones, se imputa al Estado
considerándose como suya propia; o sea que el Estado puede
perfectamente actuar culposamente a través de la conducta
de sus órganos.
4.A.3.a) Responsabilidad Directa y Responsabilidad
indirecta
Distintos criterios de diferenciación:
4.A.3.a.a) Actuación por funcionarios y
empleados
Se dice que los funcionarios, por representar la
voluntad del Estado, son órganos suyos, y los empleados,
por no realizar sino actividades materiales de
ejecución, son sus dependientes.
En efecto, habrá responsabilidad directa del
estado cuando actúe un funcionario, o sea un órgano
suyo y habrá responsabilidad indirecta cuando actúe
un dependiente suyo.
Pero en la legislación argentina no
existe distinción entre funcionario y empleado, esto es
entre personas que decidan en representación de la
voluntad estatal y personas que ejecuten esas decisiones en
relación de dependencia. Todos los agentes del Estado,
cualquiera fuere su naturaleza, jerarquía o función
asumen el carácter
de órganos del Estado, de lo que resulta que si todos los
agentes del Estado son órganos suyos como ocurre en el
derecho argentino, entonces la responsabilidad de aquél
por los hechos y actos de sus agentes será siempre directa
no pudiéndose dar nunca la hipótesis de que por los
hechos de tales personas pueda el Estado tener responsabilidad
indirecta.
4.A.3.a.b) Actuación por actos y por
Hechos
Se ha pretendido también encontrar la diferencia
entre responsabilidad directa e indirecta del Estado según
que se trate de actos o de hechos de la Administración.
Los primeros configurarían la hipótesis de
responsabilidad directa, los segundos los de la
indirecta.
Esta distinción carece de fundamento
lógico y jurídico, por cuanto está
claramente demostrado que ciertos hechos pueden ser directamente
imputables a la Administración, comprometiendo
precisamente esa clase de responsabilidad.
Ello ocurre en materia de:
- afectación y desafectación de
bienes de
dominio
público que puede producirse por hechos
administrativos. - daños causados por trabajos públicos,
respecto de los cuales la Corte Suprema ha dicho "cuando la
obra pública desmejora o desvaloriza en cualquier
sentido o en cualquier medida los inmuebles linderos, puede
decirse que hay por parte de la autoridad una injerencia, y
hasta cierto modo, una ocupación de esos inmuebles" es
decir se admite que es un hecho de la autoridad, un hecho de
la propia administración. - restricciones administrativas a la propiedad
privada, en las que se reconoce que pueden constituirse a
través de hechos administrativos, es decir actuaciones
materiales
directamente imputables a la Administración como
propias de ella. - El empleo de la fuerza
pública o sea, de la coerción directa e
inmediata a cargo de los órganos policiales
administrativos, configura también hechos
administrativos, etc.
En definitiva, el hecho administrativo procede directa y
naturalmente de los órganos de la Administración y
se caracteriza por ser un comportamiento
material que representa actividades u operaciones
físicas de estos órganos, por medio de los cuales
el Estado realiza una actividad administrativa que le es
atribuible directamente.
En la práctica administrativa un hecho
administrativo puede ser seguido de un acto administrativo que lo
ratifica, o viceversa.
El hecho ejecuta operacionalmente al acto; por ello la
distinción entre acto y hecho administrativo depende
únicamente de la forma en que la voluntad administrativa
se exteriorice (intelectualmente o materialmente).
Debe concluirse que tanto los actos como los hechos son
directamente imputables al Estado y ambos generan su
responsabilidad directa.
4.A.3.a.c) Actuación legítima y
actuación ilegitima
De acuerdo al art. 36 del C. Civil se reputan actos de
las personas jurídicas los de sus representantes legales,
siempre que no excedan los limites de su ministerio. En lo que
excedieren, solo producirán efectos respectos de sus
mandatarios. En consecuencia, serán actos y hechos propios
del Estado los que realicen sus agentes dentro de sus
atribuciones (la actuación legítima genera
responsabilidad directa), en lo que excedan de ellas, sus actos o
hechos no son imputables directamente al Estado. Darán
lugar a la aplicación de la responsabilidad indirecta si
se dan las condiciones pertinentes: relación de
dependencia, culpa, etc. (la actuación ilegitima genera
responsabilidad indirecta).
Tanto la jurisprudencia como la doctrina han desestimado
este criterio. La jurisprudencia sostiene con acierto que " la
irresponsabilidad de la provincia por actos realizados por sus
representantes legales, más allá de sus
atribuciones, no puede aceptarse en el caso de autos, por
cuanto estos representantes han obrado dentro de sus propias
funciones", sentado así el principio de que un acto es
imputable directamente al Estado y lo hace responsable, en su
caso, cuando es ejecutado por el órgano dentro de sus
funciones, sin importar que haya sido hecho o no dentro de sus
atribuciones o limites legales.
La doctrina administrativa por su parte niega la
aplicabilidad en el campo del derecho público al art. 36
aumentando en esta forma.
- Si por principio un acto administrativo, incluso
viciado, tiene presunción de legitimidad y debe
cumplirse mientras su vicio no sea declarado por autoridad
competente, obviamente afirmar que el acto ilegitimo,
dispuesto en extralimitación de las atribuciones del
órgano que lo produjo, mantiene su condición de
acto administrativo y no se transforma en acto personal del
agente que lo ordena, es repudiar lisa y llanamente aquella
norma del Código Civil. - Si los actos viciados deben impugnarse ante los
tribunales llamados "de lo contencioso administrativo" en un
juicio contra el estado, se admite con ello que el acto
viciado es o puede ser del Estado, propio de él, y no
un acto personal del funcionario. - En materia de funcionarios de hecho (aquellos que
tienen un nombramiento irregular), se admite también
que sus actos son administrativos, válido o anulables
según los casos, pero administrativos al
fin.
En el derecho público es un error pensar que
sólo los actos legítimos son propios del Estado y
comprometen por tanto su responsabilidad directa, en criterio
similar al art. 36 del C. Civil, por el contrario también
los actos ilegítimos pueden ser propios del Estado y
comprometer su responsabilidad directa cuando han sido realizados
dentro del ejercicio aparente de la función encomendada al
agente del Estado, sea función regular o irregularmente
ejercida, legítima o ilegítimamente manifestada.
Mas aún, nunca podría hablarse de nulidad de un
acto administrativo si se aplicara el art. 36 del C. Civil,
porque todo vicio determinante de nulidad implicaría una
extralimitación legal y por lo tanto vendría a ser
acto personal del funcionario, no un acto del Estado. En tal
criterio, solo serian actos administrativos los actos
válidos emanados de una autoridad pública lo cual
es un absurdo en derecho público.
4.A.3.a.d) Actuación de órganos y entes
estatales
Las personas que el Estado designa para que se
desempeñen en funciones por él encomendadas son
agentes suyos y por lo tanto órganos de él. Por
ello, no son dependientes en el sentido del art. 1113 del C.
Civil. Cuando actúan en el ejercicio aparente de las
funciones que les han sido encomendadas, actúan como
órganos del Estado, o sea, el Estado actúa
directamente a través de ellos.
La responsabilidad del Estado es en consecuencia siempre
directa pues no tiene el Estado agentes, esto es personas humanas
que no sean órganos suyos.
De ello se infiere que la tesis sostenida por alguna
jurisprudencia y alguna doctrina, de acuerdo con la cual el
Estado puede ser responsable indirectamente (o sea como empleador
por el hecho de sus dependientes) por los actos o hechos de sus
agentes es insostenibles desde el punto de vista conceptual: la
responsabilidad existe pero no es indirecta sino
directa.
Tampoco puede afirmarse que cuando el agente
actúa dentro de sus funciones es órgano y origina
responsabilidad directa, pero que cuando se excede de ellas es
dependiente y origina responsabilidad indirecta, puesto que uno
de los requisitos fundamentales para que sea procedente la
responsabilidad indirecta es que el dependiente haya actuado en
el ejercicio de las tareas a él encomendadas por el
superior. Luego si el agente actúa en ejercicio de las
tareas a él encomendadas actúa como órgano;
cuando se excede de ese ejercicio no actúa ni como
órgano ni como dependiente, en el sentido de la
responsabilidad indirecta.
La responsabilidad directa es la que corresponde al
Estado por la actuación de sus órganos. Por otra
parte los entes descentralizados del Estado, como dependientes
que son del Estado central, comprometen su responsabilidad
indirecta. La actividad de los órganos se imputa
directamente al Estado, al paso que la actividad de los entes con
personalidad
jurídica propia se imputa al ente y luego al Estado
Central.
5) EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL
En esta esfera de las relaciones administrativas la
doctrina se polarizo en dos sistemas contrapuestos: uno
según el cual si bien se aceptaba la existencia de
responsabilidad extracontractual del Estado en la órbita
del derecho público, se la limitaba en el sentido de que
sólo era procedente en aquellos supuestos en que la
existencia de una ley formal la autorizaba; otro que
entendía que el Estado debía ser responsabilizado
extracontractualmente en el campo del derecho público,
aún en ausencia de una ley formal de esa clase, por
aplicación de los principios que son propios del Estado de
derecho, que se trasuntan en nuestra Constitución
Nacional y por medio de ella en las constituciones
provinciales.
Esta segunda posición doctrinal es la que ha
prevalecido, como ya hemos visto, ampliándose por
aplicación de los criterios de la responsabilidad objetiva
y directa del Estado.
En la Jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de
Justicia de la Nación es posible advertir una evolución que se inicia con los
pronunciamientos en los cuales se sienta la irresponsabilidad
extracontractual del Estado, fundándose principalmente en
que por aplicación de la doctrina de su doble personalidad,
cuando este obra como persona de Derecho publico, no esta sujeto
a ningún tipo de responsabilidad respecto de los
administrados, pues actúa en virtud de su
soberanía. Aplicando la primera doctrina esa
responsabilidad aparecía solo cuando una ley formal
expresa lo imponía.
A partir de la sentencia dictada por ese alto tribunal
en la causa "Tomas Devoto y CIA S.A. c/Gobierno Nacional, por
daños y perjuicios" con fecha 22 de septiembre de 1933, la
corte cambia de criterio, aceptando la responsabilidad
extracontractual del Estado, cuando actúa como persona de
Derecho público, solo en los supuestos en que tales
perjuicios resulten de la irregular actividad estatal.
El criterio jurisprudencial fue evolucionando, como se
puede ver en el caso "Zavaleta de Labrué c/Gobierno de la
Nación y otros, para llegar por último a una
tercera interpretación, que ha seguido vigente, en la que
se acepta la responsabilidad extracontractual del Estado actuando
como persona de Derecho Público con prescindencia de si
los perjuicios ocasionados a los administrados resultan o no de
un obrar ilícito o irregular, admitiéndola incluso
cuando el Estado ha actuado en el ejercicio legal de sus poderes
y facultades llegándose así a una responsabilidad
amplia, por los hechos y actos lícitos o ilícitos
cumplidos por la administración pública y por los
hechos ilícitos de sus agentes.
6) SUJETOS RESPONSABLES
El primer gran interrogante consiste en determinar sobre
quien recaerá la responsabilidad derivada de la
acción administrativa: si debe responder el funcionario
con su patrimonio propio, la administración directamente o
coexistir ambas responsabilidades.
No hay uniformidad a ese respecto en el derecho moderno,
pues persiste una gran variedad de sistemas, no siendo
previsible, por el momento, la adopción
de soluciones
uniformes.
Dentro de esa variedad de sistemas pueden
señalarse las principales orientaciones:
- En algunos países predomina la responsabilidad
proyectada directamente sobre el funcionario, el cual responde
con sus bienes propios frente al particular lesionado. Es la
solución que prevalece en España,
Perú, etc. Era también, hasta hace pocos
años, la que predominaba en Estados Unidos
e Inglaterra.
Determinadas legislaciones mantienen esa solución, pero
extendiendo subsidiariamente a la administración la
obligación de reparar. Así ocurre en México.
- Otros regímenes consagran en primer plano la
responsabilidad directa de la administración. En la
generalidad de los casos, la reparación de los
perjuicios ocasionados por la actividad administrativa debe
reclamarse a la administración, no a sus funcionarios.
Es el sistema que predomina en Alemania e
Italia, y
actualmente rige en Brasil.
El Alemania la
constitución en su art. 131 dice lo siguiente:
Art. 131 de la Constitución de 1919: "Si un
empleado, en ejercicio del poder público que se le haya
conferido, falta a los deberes que con respecto a un tercero ha
debido observar en su cargo, la responsabilidad por el hecho
corresponde por principio a la corporación a cuyo servicio
estaba el empleado. Esto no excluye una acción posterior
contra él. La vía judicial ordinaria no
quedará excluida en este caso. Lo demás respecto de
este punto corresponde a la legislación".
En Argentina:
Los agentes estatales son también responsables
civilmente por los daños inferidos en el ejercicio de la
función; pero en la practica su responsabilidad no se hace
efectiva:
- por cuanto los interesados demandan directamente al
Estado, obteniendo de tal modo el resarcimiento de sus
daños - porque el Estado no siempre reclama de sus agentes
por los daños cometidos por ellos respecto de terceros
y que eventualmente lo obligan a indemnizar.
Entonces no se puede por un lado proponer la
responsabilidad absoluta del funcionario, porque este será
por lo común insolvente, ni a la inversa, proponer la
supresión de la responsabilidad del funcionario. La
responsabilidad del funcionario y del Estado es conjunta,
correspondiendo en consecuencia demandar a ambos en forma
mancomunada; si, pronunciada la sentencia que condena al
funcionario y al Estado, no se la puede satisfacer por los bienes
del primero por ser ellos insuficientes, entonces
corresponderá que el Estado en forma subsidiaria, responda
por la totalidad.
CAPITULO IV
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
1) RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
El agente público es la unidad dinámica que le da vida a la
organización.
Es por eso que se ha estudiado en todos sus aspectos:
integrando grupos,
aisladamente considerado, desde su ingreso hasta su baja y no
solo en su calidad de
subalterno sino también en la de conductor y
supervisor.
"El trabajo en
grupo no es una creación social artificial sino una
necesidad funcional y aceptable para la mayoría de las
personas."
Cada grupo reconoce en alguien la calidad de
conductor. Este no es necesariamente el investido con la
autoridad de tal, si no reúne las condiciones y el
prestigio que legitime su aceptación como tal. Cuando esta
unidad llamada agente público traspone la actividad
administrativa, aparece lo que llamamos sanción
administrativa, también llamada pena administrativa, la
cual no puede identificarse con el acto estatal denominado
sentencia, ya que éste es el resultado de un proceso
judicial y de la consecuente función judicial.
Entonces:
el estudio del régimen disciplinario de los
agentes públicos comprende:
– Las faltas disciplinarias.
– Las sanciones.
– El procedimiento para aplicar tales
sanciones.
Estos tres grandes temas importan al estudio de la
responsabilidad administrativa, ligada directamente al ejercicio
de la función pública.
El funcionario tiene que cumplir los deberes impuestos,
su infracción trae aparejada responsabilidad: cuando la
violación del deber del funcionario público
solamente alcanza al aparato administrativo, al orden, a la
disciplina, a
la competencia, se
dice que el funcionario ha incurrido en responsabilidad
disciplinaria.
1.A) Potestad administrativa
disciplinaria
Potestades administrativas: Son los atributos de los
entes u órganos que ejercen funciones
administrativas, necesarias para desarrollar tales
actividades y lograr los fines de interés público.
Las potestades administrativas integran el concepto de la
competencia. Dentro de las Potestades administrativas,
encontramos:
Potestad sancionadora: que consiste en la
atribución de imponer sanciones a las acciones u
omisiones antijurídicas. Doctrinariamente, se subdividen
en potestad sancionadora correctiva, que tiene por objeto
sancionar las infracciones a las normas administrativas y
comprende a todos los individuos, sean o no agentes estatales,
(ejemplo: Infracciones de tránsito – Multa); potestad
administrativa disciplinaria que se traduce en sanciones a los
agentes públicos por acciones u omisiones en el ejercicio
de sus deberes funcionales. Por ejemplo, cuando el Gobernador de
la Provincia sanciona con la cesantía a un agente estatal,
está ejerciendo potestad administrativa.
Este derecho disciplinario es autónomo con
relación al derecho penal, y
le separan profundas diferencias, especialmente, la finalidad, ya
que uno aspira a la conservación del orden jurídico
y a su restablecimiento cuando ha sido violado por el delito
mediante la conminación, imposición y
ejecución de la pena, en tanto el derecho disciplinario,
tiende a mantener al agente en la observancia de sus deberes y a
sancionar su infracción por medio de la imposición
de medidas correctivas o disciplinarias.
1.B) Justificación del Derecho
Disciplinario
La autoridad es inherente a la disciplina. El
principio de derecho
natural nos dice que no hay disciplina sin
autoridad.
La divergencia más importante entre ambos
derechos, el penal y el disciplinario, aparecería en lo
concerniente a la regla de la legalidad de las incriminaciones y
de las penas.
‘NULLUN Crimen, NULLUN pena sine lege’, este
principio, considerado como una de las bases esenciales del
derecho penal
moderno, no regía en materia disciplinaria, prevaleciendo
en cambio, el principio de la discrecionalidad, cuando no el de
la arbitrariedad de la determinación de los hechos
susceptibles de entrañar una sanción disciplinaria.
Se dejaba a la autoridad a la libre apreciación, que se
hacia extensivo a la elección de la penalidad a aplicar,
gozando el juzgador, en general, de una gran amplitud para
aplicar aquella de las penalidades que le parecía
más oportuna, y hasta se autorizaba en derecho
disciplinario la aplicación de sanciones en ausencia de
toda previsión reglamentaria.
Hoy se trata de someter el derecho disciplinario a la
ley, al igual que el derecho penal, dejando un escaso margen a la
discrecionalidad. Se tiende a que el procedimiento y la
sanción, se ejecute por un ente con atribuciones
jurisdiccionales, para concretar el ideal del estado de
derecho, que implica que todas manifestaciones de la vida de
relación estén sometidas a una norma
jurídica, como garantía cierta.
1.C) Jurisdiccionalización del Derecho
Disciplinario
La evolución del derecho disciplinario, en el
sentido de aproximarse cada vez más al Derecho Penal, se
manifiesta especialmente en el terreno procesal, sobre todo en lo
que se refiere al poder disciplinario sobre los agentes del
Estado, tendiendo cada vez más a perder su carácter
jerárquico y a jurisdiccionalizarse. Es decir, no ser
ejercido exclusivamente por el jefe, sino por jurisdicciones
apropiadas para dictar una decisión. Observando ciertas
formas: notificación previa, introduciendo el elemento
contradictorio o contienda y procedimiento adecuado a las
garantías de defensa.
Se recurre a reglas de procedimiento pena! como el
principio de la irretroactividad de las leyes; medio de prueba,
control, decisión.
El objeto del derecho disciplinario es el mantenimiento
del orden jurídico, sin el cual no puede haber
tranquilidad social, por que no se persigue una reparación
patrimonial y su fin se cumple mediante penas correctivas o
depurativas desde la observación, la advertencia,
apercibimiento, cesantía o exoneración.
De conformidad con el articulo 121 de la
Constitución Nacional, las provincias reservan su poder en
materia de derecho público interno. De acuerdo con la
naturaleza local del derecho
administrativo, las provincias dictan sus normas respectivas
y pueden tener un procedimiento disciplinario propio y distinto
al de la Nación. De ahí que el procedimiento
disciplinario es distinto en la Nación y en las
provincias.
Así, en la provincia de Mendoza, el
régimen disciplinario está contenido en el Estatuto
para el Empleado Público, Decreto Ley 560/73. Cap. V, el
que se descompone en dos partes; un conjunto de normas referidas
al sumario y otro a la Junta de disciplina y Reclamos.
Dicho estatuto no se aplica a agentes estatales
comprendidos en estatutos especiales, v.g. docente, bancario,
convenio colectivo de trabajo, carrera médico
hospitalaria, personal de policía.
Estos estatutos prevén en sus normas un
procedimiento disciplinario similar.
1.D) Las faltas y las
sanciones
La sanción administrativa es la
manifestación de las funciones que le corresponden a la
función administrativa y por lo tanto es un acto
administrativo.
Hay que hacer la distinción entre la
ejecución directa del acto (que es siempre
ejecución de la administración) con el acto
sancionatorio que es creación de un nuevo acto consecuente
de la infracción a una norma general
"La sanción administrativa es consecuencia de la
potestad represiva que tiene todo Estado."
La promulgación de una norma, cualquiera que
ésta fuera: ley, reglamento, acto, sentencia, etc., tiene
vocación para su ejecución. No podemos considerar
la creación de las normas para no cumplirlas, he
aquí la diferencia entre las normas privadas y las
estatales, éstas últimas llevan implícitas
la ejecución y la realización y así
también la sustancia ejecutoria ante el incumplimiento o
su infracción. Esto forma parte de la antijuridicidad que
provoca y causa la represión.
La antijuridicidad comprende la ilicitud. Esta enmarca
un hecho, con intención o sin intención, pero con
título suficiente como para crear la sanción como
forma de manifestación.
Entonces así como lo hemos expuesto la
sanción es un proceso independiente. La facultad
sancionatoria es una manifestación derivada de la potestad
jurídica para mantener los valores,
la seguridad y la
paz. "La seguridad de toda
norma se encuentra en el cumplimiento, el orden que esta asegura
se encuentra en la sanción que impone, ante su
infracción; la paz es la exclusión de la
perturbación."9
Todas las ciencias del
derecho tienden a establecer reglas sobre las consecuencias que
produce la antijuridicidad. En cuanto a la administración,
el derecho establece, como consecuencia de esta facultad, la
sanción que es consustancial con el ejercicio
jurídico de la actividad administrativa. Así cuando
la administración en forma oficiosa anula un acto por su
manifiesta antijuridicidad, existe una sanción
implícitamente (por ejemplo por la caducidad de una
concesión o autorización).
En la administración la actividad sancionadora es
consecuencia de la potestad jurídica y en especial de su
carácter específico, pues quien tiene poder para
reglar la conducta de terceros o de sus agentes, debe tener
lógicamente poder para castigar las
infracciones.
1.E) Las sanciones policiales, administrativas
tributarias y disciplinarias
1.E.1) Sanciones policiales
Cuando hay un ilícito perpetrado por un
individuo, infringiendo los bienes de orden público,
aparece lo que antiguamente se denominaba la pena policial,
ésta sanciona la antijuridicidad que provoca el ejercicio
de los derechos individuales y los bienes comunes. Cuando el
individuo infringe las normas, aparecen las sanciones
específicas, a saber: las multas, los arrestos, que son
manifestaciones policiales cuya aplicación es inmediata o
suspendible. He aquí la causa por la cual impone la
creación de tribunales de faltas que actúan
directamente y resuelven en forma inmediata, con un procedimiento
distinto al que rige en la jurisdicción de los tribunales
ordinarios.
1.E.2) Sanciones
administrativas
Las sanciones administrativas, como el sujeto se
encuentra vinculado con anterioridad con la
administración, es pues administrado, su situación
jurídica proviene de normas administrativas y es
también titular de derechos creados por la misma
administración. Existe una situación de
equivalencia en las prestaciones
de las partes intervinientes, por lo tanto existe una
relación condicionada porque ante un proceder
antijurídico produce la inmediata
sanción.
A diferencia de las policiales pueden ser suspendidas
como también motivar recursos
administrativos.
En este ámbito las sanciones son: la caducidad,
la clausura, la suspensión, el retiro de una
habilitación y, en algunos casos, el decomiso.
1.E.3) Sanciones tributarias
En el derecho
tributario ha adquirido importancia últimamente las
denominadas infracciones tributarias.
No se trata en este caso del derecho de la libertad
individual como acontece con la pena administrativa, sino de
cumplimiento por parte del contribuyente de las prestaciones
tributarias como también de las formalidades que hacen al
procedimiento de recaudación, no se trata de limitaciones
a la libertad sino al pago de contribuciones económicas, y
su infracción provoca perjuicios
económicos.
Las infracciones pueden presentarse por conducta de
omisión y por demora. La enunciación las distintas
situaciones que presenta el ilícito tributario informa
sobre distintos bienes jurídicos que pueden encontrarse
afectados por conductas sancionables desde el orden procesal
hasta el delito de estafa tributaria, por eso es necesario
esclarecer las causas provenientes de la antijuridicidad para
sistematizar las sanciones y especificar su régimen
especial.
Estas sanciones no las podemos encuadrar en las penas
policiales menos en las simplemente administrativas.
1.E.4) Sanciones disciplinarias
1.E.4.a) Sanciones para los agentes
Las sanciones disciplinarias son las que se causan en la
existencia de un contrato público de empleo, sea convenio
colectivo o estatuto y rige las relaciones especiales de la
administración pública con sus agentes. Aquí
el sancionado forma parte del plantel personal de la
administración, no es un administrado fuera de la
administración interna y menos un sujeto particular sin
ninguna clase de vinculación. Las sanciones disciplinarias
por su especificidad son materia que corresponde al empleo
público, empero no deja de ser parte de la potestad
sancionadora de la Administración.
1.E.4.b.a)En el ámbito
provincial
Las sanciones disciplinarias, según el estatuto
del empleado público de la provincia se que se pueden
mencionar:
- Apercibimiento
- Suspensión
- Cesantía
- Exoneración
Según el estatuto provincial en su art. 64, estas
son las sanciones, no obstante las responsabilidades civiles y
penales fijadas por las leyes respectivas.
- Las características del apercibimiento
son:
- Incumplimiento reiterado del horario de trabajo
fijado por las leyes y reglamentaciones. - Cuando el agente o funcionario tiene dos
inasistencias injustificadas en el transcurso de un
mes. - Cuando incumple con sus deberes y obligaciones graduado conforme a la naturaleza
y gravedad de la falta. - Cuando existiese negligencia leve.
- El apercibimiento es aplicado por los jefes
inmediatos superiores.
- En caso de suspensión por treinta días
corridos, la falta ha de haber sido más grave, a
saber:
- Inasistencias injustificadas mayores a dos
días corridos sean o no continuadas por plazo de 6
meses. - Aparece la negligencia y culpa grave en el
cumplimiento de sus funciones, como así también
el quebrantamiento de las prohibiciones que posee el empleado
público, graduado conforme a la naturaleza y gravedad
de la falta. - La reiteración de las faltas que hayan dado
lugar a la aplicación de apercibimiento. - Delito doloso.
- Las causas de cesantía son:
- Inasistencias mayores a seis días continuas
o discontinuas tomadas en seis meses anteriores. - Quebrantamiento de las prohibiciones con un grado
elevado de negligencia. - Abandono voluntario y malicioso del servicio, sin
causa injustificada. - Falta grave respecto al superior en las oficinas o
actos de servicio. - Incurrir en nuevas faltas que dieron lugar a
suspensión. - Delito doloso que afecte al decoro de la
función o al prestigio. - Ser declarado en quiebra o
concurso civil fraudulentos.
- Son causas de exoneración:
- Delito contra la administración.
- Incumplimiento intencional de órdenes
legales. - Condena judicial por delito previsto en el
código penal o por tráfico de
alcaloides. - Condena judicial del los art. 125 a 129 del
código penal. - Condena judicial por el delito previsto en la ley
12.331.
Según el articulo 69 el apercibimiento puede ser
aplicado por el jefe inmediato superior, la suspensión por
el jefe de la repartición y la cesantía y la
exoneración son aplicadas por el poder
ejecutivo.
Las honorables cámaras legislativas, el poder
judicial, las municipalidades determinan quienes son los
funcionarios que aplicarán las sanciones.
Cuando las sanciones son mayores a 15 días, la
exoneración y la cesantía requieren siempre la
instrucción de un Sumario.
1.E.4.a.b)En el ámbito
Nacional
Según la ley nacional Nº 25.164 art. 30 en
adelante las medidas disciplinarias son las mismas pero no las
causales de cada una de ellas.
En el apercibimiento y la suspensión hasta 30
días en el año contado a partir de la primera
suspensión.
Causales:
- Incumplimiento reiterado en el horario
establecido. - Inasistencias injustificadas que no excedan los 10
días ( según la provincia de Mza. es hasta los
seis días). - Incumplimiento de los deberes que deben cumplir
cualquier empleado público cuando fue contratado como
tal, salvo que la causal sea tan grave que se aplique la
cesantía.
Las causales de cesantía son:
- Las inasistencias excedan los 10 días
discontinuos en los 12 meses inmediatos anteriores (
según nuestra provincia es hasta 6 días y
dentro de los 6 meses). - Abandono de servicio si media inasistencia continua
de 5 días sin causa que lo justifique. - Infracciones reiteradas en el cumplimiento de las
tareas siempre que hayan dado lugar a la
suspensión. - Al igual que la provincia, concurso civil o
quiebra no
causal ( otra diferencia con la provincia que especifica
"fraudulenta"). - Delito doloso no referido a la
Administración, cuando afecte el prestigio de la
función publica o del agente. - Calificaciones deficientes como resultado de
evaluaciones que impliquen ineficaz desempeño durante
tres años consecutivos o cuatro alternados en los
últimos diez años de servicio y haya contado
con oportunidades de capacitación adecuada para el
desempeño de las tareas ( otra gran diferencia con la
provincia).
Las causales de exoneración:
- Sentencia condenatoria firme por delito contra la
Administración pública Nacional, Provincial,
Municipal. (diferencia con la provincia) - Perdida de la ciudadanía( otra diferencia
con la provincia). - Violación de las prohibiciones
previstas - Imposición como pena principal o accesoria
de inhabilitación absoluta o especial para la
función pública.
En todos los casos se puede considerar la
rehabilitación a partir de los cuatro años de
consentido el acto por el que se dispone la
exoneración.
La exoneración conlleva necesariamente la baja de
todos los cargos que ejerciera el agente sancionado.
La aplicación en la Nación del
apercibimiento y de la suspensión cuando ésta fuese
de 5 días, no requiere sumario.
Por vía reglamentaria se determinará las
autoridades con atribuciones para aplicar las sanciones, como
así también el procedimiento de
investigación aplicable, siempre garantizando el derecho
de defensa en juicio y establecerá los plazos perentorios
e improrrogables para resolver los sumarios
administrativos.
1.E.4.b) Sanciones para funcionarios
Nos hemos referido a los agentes tanto en el
ámbito nacional como en el provincial, ahora pues nos
referiremos a las sanciones que son aplicables a los Funcionarios
públicos.
Las sanciones son las mismas pero existen algunas
causales no tipificadas para los agentes que pasamos a
comentar:
Dentro de la causal de apercibimiento además de
las enumeradas en la Nación, pues la tomamos de base,
encontramos la falta de respeto a los
superiores iguales, subordinados, o al público; como
también negligencia en el cumplimiento de sus
funciones.
Analizando las diferencias con la provincia y la
Nación la primera no se encuentra para el agente
común, pero si la segunda.
Si vemos las causales de cesantía
volveríamos a repetir lo que nos dice la ley 25.164 y si
las cotejamos con la provincia reiteraríamos las
diferencia enunciadas.
Al referirnos a exoneración las diferencias son
aún mayores.
Entre las causas encontramos:
- Falta grave que perjudique material o moralmente a la
administración. - Delito contra la administración.
- Incumplimiento intencional de órdenes
legales. - Indignidad moral.
- Las previstas en leyes especiales.
- Pérdida de nacionalidad.
- Que haya integrado en el país o en el
extranjero, grupos o
entidades que por su doctrina o acción, hagan
pública exteriorización o lleven a la practica el
empleo ilegal de la fuerza, negación de los principios,
derechos y garantías establecidos por la C. N. y en
general quien realice o haya realizado actividades de tal
naturaleza en el país o en el extranjero.
- Imposición de la pena principal o accesoria de
inhabilitación absoluta o especial para la
función pública.
Las causales enunciadas en esto últimos
ítem no excluyen otras que importen violación de
los deberes del personal.
La aplicación del apercibimiento y
suspensión hasta 10 días no requerirá la
instrucción del sumario.
1.F) Procedimiento Administrativo
Disciplinario
En la Nación el procedimiento sumarial se
regirá por el decreto 1798/80.
Aquí se analizará el procedimiento
contemplado en el Decreto Ley provincial 560/73.
El procedimiento administrativo disciplinario tiende a
investigar acabadamente la existencia de las faltas y comprobar
la relación con el incumplimiento que las pudiera haber
motivado. Por ello, se ha fijado una técnica
jurídica para asegurar la verificación de las
pruebas y comprobar la conducta lesiva del agente: el proceso
sumarial rige para aplicar las sanciones de suspensión
mayores de 15 días, cesantías y
exoneración.
Quedan excluidas del Procedimiento Sumarial las
sanciones de apercibimiento y la suspensión hasta de 15
días, las que pueden ser aplicadas por resolución
fundada del Superior jerárquico con competencia
específica. El proceso sumarial se ajusta a tres
principios esenciales:
- El derecho de defensa del agente en
falta, - La idoneidad e imparcialidad del
órgano instructor - Consideración expresa en la
resolución definitiva del dictamen emitido por la Junta
de disciplina.
Para su estudio se puede descomponer el Procedimiento
disciplinario en cuatro momentos o etapas
- La instrucción.
- La notificación y defensa del
imputado - La apreciación de los hechos y las
pruebas - La decisión.
En el sumario administrativo el hecho debe ser imputado
al funcionario
Para que se configure el hecho merecedor de la
sanción disciplinaria se requiere por parte de un
funcionario o agente de la Administración, un
incumplimiento por la inejecución de un deber o por
incurrir en una prohibición en el ejercicio de la
función o empleo, establecida legalmente en el
artículo 13 y 14 del Estatuto, o desobediencia de las
órdenes legítimas del superior dentro de los
límites
de su competencia.
La Administración puede iniciar sumario y las
tramitaciones administrativas que en él se realicen tienen
carácter instructorio. "Las tramitaciones administrativas
del sumario instruido en virtud de disposiciones del estatuto
tienen carácter instructorio y la autoridad no está
obligada a recibir toda la prueba que se le ofrece, pudiendo
rechazar la que considere improcedente cuando no produce
indefención. . ."
Cuando nos referimos al carácter instructorio,
debemos hacer la salvedad que en la sede penal la
instrucción es un acto jurisdiccional, es la
investigación preliminar que da base al juicio respectivo.
En materia administrativa, el carácter instructorio
significa realizar la investigación preliminar, que da
base probatoria necesaria, para quien sea el encargado de aplicar
la sanción. La instrucción es la encargada de
reunir las pruebas que avalan la formulación de las
conclusiones en el dictamen final.
La instrucción del sumario tiene por objeto:
(Art. 72 del Estatuto)
- Comprobar la existencia de un hecho pasible de
sanción. - Reunir la prueba de todas las circunstancias que
puedan influir en su calificación legal. - Determinar la responsabilidad administrativa del o de
los agentes intervinientes en el hecho principal o sus
accesorios, incluidos el sumario. - Dar las pautas determinantes de las responsabilidades
civil y penal que pueden surgir de la
investigación.
Se establece detalladamente, por medio de incisos, la
finalidad de la instrucción, pero debe interpretarse en el
sentido que no está impuesto un orden
de prelación excluyente y exhaustivo de los mismos.
Estamos en presencia de un problema de técnica
legislativa, que bien pudo utilizar una fórmula más
breve y generalizadora.
Pero claro es, que la finalidad de la instrucción
no está sólo centrada en el descubrimiento de la
verdad real respecto del hecho denunciado, como si se persiguiera
descifrar un complejo histórico de acontecimientos.
Además de la reconstrucción intelectual del hecho,
hace a la finalidad de la instrucción, acercar todos los
elementos de juicio que puedan resultar útiles, no
sólo para el perfecto encuadramiento o calificación
legal, sino para fundar la responsabilidad civil y/o
penal.
De modo que la finalidad de la instrucción
consiste en reunir todos los elementos de juicio necesarios para
facilitar a la autoridad administrativa con competencia, la
aplicación o no de una sanción.
Durante la instrucción se practica la selección
de elementos probatorios de mayor relevancia y de innegable
utilidad, para
facilitar la determinación de la responsabilidad
administrativa del funcionario incurso en falta.
Es cumplida por escrito y con limitada
intervención de la defensa, con el objeto de reunir y
seleccionar las pruebas suficientes sobre el supuesto de hecho
imputado. En esta etapa primera del procedimiento, el sumario es
secreto en los primeros quince días durante los cuales el
sumariante acumulará las pruebas de cargo. (art. 74,
Estatuto del Empleado Público. Dec. Ley 560/
73).
Si bien el ejercicio del derecho de defensa durante la
instrucción se encuentra disminuido un tanto, no debe
llegarse al extremo de convertir a esta etapa procesal en un
tabú para las partes.
Por ello la reserva o el secreto está establecido
en la ley, respecto del imputado, por un término
determinado el que se puede extender, en casos excepcionales, por
otro tanto (art., 74, Dec. Ley 560/73).
El secreto de la instrucción está fundado
en que la publicidad de los
actos de instrucción podría poner en peligro el
éxito
de la investigación ya que, tratándose de un
período en que recién se están produciendo
las pruebas, terceros o interesados podrían, de
algún modo, hacer desaparecer o tergiversar los elementos
reunidos, porque conocen la existencia y valor de los
actos practicados.
Pero el secreto se extiende hasta el momento de la
indagatoria, que es cuando el instructor hace conocer al imputado
en presencia de su defensor todas las pruebas de cargo en su
contra, para que se defienda prestando esa
declaración.
La segunda etapa del procedimiento consiste en poner en
conocimiento
del imputado las faltas que se le atribuyen, a efecto de que
preste declaración indagatoria y que se defienda
produciendo las pruebas que hagan a su derecho. En esta etapa del
procedimiento debe respetarse el principio del derecho de defensa
y el principio de la imparcialidad del órgano ante el cual
el imputado hace su defensa.
El proceso disciplinario en esta etapa tiene
carácter jurisdiccional, dando conocimiento al funcionario
inculpado de las faltas que motivan el sumario realizado, a los
efectos de que ofrezca las pruebas y prepare su defensa;
eligiendo a su defensor.
La comunicación del sumario debe ser integral.
Deben hacerse conocer todas las piezas que lo integran. El
interesado o su defensor pueden tomar conocimiento de todas las
constancias del sumario. El sumario se pone a disposición
en el lugar de la instrucción; el instructor o funcionario
no puede retirarlo de la sede de la instrucción, excepto
por orden judicial, (art. 78, Dec. Ley 560/73). El imputado puede
sacar copias para preparar su defensa.
La notificación debe ser personal y confidencial,
en esta forma se abre el debate
contradictorio entre el funcionario inculpado y el órgano
instructorio competente.
En el supuesto de que se haya dado debida y fehaciente
oportunidad de consultar las actuaciones, y el imputado no haya
ejercido ese derecho, este hecho no anula el
procedimiento.
El procedimiento disciplinario en esta fase, está
caracterizado por la existencia de reglas obligatorias
establecidas en interés del imputado para quien
constituyen verdaderas garantías.
Si bien en el Dec. Ley 560/73 (Estatuto del Empleado
Público) no se regula la declaración indagatoria
como medio de defensa, debe entenderse que está
implícita en el cuarto párrafo
del art. 74, y en el art. 80 del mencionado cuerpo
legal.
Corresponde al instructor sumarial citar fehacientemente
al imputado para que preste declaración indagatoria,
ajustándose a las prescripciones del Código
Procesal Penal.
1.F.1) Declaración
Indagatoria
"El interrogatorio del imputado es el acto procesal por
medio del cual el órgano instructor procede a la
identificación del imputado y a hacer saber al mismo el
hecho que se le atribuye".
Desde el punto de vista del órgano
jurisdiccional, la declaración indagatoria tiene por
objeto asegurar la identidad del
imputado y la atribución de la imputación a su
respecto.
No se considera un medio de prueba, desde que la
declaración indagatoria no es un acto procesal que la ley
expresamente haya dispuesto para asegurar elementos probatorios,
pero puede ser considerado como una "esencial fuente de prueba,
ya que no se puede inhibir al instructor que saque del
interrogatorio argumentos o elementos a favor o en contra del
imputado".
El interrogatorio puede ser fuente ( no medio) de
prueba, por cuanto de él se puede recabar elementos
idóneos para determinadas indagaciones probatorias, pero
por sí mismo no puede él caracterizarse más
que como medio de defensa reconocido a todo imputado, como que
esencialmente sirve para hacer saber las acusaciones y recibir de
él sus eventuales disculpas.
En cuanto al término en que debe recepcionarse la
indagatoria, se admite que los términos legales a este
respecto no deben regir rigurosamente porque, a veces, existen
motivos estables que retardan el interrogatorio como, por
ejemplo, cuando todavía no se han reunido los elementos de
prueba necesarios como para que la declaración indagatoria
no se convierta en un acto procesal puramente formal.
El interrogatorio formal del imputado, desde su punto de
vista sustancial, tiene dos facetas: respecto del imputado es un
medio de información y defensa, y respecto del
instructor es un deber de contestación a la
acusación y un medio que sin ser prueba puede
suministrarle útiles elementos en la comprobación
de la verdad real, cuando entra en comparación con el
resto del material recogido o a recogerse.
Formalmente, se considera la declaración
indagatoria prestada durante la instrucción, como un acto
procesal que detenta los siguientes caracteres: formal, oral y
absolutamente secreto, y cuyo contenido consiste en el examen no
jurado del imputado acerca de sus datos generales y
del mérito de la imputación, dirigido al objeto de
establecer la identidad de
la persona, hacerle conocer la imputación y los elementos
que la sufragan, y oír sus posibles declaraciones acerca
de los hechos que se le atribuyen.
La indagatoria es un acto procesal obligatorio, faltando
la cual es insanablemente nulo el procedimiento, si fuere enviado
en tales condiciones a resolución de autoridad
competente.
La declaración indagatoria es un acto procesal
ineludible y que reviste una gran importancia durante la
instrucción, ya que solamente a partir de ella pueden
disponerse providencias preventivas respecto del imputado, por
ejemplo, aconsejar la suspensión o el traslado preventivo
(art. 71, Dec. Ley 560/73).
En síntesis, la declaración indagatoria es
un medio de defensa y no de prueba, aunque puede llegar a
constituir una fuente de prueba, que contribuya a la
convicción del instructor. Pero de ninguna manera la
declaración indagatoria tiene por finalidad conseguir la
prueba de la culpabilidad del imputado.
Sustancialmente, la indagatoria constituye un acto
voluntario por el que se responde a la imputación que fue
formulada oportunamente.
Formalmente, constituye un acto procesal indispensable
para que el proceso pueda proseguirse
válidamente.
La declaración indagatoria tiene por finalidad
permitir al imputado que ofrezca sus disculpas, explique su
versión y ensaye su defensa, después que se le ha
hecho conocer la imputación que se le atribuye y los
cargos probatorios que la sostienen.
El imputado podrá abstenerse de declarar. En
ningún caso se le requerirá juramento o promesa de
decir verdad, ni se ejercerá contra él
coacción o amenaza, ni medio alguno para obligarlo,
inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le
harán cargos ni reconvenciones tendientes a obtener su
confesión.
La inobservancia de este precepto hará nulo el
acto, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria
que corresponda. (art. 296 C.P.P.Mza.).
Este artículo desarrolla ampliamente el principio
constitucional de que nadie puede ser obligado a declarar contra
sí mismo, y la enunciación de las previsiones que
para el cumplimiento de estas normas debe tener el instructor
como director del proceso, debe ser considerada como de
carácter enunciativo, ya que lo que la ley pretende es
desterrar todo tipo de coacción o inquisición que
pueda llevarse a cabo en contra del imputado con el objeto de
obtener su confesión de culpabilidad.
Se establecen tres tipos de sanciones ante el
incumplimiento: por una parte la sanción procesal de
nulidad del acto; por otra, la sanción disciplinaria que
pudiere corresponder al instructor interviniente en el acto y
que, excediéndose en sus facultades actúa de tal
modo que por la ley se encuentra prohibido y finalmente, una
sanción penal en los casos y modos previstos por la ley de
fondo. Pero en todo caso, la sanción siempre presente es
la de la nulidad del acto. Ello, en virtud de que para el
imputado, a cuyo favor se ha establecido esta prohibición
genérica, es únicamente la sanción de
nulidad la que restablece sus derechos plenamente.
La asistencia o inasistencia del defensor a la
indagatoria depende de la voluntad de él o del
imputado.
No es requisito esencial que el defensor asista al acto
en que el Imputado realiza su defensa material.
Por lo demás, la actividad del abogado defensor
durante la indagatoria se reduce poco menos que a su sola
presencia, motivada por el único objeto de controlar el
cumplimiento de las formas y formular las observaciones del caso
cuando entienda que las mismas se incumplen en perjuicio de su
defendido.
Pero la presencia del abogado defensor en el acto de la
indagatoria es posible solamente si mediare solicitud en tal
sentido, por lo que es lo mismo decir que su asistencia
técnica carece del carácter necesario, salvo el
único caso de que así no lo considere el
imputado.
1.F.2) Etapa o tiempo en que
debe prestarse declaración indagatoria
Sobre el particular, y en virtud de no estar
expresamente previsto en el Estatuto del Empleado Público,
estableceremos dos hipótesis ejemplificativas que pueden
verificarse en la realidad:
a)Sumario administrativo:
Por acto administrativo, la autoridad competente ordena
instruir sumario a un empleado, individualizándose en
dicha resolución los hechos y las transgresiones conforme
dispone la legislación vigente. En ese mismo acto, se
designa al instructor sumariante. El sumario deberá
iniciarse dentro de las veinticuatro (24) horas de notificada la
resolución al sumariante, quien dentro de ese
término se debe abocar a la instrucción emitiendo
el acto procesal denominado "Auto de aboque". En el auto de
aboque el instructor declara el secreto del sumario, ordena la
producción de la prueba de cargo y designa
secretario de actuación. En el supuesto de contar con
elementos probatorios de la imputación, deberá en
el mismo "auto de aboque" citar al imputado a prestar
declaración indagatoria, con las previsiones hechas
más arriba.
Desde el momento que se le notifica al instructor
sumarial la resolución que ordena instruir sumario
administrativo, y previo al auto de aboque, rigen las
disposiciones del art. 116 de la Ley de Procedimiento
Administrativo Nº. 3909 respecto a que ningún
funcionario o empleado es recusable, salvo cuando normas
especiales así lo determinen. En el caso impera lo
dispuesto en el art. 77, Dec. Ley 560/73.
Son causales de obligatoria excusación o de
recusación para los funcionarios o empleados que tengan
facultad de decisión, o que sea su misión
asesorar:
- tener parentesco con el interesado por consanguinidad
dentro del cuarto grado o por afinidad hasta segundo
grado;
- tener interés en el asunto;
- amistad íntima o enemistad manifiesta con el
actuante.
El funcionario que se excusara o que fuera recusado
deberá elevar las actuaciones a la autoridad que ordena el
sumario, quien considerará su procedencia. En el caso que
admitiera la procedencia de la excusación o
recusación se procederá a la designación de
un mero instructor sumarial.
La excusación y la recusación son
institutos tomados del derecho
procesal pero adaptados a las modalidades del procedimiento
administrativo.
La imparcialidad es un principio que rige el
procedimiento sumarial disciplinario. La imparcialidad tiende
más a la conducta personal de los agentes de la
Administración al decidir los actos respectivos. La
imparcialidad se expresa en el acto justo, recto y en la igualdad del
juicio sobre el que se debe dar o reconocer; por ello no debe
presionar en su espíritu ningún interés
extraño capaz de hacerlo desviar de su correcto y digno
actuar.
La recusación es el acto mediante el cual el
interesado interviniente pide, con causa, el apartamiento del
funcionario que entiende en la actuación (art. 77,
Estatuto Empleado Público). La excusación es el
apartamiento resuelto por el propio funcionario que entiende en
la actuación. La ley la impone como obligatoria cuando se
den las causales.
Estas causas hacen presumir una parcialidad de tipo
personal, o sea, una actitud
manifiesta a favor o en contra del imputado o administrado
actuante.
b) Investigación sumaria
previa:
En un segundo supuesto, puede suceder que la autoridad
administrativa tome conocimiento de irregularidades
administrativas, por sí en forma directa, o a
través de una denuncia. Por resolución ordena
investigar los hechos y establecer los responsables. El
instructor tiene que abocarse a determinar si los hechos
constituyen faltas administrativas y cuál o cuáles
son los responsables. Si de las pruebas reunidas se comprobara
que "prima facie" hay uno o más responsables,
clausurará la investigación con un dictamen en el
que establecerá la falta administrativa, su
tipificación legal e identificará a los
responsables, aconsejando a la autoridad competente dictar el
acto administrativo que ordene la instrucción del sumario
y designe nuevo instructor sumariante.
Emitida la resolución y abocado el instructor
sumarial al procedimiento, deberá citar a prestar
declaración indagatoria al o a los imputados, en
mérito a que ya se ha producido prueba de cargo o existen
suficientes elementos probatorios de la falta administrativa, que
deben hacerse conocer al responsable a fin de garantizar su
derecho de defensa; sin perjuicio de continuar con el
procedimiento previsto en el art. 74, una vez cumplido el acto
procesal de la indagatoria.
1.F.3) Apreciación de los hechos y las
pruebas
La oportunidad del ofrecimiento de prueba debe
concretarse al contestar la primera vista o traslado que otorgue
la instrucción, conforme lo dispone el art. 74, apartado
IV, del Estatuto del Empleado Público, Dec. Ley 560/73 . .
."se correrá vista al inculpado para que efectúe su
descargo o proponga las medidas que crea oportunas para su
defensa".
Cabe señalar que en el caso particular de los
sumarios será de aplicación supletoria las
disposiciones contenidas en el Código Procesal Penal de la
Provincia, puesto que el Estatuto no contiene disposiciones sobre
medios,
producción o control de las pruebas (art.
80, Dec.Ley 560/73), al respecto, solamente dispone en el art. 75
del Estatuto que la prueba puede ser de todo tipo y las pericias
que se requieran se realizarán por intermedio de las
dependencias públicas pertinentes.
1.F.3.a) Admisibilidad de la prueba
Debe tenerse presente que una cosa es la eficacia de la
prueba, y otra su admisibilidad. Hay pruebas que son admisibles
y, sin embargo, son de eficacia relativa
o remota, esto no debe ser considerado como condición
previa que se debe exigir al medio propuesto para que sea
admitido.
La admisibilidad o no de las pruebas propuestas requiere
como principio el de la pertinencia, que deberá valorarse
razonablemente atendiendo a las particularidades y relevancia del
hecho que deba probarse.
La valoración de las pruebas no puede realizarse
antes de su producción, ello involucra una conducta
arbitraria y lleva a un prejuzgamiento.
Sobre la pertinencia o admisibilidad de la prueba
corresponde que juzgue la autoridad que interviene en el
procedimiento. En el caso del sumario administrativo, le
corresponde al instructor designado.
La resolución que deniega la prueba es
recurrible.
1.F.3.b) Medios de prueba
Los hechos podrán acreditarse por cualquier medio
de prueba (testimonial, pericial, documental, inspecciones, etc.
art. 75, Dec.Ley 560/73). La ley no pone límites a
los medios de
prueba utilizables, salvo su pertinencia, pero siempre
deberán ser medios no prohibidos por la ley en general o
para casos particulares.
También este principio de amplitud depende en
gran medida del tipo de pruebas más adecuado para
acreditar los hechos de que se trate, o situación que deba
probarse.
Las pruebas testimoniales cobran importancia decisiva,
sin perjuicio de la importancia de otro tipo de pruebas. El tipo
de probanzas a elegir, dependerá de las circunstancias del
caso y, obviamente, de los elementos probatorios de que se
disponga. Naturalmente, nada puede ser considerado como prueba si
no es introducido como tal, es decir, que para que algo pueda
considerarse probado en contra del interesado, es indispensable
que esa prueba conste en las actuaciones, no siendo admisibles,
como lo tiene declarado la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, la invocación de ficheros, antecedentes, o
constancia reservadas u obrantes en los organismos de
seguridad.
1.F.3.c) Control de la prueba
El instructor sumarial tiene, en principio, el gobierno
de la prueba. Su obligación básica y fundamental es
la de hacer efectiva toda la ofrecida por el interesado,
incluidos los informes
pedidos sobre algunos puntos a reparticiones públicas,
pudiendo por excepción, rechazar aquella que juzgue
impertinente o irrazonable.
Cuando el instructor no produce alguna prueba ofrecida
por el imputado, debe fundamentarlo, y su dictamen ser motivado,
ya que la facultad discrecional no puede llegar al límite
de considerar subjetivamente inconducente una prueba, sin poner
de manifiesto al inculpado las razones en que se funda dicha
valoración, que de alguna manera rechaza una
pretensión que puede ser suficientemente legítima y
que la Junta de Disciplina puede valorar en su momento, acogiendo
la pretensión y produciendo la prueba.
Para efectivizar la producción de la prueba deben
proveerse las medidas conducentes, determinando el lugar, tiempo
y forma en que la diligencia probatoria habrá de
practicarse, señalar las audiencias para la
declaración de testigos, citándolos, requerir los
informes que
se hayan pedido a las oficinas públicas o privadas que se
indiquen.
Respecto a la declaración de testigos, la
instrucción puede limitar a un número prudencial
los testigos ofrecidos por el inculpado que deban declarar en el
sumario, cuando con ello no se cause agravio perjudicando los
derechos de la defensa y se evitan los inconvenientes creados por
la realización de diligencias superfluas, en ese sentido,
lo dispone expresamente la legislación supletoria y la
jurisprudencia, que se ha expedido en forma uniforme en el
sentido de que los jueces tienen facultades para limitar el
número de testigos propuestos por las partes al que
consideran necesario para el esclarecimiento de los
hechos.
En cuanto a la forma, en el caso de la prueba
testimonial la legislación es uniforme al considerar su
verdadera extensión, ya que sólo se valora el
conocimiento adquirido en forma directa por el testigo,
excluyéndose los testigos de testigos, no sólo
porque este testimonio representa un elemento probatorio de
ningún valor, sino
porque hace imposible o difícil el contralor, al no poder
contradecir con eficacia los medios que aparecen opuestos a los
intereses de las partes.
El control de la producción de la prueba se basa
en el control de su producción y control de los resultados
de esa producción, no basta entonces, para satisfacer el
principio de la audiencia del interesado, que éste se
encuentre presente durante una pericia, examen, etc., si no se le
manifiestan luego los resultados de dicha pericia para su
control; a este último fin (control de los resultados de
la prueba) se dirige precisamente la alegación sobre dicha
prueba.
La alegación sobre el mérito de la prueba
rendida es el corolario lógico y natural del derecho del
inculpado de ofrecerla y producirla, y es la forma más
correcta o indicada que el ordenamiento jurídico
prevé para posibilitar el adecuado control de sus
resultados, valorando debidamente su eficacia probatoria. El
alegato se presenta ante la Junta de Disciplina en el plazo de
cinco días hábiles administrativos y perentorio
desde la notificación de la vista.
Cumplidas las diligencias procesales previstas en el
capítulo respectivo, se cierra el trámite, no
siendo admisible ninguna otra actuación posterior, excepto
el dictamen de la Junta de Disciplina (art. 76 y concs., Estatuto
Empleado Público). La Junta de Disciplina
dictaminará en un plazo no mayor de diez (10) días
hábiles, tras lo cual pasará lo actuado a la
autoridad que dispuso el sumario.
1.F.3.d) Apreciación de la
prueba
La prueba se apreciará con razonable criterio de
libre convicción, fundado en la sana
crítica.
El sistema procesal penal, establece que la prueba se
apreciará imponiéndose el criterio de la sana
crítica, por oposición al principio de la
apreciación de las pruebas legales, es decir, el que
impone al juzgador una limitación para la valuación
de la prueba ofrecida.
El Código Procesal Penal de la Provincia ha
adoptado el sistema de la libre convicción para valorar la
prueba.
Conviene aclarar que existen autores que llaman sana
crítica al sistema de valoración por la
oposición al de la libre convicción, aquél
por el que se permite al juzgador manejarse libremente en la
apreciación de las pruebas, siempre que fundamente sus
juicios con un razonamiento lógico.
Pero profundizando el concepto de la
libre convicción, se concluye en afirmar que existen entre
las dos acepciones, libre convicción y sana
crítica, identidad conceptual debiéndose
identificar las dos fórmulas usadas.
Cualquiera de los principios mencionados, deberá
entenderse en el sentido de que el juzgador no tiene limitaciones
de orden legal para apreciar las pruebas, el límite
está dado por la exigencia y la necesidad de que la
decisión del instructor y de la Junta de Disciplina sean
fundados, es decir, lo limita la lógica,
la experiencia y el sentido común.
La libre convicción no es una
manifestación de voluntad, sino una operación
mental previa a esa manifestación, en que, aplicando las
reglas de la lógica,
se evalúan las probanzas rendidas para determinar la
situación de hecho.
Desde que probar significa formar el convencimiento del
juzgador acerca de la existencia o no de hechos de importancia en
el procedimiento, el derecho moderno tiende a rechazar el sistema
de la prueba legal (reglas que determinan en qué casos el
juez debe considerar probado un hecho), reemplazándolo por
el principio de que la convicción del juzgador debe
formarse libremente.
Es decir, en conclusión, que la valoración
de las pruebas debe efectuarse mediante el empleo de reglas de
experiencia y reglas lógicas, que permitan a quien deben
resolver convencerse razonable, auténtica y libremente de
la eficacia de la prueba para establecer la verdad material y
real.
1.F.4) Clausura Del Sumario
El instructor sumariante, dentro del plazo estipulado en
art. 74 del Estatuto para el Empleado Público,
deberá clausurar el sumario con el dictamen en el que se
acompañará la resolución a
adoptar.
Dicho dictamen deberá contener, en lo
pertinente:
- La mención del instructor sumariante que la
pronuncie y el nombre y apellido del agente
inculpado.
- Condiciones personales del imputado.
- La enunciación del hecho y de las
circunstancias que sean materia de
acusación.
- La exposición sucinta de los motivos de
hecho y de derecho en que funde la acusación, las
disposiciones legales que le aplique, parte dispositiva, fecha
y firma del instructor.
Se debe aclarar que si bien el Estatuto en el art. 79
establece que el dictamen deberá contener los requisitos
del Código Procesal Penal de la Provincia, mencionados en
su art. 428; corresponde aplicar el art.- 431 por
modificación introducida al Código, con
posterioridad a la sanción del Estatuto.
1.F.5) Junta De Disciplina
Es garantía para el funcionario inculpado en el
procedimiento administrativo sumarial, la intervención de
un cuerpo colegiado denominado, según el Estatuto, Junta
de Disciplina, organismo que debe proponer la sanción y
ante el cual el sumario alega.
Tiene como objeto el control a los efectos de comprobar
si las reglas fundamentales del procedimiento han sido respetadas
y evitar en esta instancia, la paralización de la
acción disciplinaria.
1.F.5.a) Composición
Según lo establece la legislación vigente,
en cada jurisdicción funcionará una Junta de
Disciplina que estará compuesta de seis (6) miembros
titulares y seis (6) suplentes. Tres (3) titulares y tres (3)
suplentes – uno por lo menos letrado- serán nombrados por
la autoridad Competente, y los restantes miembros titulares o
suplentes representarán al personal. Permanecen tres (3)
años en sus funciones y se renuevan totalmente al
finalizar el período.
1.F.5.b) Dictamen
La Junta de Disciplina emite dictámenes que son
obligatorio pero no vinculantes para la autoridad de
decisión, pudiendo esta última apartarse
fundadamente de lo aconsejado por la Junta, para aplicar una
sanción mayor o menor, según el caso.
El carácter obligatorio del dictamen, significa
que la Junta debe intervenir en todos los supuestos en que se
haya incoado un sumario administrativo por razones
disciplinarias, la falta de dictamen hace nula la
sanción.
En los supuestos en que no se requiera la
formación de sumario, cuando la sanción fuera un
apercibimiento o una sanción menor de los quince (15)
días, la sanción se aplica sin otra formalidad que
la confirmación por escrito, con indicación de las
causas determinantes de la medida.
En los supuestos en que la ley requiera la
instrucción de un sumario, la intervención de la
Junta es obligatoria y dará origen a un parecer
obligatorio.
El dictamen que produce la Junta debe ser preciso,
debiéndose indicar la sanción a aplicarse de
acuerdo con los hechos imputados. Esta debe apreciar los
elementos de juicio obrantes en el expediente y aconsejar una
sanción. A los efectos de decidir, habrán de
considerarse los hechos que hayan sido probados y no probados. En
cuanto los hechos probados, debe establecerse si constituyen o no
infracción disciplinaria, si así lo fueran, en
qué circunstancias se han producido y cuál es su
gravedad, ya que toda sanción se graduará teniendo
en cuenta la gravedad de la falta o infracción, los
antecedentes del funcionario y, en su caso, los perjuicios
causados.
El dictamen de la Junta de Disciplina no debe ser
comunicado al funcionario inculpado, sino que la decisión,
considerando todos los elementos reunidos, será comunicada
a la autoridad competente, quien procederá a aplicar la
sanción que considere oportuna. La decisión final
(acto administrativo) aplicando la sanción, deberá
ser notificada al imputado, bajo pena de nulidad.
1.F.6) Disposiciones De La Ley
4416
Esta norma reguladora de la competencia investigativa
del Fiscal de
Estado, en su art. 12, prescribe "La autoridad administrativa que
corresponda de los Ministerios, de la Secretaría General
de la Gobernación, de Planeamiento y
Coordinación, Empresas del
Estado o de propiedad del Estado, deberán comunicar a la
Fiscalía, la iniciación de aquellos
sumarios administrativos que revistan importancia, gravedad o
trascendencia, con una relación de los hechos que lo
originen, a fin de que ésta, si lo estimare necesario o
conveniente, tome intervención."
Si la Fiscalía de Estado no toma
intervención, una vez resuelto el sumario, deberá
remitírsele copia autenticada de la resolución
final, dentro de los cinco (5) días de quedar firme. Por
otro lado, dispone el art. 13
"En los casos mencionados precedentemente el Fiscal de
Estado podrá optar por:
1) Disponer la suspensión del sumario
administrativo, el que deberá ser girado de inmediato a la
Fiscalía a fin de que se practique en dicha sede la
investigación; o bien.
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